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一、合理勤勉抗辯的規(guī)范與法理基礎(chǔ)

（一）合理勤勉抗辯的規(guī)范基礎(chǔ)

《美國證券法》賦予購買注冊文件中含有重大虛假陳述或遺漏的證券的人針對簽署人、董事、承銷商、專家和發(fā)行人以訴權(quán)。在考慮所有被告的合理的驗(yàn)證義務(wù)時(shí)，區(qū)分有專家意見支持的部分和沒有專家意見支持的部分。有專家意見支持的部分僅需出具該意見的專家的驗(yàn)證，其他被告可以將其作為肯定性抗辯。對于沒有專家意見支持的部分，被告須證明是經(jīng)過合理調(diào)查之后的合理確信。

我國新《證券法》第85條和第163條規(guī)定相關(guān)責(zé)任主體“應(yīng)當(dāng)與發(fā)行人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，但是能夠證明自己沒有過錯(cuò)的除外”。“能夠證明自己沒有過錯(cuò)”就是合理勤勉抗辯。

（二）合理勤勉抗辯的法理基礎(chǔ)

合理勤勉抗辯權(quán)的法理基礎(chǔ)并不是信義義務(wù)。第一，證券承銷法律關(guān)系不必然產(chǎn)生信義義務(wù)。只有與發(fā)行人之間存在著顧問關(guān)系時(shí)，二者才存在信義義務(wù)。第二，被告與發(fā)行人有時(shí)存在著信義關(guān)系，但不能推導(dǎo)出被告與全體投資者之間存在信義關(guān)系。第三，盡管1933年《美國證券法》“審慎人”的表述源于信托法，并不能推導(dǎo)出中介機(jī)構(gòu)與投資者之間存在信義關(guān)系。

中介機(jī)構(gòu)所負(fù)的勤勉義務(wù)其實(shí)來源于法律的強(qiáng)制性規(guī)定，是法律為了保護(hù)公共利益所做的制度安排。社會(huì)公眾比較信賴中介機(jī)構(gòu)，但并不意味著這就是信義義務(wù)，信義關(guān)系還要求“對另一個(gè)人的特殊依賴”。我國在法律法規(guī)中所要求的中介機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)勤勉盡責(zé)，不能理解或解釋為信義義務(wù)。

二、合理勤勉抗辯中的“合理人”標(biāo)準(zhǔn)

（一）侵權(quán)法上的“合理人”設(shè)定

證券侵權(quán)屬于特殊侵權(quán)，判斷證券侵權(quán)也需要回到侵權(quán)法的一般原理。侵權(quán)法客觀過失的標(biāo)準(zhǔn)人即“合理人”。這一標(biāo)準(zhǔn)后來發(fā)展為英美侵權(quán)法上的合理人標(biāo)準(zhǔn)。合理人通常至少具有三項(xiàng)基本屬性：一般的理智、一般的審慎和一般的細(xì)心程度。《美國證券法》第11條規(guī)定的其實(shí)就是“合理人”標(biāo)準(zhǔn)，這里的“合理人”僅僅是對本職業(yè)團(tuán)體的平均水平的描述。

（二）中介機(jī)構(gòu)的“特別注意義務(wù)”之解釋

我國相關(guān)法律規(guī)定證券服務(wù)機(jī)構(gòu)及其從業(yè)人員應(yīng)當(dāng)對本專業(yè)相關(guān)的業(yè)務(wù)事項(xiàng)履行特別注意義務(wù)，對其他業(yè)務(wù)事項(xiàng)履行一般注意義務(wù)，但并未區(qū)別和解釋兩者的不同。對于特別注意義務(wù)的正確解釋應(yīng)該是：它應(yīng)當(dāng)符合特殊職業(yè)團(tuán)體中一個(gè)合理人在相同或相似條件下所應(yīng)采取的行為標(biāo)準(zhǔn)。該標(biāo)準(zhǔn)高于普通社會(huì)成員的注意水平，但只是本職業(yè)團(tuán)體的中等水平?！疤貏e注意義務(wù)”中的“特別”，僅指“特別領(lǐng)域”。兩種注意義務(wù)本質(zhì)上都是“一般注意義務(wù)”，只是參照系不同，前者參照的是本職業(yè)團(tuán)體成員的一般注意水平，后者參照的是社會(huì)大眾的一般注意水平。

三、合理勤勉抗辯中對專家意見的“合理信賴”

（一）美國的做法及其演進(jìn)

