作者：曹興權
來源：北方法學2021年第5期
發(fā)布時間：2021-05-29 12:40:46
引言
董事、監(jiān)事及高級管理人員（以下簡稱“董監(jiān)高”）的信息披露義務及相應法律責任是《證券法》的規(guī)范重點之一。２０１９年新修訂的《證券法》第８５條規(guī)定，董監(jiān)高在證券虛假陳述中承擔連帶賠償責任。［１］這一責任規(guī)制的邏輯前提是作為公司實際運營機關的董監(jiān)高有能力保證信息披露的真實、準確、完整。對此，《證券法》在第８２條對董監(jiān)高的具體職權予以規(guī)定。［２］從第８２條的表述中可見立法者在信息披露義務方面對董事、高級管理人員與監(jiān)事采取區(qū)分立場，這也符合其各自在公司治理中的不同角色定位。然而，實踐中監(jiān)事在證券信息披露中的保證能力與《證券法》第８２條的預設卻存在明顯落差。究其原因，在于我國公司治理結構存在內生性罅漏。申言之，因獨立性不足、專業(yè)性不強、積極性不高等原因，監(jiān)事面臨監(jiān)督不能、監(jiān)督無力的困境，［３］其對信息披露的保證能力存疑，法律預設的地位和作用虛置，［４］以至于近二十年發(fā)生的６８３３例證券虛假陳述責任糾紛案件中，未曾出現過以監(jiān)事為被告的情形。投資者大多以發(fā)行人、董事［５］或獨立董事作為被告。［６］因此，有必要追問監(jiān)事承擔民事責任的正當性。
另一方面，根據權責一致、罰過相當的基本法理，董監(jiān)高在虛假陳述糾紛中應承擔與其職權、違法行為相當的責任。但是，僅就條文字面含義看，《證券法》第８５條并未考慮董監(jiān)高在信息披露中所起作用及違法程度的差異，而是一刀切地要求均承擔連帶賠償責任，繼之可能陷入權責不一的詰難。與此同時，法規(guī)范上的漏洞已然引致了法律實施中權責不一現象的發(fā)生。在證券虛假陳述行政處罰案件中，證監(jiān)會對監(jiān)事勤勉盡責的認定通常以結果為導向，并未以區(qū)別于董事、高級管理人員等的判斷標準加以考量。對此，有學者提出，應當對內部人進行責任區(qū)分，實現精準問責。［７］司法實踐中，已有法院針對內部人的精準問責問題作出響應。例如，江蘇省南京市中級人民法院認為，“宜按照過錯與責任相適應的公平原則，以謝文杰（獨立董事）過失大小確定其對張彬（投資者）損失承擔補充賠償責任”；［８］云南省昆明市中級人民法院認為，“云投公司（發(fā)行人）有權選擇向連帶責任人中的一人或者多人就其已經承擔的、超出其責任范圍的侵權責任進行追償”。［９］遺憾的是，目前理論及實踐中多著眼于研究《證券法》第８５條中（執(zhí)行）董事或獨立董事責任認定的問題，而極少研究監(jiān)事的民事責任。是故，基于對《證券法》第８５條的分析，探究證券虛假陳述中的監(jiān)事民事責任具有重大意義。
一、監(jiān)事民事責任的合理性證成
一般認為，虛假陳述中監(jiān)事民事責任設置的合理性在于：有益于為投資者提供更大的救濟，有利于實現對違法監(jiān)事的嚴厲懲罰，有助于督促監(jiān)事履行信息披露職責。［１０］這些因由的前提是監(jiān)事信息披露監(jiān)督職能具有實效性，有職就有責。但是，當前我國監(jiān)事會普遍罹于監(jiān)督無力、監(jiān)督不能，前述觀點顯然不盡周延。本文以為，主流觀點主要是以需求為論證依據，過度關注投資者保護而可能對監(jiān)事不公，從監(jiān)事職權的角度進行論證才是正本清源之路。
（一）基于信義義務產生的責任
許多學者指出，信義義務是虛假陳述中監(jiān)事民事責任的理論基礎。［１１］當出現虛假陳述情形時，監(jiān)事不能證明已盡忠實勤勉義務的，應當對投資者承擔違信規(guī)則下的賠償責任。然而，該理論基礎的邏輯正當性仍有待考察，需結合我國相關法律規(guī)范予以周延論證。
首先，應當肯定信息披露行為是基于信義義務產生的職權。雖然我國《公司法》缺少忠實、勤勉義務的內涵界定，也無勤勉義務的外延描述，僅在第１４８條以列舉方式提出某些有違忠實義務的行為。但是，從第１４７條的表述可知，我國《公司法》采取“違反法律、行政法規(guī)或公司章程”的客觀標準來認定董監(jiān)高的忠實、勤勉義務，凡法有明文規(guī)定者系信義義務的內容之一。［１２］具體到證券信息披露中，《證券法》第８２條第２款規(guī)定了監(jiān)事會對披露信息負有審核及簽署的義務，產生異議時應當發(fā)表意見、陳述理由以及申請披露。２０２１年修訂的《上市公司信息披露管理辦法》第３６條規(guī)定，監(jiān)事應當對公司董事、高級管理人員履行信息披露職責的行為進行監(jiān)督；關注公司信息披露情況，發(fā)現信息披露存在違法違規(guī)問題的，應當進行調查并提出處理建議。上述監(jiān)事信息披露職責職權的法律規(guī)定表明監(jiān)事信息披露義務是其信義義務的內容之一。此外，監(jiān)事對外民事責任旨在解決監(jiān)事信息披露職權行為損害投資者民事權益而產生的賠償問題，關注重點是監(jiān)事有無盡職調查、合理審查相關信息并進行披露的行為，即注意程度的問題，而不是監(jiān)事是否篡奪公司利益或公司機會的問題。因此，勤勉義務或注意義務是虛假陳述中監(jiān)事民事責任的重要根據。
其次，雖然《公司法》并無要求監(jiān)事對股東個人承擔責任的法條規(guī)定，但監(jiān)事在信息披露中應當對股東負有信義義務，違信時應該對投資者承擔損害賠償責任，這是有理可循的。具言之，《公司法》涉及內部人責任的規(guī)定分別是第１４９、１５２條。前者規(guī)定董監(jiān)高基于信義義務而產生對公司的賠償責任，后者規(guī)定了董事和高級管理人員對股東的直接損害賠償責任。監(jiān)事個人突破公司責任并對股東承擔民事責任的原因，應循此兩條路徑進行思索：其一，能否將監(jiān)事納入第１５２條規(guī)制。主流觀點認為第１５２條的對外責任是一種法定特別責任，其正當性是公司機關構造的特點和股東利益保護的現實需求。［１３］但該條在適用中多遭詬病，一方面以股東利益保護為導向設置的直接賠償責任模糊了公司獨立人格和董高公司代理人的角色；另一方面容易導致董高責任泛化，董事個人的資產成為股東出資的擔保。［１４］因此，將監(jiān)事納入第１５２條規(guī)制并不合理。其二，能否將監(jiān)事信義義務的受信對象范圍擴大至股東。董監(jiān)高對公司承擔信義義務的因由來自董監(jiān)高與公司之間的信托或代理關系，即基于公司對董監(jiān)高的信賴而衍生的以保護公司利益最大化為目的的義務。然而，某些特定情形下股東與董監(jiān)高之間存在直接信賴的關系，限制董監(jiān)高對股東承擔信義義務不利于防止董事濫權行為的發(fā)生及中小股東權益的保護。因此，美國公司法在堅持傳統(tǒng)理論的同時，作為例外規(guī)定要求董事在事實上存在信賴關系的特定場合直接對股東負有一定的信義義務。［１５］信息披露場景中，公眾投資者多為中小股東，獲取公司信息、市場信息存在壁壘，應當予以傾斜保護。此外，投資者對公司信息披露文件的信賴大多來源于對簽字董監(jiān)高的信賴。因此，信息披露中監(jiān)事應當對股東承擔信義義務，虛假陳述情形下未能證明已盡勤勉義務的，應當對投資者損失予以賠償。
