作者：張保華
來源：民商法律網(wǎng)
發(fā)布時間：2022-03-28 12:17:17
（一）金錢給付之債
在合同法的視角下，對賭回購義務(wù)的實質(zhì)，是以支付股份回購款為內(nèi)容的金錢給付之債。因此其可履行性問題的實質(zhì)是回購資金來源問題。 進而，判斷是否具備可履行性，應(yīng)當從回購資金來源入手，不必強行與減資等公司內(nèi)部行為或者程序相捆綁。目標公司在股份回購款給付義務(wù)之外，并無獨立的“回購股份的行為義務(wù)”。
（二）何以履行不能
對賭回購義務(wù)可履行性的反面表述是，存在履行障礙、導(dǎo)致履行不能。對賭回購義務(wù)是金錢債務(wù)，根據(jù)《民法典》和《合同法》的相關(guān)規(guī)定，金錢債務(wù)的債權(quán)人總是可以請求債務(wù)人實際履行并訴請強制履行。由此，對賭回購義務(wù)不應(yīng)存在履行不能問題。但按照《九民紀要》，如果目標公司履行對賭回購義務(wù)將違反《公司法》有關(guān)債權(quán)人保護的相關(guān)規(guī)定，對賭回購義務(wù)作為金錢債務(wù)仍然存在履行不能問題。這一結(jié)論顯然與合同法規(guī)范及理論存在沖突。
此時，解決出路在于對履行不能的具體類型進行必要區(qū)分。具體而言，合同法領(lǐng)域通常所說的金錢債務(wù)不存在履行不能問題，實際上僅指向事實不能，并不涉及法律不能。在債務(wù)人履行金錢債務(wù)將導(dǎo)致其違反強制性規(guī)定時，則可能構(gòu)成法律不能。因此，對賭回購義務(wù)盡管不得以事實不能為由加以抗辯，但仍然存在法律不能問題。
由此，如果目標公司履行對賭回購義務(wù)將違反債權(quán)人保護的強制性規(guī)范，即構(gòu)成法律不能，投資方不得主張強制履行；反之，則不存在履行障礙，應(yīng)當確認其可履行性。
（一）確定可用資金的基本標準
對賭回購義務(wù)的可履行性問題的實質(zhì)是回購資金來源問題，目標公司在不損害其債權(quán)人利益的前提下即可動用資金履行回購義務(wù)。
首先，在法律適用層面，涉及公司法組織規(guī)范的合同交易在本質(zhì)上仍然是一項交易，在此前提下動用公司法組織規(guī)范應(yīng)慎重、克制。故此，確定可用資金的具體來源，應(yīng)當充分遵循合同法債務(wù)履行的一般規(guī)范，在此基礎(chǔ)上關(guān)照公司法的特別規(guī)范。
其次，公司法中的債權(quán)人保護規(guī)則，是且僅是股份回購義務(wù)可履行性的底線約束?；趥鶛?quán)人保護的目的，域外公司法均對股份回購施加了資金來源限制。在我國《公司法》文義層面，股份回購不存在任何資金來源限制，這顯然產(chǎn)生了債權(quán)人保護的法律漏洞。彌補該法律漏洞的主要思路有二：一是堅守資本維持原則體系，并從體系效應(yīng)出發(fā)，基本貫徹與利潤分配相同的資金來源限制，在必要時補充適用減資規(guī)則；二是拋棄資本維持原則體系，轉(zhuǎn)而采用償債能力標準。遺憾的是，《九民紀要》堅持嚴格的資本維持原則，把對賭回購與減資相綁定，直接抹煞了目標公司利用其他資金來源進行回購的可能性。
（二）可用資金的具體來源
除了《九民紀要》認可的通過減資程序釋放的公司資本外，目標公司仍有以下幾種可用資金來源：
1.標的股份轉(zhuǎn)讓所得