1934年《美國證券交易法》規(guī)定非專家對專家陳述進(jìn)行援引的標(biāo)準(zhǔn)為：沒有合理的理由相信，事實(shí)上也不相信，專家陳述部分有誤導(dǎo)性陳述或遺漏。這就意味著，除非被告具有一些合理的理由去懷疑專家的陳述是虛假的，否則，他可以信賴該陳述。近年來，美國的相關(guān)判例對“合理”的理解已經(jīng)不再局限于消極被動(dòng)地援引專家的報(bào)告，而是需要積極地進(jìn)行相關(guān)的調(diào)查才可免責(zé)。遇有“危險(xiǎn)信號”時(shí)，承銷商必須“深查多問”。

（二）我國的做法及其改進(jìn)

在我國，證監(jiān)會(huì)以往的執(zhí)法實(shí)踐表明：其一，董監(jiān)高不能完全信賴專家的報(bào)告，不能以專家的報(bào)告未發(fā)現(xiàn)為由為自己開脫。其二，中介機(jī)構(gòu)之間也不能以有專家報(bào)告支持為由免除自己的核查義務(wù)，即應(yīng)對其他非本專業(yè)事項(xiàng)履行一般注意義務(wù)。

我國目前的做法較為嚴(yán)格，雖然2020年的《證券發(fā)行上市保薦業(yè)務(wù)管理辦法》吸收了一些境外通行做法，但不允許董監(jiān)高合理信賴審計(jì)報(bào)告仍是目前我國證券執(zhí)法司法機(jī)構(gòu)的主流看法。恰當(dāng)?shù)淖龇☉?yīng)該是：證券執(zhí)法司法機(jī)構(gòu)應(yīng)允許發(fā)行人的董監(jiān)高、所有簽字的中介機(jī)構(gòu)均可合理信賴專家意見；合理信賴是以合理調(diào)查為前提的，不作任何調(diào)查和復(fù)核，是不能信賴任何專家意見的；該等合理調(diào)查的標(biāo)準(zhǔn)，顯然不能以專家的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行要求。當(dāng)專家意見存在重大異常、前后重大矛盾，或者與自己獲得的信息存在重大差異的，券商須進(jìn)一步的調(diào)查、復(fù)核。

四、合理勤勉抗辯中的“合理調(diào)查”

（一）判斷“合理調(diào)查”時(shí)應(yīng)考慮的因素

1.美國的經(jīng)驗(yàn)

美國法官在考慮合理勤勉抗辯時(shí)的考慮因素包括但不限于：（1）發(fā)行人的業(yè)務(wù)類型，以及被告因其地位而被期待其應(yīng)保護(hù)的公共利益。（2）相關(guān)責(zé)任主體的地位、職位與重要程度。負(fù)主要責(zé)任的主體的調(diào)查應(yīng)比其他主體更詳細(xì)。（3）所出售的證券的類型。（4）被告是否依賴于他人。如果相關(guān)事項(xiàng)已經(jīng)由專家的報(bào)告予以支撐，則可以合理地信賴該報(bào)告。

2.對我國的建議

證監(jiān)會(huì)應(yīng)在盡職調(diào)查指引中較為詳細(xì)地規(guī)定不同情況的合理調(diào)查標(biāo)準(zhǔn)，具體如下：（1）發(fā)行人的業(yè)務(wù)類型不同，相應(yīng)的調(diào)查標(biāo)準(zhǔn)也應(yīng)不同。（2）對于股票發(fā)行，主要關(guān)注被告對現(xiàn)狀以及未來發(fā)展方面的調(diào)查；對于債券，主要關(guān)注被告對償債能力方面事項(xiàng)的調(diào)查；債券和證券化資產(chǎn)的調(diào)查要求應(yīng)低于股票。（3）公開發(fā)行中中介機(jī)構(gòu)的調(diào)查標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)高于私募發(fā)行。

（二）不同主體之間的“合理調(diào)查”標(biāo)準(zhǔn)的差異

首先，對于保薦人、承銷商、主辦券商、并購重組的獨(dú)立財(cái)務(wù)顧問，在保薦人、獨(dú)家承銷商且僅僅是承銷商、財(cái)務(wù)顧問等角色下，其合理調(diào)查的標(biāo)準(zhǔn)最高，等同于其他證券服務(wù)機(jī)構(gòu)在其專業(yè)領(lǐng)域的合理調(diào)查水平。承擔(dān)上述角色的券商有義務(wù)對于發(fā)行人和公眾承擔(dān)確保注冊文件真實(shí)性的義務(wù)，而其他證券服務(wù)機(jī)構(gòu)僅對其出具的文件的真實(shí)性負(fù)責(zé)。