（二）基于法定保證產生的責任
《證券法》第８２條第３款規(guī)定董監(jiān)高應當對發(fā)行人信息披露的真實、準確、完整、及時與公平承擔保證責任。此處監(jiān)事作為信息披露擔保人承擔的保證不同于《民法典》中的保證，后者出于當事人之間的約定，保證范圍可自選，而前者直接來源于法律規(guī)定，無保證范圍的選擇權，直接在信息披露擔保人與因虛假披露而遭受損害的投資者之間產生法律約束力。［１６］筆者認為，在監(jiān)事內部監(jiān)督困境下，監(jiān)事承擔法定保證責任依然具有正當性，監(jiān)事的法定保證責任是《證券法》第８５條監(jiān)事連帶責任的理論依據之一。
首先，公司作為虛擬體，其行為是由作為公司運營機關的董監(jiān)高作出的?？梢哉f，發(fā)行人的董監(jiān)高是實際上的信息控制者，但是各自的控制能力、控制程度以及控制范圍不同。其中，監(jiān)事雖然不是信息披露文件的直接制作人，但是作為公司內部監(jiān)督機關，監(jiān)事擁有對發(fā)行人信息披露內容的審核、異議和對外披露的權力，其怠職、誤職行為也是發(fā)行人信息不真實、不準確、不完整的原因之一，譬如發(fā)現而未制止、怠職而未發(fā)現或未進行異議披露等行為均可能引致虛假信息披露。因此，監(jiān)事對發(fā)行人信息具有一定的控制力。根據風險控制理論，誰控制風險，誰承擔責任。［１７］如果僅因監(jiān)事監(jiān)督困難就規(guī)定其無需承擔個人責任，則相當于將監(jiān)事違法信息披露行為產生的損害結果轉嫁到無辜的公司股東之上。此外，這顯然有礙于體現設置監(jiān)事一職的必要性，同時亦不利于督促監(jiān)事履職，也無法從根源上解決證券市場虛假陳述問題。通過對監(jiān)事束以法定保證的責任，符合風險控制的理論和行為自負的原則。
其次，提高投資者對發(fā)行人信息披露文件內容的信賴度也是董監(jiān)高法定保證責任的設置目的之一。信息壁壘是證券市場欺詐行為發(fā)生的源頭，基于所有權與經營權相分離的治理原則，大部分公眾投資者處于公司外部人的地位，難以獲悉公司真實信息。加強投資者對公司信息披露內容的信賴是提高證券市場活躍度的關鍵，否則面對魚龍混雜的市場信息，缺乏信心的投資者只會望而卻步。因此，通過將相關人員拉入到保證信息披露文件真實、準確、完整的陣線當中，是加強投資者對公司信息信賴的有效路徑。正如上文所述，監(jiān)事即使存在內部監(jiān)督困境問題，也始終對公司披露的信息具有一定的控制力，屬于這里可為背書的相關人員。要求監(jiān)事對發(fā)行人信息披露文件進行簽字保證，實際上意在通過簽字的形式向投資者表明信息披露文件是其依法經過監(jiān)督的，這種簽字的形式使投資者有所依據，進而增強投資者對公司股票價值的信賴程度。
二、監(jiān)事民事責任的認定規(guī)則
在法律、行政法規(guī)及公司章程的規(guī)定下，監(jiān)事在發(fā)行人信息披露過程中應當履行監(jiān)督職權，并扮演信息披露擔保人的角色，要求其承擔相應民事責任是正當的。但是，根據權責一致的法理，監(jiān)事的地位、職權畢竟不同于發(fā)行人及其他公司內部人，其責任認定規(guī)則、責任形態(tài)及責任范圍等應該加以區(qū)分。［１８］當前司法實踐中尚未出現以監(jiān)事為被告的民事案件，但是在大量行政處罰案件中，證監(jiān)會在適用《證券法》第８５條對監(jiān)事進行責任認定的過程中，存在以結果為導向、說理不詳細、說辭不一、自由裁量大、處罰尺度混亂等問題。［１９］鑒于監(jiān)事虛假陳述民事責任與行政責任的認定依據均是《證券法》第８５條，要考察監(jiān)事是否存在信息披露違法行為、是否未盡勤勉義務，在責任認定的客觀要件與免責條件上存在共通之處，故筆者以證監(jiān)會作出的行政處罰決定書為實證研究對象，以探究監(jiān)事責任認定的法律適用問題，特別是明晰監(jiān)事勤勉義務的認定標準，進而廓清《證券法》第８５條對監(jiān)事的適用場域。
（一）監(jiān)事民事責任的實質因由
梳理２０１８—２０２０年證監(jiān)會作出的行政處罰決定，［２０］可以發(fā)現實踐中存在追責機關以“簽字即有責”作為監(jiān)事信息披露違法責任認定規(guī)則的情形。例如，在證監(jiān)會〔２０１９〕１４８號處罰決定中，僅提及“時任監(jiān)事張翠芳、陳志強、鄭佰超在涉案臨時報告、定期報告上簽字”，并未對勤勉盡責的判定進行相關說明，最后直接作出了罰款５萬元的決定。［２１］因此，需考辨簽字行為、勤勉盡責與監(jiān)事民事責任之關系，厘清監(jiān)事民事責任認定的實質因由。對于勤勉義務與監(jiān)事民事責任之間的關系，前文已作分析，此處重點討論簽字行為與監(jiān)事民事責任、簽字與勤勉義務之間的關系。
實際上，簽字僅是監(jiān)事責任認定的一種形式基礎，簽字不代表監(jiān)事責任的成立，不簽字也不代表一定免責。換言之，《證券法》第８２條的簽字義務是第８５條責任認定的形式依據，而監(jiān)事責任認定的實質因由是監(jiān)事未盡勤勉義務。所謂“形式基礎”可作以下理解：第一，監(jiān)事的法定保證責任通過簽字的方式外現于投資者，具有增強投資者信賴的作用，監(jiān)事簽字成為發(fā)行人信息披露的形式要件；第二，通過簽字職責的明確，督促和落實監(jiān)事履行信息披露監(jiān)督職權，簽字成為監(jiān)事信息披露職責履行的形式證明；第三，便于責任追究機關進行相關的責任認定，追責機關通過簽名高效地定位相關責任人員。同時，根據簽名作為判定監(jiān)事責任的初步依據，免去有關機關對監(jiān)事違法行為的舉證，有利于提高追責效率。監(jiān)事雖簽字但能依據第８５條舉證其已勤勉盡責的，亦可不承擔責任；監(jiān)事未簽字但同時又不屬于第８２條第４款的異議情形的，仍然要承擔相應的責任。例如，在證監(jiān)會〔２０１８〕１０號處罰決定中，作為公司監(jiān)事的曾某參加并主持召開了審議公司２０１４年年度財務報告的監(jiān)事會，因個人原因未簽字即離會，后同意補簽但實際未補簽，最終仍然須承擔責任。［２２］曾某雖然未簽字，但不屬于對信息披露有異議并發(fā)表意見、陳述理由的情形，故仍然未盡勤勉義務，應當對虛假陳述承擔監(jiān)事責任。簽字行為是責任認定的形式基礎，這在域外國家立法規(guī)定中已獲得印證。例如，《德國證券交易法》第３７條ｂ、 ｃ兩款規(guī)定，違反信息披露義務的發(fā)行人和董事會受到高達１００萬歐元的罰金和其他關于市場準入方面的處罰，投資者也可依據《德國民法典》第８２６條向上市公司董事主張侵權損害賠償。［２３］因此，不簽字不影響信息披露義務人承擔虛假陳述中的法律責任，不能以“簽字即擔責”作為責任認定的規(guī)則，是否勤勉盡責才是責任認定的實質因由。
（二）監(jiān)事勤勉盡責的判斷標準
１．我國監(jiān)事勤勉義務的判定現狀
