劉俊海
法學(xué)教授
中國人民大學(xué)法學(xué)院
作者：劉俊海
來源：《政治與法律》2021年第6期
發(fā)布時間：2021-07-28 12:14:27
集腋成裘、聚沙成塔的私募基金在我國迅猛發(fā)展，為投資者拓寬了投資渠道，為實體經(jīng)濟提供了源頭活水，促進了資本市場繁榮發(fā)展。毋庸諱言，私募基金業(yè)市場中存在著市場風險、道德風險和法律風險的疊加現(xiàn)象。在封閉式合伙型私募基金對外投資存在商業(yè)風險時，有些萌生退意的有限合伙人（ＬＰ）遂以合伙企業(yè)法和合伙協(xié)議為據(jù)主張中途退伙，并訴請普通合伙人（ＧＰ）按照保本保收益的標準支付退伙財產(chǎn)。合伙型私募基金受我國《證券投資基金法》和我國《合伙企業(yè)法》的雙重調(diào)整，不同裁判者對法律條款和合伙協(xié)議的解釋方法和裁判理念各異，同案不同判現(xiàn)象難以避免。有些裁判者基于我國《證券投資基金法》及其配套規(guī)則禁止封閉式基金在封閉期間贖回、禁止私募基金剛性兌付的法律規(guī)則，駁回有限合伙人的退伙財產(chǎn)訴請。有些裁判者以有限合伙人訴請缺乏依據(jù)、證據(jù)不足為由予以駁回。有些裁判者以普通合伙人連帶責任為據(jù)，支持有限合伙人訴請，認為普通合伙人作為管理人對有限合伙人的投資損失有責任，且無論責任大小、合伙型基金是否清算，均應(yīng)承擔投資本金及預(yù)期收益的賠償或返還責任。也有些裁判者否認我國《合伙企業(yè)法》第５１條規(guī)定的退伙結(jié)算程序為效力性規(guī)范。
同案不同判現(xiàn)象會提高制度性交易成本，加劇系統(tǒng)性金融風險，損害私募基金法治生態(tài)環(huán)境的穩(wěn)定性、透明性、公平性與可預(yù)期性。然而，機械的同案同判的裁判流程中亦有隱憂：若前案（如合伙型私募基金和管理人均相同的案件）出現(xiàn)了裁判偏差（如因裁判者智慧的局限性或價值選擇的差異而出現(xiàn)隱形或變相超裁），后案裁判也會將錯就錯。為正本清源地厘清有限合伙人退伙財產(chǎn)請求權(quán)的法律性質(zhì)、行使程序和適用范圍，明確普通合伙人連帶責任的法律外延，理順封閉式合伙型私募基金內(nèi)外法律關(guān)系，統(tǒng)籌兼顧和妥善平衡普通合伙人、有限合伙人、合伙型私募基金和底層資產(chǎn)目標公司之間的復(fù)雜利益關(guān)系，防范系統(tǒng)性金融風險，推動私募基金服務(wù)于實體經(jīng)濟高質(zhì)量發(fā)展，既要在解釋論層面重述裁判理念、統(tǒng)一裁判思維，也要在立法論層面破舊立新、推進立改廢釋進程。
一、合伙型私募基金案件同案不同判的認識論源頭：合伙型私募基金是合伙企業(yè)還是基金
（一）合伙型私募基金是有限合伙企業(yè)和證券投資基金的二次制度嫁接
我國《證券投資基金法》第１２條第１款允許基金管理人由依法設(shè)立的合伙企業(yè)擔任，該法第１５３條允許投資基金采取合伙企業(yè)形式。實踐中，私募基金通常采取合伙企業(yè)形式，且合伙企業(yè)多擔任普通合伙人。根據(jù)中國證券投資基金業(yè)協(xié)會（以下簡稱：基金業(yè)協(xié)會）《私募投資基金合同指引３號（合伙協(xié)議必備條款指引）》，合伙型私募基金是由投資者依我國《合伙企業(yè)法》成立有限合伙企業(yè)，由普通合伙人對合伙債務(wù)承擔無限連帶責任、由基金管理人具體負責投資運作的私募投資基金。在實踐中，合伙型基金管理人通常是普通合伙人即執(zhí)行事務(wù)合伙人，有時為其他受托管理機構(gòu)。
有限合伙企業(yè)是普通合伙企業(yè)和有限責任公司的初次制度嫁接，旨在揚長避短，兼收普通合伙人對合伙企業(yè)債務(wù)的無限連帶責任和有限合伙人對合伙企業(yè)債務(wù)的有限責任特權(quán)，融匯有限合伙人的雄厚資本和普通合伙人的寶貴“知本”，其益處有三點。首先，合伙企業(yè)本身不是納稅主體，避免了公司制企業(yè)的雙重課稅負擔。其次，有限合伙人能有效控制自己投資風險，其有限責任待遇類似股東。再次，普通合伙人的連帶責任壓力和超出其出資比例的分紅收益動力有助于鼓勵普通合伙人弘揚誠實守信、勤勉盡責、開拓進取、勇于擔當?shù)钠髽I(yè)家精神。合伙型私募基金堪稱有限合伙企業(yè)和證券投資基金的二次制度嫁接，旨在固化基金資產(chǎn)和基金債務(wù)的獨立性和安全性，完善利益捆綁和獎懲機制，以保護合格投資者（基金份額持有人）免受普通合伙人（管理人）的道德風險侵害，進而實現(xiàn)全體合伙人互利共贏。若無普通合伙企業(yè)和有限責任公司的初次制度嫁接，便無有限合伙企業(yè)的誕生；若無有限合伙企業(yè)和證券投資基金的二次制度嫁接，也無合伙型基金的橫空出世。
（二）合伙型私募基金法律關(guān)系主體扮演著雙重法律角色
合伙型私募基金按我國《合伙企業(yè)法》登記注冊，并遵守合伙企業(yè)治理規(guī)則。我國《證券投資基金法》第１５３條重申，“公開或者非公開募集資金，以進行證券投資活動為目的設(shè)立的公司或者合伙企業(yè)，資產(chǎn)由基金管理人或者普通合伙人管理的，其證券投資活動適用本法”。該法確認了合伙型基金的法律地位及其投資基金活動的行為規(guī)則，至于合伙型基金的內(nèi)部組織關(guān)系和外部債權(quán)債務(wù)關(guān)系則回歸我國《合伙企業(yè)法》?；饦I(yè)協(xié)會《私募投資基金備案須知》第２０條也重視合伙型基金前置工商登記和投資者確權(quán)，要求合伙型私募基金設(shè)立或發(fā)生登記事項變更時按我國《合伙企業(yè)法》規(guī)定的程序和期限要求向登記機關(guān)申請辦理設(shè)立登記或變更登記。
合伙型私募基金在兩法的共同調(diào)整下扮演著雙重法律角色。因普通合伙人及其管理下的合伙型私募基金在基金業(yè)協(xié)會辦理主體登記和產(chǎn)品備案手續(xù)，普通合伙人既是我國《合伙企業(yè)法》中的執(zhí)行事務(wù)合伙人，也是我國《證券投資基金法》中的基金管理人。合伙型私募基金既是我國《合伙企業(yè)法》調(diào)整的市場主體，也是我國《證券投資基金法》確認的私募股權(quán)基金產(chǎn)品。普通合伙人和有限合伙人之間既存在我國《合伙企業(yè)法》框架下的合伙人關(guān)系，也存在我國《證券投資基金法》框架下的管理人和基金份額持有人關(guān)系。
（三）合伙型私募基金雖登記為合伙企業(yè)，但核心本質(zhì)是基金產(chǎn)品而非實體企業(yè)
為鼓勵金融創(chuàng)新、培育理性投資者、穩(wěn)定資本市場、支持實體經(jīng)濟發(fā)展，我國《證券投資基金法》允許投資者選擇多元化投資工具。以其募集方式為準，基金分為公募基金（公開募集基金）和私募基金（非公開募集基金）。以其組織形式為準，基金分為契約型（信托型）基金、公司型基金和合伙型基金。［１］以其運作方式為準，基金分為封閉式基金和開放式基金。以其投資對象為準，基金分為股權(quán)投資基金（含創(chuàng)業(yè)投資基金）、資產(chǎn)配置基金和證券投資基金。以上四類基金形式的排列組合又可派生和嫁接出一系列創(chuàng)新型基金產(chǎn)品。合伙型私募基金就是私募基金王冠上最璀璨耀人的明珠。
合伙型私募基金在企業(yè)登記機關(guān)取得營業(yè)執(zhí)照后，成為我國《民法典》規(guī)定的非法人組織和民事主體。然而，合伙型私募基金不在消費品市場生產(chǎn)或銷售產(chǎn)品，也不向消費者和用戶提供服務(wù)。其取得的合伙企業(yè)主體資格僅是為實現(xiàn)間接投資于底層資產(chǎn)而采用的特殊目的載體和工具（ＳＰＶ），并非積極商事主體。鑒于其宗旨是開展對外投資，合伙型私募基金雖登記為合伙企業(yè)，但其核心本質(zhì)仍是基金產(chǎn)品和投資管道，而非傳統(tǒng)的實體企業(yè)和活躍的經(jīng)營者。在實踐中，合伙型私募基金在《認購書》等法律文件中通常被稱為“理財產(chǎn)品”或“合伙理財計劃”。
合伙型私募基金投資人的法律角色既是有限合伙人，也是通過合伙企業(yè)對底層資產(chǎn)投資獲利的基金份額持有人。四川省成都市中級人民法院在李小容、深圳昊宸鑫盛股權(quán)投資基金管理中心、四川省昊宸資產(chǎn)管理有限公司等合伙企業(yè)糾紛二審判決中就指出，“李小容簽訂案涉系列協(xié)議的目的并非是成為合伙人及履行合伙事務(wù)，而是通過深圳昊宸中心的平臺對航天精誠公司投資獲利”。［２］
（四）裁判合伙型私募基金有限合伙人退伙財產(chǎn)之爭應(yīng)優(yōu)先適用我國《證券投資基金法》
鑒于合伙型私募基金的核心本質(zhì)是基金產(chǎn)品，且我國《合伙企業(yè)法》和我國《證券投資基金法》的調(diào)整對象、設(shè)計理念和法律規(guī)范均有差異，裁判者在審理涉及合伙型私募基金爭議時，應(yīng)準確把握兩者之間的一般法和特別法關(guān)系。若把我國《合伙企業(yè)法》喻為“廣譜藥”，我國《證券投資基金法》則是“靶向藥”。基于我國《立法法》第９２條確定的特別規(guī)定優(yōu)先適用、一般規(guī)定補充適用的原則，在兩部法律均有規(guī)定時，優(yōu)先適用我國《證券投資基金法》；在我國《證券投資基金法》無規(guī)定時，可補充適用我國《合伙企業(yè)法》的一般規(guī)則，充分發(fā)揮其作為一般法、通用法的拾遺補闕功能。
若合伙型私募基金僅在企業(yè)登記機關(guān)辦理有限合伙企業(yè)設(shè)立登記手續(xù)，而未在基金業(yè)協(xié)會辦理管理人登記和基金產(chǎn)品備案手續(xù)，糾紛案件應(yīng)否適用我國《證券投資基金法》及其配套規(guī)則？答案是肯定的。我國《證券投資基金法》第１１１條要求證券業(yè)協(xié)會履行的法定職責之一是“依法辦理非公開募集基金的登記、備案”，該法第１３３條和第１３４條又分別規(guī)定違反登記備案要求的行政處罰?！端侥纪顿Y基金監(jiān)督管理暫行辦法》第２章要求各類私募基金管理人向基金業(yè)協(xié)會申請登記，并要求各類私募基金募集完畢后辦理基金備案手續(xù)。為避免行業(yè)協(xié)會的“背書”被濫用，該辦法第９條強調(diào)，“基金業(yè)協(xié)會為私募基金管理人和私募基金辦理登記備案不構(gòu)成對私募基金管理人投資能力、持續(xù)合規(guī)情況的認可；不作為對基金財產(chǎn)安全的保證”。管理人主體登記和基金產(chǎn)品備案手續(xù)旨在激活協(xié)會自律監(jiān)管、提升私募基金的安全度、透明度和誠信度，而非否定私募基金的民事法律關(guān)系屬性，筆者認為，即使私募基金未在基金業(yè)協(xié)會辦理管理人登記和基金產(chǎn)品備案手續(xù)，也不影響私募基金所涉民事法律行為和民事法律關(guān)系的效力，更不能撼動我國《證券投資基金法》在私募基金民事爭訟中的地位。
