尚彥卿
司法專家
深圳市中級人民法院金融法庭
作者：尚彥卿
來源：尚法言清公眾號
發(fā)布時間：2022-07-29 12:33:45
言清按語：在上市公司尤其是控制權(quán)比較集中的中小型上市公司，控股股東或?qū)嶋H控制人操縱上市公司，實施財務(wù)造假等虛假陳述行為侵害中小投資者權(quán)益的現(xiàn)象屢禁不止。本案是《最高人民法院關(guān)于審理證券市場虛假陳述侵權(quán)民事賠償案件的若干規(guī)定》自２０２２年１月２２日施行以來，全國首宗依照該司法解釋判令實際控制人作為第一責(zé)任主體的案件。本案為貫徹落實新司法解釋，實現(xiàn)行政監(jiān)管“追首惡”的價值追求做出有益探索；為增加違法成本、震懾“關(guān)鍵少數(shù)”、維護證券市場秩序做出典范。但“追首惡”問題，在侵權(quán)法、公司法、證券法上各有不同的理論證成?，F(xiàn)行證券法“連帶責(zé)任”的規(guī)定容易讓“首惡”逃之夭夭，雖然司法解釋規(guī)定可以直接起訴“實控人”，但中小投資者直接起訴實控人的動力并不足，理性投資者一定選擇運用“深口袋”原則?，F(xiàn)行連帶責(zé)任的制度設(shè)計似乎仍有討論空間。但就“追首惡”而言，深圳中院保千里案件中嘗試的補充清償責(zé)任似乎更能起到“追首惡”的政策監(jiān)管效果。本公號將持續(xù)關(guān)注這一問題。
一、案情回放
東方金鈺股份有限公司（以下簡稱東方金鈺）是在上海證券交易所掛牌的上市公司，目前已退市。
２０１７年４月１８日，東方金鈺發(fā)布《２０１６年年度報告》。
２０１９年１月１８日，東方金鈺發(fā)布《關(guān)于收到中國證券監(jiān)督管理委員會調(diào)查通知書的公告》，稱東方金鈺因涉嫌信息披露違法違規(guī)，中國證監(jiān)會決定對其立案調(diào)查。公告發(fā)布后，公司股價在７個交易日內(nèi)的跌幅達到２８．５％。
２０２０年９月１６日，東方金鈺發(fā)布《關(guān)于收到中國證券監(jiān)督管理委員會＜行政處罰決定書＞及＜市場禁入決定書＞的公告》，稱公司收到中國證監(jiān)會對公司及相關(guān)當(dāng)事人的《行政處罰決定書》。
《行政處罰決定書》的主要內(nèi)容包括：２０１６年１２月至２０１８年５月，東方金鈺為完成營業(yè)收入、利潤總額等業(yè)績指標(biāo)，虛構(gòu)其控制的下屬公司與普某臘等六名自然人名義客戶之間的翡翠原石銷售交易。通過虛增上述虛構(gòu)的銷售交易和采購交易，東方金鈺公司２０１６年年度報告虛增營業(yè)收入１４１６９．０９萬元，虛增營業(yè)成本４６６５萬元，虛增利潤總額９５０４．０９萬元，虛增利潤占當(dāng)年合并利潤表利潤總額的２９．６％。２０１７年年度報告虛增營業(yè)收入２９４８７．１萬元，虛增營業(yè)成本１１０３８．９萬元，虛增利潤總額１８４４８．２萬元，虛增利潤占當(dāng)年合并利潤表利潤總額的５９．７％。２０１８年的半年度報告虛增營業(yè)收入１２０００萬元，虛增營業(yè)成本４１００萬元，虛增應(yīng)收賬款７７２０萬元，虛增利潤總額７９００萬元，虛增利潤占２０１８年半年度報告利潤總額的２１１．４８％。時任董事長趙某、副總經(jīng)理楊某媛、曹某等在２０１６年和２０１７年的年度報告、２０１８年的半年度報告上簽字；副總經(jīng)理尹某葶在２０１６年年度報告上簽字。
原告何某芳在主張的證券虛假陳述實施日（２０１７年４月１８日）至揭露日（２０１９年１月１８日）期間，于２０１８年１月５日分７次購買東方金鈺公司的股票共計１．１１萬股。
２０１７年３月６日，被告尹某葶向被告趙某提交辭職報告。２０１７年５月４日，東方金鈺發(fā)布《關(guān)于高級管理人員辭職的公告》，稱東方金鈺董事會于２０１７年５月３日收到公司副總裁尹某葶的書面辭職報告，尹某葶的辭職報告自公司董事會收到之日起生效。
根據(jù)東方金鈺２０１６—２０１８年三年的年度報告，被告趙某系股份占比超過５０％的實際控制人。