勤勉盡責是監(jiān)事責任認定的實質因由，故明確監(jiān)事勤勉義務的判斷標準就成為監(jiān)事責任認定的關鍵。從實踐角度看，關于勤勉義務履行（判斷）標準的司法裁判主要涉及董事或獨立董事，鮮有涉及監(jiān)事，并且裁判路徑一般是形式上的合規(guī)義務性審查，而幾乎不涉及實質性審查。［２４］在證券虛假陳述行政處罰案件中，證監(jiān)會總體上采用的是一種以結果為依據的歸責原則，即只要出現虛假陳述，就認定監(jiān)事在信息披露中沒有盡到勤勉義務。［２５］《信息披露違法行為行政責任認定規(guī)則》第２２條嚴格限制監(jiān)事的免責情形，［２６］大部分監(jiān)事提出的“已盡勤勉義務”的證明都被視為“未能證明”。監(jiān)事勤勉義務之判定困難可追因至我國勤勉義務法律規(guī)范體系之不足。
我國法律體系中有關勤勉義務的規(guī)定主要有兩種類型：第一種是概括式規(guī)定，主要集中于高位階法律，如《公司法》第１４７條的“違反法律、行政法規(guī)或公司章程”、第１４９條“給公司造成嚴重損害的”，《證券法》第１４２條“未勤勉盡責，致使證券公司存在重大違法違規(guī)行為或者重大風險”；［２７］第二種是列舉式規(guī)定，主要集中于低位階法規(guī)，如《上市公司章程指引》第９８條、［２８］《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》對董事、獨立董事的勤勉職責進行了列舉。
概括式規(guī)定主要存在以下不足：首先，缺少勤勉義務的具體要求，導致實踐中監(jiān)事勤勉義務履行標準的司法認定較為混亂?！豆痉ā返冢保矗笚l通過列舉式的方式規(guī)定忠實義務的具體內容，但缺少勤勉義務的相關規(guī)定。全國人大法工委曾認為：“注意義務又稱為勤勉義務或善管注意義務，是指董事履行職責時，應當為公司的最佳利益，具有一個善良管理人的細心，盡一個普通謹慎之人的合理注意?！保郏玻梗葸@里對勤勉義務的內涵進行了界定，但未展開對具體要求的闡釋，可操作性仍然較低。與此同時，該見解僅是一種學理研討，難以作為司法適用的依據。其次，未體現董監(jiān)高勤勉義務之區(qū)分，引致司法實踐中法院并未對監(jiān)事科以不同于執(zhí)行董事、高管、獨立董事等的勤勉標準，這與監(jiān)事正囿于內部監(jiān)督之困境不匹配，使得我國虛假陳述中監(jiān)事責任泛化，有違精準問責、合理問責的理念。實際上，《最高人民法院關于審理證券行政處罰案件證據若干問題的座談會紀要》《全國法院審理債券糾紛案件座談會紀要》均對精準問責的理念有所回應。［３０］與此相比，立法的滯后性更為明顯。
列舉式規(guī)定主要存在以下不足：一方面，勤勉義務是一種過程性義務，根據權責相當的理念，不同職責應有不同的勤勉要求，同一職責也有不同的階段性勤勉要求。然而，《上市公司章程指引》《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》等文件中都只列舉了董事或獨立董事的勤勉義務內容，未對監(jiān)事勤勉義務予以列舉。另一方面，監(jiān)事勤勉義務判定的制度供給不足，當務之急是從立法層面確立監(jiān)事勤勉義務的判斷標準。
２．域外勤勉義務的判斷標準
域外許多國家在信義義務規(guī)制方面的立法例可以成為我國的經驗借鑒。總體而言，目前主要存在以下幾種勤勉義務判斷標準：第一，管理自己事務的標準。美國早期采取的就是這種較嚴格的勤勉標準，要求金融機構董事須“具有與處理自己事務之人一樣的注意與謹慎”，此時一般過失行為就應承擔責任。［３１］第二，客觀標準。例如，《英國公司法》第１７４條第１款中規(guī)定的“從一個履行與公司相關之董事所履行的職責的人處可以合理期望的一般知識、技能和經驗”；《美國標準商事公司示范法》（ＭＢＣＡ）第８．３０條要求的“應當以一名在類似情況下合理人所應有的謹慎來履行職責”。第三，主觀標準。《英國公司法》第１７４條第２款要求以董事實際具有的知識和經驗為標準，是一種因人而異的主觀化標準。［３２］上述兩種標準均僅要求董事對重大過失的行為負責。第四，善良管理人標準。日本采取這一標準，具體指非行為人在一般情況下都必須盡到的必要注意，且為普通謹言慎行的人于日常生活過程中所應具有的必要性注意。［３３］這是一種嚴格的勤勉義務要求，高于一般人的注意程度，一般過失情形下也應承擔責任。第五，專業(yè)人士標準。對此，《德國股份公司法》（Ａｋｔｉｅｎｇｅｓｅｔｚ）第９３條規(guī)定了董事的“謹慎義務”，任何的膚淺行為與馬虎行為在履行職責的過程中都可能會造成對這一義務的違反。［３４］
在不同人員責任認定中，出于精準問責的考量，勤勉標準的具體運用存在差異。英國在Ｄｏｒｃｈｅｓｔｅｒ?。疲椋睿幔睿悖濉。茫铩。蹋簦洹。觥。樱簦澹猓猓椋睿绨钢刑岢鰣?zhí)行董事不同于非執(zhí)行董事的勤勉標準。［３５］非執(zhí)行董事勤勉義務的認定采用客觀標準，執(zhí)行董事勤勉義務的認定則采用主觀標準。執(zhí)行董事對于公司的日常經營活動起到舉足輕重的作用，公司聘請執(zhí)行董事的基礎在于信任董事的專業(yè)技能。因此，執(zhí)行董事必須具備通常的專業(yè)人員應有的技能和盡到一般的專業(yè)人員應有的勤勉義務。［３６］與之相似，美國聯邦最高法院在Ｂａｔｅｓ案中對高管適用了比董事更大的責任。［３７］這是因為，不同人員在職權、地位、功能、薪酬、經驗及專業(yè)能力等方面的差異導致其對公司的掌控力、影響力等難以等量齊觀。而在經理人中心主義之下，顯然高管對公司的掌控力大于董事。域外立法及實踐經驗表明，勤勉義務制度在保障公司、股東利益的同時，亦應當關注公司機關的利益。反言之，不加區(qū)分而施以統(tǒng)一的勤勉標準，對管理權限小或能力不足的公司機關而言有失公允，包括任職風險與獲得利益不相匹配。
同采取單一的勤勉義務認定標準相比，英國以客觀標準為基礎并結合主觀標準，循“就高不就低”的標尺考量責任主體勤勉義務的履行情況。此一判斷方法具有優(yōu)越性，我國可予鏡鑒。一方面，以客觀標準為基礎，有助于解決單一主觀標準下同一職位不同人員之間可能產生的不公平要求，即“如果股東任命的董事是一愚蠢之人，則人們對該董事的要求也應如同人們對一愚蠢之人的期待一般，這實際上加重了能力水平高的董事的責任，也不利于公司長遠的發(fā)展”。［３８］另一方面，通過結合主觀標準，可對能力水平更高的內部人科以更高的勤勉要求，符合權責相當的理念，契合盡心盡力為公司服務的勤勉內涵。
３．我國監(jiān)事勤勉義務的認定標準
筆者認為，我國認定監(jiān)事違反勤勉義務的行為標準應借鑒英國的主客觀相結合標準。申言之，在最低限度的客觀標準上，根據監(jiān)事個人的知識與經驗等在具體案件中適用更高的主觀標準。對于行為人過錯的認定標準而言，則應采用重大過失標準。其中，監(jiān)事勤勉義務的客觀標準還應當結合其實際職權、地位、角色、能力等各項因素，明確監(jiān)事有別于執(zhí)行董事、高管、獨立董事等的責任標準和證明方式。具言之，可以從職權、角色、信息渠道、作用、專業(yè)能力、薪酬等因素考察不同人員應盡的勤勉義務標準，職權、能力越高者應當承擔更高的勤勉標準。