在實踐中，有些合伙型私募基金爭議的裁判者僅因該類基金獲得了合伙企業(yè)營業(yè)執(zhí)照，就簡單地援引我國《合伙企業(yè)法》裁判，而忽視了我國《證券投資基金法》的重要地位。一般法優(yōu)先于特別法適用，必然導(dǎo)致法律適用錯誤以及實體正義和程序正義的雙重瑕疵。有的法院同時援引我國《合伙企業(yè)法》和我國《合同法》，但忽視了合伙企業(yè)退伙結(jié)算制度。也有的法院漸行漸遠，傾向于采取“名為合伙、實為借貸”的裁判思維，否定了合伙型私募基金投資的商業(yè)邏輯和法律邏輯。
山東省高級人民法院在深圳市日升昌盛投資管理合伙企業(yè)和殷左光保管合同糾紛再審案中認為，我國《合伙企業(yè)法》第６８條未否定有限合伙人參與合伙經(jīng)營管理的權(quán)利，而案涉合伙協(xié)議第４．６條禁止任何有限合伙人參與管理和控制合伙企業(yè)的投資業(yè)務(wù)，不符合合伙共同經(jīng)營的法律特征。該協(xié)議第６．１．４條約定了有限合伙人稅后預(yù)期年化收益，該協(xié)議第８．１．２條、第８．１．３條、第８．１．６條約定了有限合伙人退伙時應(yīng)返還出資和相關(guān)收益等保底條款。再審裁定認為，二審認定申請人與被申請人之間系民間借貸關(guān)系，有事實依據(jù)。［３］鑒于我國《合伙企業(yè)法》第６８條明文規(guī)定“有限合伙人不執(zhí)行合伙事務(wù)”，共同經(jīng)營雖系普通合伙特征，但非有限合伙特征。不確認合伙協(xié)議中的保底條款無效，而將其解釋為借貸關(guān)系，值得商榷。北京市昌平區(qū)人民法院在韓寶利訴北上鑫華資本運營中心有限合伙）等合同糾紛案中指出，韓寶利（有限合伙人）和北上投資公司（普通合伙人）、北上太和中心（合伙企業(yè)）簽訂的《合伙協(xié)議》合法有效。韓寶利向合伙企業(yè)入資１０萬元，入資已屆滿一年，依約可申請退伙，故支持韓寶利要求合伙企業(yè)退還合伙款的訴請。韓寶利主張按《合伙協(xié)議》約定年利率１２％標準支付第一年利息的訴請于法有據(jù)，予以支持。鑒于《合伙協(xié)議》約定第二年資金收益為年利率１３％，合伙企業(yè)以投資項目為主營業(yè)務(wù)、現(xiàn)仍占用韓寶利入資款用于項目投資，且年利率１３％收益并未超出法律規(guī)定，故對該項訴請予以支持。合伙企業(yè)未如約退還本金及支付利息，構(gòu)成違約。北上投資公司系普通合伙人，應(yīng)當對合伙企業(yè)債務(wù)承擔無限連帶責任。［４］
上海市嘉定區(qū)人民法院在吳廣其訴上海東萬股權(quán)投資基金管理有限公司（以下簡稱：東萬公司）民間借貸糾紛案中認定，２０１３年１２月１２日，原告與東萬公司（普通合伙人）簽訂《合伙協(xié)議》，同日簽署的《認購風險申明書》載明：本基金具有一定投資風險，本基金投資既存在盈利可能，也存在損失風險，本基金并未明示或默示投資無風險。同日，泰慧漢德（有限合伙企業(yè)）向原告出具《認繳出資確認書》，同意接納原告作為有限合伙人入伙。此后，原告向泰慧漢德匯款１００萬元。然而，兩被告未辦理工商變更登記，將原告變更為有限合伙人。該院認為，原告雖與東萬公司簽訂形式上的《合伙協(xié)議》，但并未實際成為泰慧漢德有限合伙人，原告與泰慧漢德之間實為借貸關(guān)系。原告向泰慧漢德匯款１００萬元，泰慧漢德應(yīng)在１２個月投資期限屆滿后還本付息。東萬公司應(yīng)對泰慧漢德債務(wù)承擔無限連帶責任。［５］該判決否認合伙關(guān)系的理由之一是，兩被告未舉證證明原告入伙已經(jīng)過其他合伙人一致同意。依此種邏輯，若合伙企業(yè)和普通合伙人能舉證證明該事實，該法院就不會將該案中的合伙協(xié)議認定為民間借貸協(xié)議。
北京市朝陽區(qū)人民法院在包成龍訴北京星宇盛源資產(chǎn)管理中心（有限合伙）等民間借貸糾紛案中認定，包成龍與星宇公司簽訂《欒川市政廣場ＢＴ信托基金認購合同》后，以有限合伙人身份入伙星宇盛源資產(chǎn)管理中心（以下簡稱：星宇盛源中心），并向星宇盛源中心賬戶打款２５０萬元。雙方在《補充協(xié)議》中約定投資期限１８個月，被告按照年化收益１０％標準向包成龍支付了１８個月收益３７５０００元?！堆a充協(xié)議》約定，基金所募集的其他資金投資于其他目標企業(yè)和項目的，由此產(chǎn)生的收益或虧損與投資人無關(guān)，投資人獲得第３．１款規(guī)定的收益分配后應(yīng)從基金退伙。該院認為，包成龍不承擔有限合伙人風險，退伙也與《有限合伙協(xié)議》中“有限合伙人退伙”的約定不符，包成龍入伙與通常借貸關(guān)系并無二致，其向星宇盛源中心繳付的２５０萬元應(yīng)認定為借貸關(guān)系。［６］該院在付欣萍與劉景洋等合伙協(xié)議糾紛等案件中亦堅持案涉合同“名為合伙、實為借貸”的觀點，將合伙協(xié)議糾紛案由調(diào)整為民間借貸糾紛。［７］
不少案例中法院將合伙型私募股權(quán)基金合同解釋為民間借貸合同，未將其納入證券投資基金法、合伙企業(yè)法和合伙合同的法律邏輯軌道，既未慮及我國《證券投資基金法》禁止封閉式私募基金合伙人退伙權(quán)、僅允許開放式私募基金開放贖回的態(tài)度，也未慮及我國《合伙企業(yè)法》中的退伙結(jié)算制度，更將普通合伙人的連帶責任擴及于合伙企業(yè)的所有債務(wù)，包括退伙財產(chǎn)之債，甚至包括尚未債權(quán)化的、僅停留在抽象期待權(quán)意義上的退伙財產(chǎn)請求權(quán)。由于合伙型私募基金關(guān)系有別于民間借貸關(guān)系，建議裁判者在實質(zhì)穿透認定合伙型基金法律關(guān)系背后的民間借貸關(guān)系時應(yīng)慎之又慎，不宜因合伙協(xié)議約定了保底條款或合伙企業(yè)曾支付投資收益的事實而否認合伙關(guān)系。
令人欣慰的是，許多裁判文書中的法院開始將合伙型私募基金的退伙財產(chǎn)之爭定性為證券糾紛而非合伙企業(yè)爭議，并在投資基金法和私募基金合同的軌道上裁判案件。例如，云南省高級人民法院在樊家圳訴道恒基金管理公司合伙協(xié)議糾紛案的二審判決中指出，樊家圳與道恒基金管理公司間建立了私募投資基金合同法律關(guān)系，該案案由為證券糾紛；《認購書》《計劃書》《合作協(xié)議書》均為有效合同，樊家圳訴請要求道恒基金管理公司直接向其償還本金和收益的訴請不能成立。其裁判理由是：樊家圳為合伙型私募基金的有限合伙人，私募基金是依法設(shè)立的合伙企業(yè)，道恒基金管理公司為其普通合伙人，負責執(zhí)行合伙企業(yè)事務(wù)，并無義務(wù)向其他合伙人退還出資。現(xiàn)樊家圳投資的項目已建成，但因市場原因?qū)е律啼伈荒茏儸F(xiàn)，這屬于樊家圳投資應(yīng)承擔的正常風險。依合伙協(xié)議約定的退伙方式，有限合伙人退伙時分配利潤、分擔虧損。目前私募基金沒有利潤。根據(jù)《合作協(xié)議書》約定，華楚公司（私募基金對外投資的目標公司）已將約定商鋪沖抵給私募基金，樊家圳作為有限合伙人，如現(xiàn)在要求退伙就只能接受相應(yīng)商鋪。樊家圳訴請要求道恒基金管理公司直接向其償還本金和收益的訴請缺乏事實和法律依據(jù)，其認為其有權(quán)選擇投資本金及收益的清償方式的上訴理由，法院亦不予支持。［８］
其實，傳統(tǒng)合伙企業(yè)法雖非裁判合伙型私募基金的最精準規(guī)范依據(jù)，但若裁判者確切把握有限合伙企業(yè)的法律邏輯，仍能做出正確裁判；若能同時援引證券投資基金法及其相關(guān)配套規(guī)則，裁判結(jié)論更能辨法析理，勝敗皆明。
二、合伙人退伙財產(chǎn)請求權(quán)的立體法律性質(zhì)
（一）作為抽象期待權(quán)的退伙財產(chǎn)請求權(quán)
入伙和退伙是合伙人依法享有的民事權(quán)利，也是合伙企業(yè)制度的活力和魅力所在。依我國《合伙企業(yè)法》第４５條，若出現(xiàn)約定退伙事由，或經(jīng)全體合伙人一致同意，或發(fā)生合伙人難以繼續(xù)參加合伙的事由，或其他合伙人嚴重違約，合伙人均可在合伙期限屆滿前退伙。依該法第４６條，若合伙協(xié)議未約定合伙期限，合伙人可在不給合伙企業(yè)事務(wù)執(zhí)行造成不利影響的情況下退伙。然而，退伙事由本身并不立即創(chuàng)設(shè)退伙財產(chǎn)債權(quán)。退伙人只有履行退伙結(jié)算程序，才能和合伙企業(yè)及其他合伙人清結(jié)權(quán)利義務(wù)關(guān)系。
合伙人的退伙財產(chǎn)請求權(quán)是指合伙人在退伙時享有的、按其合伙權(quán)益類別和比例從合伙企業(yè)分取相應(yīng)財產(chǎn)的民事權(quán)利。退伙財產(chǎn)請求權(quán)的性質(zhì)應(yīng)從抽象意義上的期待權(quán)與具體意義上的債權(quán)兩個層面上予以理解。合伙人的資格和地位創(chuàng)設(shè)期待權(quán)，期待權(quán)依法定條件和程序轉(zhuǎn)化為債權(quán)，債權(quán)實現(xiàn)后又轉(zhuǎn)化為物權(quán)。
抽象的退伙財產(chǎn)請求權(quán)指合伙人基于合伙人的資格和地位而享有的退伙財產(chǎn)期待權(quán)。分取合伙權(quán)益財產(chǎn)價值是合伙人退伙的主要目的，也是合伙企業(yè)作為營利法人的本質(zhì)要求。入伙后的分紅和退伙時的合伙財產(chǎn)份額都體現(xiàn)了對合伙企業(yè)和合伙人營利性的尊重和保護。合伙人若不以取得投資收益為目的，則可成為捐助法人的捐助者或社員。抽象的退伙財產(chǎn)請求權(quán)作為合伙人的固有權(quán)，不容合伙協(xié)議或合伙人決議予以剝奪或限制。若合伙協(xié)議約定的合伙人分紅或分取退伙財產(chǎn)的順序或金額不同且符合公平原則，固有權(quán)內(nèi)容也具有多元化。因為合伙企業(yè)經(jīng)營存在風險，退伙財產(chǎn)請求權(quán)劣后于第三人對合伙企業(yè)的外部債權(quán)，合伙人退伙時能否分得退伙財產(chǎn)、分得多少均為未知數(shù)，所以抽象的退伙財產(chǎn)請求權(quán)僅為期待權(quán)而已。
（二）作為具體債權(quán)的退伙財產(chǎn)請求權(quán)
作為具體債權(quán)的退伙財產(chǎn)請求權(quán)指合伙人根據(jù)合伙企業(yè)結(jié)算結(jié)果而享有的、請求合伙企業(yè)按其合伙權(quán)益類別和比例支付特定財產(chǎn)金額的債權(quán)。與抽象的期待權(quán)相比，具體的退伙財產(chǎn)請求權(quán)具有債權(quán)性、社團性和可訴可裁可執(zhí)行性的三重屬性。