其次，律師、會(huì)計(jì)師、資產(chǎn)評估師等證券服務(wù)機(jī)構(gòu)在其專業(yè)領(lǐng)域，以該職業(yè)領(lǐng)域的一般水平負(fù)所謂的“特別注意義務(wù)”；在非專業(yè)領(lǐng)域，以社會(huì)公眾的一般水平負(fù)“一般注意義務(wù)”。

再次，發(fā)行人的董監(jiān)高應(yīng)劃分為如下三級：第一級是“負(fù)有直接責(zé)任的主管人員”；第二級是第一級之外的“其他全職董監(jiān)高”；第三級是不持有或僅持有很少數(shù)量的股權(quán)的“兼職董事”。第一級人員要想免責(zé)，除了證明自己在主觀上沒有故意外，還應(yīng)證明自己對相關(guān)事項(xiàng)進(jìn)行了詳盡的調(diào)查，切實(shí)履行了注意義務(wù)。對于虛假財(cái)務(wù)報(bào)告，主管財(cái)務(wù)事項(xiàng)的還應(yīng)負(fù)會(huì)計(jì)責(zé)任。

需要說明的是：第一，一般來講，中介機(jī)構(gòu)比前述第二、三級董監(jiān)高的合理調(diào)查的標(biāo)準(zhǔn)要高。第二，中介機(jī)構(gòu)僅在其專業(yè)領(lǐng)域中的注意標(biāo)準(zhǔn)高于發(fā)行人的一般董監(jiān)高。在其非專業(yè)領(lǐng)域，其注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)甚至低于發(fā)行人的董監(jiān)高。第三，對于證券公司，合理調(diào)查區(qū)分有專家意見支持的部分和沒有專家意見支持的部分。對于前者，證券公司可以經(jīng)合理調(diào)查后予以合理的信賴，“合理調(diào)查”標(biāo)準(zhǔn)是一般標(biāo)準(zhǔn)即平均水平標(biāo)準(zhǔn)；對于后者，也需要進(jìn)行合理調(diào)查，這里的“合理調(diào)查”的標(biāo)準(zhǔn)是常人的標(biāo)準(zhǔn)。

發(fā)行人的控股股東和實(shí)際控制人除了特定的情形外，不應(yīng)負(fù)“合理調(diào)查”義務(wù)。“兩控”在行使控制權(quán)時(shí)，只負(fù)不作為義務(wù)，一般不像董事那樣負(fù)積極調(diào)查義務(wù)。

（三）董監(jiān)高最低限度的調(diào)查義務(wù)——獨(dú)立董事的合理調(diào)查標(biāo)準(zhǔn)

為探尋董監(jiān)高勤勉義務(wù)的邊界，就需明確其調(diào)查義務(wù)的最低標(biāo)準(zhǔn)，即兼職董事的合理調(diào)查標(biāo)準(zhǔn)。兼職董事以獨(dú)立董事為典型代表，其最低限度的調(diào)查除了正常、認(rèn)真出席董事會(huì)會(huì)議并進(jìn)行討論外，還包括：熟悉公司的業(yè)務(wù)和經(jīng)營，認(rèn)真審閱但不能僅僅閱讀相關(guān)書面文件，本著懷疑精神對公司重大異常保持合理關(guān)注，并主動(dòng)詢問公司管理層和相關(guān)人員，提出異議或提示風(fēng)險(xiǎn)。何為“重大異?！保惨跃哂衅骄降莫?dú)立董事在相同或類似情況下的判斷為準(zhǔn)。

五、結(jié)論

“勤勉盡責(zé)”義務(wù)并不是信義義務(wù)，而僅僅是法律強(qiáng)制規(guī)定的一種侵權(quán)法上的注意義務(wù)，所參照的標(biāo)準(zhǔn)人應(yīng)該是“合理人”，即本職業(yè)團(tuán)體成員的平均水平標(biāo)準(zhǔn)。應(yīng)允許董監(jiān)高和中介機(jī)構(gòu)合理信賴其他專家的意見，但該合理信賴應(yīng)以合理的調(diào)查為前提。判斷是否為合理調(diào)查時(shí)，應(yīng)考慮發(fā)行人業(yè)務(wù)、證券種類等諸因素，且應(yīng)注意不同主體之間的調(diào)查標(biāo)準(zhǔn)的差異。