筆者認為，首先，監(jiān)事勤勉標準應當低于董事、高管。一方面，從立法職權、角色、地位、功能等看，董事、高管作為公司經營決策機關、執(zhí)行機關，雖然在信息獲取渠道、專業(yè)能力方面各不相同，但整體上相對于作為監(jiān)督機構的監(jiān)事而言明顯更具有內部優(yōu)勢。具體到信息披露中，董事、高管作為披露文件的編制人，直接掌控發(fā)行人信息內容，應當承擔虛假陳述中的主要責任，較監(jiān)事負有更高的注意義務。例如，《上市公司信息披露管理辦法》第５１條明確提出董事、高管對財務報告的真實、準確、完整承擔主要責任。［３９］此處未提及監(jiān)事責任，佐證監(jiān)事難以監(jiān)督公司財務報告真實性、準確性、完整性的情形。另一方面，實踐中監(jiān)事面臨內部監(jiān)督無力的困境，監(jiān)事會難以發(fā)揮立法期望的監(jiān)督效能?？赡艿脑虬ūO(jiān)事會與經營管理層之間信息不對稱；監(jiān)事缺乏獨立性，受制于管理層或控股股東；監(jiān)事缺乏必要的激勵機制和約束機制；監(jiān)事大多是兼職且專業(yè)知識及業(yè)務能力不足等。［４０］基于內部監(jiān)督困難的實際情形，監(jiān)事在信息披露實踐中經常扮演橡皮圖章的角色，對發(fā)行人披露的虛假信息難以發(fā)現，甚至不可能發(fā)現。從證監(jiān)會的處罰概況看，許多行政處罰決定基本忽略了監(jiān)事責任，即使有監(jiān)事責任的追究，也僅是輕微的處罰，這也從側面反映出證監(jiān)會認同監(jiān)事會監(jiān)督效用較低。因此，相比于董事、高管擁有的主動性管理職權，監(jiān)事的監(jiān)督職權具有被動性，不應該要求其負有能力范圍之外的注意義務。對監(jiān)事勤勉義務的考察不得以是否有虛假陳述結果發(fā)生為依據，不能要求其履行與具有執(zhí)行管理職能的董事、高管相同的勤勉標準。
其次，獨立董事勤勉標準應當高于監(jiān)事。我國上市公司監(jiān)督機制是特殊的“雙核心監(jiān)督機制”，獨立董事及監(jiān)事會共同對董事、高管的公司內部治理行為進行監(jiān)督。雖然當前獨立董事制度同樣飽受詬病，諸如責任相互推諉、職責重復、增加上市公司的薪酬開支、缺乏獨立性等問題屢見不鮮。 但是，從立法及實踐看，獨立董事相較于監(jiān)事在公司治理中擁有更多的話語權，包括擁有重大關聯交易認可權、發(fā)表獨立意見權和信息披露請求權等，這使得獨立董事擁有比監(jiān)事更廣的信息獲取渠道，對公司內部異常行為的監(jiān)督效能更顯著。同時，獨立董事專業(yè)性一般高于監(jiān)事，也在股權激勵的對象范圍之內，其更有動力及能力對發(fā)行人披露信息的真實性、準確性、完整性等進行監(jiān)督。因此，基于職權、信息、專業(yè)性、薪酬等因素，獨立董事在履行監(jiān)督職能時應當較監(jiān)事負有更高標準的勤勉義務。
再次，股東監(jiān)事應當負有高于職工監(jiān)事的勤勉標準。這是因為我國主要是股權集中型公司，控股股東侵權問題突出。實踐中不乏控股股東與董事沆瀣一氣的情況，如果控股股東擔任監(jiān)事，顯然比職工監(jiān)事更具有基于股東地位產生的信息優(yōu)勢及影響力。因此，股東監(jiān)事應當比職工監(jiān)事負有更高的注意義務。
（三）監(jiān)事勤勉標準的客觀化
實踐中追責機關可能基于對勤勉標準的不同理解而作出迥然不同的判斷。為了使監(jiān)事勤勉標準具有可操作性，立法有必要將監(jiān)事勤勉標準客觀化以保障裁判統(tǒng)一，即將勤勉盡責轉化為立法中具體化的監(jiān)事職責。通過對信息披露中監(jiān)事職權進行精細化設計，以期實現追責機關在虛假陳述中對監(jiān)事的精準問責。筆者認為，由于監(jiān)事勤勉標準低于董事、高管以及獨立董事，故在職權細化的過程中可以借鑒現行法對后者的職權要求，同時結合監(jiān)事的個人情形，落實主客觀相結合的勤勉標準。
１．審慎審核與盡職調查
根據《證券法》第８２條的規(guī)定，監(jiān)事應當對董事會編制的證券發(fā)行文件和定期報告進行審核并提出書面審核意見，有異議時應當陳述理由并予以披露。這是監(jiān)事信息披露中的首要職責，也是第８５條監(jiān)事責任產生的直接原因，法定保證也是基于監(jiān)事負有審核職權而產生的。然而，《證券法》中并未對監(jiān)事審什么、如何審進行具體規(guī)定，也未對異議表達的方式、程度進行細化，導致追責機關判定勤勉盡責時搖擺不定。因此，要結合監(jiān)事勤勉標準對監(jiān)事審慎審核與異議表達職責進行具體設計。
監(jiān)事審慎審核職責重點解決兩個問題，即審什么、怎么審。根據《上市公司信息披露管理辦法》第１６條第２款的規(guī)定，監(jiān)事審核的內容包括披露文件的程序及內容兩大方面。［４１］“程序”主要指編制和審核的程序，是否在重大事件發(fā)生后進行了及時編制，是否召集了董事會會議進行審核?！皟热荨狈矫婵梢詣澐譃橛袑＜乙庖姷牟糠趾蜔o專家意見的部分。目前，行政處罰案件中對無專家意見部分的要求是“監(jiān)事進行調查核實，并作出自己的獨立判斷”；而有專家意見部分的要求是“相信專業(yè)機構的意見和報告、配合調查等申辯意見不是法定免責事由，也不足以構成免責事由”。［４２］
當前爭議較大的是專家部分的審核標準，實踐中常見的要求是監(jiān)事審核披露內容需要達到專家標準，甚至高于專家標準，即監(jiān)事應發(fā)現專家所未能發(fā)現的錯誤。顯然，這同監(jiān)事的專業(yè)能力、實際作用等嚴重不符，也有悖于允許監(jiān)事聘請專業(yè)人士協(xié)助調查的初衷。在美國Ｅｓｃｏｔｔ?。觯。拢幔颉。茫瑁颍椋蟆。茫铮睿螅簦颍酰悖簦椋铮睢。茫铮颍鸢钢?，法官認為外部董事在對專家部分進行審核時，有合理懷疑的才需要進行調查，否則可以信任專家能力。［４３］因此，監(jiān)事需要仔細審閱專家意見，無合理懷疑或無明顯違法的，“相信專業(yè)機構或者專業(yè)人員出具的意見和報告”可以成為監(jiān)事的免責事由。對于非專家部分的審核，法官在Ｅｓｃｏｔｔ?。觯。拢幔颉。茫瑁颍椋蟆。茫铮睿螅簦颍酰悖簦椋铮睢。茫铮颍鸢钢刑岢觯毩⒍聭斶M行合理的調查并作出獨立判斷，該合理調查的標準或程度應當視不同董事的知情程度及調查信息的種類而定。［４４］我國監(jiān)事處于信息弱勢地位，受實際控制人隱瞞的情形較多，內部監(jiān)督效用也有限，要求其調查要達到弄清真實情況的效果是不合理的。因此，對于非專家部分“僅形式簽字，未主動調查的情形”“被隱瞞，不作為調查的情形”“能力不足、無相關職業(yè)背景”均是未盡勤勉的體現；［４５］“有合理調查，被隱瞞而不知情的情形”“調查有瑕疵，但即使盡職調查也難以發(fā)現信息披露違法的情形”則屬于已盡勤勉的體現。調查義務的要求是一般的作為調查，不能只相信內部董事的口頭說明或保證，還需要通過查閱、訪談、列席會議、實地調查、印證和討論等多種方法進行自主識別、形成獨立判斷。
２．持續(xù)性監(jiān)督與主動了解公司信息
《上市公司信息披露管理辦法》第３６條要求監(jiān)事應當對公司董事、高級管理人員履行信息披露職責的行為進行監(jiān)督，關注公司信息披露情況。［４６］這表明監(jiān)事在信息披露中的勤勉監(jiān)督是持續(xù)性的、過程性的、積極性的，而不是簡單的臨時審核監(jiān)督而已。這就要求監(jiān)事通過積極行使監(jiān)事權力以參與到公司治理之中，達到持續(xù)性監(jiān)督與了解公司信息的目的，作為監(jiān)事審慎審核、發(fā)表意見等的基礎和前提。因此，在行政處罰案件中，“不清楚、不知情、不負責、未參與、僅形式簽字而未主動調查”“不直接從事經營管理”“任職時間短、不了解情況”等主張均無法證明監(jiān)事已盡勤勉義務，自不得構成免責事由。