對于目標公司而言，其在履行回購義務(wù)并獲得標的股份之前，可以事先將標的股份對外轉(zhuǎn)讓而獲得相應(yīng)價款，待獲得標的股份后再向受讓方交付。此舉無損于資本維持，不會損害債權(quán)人的利益。對于投資方而言，如果目標公司拒絕履行對賭回購義務(wù)，其不但有權(quán)把標的股份交由目標公司，也有權(quán)繼續(xù)持有以作擔(dān)保，甚至還有權(quán)自行以合理價格向第三人轉(zhuǎn)讓并以轉(zhuǎn)讓所得抵充回購款。
為了充分保護投資方的合法權(quán)益，首先應(yīng)當考慮標的股份轉(zhuǎn)讓所得。目標公司可以預(yù)先轉(zhuǎn)讓或再發(fā)行標的股份，投資方也有權(quán)自行轉(zhuǎn)讓并以轉(zhuǎn)讓所得抵充回購款。此外，投資方以標的股份轉(zhuǎn)讓所得抵充回購款后，就未獲清償?shù)氖Ｓ嗖糠秩钥芍鲝堃阅繕斯镜钠渌捎觅Y金來源予以清償。
2.可分配利潤
公司使用可分配利潤作為股份回購的資金來源，不會損害債權(quán)人的利益，債權(quán)人無權(quán)干涉。在對賭實踐中，目標公司往往未必有足夠的可分配利潤用以足額支付股份回購款；但即便如此，可分配利潤作為可用資金來源，仍然能夠在一定程度上增加投資方的退出機會，甚至不排除在有些情境下，標的股份轉(zhuǎn)讓所得加上可分配利潤，已經(jīng)足以覆蓋股份回購款。判斷目標公司有無可分配利潤時，不應(yīng)只關(guān)注其靜態(tài)經(jīng)營、當前財務(wù)狀況，還要強調(diào)其應(yīng)當在實現(xiàn)利潤、籌集資金等方面作出合理努力。
3.公積金等其他資金來源
若放松嚴格的資本維持原則解釋立場即利潤分配標準，則回購資金來源不但包括標的股份轉(zhuǎn)讓所得、可分配利潤，還包括資本公積金、盈余公積金。這種理解也與我國財政主管部門發(fā)布的股份回購財務(wù)處理要求相符。在對賭回購實踐中，目標公司是否可以通過股份回購向投資方返還計入資本公積金的出資溢價部分，一直存有激烈爭議。在財務(wù)會計處理上，對賭回購協(xié)議中投資方的出資溢價部分可以理解為金融負債，從而不受資本公積金用途條款的限制。
（一）對賭回購并不必然導(dǎo)致減資
《九民紀要》將目標公司完成減資程序作為履行回購義務(wù)的前提。這一做法不但混淆了作為回購事由的減資與作為回購結(jié)果的減資，也遮蓋了對賭回購的被動回購屬性，未能對《公司法》在股份回購事由上的法律漏洞進行適當填補。
作為回購事由的減資與作為回購結(jié)果的減資并不相同。股份回購的目的不一定是減資，但也可能導(dǎo)致減資的結(jié)果。根據(jù)《公司法》第142條第3款的規(guī)定，在六種回購中，除減資回購?fù)?，對于其余五種回購，公司均可選擇在法定期限內(nèi)持有庫存股并擇機轉(zhuǎn)讓，或者在庫存股存續(xù)期限屆滿前予以注銷。在這些回購情形下，減資不是回購的目的，但“回購是減資的具體途徑”。
（二）將減資程序與履行對賭回購義務(wù)捆綁之弊
首先，將目標公司完成減資程序作為其履行對賭回購義務(wù)的前提條件，存在著倒果 為因的邏輯錯誤。完成減資程序，本身就包含著目標公司同意履行對賭回購義務(wù)、取得了標的股權(quán)并予以注銷完畢的內(nèi)容。
其次，將完成減資程序與履行對賭回購義務(wù)相捆綁，實質(zhì)上剝奪了投資方本應(yīng)擁有的對標的股份處置方式的選擇權(quán)。在目標公司拒絕履行對賭回購義務(wù)時，投資方不但有權(quán)把標的股份交回，也有權(quán)繼續(xù)持有以作擔(dān)?；蛘咦孕修D(zhuǎn)讓并以所得抵充回購款。 《九民紀要》規(guī)定的前置條件，相當于強制投資方先行把股權(quán)交還給目標公司，剝奪了其原本擁有的自由選擇機會，使其可能落入交出股權(quán)但又未能獲得回購款的境地。