訴訟中，深圳市中級人民法院依職權(quán)對原告的損失作出核定。經(jīng)核算，原告的差額損失為８５８０３元、傭金２５．７４元、印花稅８５．８元，共計損失８５９１４．５４元。法院還對證券市場風(fēng)險比例作出核算，原告損失中的４９．２８７％系由于證券市場風(fēng)險所致。
深圳中院經(jīng)審理認(rèn)為，東方金鈺存在虛增營業(yè)收入、營業(yè)成本、利潤總額及應(yīng)收賬款等行為，并因此而受行政處罰；其虛假陳述的內(nèi)容屬于行政規(guī)章要求披露的重要事項，虛假陳述的揭露導(dǎo)致東方金鈺股票價格明顯下跌，故東方金鈺的行為構(gòu)成虛假陳述侵權(quán)行為，并具備重大性。原告在虛假陳述實施日２０１７年４月１８日之后的２０１８年１月５日買入東方金鈺股票，原告的投資決定與虛假陳述之間存在交易因果關(guān)系。深圳中院采取“同步指數(shù)對比法”，認(rèn)定證券市場風(fēng)險比例為４９．２８７％，認(rèn)定原告扣除證券市場風(fēng)險之后的損失４３５６９．８４元與被告虛假陳述之間存在直接的損失因果關(guān)系，被告應(yīng)予賠償。被告趙某作為東方金鈺的實際控制人、董事長、總裁，知悉、授意、指揮信息披露違法行為，組織、指使發(fā)行人實施虛假陳述，致使原告在證券交易中遭受損失，系造成投資者損失的“首惡”，故而其應(yīng)當(dāng)對原告損失的４３５６９．８４元承擔(dān)全部賠償責(zé)任；被告楊某媛、曹某、尹某婷與趙某構(gòu)成共同侵權(quán)，楊某媛、曹某應(yīng)對趙某債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任；因尹某婷僅在２０１６年年度報告簽字，而且任職時間短，故對趙某債務(wù)的２０％承擔(dān)連帶責(zé)任。東方金鈺作為信披義務(wù)人，應(yīng)當(dāng)對趙某的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。
二、案例評析
（一）前置程序取消后，虛假陳述侵權(quán)行為重大性的認(rèn)定
重大性是虛假陳述侵權(quán)行為與一般侵權(quán)行為在構(gòu)成要件上的重要區(qū)別之一?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理證券市場虛假陳述侵權(quán)民事賠償案件的若干規(guī)定》（以下簡稱《虛假陳述若干規(guī)定》）修訂前，對虛假陳述侵權(quán)行為重大性的認(rèn)定采取的是推定原則，即只要虛假陳述行為受到行政處罰，就認(rèn)定具備重大性。虛假陳述案件前置程序取消后，行政處罰并非此類案件的前置條件，虛假陳述侵權(quán)行為的重大性認(rèn)定問題成為審理此類案件的重點和難點之一。
關(guān)于虛假陳述的重大性認(rèn)定，理論界有“價格標(biāo)準(zhǔn)”和“決策標(biāo)準(zhǔn)”之分?！皟r格標(biāo)準(zhǔn)”強調(diào)，虛假陳述影響了股票的價格，《證券法》第八十條、第八十一條規(guī)定的“對交易價格產(chǎn)生影響的重大事件”，采取的就是價格標(biāo)準(zhǔn)?！皼Q策標(biāo)準(zhǔn)”重在突出虛假陳述影響了投資者的投資決策，《九民紀(jì)要》規(guī)定，“重大性是指可能對投資者進行投資決策具有重要影響的信息”，對重大性采取的是決策標(biāo)準(zhǔn)?？梢钥闯?，《證券法》和《九民紀(jì)要》對重大性的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)并不一致?！短摷訇愂鋈舾梢?guī)定》第十條對重大性的認(rèn)定最終采納了價格標(biāo)準(zhǔn)，因為該條第一款第一、二項規(guī)定的情形在被告提交相反證據(jù)的情況下，可以被推翻。
本案中，東方金鈺的虛假陳述行為被立案調(diào)查并公告發(fā)布后，其股價在７個交易日內(nèi)的跌幅達到２８．５％，虛假陳述行為顯然對股價產(chǎn)生明顯的影響，故而東方金鈺的虛假陳述行為具備重大性。