對于如何認定監(jiān)事已履行持續(xù)性監(jiān)督并主動了解公司信息的問題，首先，監(jiān)事持續(xù)監(jiān)督和了解的并非公司所有信息，而是需要披露的重大事件。監(jiān)事應當以信息披露監(jiān)督者的身份，主動關注、了解《證券法》第８１、８２條所規(guī)定的需要披露的重大事件。其次，監(jiān)事持續(xù)性監(jiān)督及主動了解公司信息的方式應當通過行使各項監(jiān)事權力，而不是簡單地依賴對董事的簡單問訊或對披露內容的簡單審議?！豆痉ā返冢担场ⅲ担礂l對監(jiān)事會或監(jiān)事的職權進行了具體的規(guī)定，主要包括臨時股東會會議的召集請求權、提案權、代表公司起訴、質詢權、建議權等。行使上述權力的證明，即是監(jiān)事持續(xù)性監(jiān)督與主動了解公司信息的勤勉體現。
３．異議表達與行為糾正
《證券法》第８２條第４款規(guī)定了董監(jiān)高異議機制，即“應當在書面確認意見中發(fā)表意見并陳述理由＋對外披露”。披露方式是發(fā)行人披露或異議人直接申請披露，目的均是使投資者知曉該異議信息，在進行投資時保持警惕。另外，《上市公司信息披露管理辦法》第３６條規(guī)定監(jiān)事發(fā)現信息披露存在違法違規(guī)問題的，應當進行調查并提出處理建議。《公司法》也規(guī)定監(jiān)事應對董高損害公司利益的行為進行糾正。故監(jiān)事作為信息披露監(jiān)督人，在發(fā)現可能的信息披露違法行為時，應及時進行異議表達與行為糾正。
關于異議表達的方式，實踐中存在“投反對票＋不保真”“棄權＋不保真”與“投贊成票＋不保真”等情形。其中“投反對票＋不保真”情形是《信息披露違法行為行政責任認定規(guī)則》中規(guī)定的免責情形，自然也是監(jiān)事已盡勤勉義務的體現。有爭議的是后兩種情形，因為《證券法》第８２條僅對不保真聲明即發(fā)表意見進行了規(guī)定，但未明確具體的投票方式。＊ＳＴ兆新案中深圳證監(jiān)局明確異議表達的方式是“投反對票＋不保真”，僅僅發(fā)表不保真的聲明仍被視為未盡勤勉義務。［４７］筆者認為這一要求是合理的。《證券法》第８２條保護的不僅是投資者的知情權，還旨在維護信息披露正常秩序。有異議、存疑的信息披露文件不應當對外披露，監(jiān)事法定保證責任旨在確保披露文件的合法性，作出不保真聲明但仍然投贊成票或棄權票以通過披露文件的行為與監(jiān)事法定保證責任顯然存在邏輯矛盾。因此，監(jiān)事異議表達中已盡勤勉義務的表現應當是“投反對票＋不保真聲明”。
行為糾正職權應貫穿在監(jiān)事對發(fā)行人信息披露進行持續(xù)性監(jiān)督的過程當中，也是監(jiān)事法定保證責任的要求。監(jiān)事的勤勉義務是一種過程性的義務，在發(fā)現可能的信息披露違法行為時，除了進行異議表達外，也應當進行過程性的行為糾正。根據實踐，監(jiān)事已盡勤勉的行為糾正是提出異議或否定意見、要求公司采取相關措施等。例如，要求公司說明更換會計師事務所的原因，積極聯系原會計師事務所，積極推薦接任會計師事務所，拒絕簽署年度報告，聘請外部會計師事務所對公司做專項審計，舉報違法違規(guī)行為等。［４８］《信息披露違法行為行政責任認定規(guī)則》第２２條第３款規(guī)定的“知曉后進行舉報”也屬于行為糾正的勤勉體現。
三、監(jiān)事民事責任的責任形態(tài)
司法實踐中，法院對于《證券法》第８５條董監(jiān)高責任形態(tài)的立場主要有三種：連帶賠償責任、補充賠償責任以及按份責任。因此，厘清監(jiān)事民事責任的認定規(guī)則后，有必要進一步梳理責任形態(tài)及責任份額的問題。
（一）監(jiān)事對外民事責任形態(tài)的區(qū)分
１．監(jiān)事連帶責任的類型泛化
國內大部分學者贊同發(fā)行人、發(fā)行人董監(jiān)高對投資者承擔的賠償責任性質是侵權責任。［４９］但是，學者對侵害對象的理解卻千差萬別，這是證成侵權責任的重要構成要件之一，故應當予以厘清。有學者認為，侵害客體是投資者知情權，類屬于民事權益。［５０］也有學者提出，可借鑒日本法中的“保護范圍說”，若在客觀上已構成對法律保護秩序的侵害，同時在現實中也已構成對公共或個體利益的侵害的，就可以認定為侵權損害責任。［５１］董監(jiān)高并非直接侵害投資者知情權的主體，前一種觀點未能自圓其說。筆者贊同后一種觀點，監(jiān)事屬于由立法直接明確規(guī)定的信息披露擔保人，其過錯行為在客觀上會構成對信息披露秩序的侵害，同時構成對公眾投資者的侵害，故須承擔相應的侵權責任。因此，證券虛假陳述情形下監(jiān)事責任形態(tài)的厘定應當從侵權責任的責任形態(tài)區(qū)分切入。
根據《民法典》侵權責任編的規(guī)定，我國民事侵權連帶責任的行為類型主要有共同侵權行為、教唆幫助侵權、共同危險行為、數人分別侵權行為中的連帶行為。筆者認為，可以從主觀過錯和行為原因力兩個層次區(qū)分各種民事侵權責任形態(tài)。民事侵權中的連帶責任一般要求行為人間存在意思聯絡。如果不存在主觀聯絡，則只在侵權行為對損害結果有全部原因力時才可能產生連帶責任。民事侵權連帶責任堅持法定原則，目的在于限縮連帶責任的適用范圍，以保證公平、公正等。
《證券法》第８５條規(guī)定虛假陳述中監(jiān)事無法證明無過錯的應承擔連帶賠償責任，但并未區(qū)分具體情形。此處連帶責任囊括的類型較民事侵權連帶責任的法定類型更廣泛，民事侵權中數人分別侵權但未構成連帶責任的情形在此也被視為應當承擔連帶責任的情形。即證券虛假陳述中，監(jiān)事單方面存在重大過失行為時，屬于《民法典》第１１７２條規(guī)定的數人分別侵權且承擔按份責任的情形，但根據《證券法》第８５條的規(guī)定，此情形下監(jiān)事也應與發(fā)行人承擔連帶責任?？梢?，這里的監(jiān)事侵權責任是以客觀結合型共同侵權來適用的，具言之是一種基于聚合因果關系的侵權連帶責任。［５２］監(jiān)事侵權之所以廣泛容許連帶責任適用，一是為了傾斜保護處于弱勢地位的投資者，提高他們可獲賠償的可能性；二是通過連帶責任的約束督促監(jiān)事履職，發(fā)揮侵權責任相關立法的指引功能及懲罰功能；三是增強投資者的信任程度，分散發(fā)行人的風險，更好地實現投資者、發(fā)行人及發(fā)行人內部人之間的利益平衡。
２．監(jiān)事責任連帶責任的限制解釋