再次，這一規(guī)定還會催生目標公司的機會主義行為，使其拒絕啟動減資程序，從而制造履行障礙。該規(guī)定幾乎無視對賭回購這種具有自身合理性的商業(yè)安排，而且頗有回避問題的意味，難以發(fā)揮以糾紛解決為首要取向的裁判規(guī)則的評價功能，無法妥當解決已經(jīng)和將要發(fā)生的糾紛。
（三）減資程序的妥當定位
完成減資程序不是目標公司履行對賭回購義務(wù)的必要條件。公司資本并不是其履行對賭回購義務(wù)首要的、更不是唯一的資金來源，只有當其不存在其他可用資金時，才有必要通過減少注冊資本擠出回購資金。退而言之，即便目標公司必須通過減資才能釋放出必要的回購資金，進行回購也不必以實際完成減資程序的全部階段為前提，而只需完成相應(yīng)的債權(quán)人保護動作即可。此外，對于目標公司履行減資程序是否具有可訴性，簽訂對賭回購協(xié)議意味著目標公司同意必要時為履行回購義務(wù)而減資，投資方可以在其不存在債權(quán)人保護障礙時訴請履行減資程序。
（一）舉證責(zé)任
應(yīng)當由目標公司承擔(dān)存在履行障礙的舉證責(zé)任，投資方僅就其反駁主張負擔(dān)舉證責(zé)任。在證明內(nèi)容上，目標公司應(yīng)當證明其確實存在履行障礙。對此可分為兩步：第一步，在未減資情境下，如果堅持嚴格的資本維持原則，目標公司應(yīng)當證明其既無標的股份轉(zhuǎn)讓所得，又無可分配利潤；如果放松資本維持原則的解釋立場，則還應(yīng)證明其無公積金可用。如果轉(zhuǎn)而適用償債能力標準，則目標公司應(yīng)當證明其履行回購義務(wù)后將無法償還到期債務(wù)。第二步，如果目標公司在非減資情境下確無可用資金，則進入減資情境的判斷，需要進一步證明其完成減資程序存在債權(quán)人保護方面的障礙。
（二）可能的裁判選項
法院應(yīng)當摒棄“全贏或者全輸”的裁判思維，結(jié)合目標公司的具體財務(wù)狀況，將部分履行作為可能的裁判選項。當目標公司沒有任何合法可用資金支付股份回購款時，構(gòu)成全部不能履行，法院不應(yīng)支持投資方的訴訟請求。而如果其擁有一定的可用資金但又不足以支付全部回購款，則僅僅構(gòu)成部分不能履行。
對賭協(xié)議下的股份回購義務(wù)可履行性的實質(zhì)是回購資金來源問題，應(yīng)以債權(quán)人保護為底線。如果履行回購義務(wù)將違反債權(quán)人保護的強制性規(guī)范，則構(gòu)成法律上的履行不能。用于支付股份回購款的資金來源，需要結(jié)合合同法和公司法的規(guī)范加以判斷。標的股份轉(zhuǎn)讓所得、可分配利潤、公積金等合法資金，都可用于支付股份回購款。在判定對賭回購義務(wù)可履行性的程序規(guī)則上，應(yīng)當由目標公司承擔(dān)履行不能的舉證責(zé)任；法院應(yīng)當摒棄“全贏或者全輸”的裁判思維，結(jié)合目標公司的具體財務(wù)狀況，將部分履行、分期履行以及延期履行作為可能的裁判選項。
（本文文字編輯徐曉音。本文未經(jīng)原文作者審核。本文為中國民商法律網(wǎng)“原創(chuàng)標識”作品。凡未在“中國民商法律網(wǎng)”微信公眾號正式發(fā)布的文章，一律不得轉(zhuǎn)載。）
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