首先，具體的退伙財產(chǎn)請求權(quán)具有債權(quán)性。我國《合伙企業(yè)法》第５１條規(guī)定了合伙人退伙時必須履行的退伙結(jié)算程序。合伙人只有在滿足退伙條件且履行退伙結(jié)算程序后，才取得以合伙企業(yè)為債務(wù)人的債權(quán)。因此，給付退伙財產(chǎn)成為合伙企業(yè)債務(wù)的前提是履行法定退伙結(jié)算程序。退伙財產(chǎn)金額一旦確定，即變?yōu)楹匣锲髽I(yè)債務(wù)，不得由其他合伙人擅自撤銷或終止。退伙財產(chǎn)債權(quán)受法律保護，具有不可侵性，且可依法轉(zhuǎn)讓。退伙人有權(quán)訴請合伙企業(yè)給付退伙財產(chǎn)，退伙人的債權(quán)人亦可申請法院強制執(zhí)行該債權(quán)?；谄降仍瓌t，退伙人債權(quán)和合伙企業(yè)外部第三人債權(quán)都享受法律平等保護。
其次，具體的退伙財產(chǎn)請求權(quán)具有社團性。退伙人具備合伙人的資格或地位，因而退伙財產(chǎn)請求權(quán)具有社團性和人合性色彩。從上市公司到非上市公眾公司（新三板公司），再到非上市非公眾股份公司、有限責任公司、有限合伙企業(yè)和普通合伙企業(yè)，資合性依次遞減，人合性依次遞增。資合性最強的企業(yè)為上市公司，人合性最強的企業(yè)是普通合伙企業(yè)。有限合伙企業(yè)的人合性雖弱于普通合伙企業(yè)，但強于有限責任公司和股份公司。鑒于普通合伙人之間互為代理人，“吾友之友非吾友”的法諺足以說明人合性之彌足珍貴。合伙企業(yè)的人合性和團體性要求退伙人從合伙企業(yè)分取退伙財產(chǎn)時必須瞻前顧后、左顧右盼，充分慮及合伙企業(yè)和其他合伙人的利益訴求和心理感受，在法治、理性和透明的軌道上分取退伙財產(chǎn)。退伙財產(chǎn)之債不是退伙人和合伙企業(yè)之間點到點的雙邊直線關(guān)系，而是涉及退伙人、合伙企業(yè)和其他合伙人之間的多邊立體關(guān)系?；诙嘹A共享的立體法律思維，我國《合伙企業(yè)法》第５２條允許合伙協(xié)議約定或由全體合伙人決定退伙人在合伙企業(yè)中財產(chǎn)份額的退還辦法。因此，退伙人和裁判者均應(yīng)提高站位，拓寬格局，重視退伙財產(chǎn)之債的團體性和人合性。
再次，具體的退伙財產(chǎn)請求權(quán)具有可訴可裁可執(zhí)行性。一旦合伙人決議或協(xié)議確定退伙財產(chǎn)分配方案，退伙財產(chǎn)請求權(quán)就由抽象期待權(quán)轉(zhuǎn)化為具體債權(quán)，退伙人也有權(quán)訴請合伙企業(yè)履行給付義務(wù)?？稍V性著眼于退伙人，可裁性著眼于裁判者，可執(zhí)行性著眼于執(zhí)行法官。我國《公司法》已有五部配套司法解釋，而我國《合伙企業(yè)法》缺乏司法解釋。在圍繞退伙財產(chǎn)請求權(quán)成訟時，可借鑒《最高人民法院關(guān)于適用＜中華人民共和國公司法＞若干問題的規(guī)定（四）》（以下簡稱：《公司法司法解釋（四）》）第１４條和第１５條，僅保護債權(quán)意義上股東分紅權(quán)的原則立場：股東請求公司分配利潤時應(yīng)提交載明具體分配方案的股東會決議；未提交的，法院不予支持。在解釋和適用退伙財產(chǎn)請求權(quán)規(guī)則時，也應(yīng)尊重意思自治，弘揚有諾必踐的契約精神。
（三）尚未轉(zhuǎn)化為債權(quán)的退伙財產(chǎn)請求權(quán)不具有可訴可裁可執(zhí)行性
裁判者應(yīng)善于甄別退伙財產(chǎn)請求權(quán)的期待權(quán)與債權(quán)的不同維度，避免誤將期待權(quán)作為債權(quán)予以保護——這恰恰是實踐中裁判失誤的癥結(jié)所在。為彰顯服務(wù)型裁判理念，裁判者可告知滿足退伙條件的合伙人敦促執(zhí)行事務(wù)合伙人及時組織全體合伙人推進退伙結(jié)算程序。一俟退伙結(jié)算程序完結(jié)、退伙人退伙的財產(chǎn)金額及其退還方式獲得確定，退伙財產(chǎn)請求權(quán)即可從抽象期待權(quán)變?yōu)榫唧w債權(quán)。
湖北省襄陽市中級人民法院在丁強訴利信特管理中心普通合伙合伙協(xié)議糾紛案中指出，一審法院未依我國《合伙企業(yè)法》第５１條判決，屬適用法律錯誤，利信特管理中心應(yīng)依該條規(guī)定與丁強進行結(jié)算，利信特管理中心拒絕結(jié)算的，應(yīng)退還退伙人財產(chǎn)份額。［９］江蘇省常州市鐘樓區(qū)人民法院在常州青楓投資建設(shè)有限公司訴深圳市中匯金股權(quán)投資有限公司、常州揚子投資管理有限公司等退伙糾紛案中既確認原告于２０１８年８月１０日退伙，也認為退伙財產(chǎn)需進行結(jié)算后方可確定，現(xiàn)原告直接要求退回投資款１０００萬元缺乏法律依據(jù)，不應(yīng)予以支持。［１０］若執(zhí)行事務(wù)合伙人拒絕或怠于啟動結(jié)算程序，則構(gòu)成法定義務(wù)之違反，退伙人有權(quán)要求其承擔損害賠償責任。
存疑的問題是，公司法上的強制分紅制度可否類推適用于退伙財產(chǎn)請求權(quán)？為矯正公司自治失靈，《公司法司法解釋（四）》第１５條大膽導(dǎo)入例外強制分紅的裁判規(guī)則，即使原告股東未提交股東會分紅決議，但若存在“違反法律規(guī)定濫用股東權(quán)利導(dǎo)致公司不分配利潤，給其他股東造成損失”的極端情形，法院就應(yīng)破例支持原告分紅權(quán)。這是對抽象期待權(quán)缺乏可訴可裁可執(zhí)行性的一般法理的例外突破。雖然合伙人退伙權(quán)與股東退股權(quán)、合伙人分紅權(quán)與股東分紅權(quán)之間的同質(zhì)性和相似度較高，但合伙人退伙財產(chǎn)分取權(quán)和股東分紅權(quán)不具有同質(zhì)性，相似度也微乎其微。鑒于合伙人退伙財產(chǎn)分取權(quán)攸關(guān)合伙企業(yè)內(nèi)外利益相關(guān)者切身利益，且有限合伙人在執(zhí)行事務(wù)合伙人拒絕或怠于啟動結(jié)算程序時有權(quán)要求其承擔損害賠償責任并尋求司法救濟，裁判者不應(yīng)穿越法定結(jié)算程序，直接判令合伙企業(yè)或執(zhí)行事務(wù)合伙人向退伙人支付退伙財產(chǎn)。
雖我國《合伙企業(yè)法》確認合伙人退伙財產(chǎn)請求權(quán)，但我國《證券投資基金法》及其配套規(guī)則禁止封閉式私募基金合伙人在封閉運作期間贖回或退伙，不承認其退伙財產(chǎn)請求權(quán)，只是允許其分享基金財產(chǎn)收益、轉(zhuǎn)讓基金份額或在基金清算時分取剩余基金財產(chǎn)。裁判者若選擇我國《合伙企業(yè)法》作為裁判依據(jù)，合伙人就可行使退伙財產(chǎn)請求權(quán)；若選擇我國《證券投資基金法》作為裁判依據(jù)，則封閉式基金合伙人無權(quán)退伙或贖回，僅開放式基金合伙人在基金合同期限內(nèi)享有贖回權(quán)（退伙財產(chǎn)請求權(quán)）。
三、退伙財產(chǎn)請求權(quán)的義務(wù)主體是合伙企業(yè)，而非普通合伙人
在司法實務(wù)中，有些私募基金有限合伙人訴請普通合伙人（而非合伙企業(yè)）返還退伙財產(chǎn)及相關(guān)利息或費用，并獲得支持。然而，筆者認為，此種立場值得商榷。
（一）退伙財產(chǎn)之債的義務(wù)主體是合伙企業(yè)，而非普通合伙人
從權(quán)利義務(wù)主體的對應(yīng)關(guān)系看，合伙人基于合伙人資格和地位而產(chǎn)生的退伙財產(chǎn)請求權(quán)的義務(wù)主體是合伙企業(yè)，而非普通合伙人。合伙企業(yè)雖非法人組織，但屬于我國《民法典》總則編第四章確認的民事主體。依我國《民法典》第１０２條，非法人組織能以自己名義從事民事活動。鑒于我國《合伙企業(yè)法》第２０條將合伙人的出資、以合伙企業(yè)名義取得的收益和取得的其他財產(chǎn)（如對外投資的股權(quán)和債權(quán)）均納入合伙企業(yè)財產(chǎn)，合伙企業(yè)財產(chǎn)才是合伙人分紅和獲得退伙財產(chǎn)的聚寶盆。普通合伙人與其管理的合伙企業(yè)互為獨立的民事主體。二者發(fā)生權(quán)益沖突時，可啟動訴訟或仲裁程序。即使在普通合伙人退伙后，存續(xù)的合伙企業(yè)仍可對前普通合伙人的背信或懈怠行為提起損害賠償之訴。如在上海市浦東新區(qū)人民法院審理的南京豐源股權(quán)投資基金管理企業(yè)訴上海超沅商務(wù)咨詢有限公司案中，原告訴稱被告作為原告執(zhí)行事務(wù)合伙人，私自利用經(jīng)營權(quán)利，未經(jīng)原告同意且未經(jīng)合伙人大會決議，將屬于原告合伙企業(yè)資產(chǎn)支付給其他有限合伙人，致使原告資產(chǎn)流失，無法正常經(jīng)營，嚴重侵害原告權(quán)益。該院認為，根據(jù)原被告提交的證據(jù)，被告于２０１６年７月２２日向洪小燕支付的款項系退伙款，退伙及退還財產(chǎn)份額系經(jīng)全體合伙人決議。全體合伙人意思表示即原告意思表示，原告主張“被告未經(jīng)原告同意且未經(jīng)合伙人大會決議”不成立。［１１］可見，合伙企業(yè)與執(zhí)行事務(wù)合伙人間也會成訟。
（二）普通合伙人作為執(zhí)行事務(wù)合伙人的地位本身并不創(chuàng)設(shè)其退伙財產(chǎn)給付之債
公司法和合伙企業(yè)法均為企業(yè)組織法，公司股權(quán)制度對探究合伙權(quán)益有借鑒意義。公司制企業(yè)和合伙企業(yè)既有個性，也有共性。合伙型私募基金采取的有限合伙企業(yè)架構(gòu)，是普通合伙企業(yè)和有限責任公司的制度嫁接品種，普通合伙人作為執(zhí)行事務(wù)合伙人同時扮演著類似于公司董事會、管理層和法定代表人的角色。依現(xiàn)代公司法通例，股東分紅權(quán)和剩余資產(chǎn)分取請求權(quán)的義務(wù)主體是公司，而不是法定代表人，也不是控制股東或?qū)嵖厝?，更不是董事監(jiān)事高管。同理，合伙人分紅權(quán)和退伙財產(chǎn)請求權(quán)的義務(wù)主體是合伙企業(yè)，而不是作為執(zhí)行事務(wù)合伙人的普通合伙人或管理人。
執(zhí)行事務(wù)合伙人雖享有合伙企業(yè)的對內(nèi)管理權(quán)和對外代表權(quán)，但不取得合伙企業(yè)財產(chǎn)所有權(quán)，也不因此而成為退伙財產(chǎn)之債的債務(wù)人。普通合伙人若違反我國《合伙企業(yè)法》和我國《證券投資基金法》設(shè)定的法定義務(wù)或合伙協(xié)議約定的義務(wù)尤其是誠實勤勉的忠信義務(wù)（信托義務(wù)或誠信義務(wù)），則仍應(yīng)對其他合伙人承擔侵權(quán)責任或違約責任。
（三）退伙財產(chǎn)之爭實乃合伙企業(yè)與退伙人之爭