如前所述，監(jiān)事連帶責任的制度安排并未如預期般展開，要求監(jiān)事在任何虛假陳述情形下均承擔對外的連帶責任顯然有違權責一致的理念，也不匹配監(jiān)事連帶責任配置的初衷。筆者認為，應當嵌套民事侵權連帶責任的類型區(qū)分理論，對《證券法》第８５條規(guī)定的監(jiān)事連帶責任進行限制解釋，將連帶責任的適用限制在特定情形下。在證券虛假陳述中，董監(jiān)高承擔過錯推定的責任，故不可能存在侵權對象不明確的共同危險行為之可能。同時，監(jiān)事作為公司內部監(jiān)督人，在虛假陳述中通常僅起次要作用，從原因力角度看難以構成數人侵權中的連帶責任類型。因此，監(jiān)事承擔連帶責任的情形主要是與董高存在共同過錯的情形。其中，共同過失通常存在數人之間約定一人為代表，而代表人行為過失的情形。［５３］在信息披露中，監(jiān)事和董高之間存在明顯的職責分工，難以形成有主觀聯系的共同過失。因此，《證券法》第８５條規(guī)定的監(jiān)事連帶責任情形主要產生在監(jiān)事與董高之間存在共同故意的情形，包括雙向的共同故意以及單向的共同故意。前者如串通、協(xié)作、積極參與等，后者如知情不報、知情不作為等。在缺少共同故意情形下，監(jiān)事勤勉的主觀責任標準應采取重大過失標準。此時，監(jiān)事與董事、高管之間應當承擔按份責任，只對自己重大過失行為導致的損害進行賠償，無需承擔全部外部風險。這既符合權責一致的理念，于監(jiān)事承受能力而言也更為合理公平。
（二）監(jiān)事對外民事責任范圍的框定
無論是監(jiān)事連帶責任抑或是監(jiān)事按份責任，都需要解決責任范圍、責任份額的分配問題，即監(jiān)事與發(fā)行人、董事、高管、中介機構等責任人員之間責任分配參考的因素有哪些。最高人民法院認為，應根據過錯大小、原因力比較等因素認定各連帶責任人的責任比例，無法確認時，由各連帶責任人平均分攤。［５４］當前司法實踐中普遍依據采用“加害人過錯程度與加害人行為原因力相加除以二”的計算公式進行責任分配。故關鍵難題在于如何判定證券虛假陳述中監(jiān)事的過錯大小及原因力大小。
１．過錯程度的認定
在分配責任范圍時，應確定監(jiān)事主觀過錯在整體過錯中的百分比。過錯包括故意與過失，符合邏輯的嚴重程度是“故意＞重大過失＞一般過失＞輕微過失”。［５５］《最高人民法院關于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》第２８條規(guī)定的共同虛假陳述情形包括參與虛假陳述的、知道或者應當知道虛假陳述而未明確表示反對的以及其他情形。其中“應該知道”在理論層面一般以“過失”來解釋，［５６］故不應當屬于共同侵權的情形而承擔連帶責任。因此，監(jiān)事故意的表現主要包括兩種情景：參與虛假陳述、知道而未明確反對的。前者是一種積極作為，后者是一種消極不作為，但主觀都是對損害結果的發(fā)生持期待或者放任的態(tài)度。實踐中，監(jiān)事參與虛假陳述和明知而未反對的認定多是基于其身份、職權推定的。例如，在證監(jiān)會〔２０２０〕２６號處罰決定中，證監(jiān)會以“劉滔作為職工監(jiān)事兼出納，根據吳聯模安排執(zhí)行部分資金劃轉和賬務處理”認定劉滔參與虛假陳述；［５７］在證監(jiān)會〔２０１８〕８號處罰決定中，證監(jiān)會以“蘆麗娜擔任華澤鈷鎳監(jiān)事并在星王集團負責融資工作”為由認定監(jiān)事是明知的，除非監(jiān)事能舉證證明自己已盡勤勉。［５８］
實踐中最難區(qū)分的是過失程度的大小。從理論上看，重大過失要求行為人明知風險很可能發(fā)生，而一般過失不要求行為人對風險有認知。［５９］前者是以一般理性人作為衡量標準以認定行為人是否已盡到了合理注意義務，即稍加注意即可避免，該錯誤具有可責性；而后者是以行為人個體作為衡量的標準來認定其是否已盡到了合理注意義務，是普通人疏忽之下都可能犯的錯誤，不具有可責性。［６０］通過前文的論證，我國監(jiān)事勤勉義務的客觀標準是一般理性人的標準，主觀標準是重大過失。因此，監(jiān)事重大過失與一般過失的區(qū)分可以通過考察監(jiān)事對勤勉義務的違反行為得出。若監(jiān)事行徑違反勤勉義務或是監(jiān)事行徑未達到勤勉盡責的標準，則此時監(jiān)事具有重大過失的過錯，而前文已對監(jiān)事勤勉盡責的客觀表現進行了分析。
２．原因力的認定
原因力理論是區(qū)分侵權各方責任的重要理論，指依據各方的各自行為對損害后果的發(fā)生所起作用之大小確定其責任。有學者提出，虛假陳述侵權責任的因果關系分為交易因果關系和損失因果關系，前者指受害人因信賴侵權人的虛假陳述而為投資決策，后者指受害人的損害是因為侵權人的欺詐行為而致，原因力大小的考察應從行為人對兩大因果關系發(fā)生的作用切入。［６１］
在交易因果關系層次中，投資者基于對信息披露義務人的信賴而進行投資交易，故監(jiān)事在交易因果關系中的原因力問題實際上歸結為投資者對監(jiān)事的信賴程度問題。實踐中投資者對各行為人的信賴程度有所不同：對保薦人的信賴＞專業(yè)服務機構＞董事及高管＞監(jiān)事。在近十年司法實踐中，監(jiān)事未被投資者起訴賠償這一現象即反映出投資者對監(jiān)事監(jiān)督能力、保證能力的信賴較低。在損失因果關系層次中，應該通過結合各方在虛假陳述中的角色、地位及作用等判斷原因力大小。董高通常是虛假陳述中的策劃者、組織者、主要實施者，顯然應承擔主要責任，而監(jiān)事多是被動參與者、消極不作為者或配合者，主要起次要作用。因此，具體原因力分配可參考“王惠英與云南云投生態(tài)環(huán)境科技股份有限公司、何學葵、蔣凱西證券虛假陳述責任糾紛案”中的裁判觀點。該案中法官認為，負主要責任的人員賠償份額應占７０％，次要責任占２０％，再次要責任僅占１０％。［６２］綜上，監(jiān)事承擔按份責任的情形下，應當在個案中根據其職權、地位、作用等因素判定其原因力大小。實踐中監(jiān)事承擔次要責任和再次要責任的情形居多，顯然當下監(jiān)事連帶責任的規(guī)定并不合理。
結語
基于信義義務及法定保證義務，監(jiān)事承擔民事責任的正當性得以證立，但是，對《證券法》第８５條的機械適用可能陷入權責不一的詰難，需從監(jiān)事民事責任承擔的認定規(guī)則、責任形態(tài)以及責任范圍等三個維度正確理解與適用這一條款。其中，監(jiān)事責任的認定宜采取主客觀相結合的標準，并結合監(jiān)事職權予以客觀化；監(jiān)事責任形態(tài)應當進行類型區(qū)分，共同故意情形歸屬《證券法》第８５條的連帶責任，重大過失時應承擔按份責任；監(jiān)事責任范圍的分配則應結合其過錯程度及原因力度進行具體認定。
【注釋】
＊本文系重慶市社會科學規(guī)劃重點項目“民法典習慣法源規(guī)范的實施”（２０２０ＺＤＦＸ０６）、２０２０年中國法學會部級法學研究課題后期資助項目“董事義務之檢視”［?。茫蹋樱ǎ玻埃玻埃。龋眩冢冢埃常莸难芯砍晒?。
［作者簡介］曹興權，西南政法大學民商法學院教授、博士生導師。洪喜琪，西南政法大學民商法學院博士研究生。
［１］《證券法》第８５條規(guī)定：“信息披露義務人未按照規(guī)定披露信息，或者公告的證券發(fā)行文件、定期報告、臨時報告及其他信息披露資料存在虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏，致使投資者在證券交易中遭受損失的，信息披露義務人應當承擔賠償責任；發(fā)行人的控股股東、實際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員和其他直接責任人員以及保薦人、承銷的證券公司及其直接責任人員，應當與發(fā)行人承擔連帶賠償責任，但是能夠證明自己沒有過錯的除外?！?/span>