（二）控股股東、實際控制人作為第一責(zé)任人的理論證成
按照《證券法》第八十五條規(guī)定，發(fā)行人、上市公司是虛假陳述的第一責(zé)任主體。上市公司作為第一責(zé)任主體更多體現(xiàn)的是優(yōu)先保護投資者權(quán)益的立法理念。
本案中，因趙某是東方金鈺的實際控制人，是知悉、授意、指揮信息披露違法行為的直接責(zé)任人，原告請求將被告趙某作為第一責(zé)任主體，有其侵權(quán)責(zé)任法上的依據(jù)?！睹穹ǖ洹贰扒謾?quán)責(zé)任編”第一千一百六十五條第一款規(guī)定：“行為人因過錯侵害他人民事權(quán)益造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。”該條規(guī)定強調(diào)的是侵權(quán)行為人要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，侵權(quán)行為人是第一順位的責(zé)任主體。客觀來講，多個民事主體在承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的情況下，在對外責(zé)任的實際承擔(dān)上并沒有本質(zhì)區(qū)別，權(quán)利人也可以申請執(zhí)行或放棄執(zhí)行其中的任何債務(wù)人。
證券虛假陳述是一種特殊侵權(quán)行為，證券立法從保護投資者權(quán)益出發(fā)，將信息披露義務(wù)人作為第一順位責(zé)任人，這與侵權(quán)行為法追究直接侵權(quán)行為人民事賠償責(zé)任的立法理念并不完全一致。但這并不意味著，作為權(quán)利人的原告沒有選擇被告的權(quán)利，也不意味著，上市公司作為第一責(zé)任主體的僵化適用。事實上，上市公司作為第一責(zé)任主體承擔(dān)賠償責(zé)任可能存在對現(xiàn)有中小股東二次傷害的問題。此外，如果上市公司出現(xiàn)債務(wù)危機，反而不利于中小投資者權(quán)益的保護。
近年來，針對實際控制人或控股股東操縱上市公司，實施虛假陳述侵權(quán)行為屢禁不止的局面，監(jiān)管層面多次強調(diào)要“追首惡”?！短摷訇愂鋈舾梢?guī)定》的第二十條規(guī)定呼應(yīng)了侵權(quán)法“追首惡”的立法理念，有效解決了對證券違法行為“大股東犯錯、小股東買單”歸責(zé)效果的擔(dān)憂。原告請求東方金鈺實際控制人趙某作為第一責(zé)任主體，完全符合該規(guī)定。不僅如此，被告東方金鈺已多次被申請破產(chǎn)重整，并且陷入債務(wù)危機，東方金鈺的實際控制人趙某作為第一責(zé)任人更有利于保護投資者的合法權(quán)益，這與證券法優(yōu)先保護中小投資者權(quán)益的立法理念完全一致。
（三）追首惡的現(xiàn)實意義
客觀而言，“追首惡”是一個三位一體的系統(tǒng)工程，需要行政、刑事、民事三位一體、共同發(fā)力才能夠真正起到震懾作用。在《證券法》大幅提高行政處罰力度的情況下，對“首惡”處以較高的行政處罰，并輔以追究刑事責(zé)任是更具威力的措施。
證券虛假陳述民事賠償責(zé)任可以從兩個方面體現(xiàn)“追首惡”的現(xiàn)實意義：一方面，《虛假陳述若干規(guī)定》第二十條已經(jīng)明確，發(fā)行人可以向組織、指使其實施虛假陳述的控股股東、實際控制人追償，而且追償?shù)姆秶幌抻谫r償款，還可以就律師費、訴訟費等追償。通過大范圍追償，可以實現(xiàn)“追首惡”的價值理念和監(jiān)管要求。另一方面，判令控股股東、實際控制人作為第一責(zé)任主體，可以在執(zhí)行程序中通過優(yōu)先執(zhí)行其財產(chǎn)直接實現(xiàn)“追首惡”，從而增加其違法成本，震懾“關(guān)鍵少數(shù)”。
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