從程序法角度而言，退伙財產(chǎn)之爭實乃合伙企業(yè)與退伙人之爭，而非普通合伙人或執(zhí)行事務(wù)合伙人與退伙人之爭。在退伙財產(chǎn)爭議中，退伙人只能對合伙企業(yè)主張權(quán)利。若退伙人與合伙企業(yè)存在仲裁協(xié)議，退伙人主張退伙財產(chǎn)請求權(quán)時應(yīng)以合伙企業(yè)為仲裁案件被申請人。若退伙人僅與普通合伙人存在仲裁協(xié)議、合伙企業(yè)不受此拘束，退伙人只能向法院尋求司法救濟，仲裁機構(gòu)對退伙權(quán)益之爭缺乏管轄權(quán)。即使仲裁機構(gòu)受理有限合伙人對普通合伙人提起的仲裁案件，仲裁庭亦無權(quán)審查、認定和處理合伙企業(yè)的實體權(quán)利義務(wù)。在實踐中，有些仲裁機構(gòu)承認合伙企業(yè)是退伙財產(chǎn)之債的義務(wù)主體，認定退伙財產(chǎn)給付屬合伙企業(yè)債務(wù)，但未以缺乏管轄權(quán)為由駁回退伙人對合伙企業(yè)的仲裁申請，而是話鋒一轉(zhuǎn)，認為普通合伙人對合伙企業(yè)債務(wù)承擔無限連帶責任，進而裁決普通合伙人向退伙人給付退伙財產(chǎn)。由于裁決確認退伙財產(chǎn)給付義務(wù)主體是普通合伙人，而普通合伙人又是仲裁協(xié)議一方當事人，此類裁決貌似并未超裁。然而，裁決確認普通合伙人連帶責任的前提和基礎(chǔ)有兩個：一是合伙企業(yè)對退伙人承擔退伙財產(chǎn)給付主債務(wù)真實、確定和有效；二是該債務(wù)屬于普通合伙人連帶負責的債務(wù)范疇。退伙財產(chǎn)之爭恰恰存在于合伙企業(yè)與退伙人之間。鑒于退伙人仲裁請求建立在退伙財產(chǎn)給付主債務(wù)合法有效的基礎(chǔ)之上，若合伙企業(yè)與退伙人之間沒有仲裁協(xié)議，則合伙企業(yè)并非仲裁案件中的被申請人，不僅仲裁申請書中的仲裁請求和裁決書中的裁項不能提及合伙企業(yè)，而且裁決書中的仲裁庭意見也不應(yīng)認定和處理合伙企業(yè)的實體權(quán)利、義務(wù)和責任，否則會構(gòu)成隱形或變相超裁。
隱形或變相超裁的裁判文書實質(zhì)上違反仲裁協(xié)議相對性，既損害案外人合伙企業(yè)的程序權(quán)利，也有侵害其實體權(quán)利之虞。就程序權(quán)利而言，超裁文書剝奪了合伙企業(yè)的答辯權(quán)、反請求權(quán)、舉證權(quán)、質(zhì)證權(quán)、辯論權(quán)和和解權(quán)等一系列權(quán)利。就實體權(quán)利而言，若裁決在合伙企業(yè)被動缺位的情況下審查并認定其實體權(quán)利義務(wù)，則極易導(dǎo)致其權(quán)益受損。裁判者若判令普通合伙人先依裁決書向退伙人承擔連帶責任，再向合伙企業(yè)追償，似乎兩全其美，但合伙企業(yè)會面臨救濟無門的尷尬境地：（１）若以合伙企業(yè)財產(chǎn)補償普通合伙人，因退伙條件沒有成就、對外投資沒有變現(xiàn)或退伙結(jié)算程序沒有履行，勢必損害其他合伙人利益；（２）若抗辯普通合伙人的追償權(quán)，由普通合伙人連帶受過，用自有資產(chǎn)承擔賠償責任，對普通合伙人亦有不公；（３）若向法院申請撤銷裁決或不予執(zhí)行，則司法審查機制具有謙抑性，即使合伙企業(yè)有充分事實和理由說明退伙財產(chǎn)之債尚未發(fā)生，也屬裁決實體問題而非程序問題，法院難以對木已成舟的實體存疑裁決予以糾偏。在仲裁機構(gòu)日漸強調(diào)保持類案同判的情況下，若前案裁決未充分意識到隱形或變相超裁風險，則極易對后案裁決起到示范作用。
因此，退伙人在行使退伙財產(chǎn)請求權(quán)時應(yīng)在實體法和程序法上瞄準真正義務(wù)主體合伙企業(yè)。合伙企業(yè)是否給付退伙財產(chǎn)、如何退還、金額幾何，應(yīng)充分尊重合伙企業(yè)參與訴訟或仲裁的程序權(quán)利，仲裁裁決書不應(yīng)在合伙企業(yè)并非案件當事人的主體缺位情況下實質(zhì)認定和處分其實體權(quán)利。隱形或變相超裁屬于我國《仲裁法》第５８條第１款第２項規(guī)定的裁決事項不屬于仲裁協(xié)議范圍或仲裁機構(gòu)無權(quán)仲裁的情形，應(yīng)予預(yù)防和糾正。
（四）證券投資基金法也不承認普通合伙人對有限合伙人的退伙財產(chǎn)給付之債
我國《證券投資基金法》不承認封閉式私募基金合伙人的退伙權(quán)（贖回權(quán)），私募基金或普通合伙人均不對有限合伙人負有退伙財產(chǎn)給付之債。即使該法第４５條承認開放式基金份額持有人在基金合同期限內(nèi)的贖回權(quán)，但贖回資金來源于贖回之日的基金財產(chǎn)凈值，而非基金管理人或托管人的固有財產(chǎn)（或自有財產(chǎn)）。該法第６６條第３款要求開放式基金管理人在每個工作日辦理基金份額贖回業(yè)務(wù)，除非基金合同另有約定。若基金份額持有人行使贖回權(quán)受挫而訴諸仲裁機構(gòu)，仍應(yīng)以合伙型基金為被申請人，基金管理人代表基金參加仲裁程序。即使投資者與基金管理人有仲裁條款，仲裁機構(gòu)也只能判令基金管理人啟動基金份額贖回程序，并從贖回日基金財產(chǎn)凈值中向基金份額持有人支付贖回款項，而不能判令其以其固有財產(chǎn)向投資者給付贖回款項，或就基金的贖回債務(wù)負連帶責任。
四、我國《合伙企業(yè)法》第５１條規(guī)定的退伙結(jié)算程序規(guī)則為效力性規(guī)范
我國《合伙企業(yè)法》第５１條規(guī)定了退伙結(jié)算程序：“合伙人退伙，其他合伙人應(yīng)當與該退伙人按照退伙時的合伙企業(yè)財產(chǎn)狀況進行結(jié)算，退還退伙人的財產(chǎn)份額；退伙人對給合伙企業(yè)造成的損失負有賠償責任的，相應(yīng)扣減其應(yīng)當賠償?shù)臄?shù)額；退伙時有未了結(jié)的合伙企業(yè)事務(wù)的，待該事務(wù)了結(jié)后進行結(jié)算?！痹撘?guī)定究競是效力性規(guī)范還是倡導(dǎo)性規(guī)范，在實踐中仍存在爭議。有些裁判者認為，退伙人有權(quán)直接請求合伙企業(yè)或普通合伙人在未履行法定結(jié)算程序的情況下向退伙人支付退伙財產(chǎn)份額（通常為投資本金加計投資期間的固定收益）。筆者認為，此種觀點值得商榷。
（一）退伙結(jié)算制度的的價值功能
退伙結(jié)算制度既有程序正義的儀式感，也有結(jié)果正義的利益分配功能?！把蛎鲈谘蛏砩稀?，退伙財產(chǎn)源于全體合伙人共享的合伙企業(yè)財產(chǎn)，退伙財產(chǎn)之多寡取決于合伙企業(yè)的財務(wù)狀況和退伙結(jié)算結(jié)果。只有通過退伙結(jié)算程序，合伙企業(yè)才能理清對外債權(quán)債務(wù)關(guān)系（如行使債權(quán)、變現(xiàn)股權(quán)），查明企業(yè)資產(chǎn)負債狀況，確定企業(yè)凈資產(chǎn)和退伙財產(chǎn)金額。
若允許部分合伙人超越法定退伙結(jié)算程序而擅自取回合伙企業(yè)財產(chǎn)，勢必嚴重損害合伙企業(yè)、其他合伙人與第三人的合法權(quán)益。其一，既侵害其他合伙人的知情權(quán)和結(jié)算參與權(quán)，也會侵占其他合伙人的財產(chǎn)權(quán)利份額。其二，會削弱合伙企業(yè)對外償債能力，減損外部債權(quán)人利益。其三，因未履行法定結(jié)算程序，退伙人實際分取的退伙財產(chǎn)有可能低于清算程序確定的份額。在這種情況下，其他合伙人在未來集體散伙或個別退伙時收益甚豐，而搶先取回退伙財產(chǎn)的合伙人反而會吃大虧。自覺信仰和敬畏退伙結(jié)算規(guī)則，既是美德，也是智慧，有助于預(yù)防退伙人作繭自縛，確保退伙程序正大光明，最終實現(xiàn)合伙企業(yè)內(nèi)安外順。
（二）法律規(guī)范的識別方法應(yīng)從“二分法”走向“三步法”
近年來我國法學(xué)界和實務(wù)界在評價民事法律行為效力時，習慣于將所涉強制性規(guī)范區(qū)分為效力性規(guī)范與管理性規(guī)范。有人反對將強制性規(guī)范做此種區(qū)分，是因為其認為在商法上適用該分類存在先天性困難。［１２］這種“二分法”的思維定勢混淆了民事關(guān)系與行政關(guān)系，模糊了私法規(guī)范與公法規(guī)范的邊界，是導(dǎo)致民商事案件同案不同判的主要認識論根源?！岸址ā眱H適于甄別公法規(guī)范。所有強制性私法規(guī)范皆為效力性規(guī)范，與之抵觸的民事法律行為要么無效，要么產(chǎn)生民事責任。管理性規(guī)范專屬于公法（行政法）規(guī)范范疇，旨在調(diào)整行政機關(guān)與行政相對人之間的縱向行政管理關(guān)系。私法規(guī)范僅調(diào)整橫向關(guān)系，不調(diào)整縱向行政管理關(guān)系，因而不存在管理性規(guī)范。為扭轉(zhuǎn)這一先入為主的思維定勢，必須告別將強制性私法規(guī)范強行劃分為效力性規(guī)范與管理性規(guī)范的做法。［１３］
為精準識別效力性規(guī)范，筆者提出三步篩查法。第一步是從眾多法律規(guī)范中篩查出強制性規(guī)范，避免把任意性或倡導(dǎo)性規(guī)范誤讀為強制性規(guī)范。第二步是將初選出來的強制規(guī)范甄別為私法規(guī)范或公法規(guī)范。前者調(diào)整橫向民事主體間的權(quán)責利安排，后者規(guī)制縱向行政機關(guān)與行政相對人間的監(jiān)管與服務(wù)關(guān)系。第三步是全面檢索但書條款。依我國《民法典》第１５３條第１款，違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定的民事法律行為無效，但該強制性規(guī)定不導(dǎo)致該民事法律行為無效的除外。該條款為立法但書條款（而非裁判者和監(jiān)管者的自由裁量）預(yù)留了制度空間。裁判者若確信強制性規(guī)范是公法規(guī)范，要看有無但書條款例外明定違反該規(guī)范的民事法律行為無效；若無，縱有行政處罰條款，亦應(yīng)確認為管理性規(guī)范，與之抵觸的民事法律行為依然有效。若強制性規(guī)范是私法規(guī)范，要看有無但書條款例外明定違反該規(guī)范的民事法律行為有效；若無，應(yīng)確認為效力性規(guī)范，與之抵觸的民事法律行為無效。該解釋方法符合“非禁即入”的自由市場理念與“法無授權(quán)不可為、法定職責必須為、違法作為必問責”的法治政府理念。［１４］
（三）從三步篩查程序看，我國《合伙企業(yè)法》第５１條只能解釋為私法規(guī)范中的效力性規(guī)范