［２］《證券法》第８２條規(guī)定：“發(fā)行人的董事、高級管理人員應當對證券發(fā)行文件和定期報告簽署書面確認意見。發(fā)行人的監(jiān)事會應當對董事會編制的證券發(fā)行文件和定期報告進行審核并提出書面審核意見。監(jiān)事應當簽署書面確認意見。發(fā)行人的董事、監(jiān)事和高級管理人員應當保證發(fā)行人及時、公平地披露信息，所披露的信息真實、準確、完整。董事、監(jiān)事和高級管理人員無法保證證券發(fā)行文件和定期報告內容的真實性、準確性、完整性或者有異議的，應當在書面確認意見中發(fā)表意見并陳述理由，發(fā)行人應當披露。發(fā)行人不予披露的，董事、監(jiān)事和高級管理人員可以直接申請披露?！?/span>
［３］參見郭靂：《中國式監(jiān)事會：安于何處，去向何方？——國際比較視野下的再審思》，載《比較法研究》２０１６年第２期，第７６—７８頁；甘培忠：《論完善我國上市公司治理結構中的監(jiān)事制度》，載《中國法學》２００１年第５期，第７８頁。
［４］參見蔡偉：《公司內部監(jiān)督責任體系的困境——基于對監(jiān)事的再考察》，載《中外法學》２０１８年第６期，第１６５６頁。
［５］本文所指董事未經特別說明主要指履行執(zhí)行職能的董事，不包括獨立董事，以便在職權、地位、作用等方面對不同類型董事的責任承擔作出區(qū)分。
［６］筆者以“證券虛假陳述責任糾紛”為關鍵詞，在“威科先行數據庫”中檢索２００１年１月至２０２１年１月的一審民事判決書，共計６８３３件。其中，投資者基本以發(fā)行人公司為被告，少數以董事或獨立董事為被告要求承擔個人責任，未出現監(jiān)事為被告的情形。
［７］楊城：《論我國虛假陳述民事責任主體的困境與創(chuàng)新》，載《證券市場導報》２０１７年第７期，第７３頁。
［８］參見張彬與協(xié)鑫集成科技股份有限公司、謝文杰證券虛假陳述責任糾紛案，江蘇省南京市中級人民法院（２０１６）蘇０１民初２０７１號民事判決書。
［９］參見王惠英與云南云投生態(tài)環(huán)境科技股份有限公司、何學葵、蔣凱西證券虛假陳述責任糾紛案，云南省昆明市中級人民法院（２０１４）昆民五初字第８９號民事判決書。
［１０］參見孫光焰：《董事證券虛假陳述職務侵權責任制度的重構——以公司治理為視角》，載《法商研究》２０１０年第４期，第２４—２５頁。
［１１］參見李明輝：《財務報告虛假陳述民事責任問題研究》，載《財會月刊》２００５年第１期，第４７—４８頁；李明輝：《論虛假財務報告民事責任的主體——基于誠信義務的分析》，載《財經問題研究》２００４年第７期，第９０頁；甘培忠、周淳：《上市公司定期報告信息披露違法董事責任認定研究》，載《北方法學》２０１２年第３期，第６６頁。
［１２］劉桂清：《股東對董事之直接訴訟——對新公司法第１５３條法理基礎的反思與重構》，載《法學評論》２００６年第３期，第７４頁。
［１３］參見曹順明：《股份有限公司董事損害賠償責任研究》，中國法制出版社２００５年版，第２５０—２５１頁。
［１４］王艷梅、祝雅檸：《論董事違反信義義務賠償責任范圍的界定——以世界銀行〈營商環(huán)境報告〉“董事責任程度”為切入點》，載《北方法學》２０１９年第２期，第４６頁。
［１５］前引［１２］，第７２頁。
［１６］李國安：《虛假陳述的監(jiān)管與信息披露擔?！谔摷訇愂雒袷沦r償責任的若干思考》，載《河北法學》２００５年第３期，第５頁。
［１７］參見劉萬嘯：《電子通信錯誤對合同效力的影響》，載《政法論叢》２０１１年第２期，第４５頁。
［１８］前引［１６］。
［１９］參見前引［４］，第１６５６—１６７６頁。
［２０］筆者以“監(jiān)事”為關鍵詞檢索了２０１８年１月至２０２０年８月證監(jiān)會公告的行政處罰決定書，共計３２件，其中簽字監(jiān)事被認定為有責的占２６件，６件未提及監(jiān)事具體處罰問題。
［２１］參見《中國證監(jiān)會行政處罰決定書（廣西明利創(chuàng)新實業(yè)股份有限公司、林軍、唐映等１５名責任人員）》（〔２０１９〕１４８號）。
［２２］參見《中國證監(jiān)會行政處罰決定書（金亞科技股份有限公司、周旭輝、張法德等１７名責任人員）》（〔２０１８〕１０號）。
［２３］賀銳驍：《證券發(fā)行董監(jiān)高簽字制度立法論——以公司信用類債券發(fā)行文件為切入點》，載《東方法學》２０２０年第３期，第１４４頁。
［２４］周春光：《董事勤勉義務的司法審查標準探究——以實證與比較分析為視角》，載《光華法學》２０１９年第１期，第１６８頁。
［２５］前引［４］，第１６６７頁。
［２６］《信息披露違法行為行政責任認定規(guī)則》第２２條規(guī)定：“任何下列情形，不得單獨作為不予處罰情形認定：（一）不直接從事經營管理；（二）能力不足、無相關職業(yè)背景；（三）任職時間短、不了解情況；（四）相信專業(yè)機構或者專業(yè)人員出具的意見和報告；（五）受到股東、實際控制人控制或者其他外部干預?！?/span>
［２７］《公司法》第１４７條規(guī)定：“董事、監(jiān)事、高級管理人員應當遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，對公司負有忠實義務和勤勉義務。董事、監(jiān)事、高級管理人員不得利用職權收受賄賂或者其他非法收入，不得侵占公司的財產?！薄豆痉ā返冢保矗箺l規(guī)定：“董事、監(jiān)事、高級管理人員執(zhí)行公司職務時違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任?！薄蹲C券法》第１４２條規(guī)定：“證券公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員未能勤勉盡責，致使證券公司存在重大違法違規(guī)行為或者重大風險的，國務院證券監(jiān)督管理機構可以責令證券公司予以更換?！?/span>
［２８］《上市公司章程指引》第９８條規(guī)定：“董事應當遵守法律、行政法規(guī)和本章程，對公司負有下列勤勉義務：（一）應謹慎、認真、勤勉地行使公司賦予的權利，以保證公司的商業(yè)行為符合國家法律、行政法規(guī)以及國家各項經濟政策的要求，商業(yè)活動不超過營業(yè)執(zhí)照規(guī)定的業(yè)務范圍；（二）應公平對待所有股東；（三）及時了解公司業(yè)務經營管理狀況；（四）應當對公司定期報告簽署書面確認意見，保證公司所披露的信息真實、準確、完整；（五）應當如實向監(jiān)事會提供有關情況和資料，不得妨礙監(jiān)事會或者監(jiān)事行使職權；（六）法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章及本章程規(guī)定的其他勤勉義務?！?/span>
［２９］安建編：《中華人民共和國公司法釋義》，法律出版社２０１３年版，第２３３頁。
