張明楷
法學教授
清華大學法法院
作者：張明楷
來源：《政治與法律》2021年第7期
發(fā)布時間：2021-04-26 16:19:26
我國《刑法》第３８４條第１款規(guī)定：“國家工作人員利用職務上的便利，挪用公款歸個人使用，進行非法活動的，或者挪用公款數(shù)額較大、進行營利活動的，或者挪用公款數(shù)額較大、超過三個月未還的，是挪用公款罪，處五年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴重的，處五年以上有期徒刑。挪用公款數(shù)額巨大不退還的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑。”雖然該條對挪用公款進行非法活動沒有數(shù)額規(guī)定，但根據(jù)我國的刑事政策以及司法實踐，如果挪用公款進行非法活動數(shù)額較小，就不會以挪用公款罪論處。不僅如此，對“情節(jié)嚴重”也不可能離開挪用公款的數(shù)額進行判斷。因此，在現(xiàn)行立法體例之下，挪用公款的數(shù)額對定罪量刑起著重要作用。事實上，司法實踐中，對挪用公款的數(shù)額計算長期存在不統(tǒng)一的現(xiàn)象，但刑法學界近幾年對此卻幾乎沒有研究。筆者就此發(fā)表淺見，試圖解決相關疑難問題。
一、挪用公款存在多種用途的數(shù)額計算
最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布的《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋［２０１６］９號，以下稱：“２０１６年解釋”）第５條規(guī)定，挪用公款歸個人使用，進行非法活動，數(shù)額在３萬元以上的，應當以挪用公款罪論處；數(shù)額在３００萬元以上的，應當認定為“數(shù)額巨大”；數(shù)額在１００萬元以上的，屬于“情節(jié)嚴重”。第６條規(guī)定，挪用公款歸個人使用，進行營利活動或者超過３個月未還，數(shù)額在５萬元以上的，屬于“數(shù)額較大”；數(shù)額在５００萬元以上的，應當認定為“數(shù)額巨大”；數(shù)額在２００萬元以上的，屬于“情節(jié)嚴重”。顯然，因為挪用公款分為三種不同用途，不同用途下的犯罪的數(shù)額標準、成立犯罪的時間要求是不同的，所以，當行為人挪用公款存在多種用途時，如何計算挪用數(shù)額就直接關系到行為是否成立犯罪以及能否適用加重法定刑的問題。
第一種情形是，挪用公款存在多種用途，且分別都達到各種用途的定罪數(shù)額標準。［例１］Ａ三次挪用公款，其中第一次挪用公款５萬元用于賭博，第二次挪用公款７萬元用于購買股票，第三次挪用公款８萬元用于其他活動超過３個月未還。［１］［例２］Ｂ一次挪用公款２０萬元，其中５萬元用于賭博，７萬元用于購買股票，剩下８萬元用于其他活動超過３個月未還。對此種情形中的數(shù)額認定，理論和實務上均有不同的認識。
有觀點認為，“多次挪用公款歸個人使用，進行非法活動的，應累計計算其挪用數(shù)額”；“多次挪用公款歸個人使用，進行營利活動的，應累計計算其挪用數(shù)額”；“對于多次挪用公款，其中有的用于非法活動，有的用于營利活動，有的用于一般活動，應當分別計算數(shù)額”。［２］對此種分別計算數(shù)額后，是否應當累計計算挪用數(shù)額的問題，上述觀點并沒有明確回答。有學者指出：“同時具備法律規(guī)定的兩種或者三種形式的挪用資金行為的，如果幾種形式的挪用資金行為都構成了犯罪，在處罰時可按最嚴重的行為定罪，其余的作為量刑情節(jié)考慮，量刑時適當從重，而不能實行數(shù)罪并罰；……在處理不同形式的挪用行為時，應當注意不同形式的挪用數(shù)額不能相加?！保郏常葸@種觀點不無疑問。
首先，從事實上看，上述例１與例２看似存在區(qū)別，其實沒有明顯差異。Ｂ一次挪用了２０萬元，Ａ分三次挪用了２０萬元，但兩人不管是一次挪用還是三次挪用，都總共使２０萬元的公款處于流失的危險之中，因此，兩人行為的有責的不法程度并不存在明顯的區(qū)別。［４］可以肯定的是，如果對Ｂ僅按挪用公款８萬元量刑，明顯不當。這是因為，Ｂ明明是一次挪用了２０萬元公款，即使其全部用于其他活動，也毫無疑問按挪用公款２０萬元量刑；不能因為Ｂ將其中的１２萬元用于危險更大的非法活動與營利活動，就反而僅按挪用公款８萬元量刑，否則，就違背了刑法的公平正義性。因此，應當認定Ｂ挪用公款２０萬元。既然如此，對實質上與Ｂ的行為沒有明顯區(qū)別的Ａ的行為，也應按挪用公款２０萬元計算。