就第一步篩查程序而言，我國《合伙企業(yè)法》第５１條對退伙結(jié)算程序采用了“應(yīng)當”（而非“可以”）的引導(dǎo)詞，顯非任意性規(guī)范。因此，該條款或為倡導(dǎo)性規(guī)范，或為強制性規(guī)范，二者必居其一。因該條款未使用“必須”二字，人們?nèi)菀诐撘庾R地將其視為倡導(dǎo)性規(guī)范；即使勉強視其為強制性規(guī)范，也會將其歸入管理性規(guī)范序列。從法解釋方法看，不應(yīng)簡單采取貼標簽方式將“應(yīng)當”引導(dǎo)的法律規(guī)范一律歸為倡導(dǎo)性規(guī)范，更不能刻舟求劍地認為只有“必須”引導(dǎo)的法律規(guī)范才是強制性規(guī)范。鑒于“應(yīng)當”引導(dǎo)的規(guī)范可為倡導(dǎo)性規(guī)范或強制性規(guī)范，第一步篩查環(huán)節(jié)必須采取實質(zhì)穿透方法，洞悉規(guī)范目的及法益性質(zhì)。因法定結(jié)算程序具有安定合伙企業(yè)內(nèi)部法律關(guān)系、保護交易安全和防范風險外溢的內(nèi)外雙重功能，該功能之實現(xiàn)難以借助倡導(dǎo)性規(guī)范，只能仰賴強制性規(guī)范。
就第二步篩查程序而言，因我國《合伙企業(yè)法》第５１條旨在調(diào)整退伙人與其他合伙人、合伙企業(yè)及其外部債權(quán)人債務(wù)人間的民事關(guān)系，而非規(guī)范公權(quán)力運行創(chuàng)設(shè)的公法關(guān)系，該條款系私法規(guī)范。
就第三步篩查程序而言，鑒于我國《民法典》和我國《合伙企業(yè)法》均未例外確認違反法定結(jié)算程序的退伙財產(chǎn)分配行為有效，退伙結(jié)算制度兼有程序性規(guī)范和實體性規(guī)范，并且，退伙結(jié)算制度有利于平衡和協(xié)調(diào)合伙企業(yè)內(nèi)外利益關(guān)系，具有維護公益、維護公序良俗、預(yù)防風險外溢的重要功能，筆者認為，將我國《合伙企業(yè)法》第５１條解釋為私法規(guī)范中的效力性規(guī)范，符合法律效果、社會效果、道德效果、經(jīng)濟效果和政治效果有機統(tǒng)一的要求。
（四）違反退伙結(jié)算程序規(guī)則的法律效果
既然我國《合伙企業(yè)法》第５１條規(guī)定的退伙結(jié)算程序規(guī)則不是任意性規(guī)范或倡導(dǎo)性規(guī)范，亦非強制性規(guī)定中的管理性規(guī)范，而是效力性強制性規(guī)范，那么合伙企業(yè)只能在履行退伙結(jié)算程序后向退伙人支付退還財產(chǎn)。與該條款相抵觸的民事法律行為無效，與之相抵觸的裁判文書屬于適用法律錯誤。合伙人未經(jīng)法定退伙結(jié)算程序而擅自取回的合伙企業(yè)財產(chǎn)屬于不當?shù)美?，合伙企業(yè)有權(quán)依法追回，其他有限合伙人也有權(quán)以自己名義、為合伙企業(yè)利益而對退伙人提起合伙人代表訴訟。
然而，退伙結(jié)算制度的法律拘束力是雙向的，既拘束退伙人，也拘束合伙企業(yè)和普通合伙人。若普通合伙人無故拒絕或怠于啟動結(jié)算程序，應(yīng)根據(jù)其過錯程度對退伙人因遲延結(jié)算而遭受的損失承擔相應(yīng)賠償責任。有的案例中法院既確認有限合伙企業(yè)的結(jié)算義務(wù)，也判令合伙企業(yè)和普通合伙人承擔因未履行清算程序而導(dǎo)致的舉證不能后果。如廣東省深圳市中級人民法院在中房邦信合伙企業(yè)（有限合伙）與羅繼紅等合同糾紛上訴案中，不僅將該案案由由一審判決確定的合同糾紛改為退伙糾紛，而且指出中房邦信合伙企業(yè)負有結(jié)算義務(wù)，以證明羅繼紅（有限合伙人）在合伙期間應(yīng)當是承擔損失還是分得盈利。中房邦信合伙企業(yè)在一審中未提交結(jié)算證據(jù)，在二審中亦明確尚未結(jié)算，故應(yīng)承擔舉證不能的不利后果。［１５］因此，違反結(jié)算制度的民事法律后果及于實體和程序等多個方面。
五、退伙結(jié)算制度的核心是尊重全體合伙人的意思自治
（一）無論退伙事由如何，退伙結(jié)算程序都必須確保全體合伙人的意思自治和協(xié)同參與
既然退伙關(guān)系是平等主體間的商事關(guān)系，退伙清算程序就必須在法治、理性、透明、自治、共享、誠信的基礎(chǔ)上有序推進。退伙結(jié)算制度是合伙企業(yè)和全體合伙人一體遵行的效力性規(guī)范，結(jié)算程序必須由全體合伙人參與。參與退伙清算程序既是合伙人的自益權(quán)，也是對退伙人的誠信協(xié)助義務(wù)。
合伙人全員參與退伙結(jié)算有四大功能：一是確保退伙程序正大光明，使合伙人好聚好散，充分體現(xiàn)合伙的人合性；二是確保退伙人不吃虧，避免其所獲退伙財產(chǎn)顯著低于其合伙權(quán)益價值；三是確保其他合伙人不吃虧，預(yù)防因退伙人寅吃卯糧而殃及他人；四是促進合伙人民主治理，誠信合作，求同存異，化解沖突，預(yù)防風險外溢。沒有全體合伙人的意思自治，就沒有退伙清算程序的正當性和合法性。
（二）全體合伙人同意退伙的意思表示不能取代退伙結(jié)算的意思表示
若其他合伙人同意某合伙人退伙，可否視為對結(jié)算程序的同意？筆者認為不可以。若無相反特別約定，其他合伙人同意退伙的意思表示系僅就退伙人脫離合伙企業(yè)、終止合伙關(guān)系的法律事實而言，不能擴張解釋為對退伙結(jié)算程序參與權(quán)的放棄。全體合伙人有權(quán)根據(jù)合伙企業(yè)財產(chǎn)狀況確定退伙財產(chǎn)份額的退還辦法，包括支付的時間和方式（如貨幣、實物、股權(quán)、股票、債券等金融產(chǎn)品）。退伙人若不能舉證證明全體合伙人已參與或追認結(jié)算程序，則其退伙財產(chǎn)請求權(quán)尚未債權(quán)化、結(jié)晶化。
很多裁判文書強調(diào)全體合伙人的意思自治。如廣東省中山市第二中級人民法院在鐘保祥訴鴻昇管理中心、振鴻公司退伙糾紛案中指出，清退退伙人在合伙體的財產(chǎn)份額須經(jīng)全體合伙人進行合伙財產(chǎn)結(jié)算后才能進行或按合伙協(xié)議約定辦法執(zhí)行，而鐘保祥與黎麗媚、鴻昇管理中心分別在２０１８年１月２９日和２０１８年９月１０日簽訂的兩份《終止投資協(xié)議》并非合伙協(xié)議約定的退伙財產(chǎn)清退方式，亦無證據(jù)證明前述協(xié)議系由全體合伙人進行合伙財產(chǎn)結(jié)算后簽訂。即便鐘保祥與黎麗媚、振鴻公司于２０１８年１月１２日簽訂《會議紀要》，但該紀要未經(jīng)全體合伙人共同簽名確認，亦無證據(jù)證明全體合伙人已對紀要內(nèi)容予以追認，因此原被告雙方在未對合伙財產(chǎn)狀況進行結(jié)算即簽訂前述退伙及合伙財產(chǎn)清退協(xié)議已違反法律強制性效力規(guī)范，不具備相應(yīng)法律效力。［１６］不過，有少數(shù)案例中法院繞開退伙結(jié)算程序，僅憑合伙企業(yè)或普通合伙人的確認書而判令合伙企業(yè)及其普通合伙人對退伙人的退伙財產(chǎn)訴請承擔連帶責任。
除非退伙協(xié)議與退伙結(jié)算決議合二為一，否則退伙協(xié)議不能取代退伙結(jié)算程序和結(jié)算決議。在實踐中，這恰恰是確認退伙人是否有權(quán)取回退伙財產(chǎn)、是否應(yīng)將其取得的退伙財產(chǎn)作為不當?shù)美颠€給合伙企業(yè)的核心法律焦點。例如，最高人民法院在浙江貝澤集團有限公司與上海長江財富資產(chǎn)管理有限公司借款合同糾紛二審案中指出，《澤洺企業(yè)退伙協(xié)議》約定，經(jīng)全體合伙人一致同意，澤洺企業(yè)因原有限合伙人長江公司退伙而應(yīng)向其返還的貨幣財產(chǎn)為人民幣６．７億元。根據(jù)上述約定，退伙協(xié)議中合伙人內(nèi)部已就合伙體財產(chǎn)進行了結(jié)算，貝澤公司主張合伙體成員在長江公司退伙時未經(jīng)結(jié)算，不能成立。［１７］因此，退伙結(jié)算程序是否已履行是該案裁判中最關(guān)鍵的法律事實。
恰因全體合伙人同意退伙的意思表示不同于退伙結(jié)算的意思表示，退伙時間與結(jié)算時間也是兩個不同的法律概念。依我國《合伙企業(yè)法》第４８條第３款，退伙事由實際發(fā)生之日為退伙生效日。退伙結(jié)算日可能與退伙生效日重疊，也可能遲于退伙生效日。我國《合伙企業(yè)法》四次提及“退伙時”，但并未明確退伙時究竟是指退伙結(jié)算日，還是指退伙生效日，故需結(jié)合語境予以解釋。
（三）執(zhí)行事務(wù)合伙人的對內(nèi)執(zhí)行權(quán)和對外代表權(quán)不能排除和否定其他合伙人的結(jié)算程序參與權(quán)
在某案例中，退伙結(jié)算程序雖未履行，但執(zhí)行事務(wù)合伙人向退伙人發(fā)出退伙財產(chǎn)金額確認通知，聲稱該金額已獲全體合伙人同意。要認定該情形下退伙財產(chǎn)請求權(quán)的性質(zhì)和狀態(tài)，必須查明全體合伙人是否已參與結(jié)算程序，或以明示或默示方式確認結(jié)算結(jié)果。若有限合伙人僅有一人，則退伙人收到執(zhí)行事務(wù)合伙人確認通知之時乃退伙財產(chǎn)請求權(quán)債權(quán)化之時；若有限合伙人有多人且未同時退伙，則該確認通知仍無法代替其他合伙人參與或追認結(jié)算程序的意思表示。執(zhí)行事務(wù)合伙人即使握有對內(nèi)執(zhí)行權(quán)和對外代表權(quán)，也不能取代其他合伙人的結(jié)算參與權(quán)。其法理依據(jù)是，結(jié)算參與權(quán)是緊密關(guān)系到合伙人切身利益的自益權(quán)，而非僅涉及合伙企業(yè)治理的共益權(quán)。為預(yù)防執(zhí)行事務(wù)合伙人濫權(quán)謀私，對執(zhí)行事務(wù)合伙人代表權(quán)（含簽字權(quán)）的解釋應(yīng)保持謙抑性立場。對外代表權(quán)和對內(nèi)決策權(quán)和而不同。執(zhí)行事務(wù)合伙人被全體合伙人授予的簽字權(quán)也不能超越關(guān)乎全體合伙人切身利益和合伙企業(yè)重大事項的決定權(quán)。在公司法中，公司法定代表人的代表權(quán)受制于股東會或董事會的決策權(quán)，法定代表人越權(quán)簽署的擔保合同原則上無效，除非公司決議予以追認或善意相對人主張表見代表制度保護。要預(yù)防法定代表人對外越權(quán)簽約，必須破除公章至上論與法定代表人至上論。同理，在合伙企業(yè)法中，執(zhí)行事務(wù)合伙人簽字權(quán)屬于代表權(quán)范疇，而代表權(quán)不能凌駕于決策權(quán)之上。
某《合伙協(xié)議》約定，全體合伙人授權(quán)執(zhí)行事務(wù)合伙人代表全體及任一合伙人在符合該協(xié)議約定的合伙人入伙、退伙、合伙權(quán)益轉(zhuǎn)讓事宜的文件（如入伙協(xié)議、退伙協(xié)議、合伙權(quán)益轉(zhuǎn)讓協(xié)議）上簽字。該條款既授予執(zhí)行事務(wù)合伙人簽字權(quán)，也要求簽字文件必須符合約定條件。簽字權(quán)既受制于約定條件，也受制于我國《合伙企業(yè)法》第５１條設(shè)定的條件和程序。為預(yù)防簽字權(quán)濫用，不能對簽字權(quán)作擴大解釋，更不能將簽字權(quán)凌駕于全體合伙人對退伙結(jié)算事宜的最終決定權(quán)之上。