［３０］《最高人民法院關于審理證券行政處罰案件證據若干問題的座談會紀要》第４條規(guī)定：“人民法院在審理證券法第一百九十三條違反信息披露義務行政處罰案件時，涉及到對直接負責的主管人員和其他直接責任人員處罰的，應當區(qū)分證券法第六十八條規(guī)定的人員和該范圍之外其他人員的不同責任標準與證明方式?！薄度珖ㄔ簩徖韨m紛案件座談會紀要》第２８條規(guī)定：“發(fā)行人內部人的過錯認定。對發(fā)行人的執(zhí)行董事、非執(zhí)行董事、獨立董事、監(jiān)事、職工監(jiān)事、高級管理人員或者履行同等職責的人員，以及參與信息披露文件制作的責任人員所提出的其主觀上沒有過錯的抗辯理由，人民法院應當根據前述人員在公司中所處的實際地位、在信息披露文件的制作中所起的作用、取得和了解相關信息的渠道及其為核驗相關信息所做的努力等實際情況，審查、認定其是否存在過錯?！?/span>
［３１］Ｈｕｎ ｖ．?。茫幔颍?， ８２ Ｎ．?。伲叮?，７１（１８８０）．
［３２］張開平：《英美公司法上的董事注意義務研究》，載王保樹主編：《商事法論集》（第２卷），法律出版社１９９７年版，第３４６頁。
［３３］前引［１３］，第７６頁。
［３４］［德］托馬斯·萊塞爾、呂迪格·法伊爾：《德國資合公司法》，高旭軍等譯，法律出版社２００５年版，第１６１頁。
［３５］Ｄｏｒｃｈｅｓｔｅｒ?。疲椋睿幔睿悖濉。茫铩。蹋簦洹。觥。樱簦澹猓猓椋睿纭。ǎ保梗福梗。拢茫蹋谩。矗梗福?/span>
［３６］前引［３２］。
［３７］樊云慧：《公司高管義務與董事義務一致嗎？——美國的司法實踐及其對我國的啟示》，載《環(huán)球法律評論》２０１４年第１期，第１３６頁。
［３８］參見［英］保羅·戴維斯、莎拉·沃辛頓：《現代公司法原理》（上冊），羅培新等譯，法律出版社２０１６年版，第５０２頁。
［３９］《上市公司信息披露管理辦法》第５１條規(guī)定：“上市公司董事、監(jiān)事、高級管理人員應當對公司信息披露的真實性、準確性、完整性、及時性、公平性負責，但有充分證據表明其已經履行勤勉盡責義務的除外。上市公司董事長、經理、董事會秘書，應當對公司臨時報告信息披露的真實性、準確性、完整性、及時性、公平性承擔主要責任。上市公司董事長、經理、財務負責人應當對公司財務會計報告的真實性、準確性、完整性、及時性、公平性承擔主要責任?！?/span>
［４０］參見前引［３］郭靂文，第７６—７８頁。
［４１］《上市公司信息披露管理辦法》第１６條第２款規(guī)定：“監(jiān)事會應當對董事會編制的定期報告進行審核并提出書面審核意見。監(jiān)事應當簽署書面確認意見。監(jiān)事會對定期報告出具的書面審核意見，應當說明董事會的編制和審議程序是否符合法律、行政法規(guī)和中國證監(jiān)會的規(guī)定，報告的內容是否能夠真實、準確、完整地反映上市公司的實際情況。”
［４２］參見《中國證監(jiān)會行政處罰決定書（沈機集團昆明機床股份有限公司、王興、常寶強等２３名責任人員）》（〔２０１８〕９號）。
［４３］Ｓｅｅ?。龋椋欤欤幔颍。粒。樱幔欤?， Ｉｎｄｅｐｅｎｄｅｎｔ?。模椋颍澹悖簦铮颍蟆。幔蟆。樱澹悖酰颍椋簦椋澹蟆。停铮睿椋簦铮颍?， Ｔｈｅ?。拢酰螅椋睿澹螅蟆。蹋幔鳎澹?，?。郑铮欤叮保海保常担?，２００６， ｐｐ．１３７５—１４１２．
［４４］參見Ｂｅｒｎａｒｄ?。樱。拢欤幔悖?，?。裕瑁濉。茫铮颍濉。疲椋洌酰悖椋幔颍。模酰簦椋澹蟆。铮妗。希酰簦螅椋洌濉。模椋颍澹悖簦铮颍螅。樱樱遥巍。ǎ保场。剩酰睢。玻埃埃保Y料來源于ＳＳＲＮ：?。瑁簦簦穑螅海穑幔穑澹颍螅螅螅颍睿悖铮恚螅铮欤常穑幔穑澹颍螅悖妫?？?。幔猓螅簦颍幔悖簦撸椋洹。剑玻罚埃罚矗梗詈笤L問時間：２０２１年６月２８日。
［４５］《信息披露違法行為行政責任認定規(guī)則》第２２條規(guī)定：“任何下列情形，不得單獨作為不予處罰情形認定：（一）不直接從事經營管理；（二）能力不足、無相關職業(yè)背景；（三）任職時間短、不了解情況；（四）相信專業(yè)機構或者專業(yè)人員出具的意見和報告；（五）受到股東、實際控制人控制或者其他外部干預?！?/span>
［４６］《上市公司信息披露管理辦法》第３６條規(guī)定：“監(jiān)事應當對公司董事、高級管理人員履行信息披露職責的行為進行監(jiān)督；關注公司信息披露情況，發(fā)現信息披露存在違法違規(guī)問題的，應當進行調查并提出處理建議?！?/span>
［４７］《深圳證監(jiān)局關于對深圳市兆新能源股份有限公司采取責令改正措施的決定》，資料來源于中國證券監(jiān)督管理委員會網站：ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗ．ｃｓｒｃ．ｇｏｖ．ｃｎ／ｐｕｂ／ｓｈｅｎｚｈｅｎ／ｚｔｚｌ／ｓｓｇｓｊｇｘｘ／ｊｇｃｓ／２０２００４／ｔ２０２００４２６＿３７４４６６．ｈｔｍ，最后訪問時間：２０２０年１０月２８日。
［４８］參見《中國證監(jiān)會行政處罰決定書（山東新綠食品股份有限公司、陳思、陳星等１４名責任人員）》（〔２０１９〕５５號）。
［４９］參見王利明：《我國證券法中民事責任制度的完善》，載《法學研究》２００１年第４期，第５５頁；楊峰：《證券民事責任制度比較研究》，法律出版社２００６年版，第１７頁。
［５０］周友蘇：《新證券法論》，法律出版社２００７年版，第７頁。
［５１］梁爽：《日本證券虛假陳述責任法律適用對我國的啟示》，載《法學》２０１１年第１期，第１１２頁。
［５２］張平華：《商事侵權與民事侵權的“形似神異”：以連帶責任為中心》，載《法學》２０１６年第１１期，第１２７頁。
［５３］《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》第１７條規(guī)定：“全體發(fā)起人或者董事以及主承銷商應當在招股說明書上簽字，保證招股說明書沒有虛假、嚴重誤導性陳述或者重大遺漏，并保證對其承擔連帶責任?！?/span>
［５４］參見最高人民法院侵權責任法研究小組：《〈中華人民共和國侵權責任法〉條文理解與適用》，人民法院出版社２０１６年版，第１１５頁。
［５５］由于監(jiān)事在輕微過失的主觀過錯下一般不承擔責任，故下文不討論該類情形。
［５６］陳錦川：《網絡服務提供者過錯認定的研究》，載《知識產權》２０１１年第２期，第５７頁。
［５７］參見《中國證監(jiān)會行政處罰決定書（凱瑞德控股股份有限公司、吳聯模等５名責任人員）》（〔２０２０〕２６號）。
［５８］參見《中國證監(jiān)會行政處罰決定書（成都華澤鈷鎳材料股份有限公司、王濤、王應虎等１８名責任人員）》（〔２０１８〕８號）。
［５９］參見葉名怡：《重大過失理論的構建》，載《法學研究》２００９年第６期，第８０—８２頁。
［６０］樊啟榮：《保險契約告知義務制度論》，中國政法大學出版社２００４年版，第２３１頁。
［６１］李有星、潘政：《瑞幸咖啡虛假陳述案法律適用探討——以中美證券法比較為視角》，載《法律適用》２０２０年第９期，第１２４頁。
［６２］參見王惠英與云南云投生態(tài)環(huán)境科技股份有限公司、何學葵、蔣凱西證券虛假陳述責任糾紛案，云南省昆明市中級人民法院（２０１４）昆民五初字第８９號民事判決書。
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