（四）執(zhí)行事務(wù)合伙人向退伙人發(fā)出的過程性文件不等于終局性退伙結(jié)算文件
退伙結(jié)算程序是一個過程，而非時點。在清算程序中，執(zhí)行事務(wù)合伙人扮演著在退伙人、其他合伙人、合伙企業(yè)與其外部投資的目標公司及其控制股東和實際控制人等利益相關(guān)者之間穿針引線、協(xié)調(diào)溝通的角色。在退伙財產(chǎn)結(jié)算程序完結(jié)之前，誠實守信、勤勉盡責的執(zhí)行事務(wù)合伙人往往需要向退伙人等利益相關(guān)者多次發(fā)函征詢意見或轉(zhuǎn)達一系列過程性文件。因此，不應(yīng)將退伙財產(chǎn)結(jié)算程序完結(jié)之前的程序性文件視為終局性結(jié)算文件。
有些普通合伙人在底層資產(chǎn)目標公司未能如約完成上市目標或營利目標時會積極督促目標公司及其控制股東或?qū)嶋H控制人履行“對賭”條款，回購合伙企業(yè)持股或支付金錢補償。為施壓目標公司，普通合伙人通常會轉(zhuǎn)達有限合伙人的利益訴求（包括投資本金及收益金額上的訴求）。在“對賭”方付款前，普通合伙人可能向有限合伙人發(fā)送退伙意向征詢函或通報“對賭”方履約信息。普通合伙人向有限合伙人轉(zhuǎn)達的、“對賭”方承諾按退伙人合伙權(quán)益比例支付特定款項的意向性文件，在未獲得“對賭”方履行且未履行退伙結(jié)算程序的情況下，并不產(chǎn)生退伙財產(chǎn)請求權(quán)的債權(quán)化效果，既不構(gòu)成合伙企業(yè)支付退伙財產(chǎn)的有效債務(wù)，也不構(gòu)成普通合伙人以其固有財產(chǎn)支付退伙金額的單方允諾。
六、退伙財產(chǎn)之債不屬于普通合伙人承擔無限連帶責任的合伙企業(yè)債務(wù)
（一）普通合伙人對退伙財產(chǎn)之債承擔無限連帶責任之爭
我國《合伙企業(yè)法》雖十次提及“合伙企業(yè)債務(wù)”，但未提供明確定義。退伙財產(chǎn)給付之債雖屬廣義合伙企業(yè)債務(wù)，但普通合伙人是否對該債務(wù)承擔無限連帶責任，易滋歧義。有些裁判文書中法院對“合伙企業(yè)債務(wù)”作擴張解釋，判令普通合伙人依我國《合伙企業(yè)法》第２條第３款和第３９條向有限合伙人支付退伙財產(chǎn)，并告知普通合伙人在履行該義務(wù)后向合伙企業(yè)追償。
例如，北京市第一中級人民法院在駱新等與鄭學(xué)進退伙糾紛二審判決中指出，駱新自喬某中心設(shè)立時為有限合伙人，自２０１７年１１月３日轉(zhuǎn)為普通合伙人，自２０１８年１月２日轉(zhuǎn)為有限合伙人。喬某中心應(yīng)退還鄭學(xué)進退伙款項的債務(wù)產(chǎn)生于２０１７年１１月３日，故駱新應(yīng)對該退還義務(wù)承擔連帶責任。［１８］又如，湖南省長沙市中級人民法院在梁超、縱合投資管理企業(yè)合伙協(xié)議糾紛二審判決中也指出，退伙協(xié)議對普通合伙人和合伙企業(yè)業(yè)均生效，該案債務(wù)屬姜某退伙后合伙企業(yè)應(yīng)承擔的債務(wù)，后梁超入伙成為普通合伙人，根據(jù)合伙企業(yè)法相關(guān)規(guī)定，梁某應(yīng)對入伙前合伙企業(yè)債務(wù)承擔無限連帶責任，故梁某應(yīng)與合伙企業(yè)返還姜某投資款８．５５萬元。［１９］
普通合伙人因掌握合伙事務(wù)執(zhí)行權(quán)、管理合伙企業(yè)財產(chǎn)，為合伙企業(yè)債務(wù)承擔連帶責任后向其行使追償權(quán)確有近水樓臺之便。這一思路貌似契合效率原則，實則弊大于利。若普通合伙人責任過苛、無人敢問津普通合伙人一職，則勢必阻礙合伙型私募基金發(fā)展，弱化私募基金服務(wù)實體經(jīng)濟的能力。因此，爭議點在于，由普通合伙人對退伙財產(chǎn)之債承擔無限連帶責任有無正當性與合法性。
（二）普通合伙人對合伙企業(yè)債務(wù)承擔連帶責任的制度設(shè)計旨在維護合伙企業(yè)外部交易安全
為破解撲朔迷離的解釋難題，有必要重溫普通合伙人對合伙企業(yè)債務(wù)承擔連帶責任的制度設(shè)計初衷。在典型的有限合伙企業(yè)架構(gòu)中，有限合伙人與普通合伙人的出資比例為九一開，而收益分配比例為八二開。這種出資比例和收益比例的差異化安排使得有限合伙企業(yè)成為金融資本與知識資本的最佳組合，兼有人合性和資合性。人合性取決于合伙人之間的精誠團結(jié)，更取決于普通合伙人的資本信用、資產(chǎn)信用和人格信用；資合性則主要取決于有限合伙人認繳和實繳的出資財產(chǎn)。
鑒于普通合伙人對合伙企業(yè)債務(wù)的無限連帶責任是有限合伙企業(yè)的核心信用基礎(chǔ)，我國《合伙企業(yè)法》第２條第３款要求普通合伙人對合伙企業(yè)債務(wù)承擔無限連帶責任，有限合伙人以其認繳出資額為限對合伙企業(yè)債務(wù)承擔責任。該條款旨在幫助外部債權(quán)人區(qū)分普通合伙人和有限合伙人的不同法律角色和責任類型，也便于合伙人在入伙之初精準預(yù)料未來的投資風險，設(shè)計相應(yīng)的投資及風控策略，選擇適合自己的合伙人身份和出資比例。從目的解釋的角度看，普通合伙人連帶責任制度旨在維護合伙企業(yè)外部交易安全，而非維護合伙企業(yè)內(nèi)部合伙人退伙財產(chǎn)的安全性。因此，退伙財產(chǎn)之債不屬于普通合伙人承擔無限連帶責任的合伙企業(yè)債務(wù)。
（三）我國《合伙企業(yè)法》中的合伙企業(yè)債務(wù)僅指合伙企業(yè)對第三人所負的外部債務(wù)
為厘清合伙企業(yè)及其普通合伙人對合伙企業(yè)債務(wù)的不同責任順位，我國《合伙企業(yè)法》第３８條規(guī)定，“合伙企業(yè)對其債務(wù)，應(yīng)先以其全部財產(chǎn)進行清償”；該法第３９條規(guī)定，“合伙企業(yè)不能清償?shù)狡趥鶆?wù)的，合伙人承擔無限連帶責任”。從體系解釋角度看，既然這兩條被置于我國《合伙企業(yè)法》第二章第四節(jié)“合伙企業(yè)與第三人關(guān)系”之中，合伙企業(yè)債務(wù)就應(yīng)限縮解釋為合伙企業(yè)對合伙人之外的第三人基于外部交易關(guān)系、不當?shù)美o因管理或侵權(quán)等法定事由所負的債務(wù)。
基于文義解釋和習慣解釋方法，“第三人”特指合伙企業(yè)和合伙人之外的民事主體，不包括以合伙人資格或地位而享有退伙財產(chǎn)之債的合伙人。相應(yīng)的，合伙企業(yè)債務(wù)也應(yīng)限定解釋為合伙企業(yè)對第三人所負債務(wù)，退伙人基于合伙人資格或地位而享有的退伙財產(chǎn)之債不屬于合伙企業(yè)債務(wù)范疇。若合伙人與合伙企業(yè)之間基于對價公允、信息透明和程序嚴謹?shù)脑瓌t開展關(guān)聯(lián)交易，創(chuàng)設(shè)了債權(quán)債務(wù)關(guān)系（如借貸或租賃關(guān)系），此種債務(wù)可例外視為我國《合伙企業(yè)法》第３８條和第３９條所述債務(wù)。鑒于有限合伙人不染指合伙事務(wù)執(zhí)行權(quán)，無濫用代理權(quán)之虞，立法者允許有限合伙人同合伙企業(yè)進行交易，除非合伙協(xié)議另作相反約定。為避免瓜田李下的關(guān)聯(lián)交易破壞普通合伙人的人合性，我國《合伙企業(yè)法》第３２條第２款原則禁止普通合伙人和合伙企業(yè)間的關(guān)聯(lián)交易，除非合伙協(xié)議另有約定或經(jīng)全體合伙人一致同意。
基于合伙人資格的退伙財產(chǎn)之債與基于關(guān)聯(lián)交易相對人資格的債權(quán)有本質(zhì)區(qū)別，前者屬于企業(yè)法（組織法）的范疇，后者屬于合同法（交易法）的范疇。退伙財產(chǎn)之債不屬合伙企業(yè)對第三人所負債務(wù)，普通合伙人不就此承擔無限連帶責任；合伙人關(guān)聯(lián)交易債權(quán)屬于合伙企業(yè)對第三人所負債務(wù)，普通合伙人應(yīng)就此承擔無限連帶責任。簡言之，合伙人的關(guān)聯(lián)交易之債可例外視為合伙企業(yè)對外債務(wù)。
問題在于，若某投資者僅與普通合伙人簽署入伙協(xié)議，在未獲全體合伙人一致同意的情況下向合伙企業(yè)提供了入伙資金，一旦該投資者主張解除入伙協(xié)議并返還入伙資金，則合伙企業(yè)負債應(yīng)否參酌企業(yè)外部債務(wù)處理？簡言之，準有限合伙人是合伙人還是外部第三人？若是前者，普通合伙人和有限合伙人不對其返還財產(chǎn)請求權(quán)承擔連帶責任或補充責任；若是后者，結(jié)果則異。我國《合伙企業(yè)法》第４３條要求新合伙人入伙時經(jīng)全體合伙人一致同意，并依法訂立書面入伙協(xié)議，除非合伙協(xié)議另有約定。據(jù)此，筆者認為，若入伙行為未獲全體合伙人一致同意，入伙人尚未成為合伙人或合伙企業(yè)內(nèi)部人，仍處于合伙企業(yè)外部第三人的法律坐標；但若入伙已獲全體合伙人一致同意，未辦理有限合伙人登記只是不能產(chǎn)生對抗第三人的效力，并不影響合伙人之間及其與合伙企業(yè)間的民事法律關(guān)系。
在山東省青島市市北區(qū)人民法院審理的袁景文訴徐藝峰、盛林貳拾號資產(chǎn)管理中心退伙糾紛案中，匯銀公司作為普通合伙人與袁景文簽訂了《合伙協(xié)議》和《入伙確認書》，袁景文將投資款１００萬元付給合伙企業(yè)，但合伙企業(yè)未能全面適當履行合同義務(wù)，自始至終未能將袁景文登記為合伙企業(yè)合伙人，致使袁景文無法真正行使有限合伙人權(quán)利、履行有限合伙人義務(wù)。合伙企業(yè)由普通合伙人匯銀公司和有限合伙人徐金平組成。該院認為，《合伙協(xié)議》合同目的無法實現(xiàn)，依法應(yīng)予解除，合伙企業(yè)應(yīng)返還原告投資款１００萬元并賠償相應(yīng)損失。該院依我國《合伙企業(yè)法》第２條第３款判令匯銀公司對合伙企業(yè)債務(wù)承擔無限連帶責任，徐金平以其認繳的１０萬元出資額為限承擔責任。［２０］按照該判決，袁某返還財產(chǎn)之訴不屬于退伙之債，而屬于合伙企業(yè)對外債務(wù)。
（四）讓普通合伙人對退伙財產(chǎn)之債連帶負責不利于弘揚企業(yè)家精神
普通合伙人兼有投資者和管理人的雙重身份，手握合伙企業(yè)事務(wù)執(zhí)行權(quán)和代表權(quán)，肩負對合伙企業(yè)對外債務(wù)的無限連帶責任。這種利益激勵最強大、約束機制最嚴格、普通合伙人與有限合伙人利益捆綁最緊密的企業(yè)治理結(jié)構(gòu)，有利于鑄造普通合伙人積極進取的企業(yè)家精神。普通合伙人若不就退伙財產(chǎn)之債負無限連帶責任，就會心無旁騖地開拓創(chuàng)新，不懈追求全體合伙人的利益共贏和價值共享；否則，會產(chǎn)生壓抑企業(yè)家精神的寒蟬效應(yīng)。在理論上，普通合伙人在擔責后可向合伙企業(yè)求償；但在實踐中，追償權(quán)能否實現(xiàn)并不確定。因而，裁判者對普通合伙人“先擔責、后追償”的安慰不甚實際。
（五）若普通合伙人自愿承諾對退伙財產(chǎn)之債連帶負責，自應(yīng)守約踐諾
雖然普通合伙人不對退伙財產(chǎn)之債承擔法定的強制性連帶責任，但若普通合伙人自愿承諾對退伙財產(chǎn)之債連帶負責，或者超越退伙結(jié)算制度、自愿承諾向退伙人支付特定退伙財產(chǎn)，只要不違反效力性規(guī)范和公序良俗、不危及合伙企業(yè)和其他合伙人利益，則此種承諾純屬意思自治范疇，法律自無干涉之必要。此種承諾會創(chuàng)設(shè)有限合伙人對普通合伙人的善意信賴、強化合伙人之間的信賴度，普通合伙人自應(yīng)守約踐諾，不得食言自肥。
在廣東省廣州市天河區(qū)人民法院審理的林伯權(quán)與廣州市日森丹青投資管理合伙企業(yè)、謝躍文合伙協(xié)議糾紛案中，２０１８年１０月１２日，有限合伙人林伯權(quán)向普通合伙人謝躍文書面申請退伙，次日，謝躍文在該申請書中簽署同意退伙。２０１８年１０月１６日，謝躍文向林伯權(quán)出具《欠條》，載明“謝躍文欠林伯權(quán)日森丹青企業(yè)４％股份的退伙款共計人民幣３２萬元整，扣除已支付人民幣２．５萬元整，剩下人民幣２９．５萬元整于２０１９年１０月１日前還清”，并注明《合伙協(xié)議》原件已收。后謝躍文于２０１９年５月１３日向林伯權(quán)支付２００００元，尚欠付２７５０００元。該院判決有限合伙企業(yè)向企業(yè)登記機關(guān)辦理合伙人變更登記手續(xù)，不再將林伯權(quán)登記為合伙人；謝躍文向林伯權(quán)清償２７５０００元及利息。［２１］北京市順義區(qū)人民法院在閻志萍訴鑫源天盛投資基金管理（北京）有限公司合伙協(xié)議糾紛案中也認為，普通合伙人在退伙協(xié)議中承諾向退伙人退還本金收益，故應(yīng)負有退還本金和支付收益的義務(wù)。［２２］
七、禁止基金管理人以固有財產(chǎn)對封閉式合伙型私募基金投資人退伙財產(chǎn)之債承擔連帶責任的法律邏輯
（一）我國《證券投資基金法》對封閉式基金和開放式基金的合伙人退伙財產(chǎn)請求權(quán)的差異化政策
我國《合伙企業(yè)法》中的有限合伙人退伙也系我國《證券投資基金法》中投資人（基金份額持有人）申請贖回基金產(chǎn)品的行為。我國《證券投資基金法》第４５條允許基金運作采用封閉式、開放式或其他方式，但禁止封閉式基金投資人在基金合同期限內(nèi)申請贖回。中國證監(jiān)會《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》第２０條要求私募基金合同參照我國《證券投資基金法》約定各方權(quán)利義務(wù)?；饦I(yè)協(xié)會《私募投資基金備案須知》第１１條重申：“私募股權(quán)投資基金（含創(chuàng)業(yè)投資基金）和私募資產(chǎn)配置基金應(yīng)當封閉運作，備案完成后不得開放認／申購（認繳）和贖回（退出），基金封閉運作期間的分紅、退出投資項目減資、對違約投資者除名或替換以及基金份額轉(zhuǎn)讓不在此列?！?/span>
鑒于私募股權(quán)投資基金和私募資產(chǎn)配置基金均為封閉式基金，投資人（有限合伙人）在封閉運作期間不享有贖回權(quán)，但有權(quán)分享基金財產(chǎn)收益、轉(zhuǎn)讓基金份額或在基金清算時分取剩余基金財產(chǎn)。其立法理念是，基金的封閉性取決于底層資產(chǎn)的低流動性。由于股權(quán)投資基金和私募資產(chǎn)配置基金的底層資產(chǎn)多為非公眾公司股權(quán)，不在證券集中交易市場流通，流動性較差，封閉式基金份額總額須在基金合同約定期限內(nèi)保持固定不變。若任憑投資人隨時申請贖回，基金將因缺乏穩(wěn)定性而形同流沙，無法成為支持底層資產(chǎn)目標公司的合格理性機構(gòu)投資人，更不可能成為資本市場的穩(wěn)定器。當然，前述三類自益權(quán)的實現(xiàn)也離不開嚴格的基金財產(chǎn)凈值確定制度。
若允許封閉式合伙型基金投資人在基金合同期限內(nèi)行使退伙權(quán)或贖回權(quán)，還會滋生合伙人競相退伙的道德風險。依我國《合伙企業(yè)法》第８１條，有限合伙人退伙后對基于其退伙前原因發(fā)生的有限合伙企業(yè)債務(wù)，以其退伙時從有限合伙企業(yè)取回的財產(chǎn)承擔責任。假定有限合伙人甲在履行退伙結(jié)算程序后遲遲未獲退伙財產(chǎn)。一年后，有限合伙人乙退伙時恰逢甲主張退伙財產(chǎn)。若將甲的退伙財產(chǎn)債權(quán)理解為合伙企業(yè)對外債務(wù)，因該債務(wù)發(fā)生基于乙退伙前原因，乙須以其從有限合伙企業(yè)取回的財產(chǎn)對甲承擔責任。結(jié)果，乙因晚退伙而無法獲得退伙財產(chǎn)。合伙人因退伙時間不同而苦樂不均的現(xiàn)象違反了有限合伙人地位平等的基本理念，勢必滋生“早退伙沾光、晚退伙吃虧”的逆淘汰效應(yīng)，鼓勵有限合伙人競相趁早退伙的“集體踩踏”心理。因此，若允許封閉式合伙型基金投資人中途退伙，不僅對普通合伙人和晚退伙有限合伙人不利，而且會削弱合伙型基金的穩(wěn)定性和投資人間的凝聚力。
相比之下，基金產(chǎn)品的開放性以底層資產(chǎn)的流動性為前提。私募證券基金投資的股票、債券、期貨合約、期權(quán)合約、證券類基金份額及中國證監(jiān)會認可的其他資產(chǎn)流動性較高，投資人行使贖回權(quán)并無大礙。因此，我國《證券投資基金法》第４５條賦予開放式基金（含私募證券基金）投資人在基金合同期限內(nèi)的退伙權(quán)或贖回權(quán)。贖回對價取決于基金管理人計算的基金資產(chǎn)凈值，遵循了合伙企業(yè)的退伙結(jié)算規(guī)則，也與我國《證券投資基金法》及其配套規(guī)則銜接。為安全、謹慎起見，管理人應(yīng)統(tǒng)籌考慮投資標的流動性、投資策略、投資限制和投資者風險偏好等，科學(xué)設(shè)置開放期，確保申贖風險可控。
（二）強制基金管理人以固有財產(chǎn)對基金債務(wù)承擔連帶責任違反了基金獨立性原則
我國《證券投資基金法》禁止封閉式合伙型私募基金投資人中途退伙固然有助于降低管理人（普通合伙人）的法律風險，但即便開放式合伙型私募基金投資人享有退伙財產(chǎn)請求權(quán)，也不得強制基金管理人（普通合伙人）以固有財產(chǎn)對基金債務(wù)承擔連帶責任。
我國《證券投資基金法》第５條確定了四條基金獨立定律：（１）基金債務(wù)由基金財產(chǎn)本身承擔，投資人以其出資為限對基金財產(chǎn)債務(wù)承擔責任，除非基金合同另有約定；（２）基金財產(chǎn)獨立于基金管理人或托管人的固有財產(chǎn)，管理人或托管人不得將基金財產(chǎn)歸入其固有財產(chǎn)；（３）管理人或托管人因基金財產(chǎn)的管理、運用或其他情形而取得的財產(chǎn)和收益歸入基金財產(chǎn)；（４）管理人或托管人因依法解散、被依法撤銷或者被依法宣告破產(chǎn)等原因進行清算的，基金財產(chǎn)不屬于其清算財產(chǎn)。簡言之，基金財產(chǎn)不同于管理人固有財產(chǎn)（自有財產(chǎn)），基金債務(wù)不同于管理人固有債務(wù)（自有債務(wù)），基金法律人格不同于管理人法律人格。
將基金獨立定律代入合伙型私募基金的結(jié)論是：合伙型私募基金（合伙企業(yè)）財產(chǎn)具有特定性和獨立性，有別于普通合伙人固有財產(chǎn)；基金債務(wù)并非普通合伙人固有債務(wù)；投資人以其出資為限對基金債務(wù)承擔責任，投資人和基金之間也不存在借貸關(guān)系；管理人（普通合伙人）不對投資人（有限合伙人）承擔保本保收益的連帶責任。
有些裁判者運用我國《合伙企業(yè)法》第２條和第３９條裁判合伙型私募基金退伙糾紛，判令普通合伙人以其固有財產(chǎn)對有限合伙人的退伙財產(chǎn)請求權(quán)承擔連帶責任，不當放大了普通合伙人對合伙企業(yè)債務(wù)的連帶責任，模糊了合伙型基金和管理人之間的財產(chǎn)、債務(wù)和責任邊界。在合伙型私募基金對外投資失敗或尚未依法足額變現(xiàn)底層資產(chǎn)的情況下，基于特別法優(yōu)先適用的原則，裁判者應(yīng)尊重和保護我國《證券投資基金法》確認的合伙型私募基金獨立性。既要反對基金對有限合伙人承擔還本付息債務(wù)的民間借貸思維，也要反對基金管理人對基金債務(wù)承擔連帶責任的民間借貸保證人思維。
（三）強制基金管理人以固有財產(chǎn)對基金債務(wù)承擔連帶責任違反了禁止剛兌的金融監(jiān)管政策
我國《證券投資基金法》第９３條要求擔任基金管理人的普通合伙人在基金財產(chǎn)不足清償債務(wù)時對基金債務(wù)負無限連帶責任。然而，由基金管理人連帶負責的基金債務(wù)僅限于基金對第三人所負債務(wù)，并不涉及投資人依該法第４６條分享基金財產(chǎn)收益、參與分配清算后剩余基金財產(chǎn)和申請贖回基金份額的權(quán)利。
為防范系統(tǒng)性金融風險，我國金融監(jiān)管部門三令五申，禁止剛性兌付（剛兌）。中國證監(jiān)會《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》第１５條禁止私募基金管理人和銷售機構(gòu)向投資者承諾投資本金不受損失或承諾最低收益。中國人民銀行、中國銀保監(jiān)會、中國證監(jiān)會和外匯管理局２０１８年聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于規(guī)范金融機構(gòu)資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的指導(dǎo)意見》第２條禁止金融機構(gòu)開展資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)時承諾保本保收益：“出現(xiàn)兌付困難時，金融機構(gòu)不得以任何形式墊資兌付。金融機構(gòu)不得在表內(nèi)開展資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)。私募投資基金適用私募投資基金專門法律、行政法規(guī)，私募投資基金專門法律、行政法規(guī)中沒有明確規(guī)定的適用本意見”。最高人民法院２０１９年１１月１４日公布的《全國法院民商事審判工作會議紀要》第９２條也指出，金融機構(gòu)作為資產(chǎn)管理產(chǎn)品的受托人與受益人訂立的含有保證本息固定回報、保證本金不受損失等保底或者剛兌條款應(yīng)認定無效。
若裁判者判令普通合伙人以其固有財產(chǎn)向有限合伙人支付退伙財產(chǎn)或贖回款項，實系強迫普通合伙人違反真實公允確定凈值原則，對合伙型私募基金產(chǎn)品進行保本保收益，甚至誘使普通合伙人為實現(xiàn)產(chǎn)品保本保收益而采取滾動發(fā)行等方式，使得合伙型私募基金的本金、收益、風險在不同有限合伙人之間發(fā)生轉(zhuǎn)移。這種擊鼓傳花、拆東墻補西墻的資本游戲構(gòu)成剛性兌付，必然加劇金融風險，擾亂私募基金公平競爭秩序，損害投資者根本利益，不利于私募基金市場可持續(xù)健康發(fā)展。
建議區(qū)分有限合伙人對合伙企業(yè)的退伙財產(chǎn)請求權(quán)和有限合伙人對普通合伙人的回購請求權(quán)，確認合伙權(quán)益回購行為有效。退伙發(fā)生在退伙人與合伙企業(yè)之間，必然導(dǎo)致合伙企業(yè)財產(chǎn)減少；而合伙權(quán)益回購是有限合伙人所持合伙權(quán)益份額讓渡給普通合伙人，雖普通合伙人所持合伙財產(chǎn)份額增加，但合伙企業(yè)財產(chǎn)不發(fā)生實質(zhì)性變化。例如，北京市朝陽區(qū)人民法院在曲桂英訴中嘉聯(lián)合公司案中確認曲桂英（北京）、中嘉聯(lián)合公司（普通合伙人）、中嘉泰康中心（合伙企業(yè)）簽訂的《合伙協(xié)議》，曲桂英與中嘉聯(lián)合公司簽訂的《股權(quán)回購協(xié)議書》和《補充協(xié)議》合法有效。曲桂英如約足額支付投資款３００萬元，《合伙協(xié)議》約定的投資期限于２０１５年１月１０日屆滿，中嘉聯(lián)合公司未能返還投資款及收益，應(yīng)承擔違約責任，包括返還投資款３００萬元并支付投資收益。［２３］
有案例中法院正確引用基金合同或合同法的規(guī)定，駁回基金投資人在基金清算程序完結(jié)前要求管理人承擔剛兌義務(wù)的訴請。例如，浙江省杭州市江干區(qū)人民法院在丁某訴天堂基金管理公司、許某金融委托理財合同糾紛案中指出，因案涉基金存續(xù)期限尚未屆滿、基金合同尚在履行中、被告天堂基金在投資期限屆滿后已采取包括訴訟在內(nèi)的措施向項目公司及擔保人實現(xiàn)債權(quán)并陸續(xù)向投資者進行分配，丁某實際損失尚處于不確定狀態(tài)。案涉基金合同并未約定天堂基金出現(xiàn)違約行為時的具體違約責任條款，丁某在基金合同尚在履行階段、實際損失尚未確定的情況下，訴請被告天堂基金返還投資款本金、支付收益、實現(xiàn)債權(quán)費用，訴請被告許某連帶支付并承擔差額，欠缺法律依據(jù)，該法院不予支持。如案涉基金清算分配后，因有天堂基金在合同履行過程中的過錯行為、許某違約行為致使丁某權(quán)益未能實現(xiàn)的，可依法另行主張。［２４］
（四）保護封閉式合伙型私募基金投資者的治本之策是落實合格投資者適當性管理制度
有些裁判者習慣運用我國《合伙企業(yè)法》判令封閉式合伙型私募基金管理人對投資人退伙財產(chǎn)之債承擔無限連帶責任的主要裁判理由有四點：一是合伙型私募基金在企業(yè)登記機關(guān)辦理了合伙企業(yè)登記手續(xù)，領(lǐng)取了合伙企業(yè)營業(yè)執(zhí)照；二是我國《合伙企業(yè)法》比我國《證券投資基金法》及其配套法律規(guī)范簡明，易于適用；三是有利于保護弱勢群體生存權(quán)，維護社會穩(wěn)定；四是有些普通合伙人因適當性管理有漏洞和對外投資失敗的疊加因素而自覺辜負有限合伙人信任，遂不主張買主自負投資風險。鑒于私募基金風險非中低收入階層所能承受，我國《證券投資基金法》第８７條確立了合格投資者制度，要求私募基金投資者限于達到規(guī)定資產(chǎn)規(guī)模或收入水平，且具備相應(yīng)風險識別和承擔能力、其基金份額認購金額不低于規(guī)定限額的合格投資者?！端侥纪顿Y基金監(jiān)督管理暫行辦法》第１２條要求合格投資者投資于單只私募基金金額不低于１００萬元，且單位凈資產(chǎn)不低于１０００萬元，個人金融資產(chǎn)不低于３００萬元或最近三年個人年均收入不低于５０萬元。為警示投資風險，我國《證券投資基金法》第９１條禁止私募基金向非合格投資者募集資金。
相比之下，我國《合伙企業(yè)法》的主要調(diào)整對象是從事實體經(jīng)濟且準入門檻較低的小微企業(yè)。為鼓勵草根階層投資創(chuàng)業(yè)、避免對低收入創(chuàng)業(yè)者的制度歧視，立法者未設(shè)立合格合伙人制度，也未設(shè)置對包括有限合伙人在內(nèi)的合伙人設(shè)定風險識別和承擔能力及財力狀況的最低門檻。
若合格投資者制度落地生根，即使合伙型私募基金對外投資失敗甚至顆粒無收，也不威脅合格投資者生存權(quán)，更不危害社會穩(wěn)定，反會培育投資者責任自負、風險自擔的理性投資意識。鑒于私募基金投資并非銀行儲蓄，作為有限合伙人的投資者亦為具有風險承受能力的高凈值人群，裁判者不應(yīng)排斥合格投資者制度和投資風險自擔的理性投資價值觀，不應(yīng)強制私募基金管理人對投資者承擔保本保收益的連帶責任。
若管理人在從事私募基金的“募投管退”過程中違反風險揭示義務(wù)和投資者適當性管理義務(wù)，未對投資者風險識別和承擔能力進行評估，未獲投資者簽署的合格投資者書面承諾和風險揭示確認書，挪用募集資金、承諾贖回期高額固定回報、對同等投資條件設(shè)定不同分配方案、未將投資人信息予以登記備案，則管理人既要承受行政處罰和基金業(yè)協(xié)會紀律處分，也要對受害者承擔賠償責任。若管理人濫用合伙型私募基金實施集資詐騙或非法吸收公眾存款等犯罪，則要追究其刑事責任。有的案例中法院以私募基金案件存在經(jīng)濟犯罪嫌疑為由，依《最高人民法院關(guān)于在審理經(jīng)濟糾紛案件中涉及經(jīng)濟犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》第１１條，裁定駁回起訴，將案件移送公安機關(guān)。［２５］筆者認為，民事、刑事案件并行不悖，不能以民代刑或以刑代民，應(yīng)激活刑事附帶民事訴訟機制，實現(xiàn)刑事、民事責任并重。
八、結(jié)論
法律有溫度，也有力度。為統(tǒng)一裁判尺度、實現(xiàn)類案同判，建議最高人民法院盡快出臺合伙型私募基金案件專項司法解釋，確立以我國《證券投資基金法》為主、我國《合伙企業(yè)法》為輔的裁判規(guī)則。為標本兼治、源頭治理，增強私募基金管理人的誠信度和核心競爭力，提升廣大投資者的幸福感、獲得感和安全感，優(yōu)化誠實信用、公平公正、多贏共享、包容普惠的合伙型私募基金市場生態(tài)環(huán)境，建議聯(lián)動修改這兩部法律，明確合伙型基金不同于一般合伙企業(yè)的特殊法律地位，將普通合伙人連帶負責的合伙企業(yè)或合伙型私募基金的債務(wù)限縮解釋為合伙人之外的外部債務(wù)，細化開放式合伙型私募基金投資人的退伙財產(chǎn)請求權(quán)行使規(guī)則，強化封閉式合伙型私募基金投資人對基金治理的參與權(quán)、對管理人的監(jiān)督權(quán)和索賠權(quán)，徹底實現(xiàn)這兩部法律之間的無縫對接和同頻共振。鑒于我國《民法典》“合同編”第２７章規(guī)定了合伙合同，建議允許合伙型私募基金既可注冊為合伙企業(yè)，也可不注冊為合伙企業(yè)，而僅確立合伙人之間的合伙合同關(guān)系，并將合伙合同在基金業(yè)協(xié)會備案。
即使退伙財產(chǎn)之爭指向的目標企業(yè)是從事實體經(jīng)濟、生產(chǎn)商品或提供服務(wù)的合伙企業(yè)，裁判者也應(yīng)厘清退伙財產(chǎn)之債的法律性質(zhì)，明確退伙財產(chǎn)之債的債務(wù)人是合伙企業(yè)，尊重退伙財產(chǎn)結(jié)算的效力性法律規(guī)范，避免強制普通合伙人就退伙財產(chǎn)之債承擔連帶責任。作為商事主體的有限合伙人更應(yīng)理性投資，自擔投資風險、自享投資收益，積極參與合伙企業(yè)治理，并善于運用法治思維保護自身權(quán)益免受普通合伙人不法侵害。
【注釋】
作者簡介：劉俊海，中國人民大學(xué)法學(xué)院教授、博士研究生導(dǎo)師。
＊本文系國家市場監(jiān)督管理總局２０２０年度重點課題“法治化營商環(huán)境中的市場主體法律問題研究”（項目編號：２０２０Ｋ２００８６）的研究成果。
［１］劉俊海：《投資基金立法中的若干爭議問題研究》，載《杭州師范學(xué)院學(xué)報（社會科學(xué)版）》２００２年第２期。
［２］四川省成都市中級人民法院（２０１９）川０１民終１１４６８號民事判決書。
［３］山東省高級人民法院（２０２１）魯民申１２１５號民事裁定書。
［４］北京市昌平區(qū)人民法院（２０１９）京０１１４民初１０１７２號民事判決書。
［５］上海市嘉定區(qū)人民法院（２０１９）滬０１１４民初９８８號民事判決書。
［６］北京市朝陽區(qū)人民法院（２０１７）京０１０５民初１８３２４號民事判決書。
［７］北京市朝陽區(qū)人民法院（２０１９）京０１０５民初４４９４４號民事判決書。
［８］云南省高級人民法院（２０１８）云民終６４號民事判決書。
［９］湖北省襄陽市中級人民法院（２０２０）鄂０６民終２１４３號民事判決書。
［１０］江蘇省常州市鐘樓區(qū)人民法院（２０１８）蘇０４０４民初４６８６號民事判決書。
［１１］上海市浦東新區(qū)人民法院（２０１７）滬０１１５民初７５２７１號民事判決書。
［１２］王文勝、朱虎等：《效力性強制性規(guī)范的識別：爭論、法理與路徑》，載《人民司法》２０１７年第７期。
［１３］劉俊海：《新＜公司法＞的設(shè)計理念與框架建議》，載《法學(xué)雜志》２０２１年第２期。
［１４］劉俊海：《公司法定代表人越權(quán)簽署的擔保合同效力規(guī)范的反思與重構(gòu)》，載《中國法學(xué)》２０２０年第５期。
［１５］廣東省深圳市中級人民法院（２０１６）粵０３民終８１５號民事判決書。
［１６］廣東省中山市第二中級人民法院（２０１９）粵２０７２民初１４５７號民事判決書。
［１７］最高人民法院（２０１９）最高法民終１８８４號民事判決書。
［１８］北京市第一中級人民法院（２０２０）京０１民終１８２１號民事判決書。
［１９］湖南省長沙市中級人民法院（２０２０）湘０１民終２１２５號二審民事判決書。
［２０］山東省青島市市北區(qū)人民法院（２０１８）魯０２０３民初４３２號民事判決書。
［２１］廣東省廣州市天河區(qū)人民法院（２０１９）粵０１０６民初４０２４２號民事判決書。
［２２］北京市順義區(qū)人民法院（２０１７）京０１１３民初９６９９號民事判決書。
［２３］北京市朝陽區(qū)人民法院（２０１８）京０１０５民初５８０２６號民事判決書。
［２４］浙江省杭州市江干區(qū)人民法院（２０１９）浙０１０４民初８８８４號民事判決書。
［２５］四川省成都市高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)人民法院（２０２０）川０１９１民初３９２９號民事裁定書。
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