挪用公款罪的法益侵害性表現(xiàn)在使公款脫離單位控制，［５］處于流失（不能歸還）的危險之中，用途只是說明危險程度不同。如果用于非法活動（如販賣毒品）的行為侵害其他法益，則應當實行數(shù)罪并罰。［６］反之，挪用公款罪的處罰對象是使公款脫離單位控制的挪出行為，而不是使用行為本身。［例３］Ｃ一次挪用公款２０萬元，全部用于賭博但未輸未贏，然后繼續(xù)將２０萬元用于購買股票。Ｃ雖然將２０萬元分別用于非法活動與營利活動，但由于其行為只是使２０萬元公款處于流失的危險之中，故只能認定為挪用公款２０萬元進行非法活動，既不可能認定Ｃ的行為屬于想象競合，更不可能將挪用公款的數(shù)額認定為４０萬元。此例表明，挪用公款罪的實行行為是使公款脫離單位控制的行為，而不是將公款置于流通領域；將公款置于特別危險的流通領域的行為，由于增加了不法程度，刑法便相應地降低了數(shù)額（用于非法活動）與時間要求（進行營利活動）。［７］換言之，凡是使公款脫離單位控制的，就屬于挪用公款。［８］因此，除了符合其他條件外，應當以脫離單位控制的數(shù)額為標準計算數(shù)額，而非以用途為標準計算數(shù)額。
其次，從法律規(guī)定上看，不管例１中Ａ的三次挪用行為是否屬于同種數(shù)罪，都應當累計計算挪用數(shù)額，既不能僅計算其中的最高數(shù)額，也不需要數(shù)罪并罰。眾所周知，我國《刑法》分則規(guī)定了大量的數(shù)額犯（包括數(shù)量犯）。從形式上看，我國《刑法》分則僅有４個條文規(guī)定了對多次犯罪未經(jīng)處理的，按照累計數(shù)額處罰（第１５３條第３款、第２０１條第３款、第３４７條第７款、第３８３條第２款）。其實，就數(shù)額犯而言，刑法分則條文關于“累計”的規(guī)定只是注意規(guī)定，不是特別規(guī)定或者法律擬制。一方面，數(shù)額犯均存在徐行犯的現(xiàn)象，如果不累計計算，就會導致許多行為得不到應有的規(guī)制，明顯不當。例如，如果國家工作人員多次且每次僅挪用公款２萬元，倘若不累計計算，就意味著行為人無論挪用多少次，都不構成挪用公款罪，這無疑為行為人開辟了一條避免刑罰處罰的通道。另一方面，如果不累計計算，就會導致部分不法行為沒有得到評價，違反全面評價的原則。在上述例１或者例２中，如果僅按用途最多的數(shù)額（或最嚴重的犯罪行為）計算，就沒有在定罪時完整評價構成犯罪的挪用數(shù)額；即使從重處罰，也可能導致應當適用升格法定刑時卻不能適用，從而違反罪刑相適應原則。正因為如此，我國的司法解釋對數(shù)額犯基本上都規(guī)定了累計計算。例如，最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布的《關于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋［２００１］１０號）第２條第４款規(guī)定：“多次實施生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品行為，未經(jīng)處理的，偽劣產(chǎn)品的銷售金額或者貨值金額累計計算?！被谏鲜鰞煞矫娴睦碛?，應當認為，對于未經(jīng)處理的數(shù)額犯，都應當累計計算犯罪數(shù)額。因此，不能以刑法沒有明文規(guī)定對挪用公款應當累計計算為由，對例１或例２中的挪用數(shù)額僅按不同用途中的最高數(shù)額計算。
有一種觀點認為：“多次挪用公款、每次挪用公款均單獨構成犯罪的，應先對每次犯罪分別定罪量刑，再根據(jù)同種數(shù)罪實行并罰，而不應簡單地將挪用數(shù)額累計計算，因為公款的用途不同成立犯罪的條件也不同?！保郏梗菰诠P者看來，這種觀點也不可取。按照這一觀點的邏輯，索取賄賂與收受賄賂的成立犯罪條件不同，如果索取賄賂與收受賄賂分別獨立構成犯罪，也應當實行數(shù)罪并罰。事實上并非如此。其實，在數(shù)額犯的場合，累計計算而不實行數(shù)罪并罰，有利于量刑的合理化，即刑法分則條文將數(shù)額較大作為犯罪起點，并針對數(shù)額巨大、數(shù)額特別巨大的情形規(guī)定了加重法定刑時，不實行并罰，反而有利于做到罪刑相適應。例如，對于多次詐騙、多次走私、多次逃稅、多次貪污、多次受賄等情形，不管刑法分則條文是否明文規(guī)定“累計”犯罪數(shù)額，都應當累計犯罪數(shù)額，以一罪論處，不實行并罰。在這種情況下，即使行為人多次實施的是同一犯罪的不同類型的行為，也只需要按照累計數(shù)額適用相應的法定刑，而不必并罰。［１０］
最后，從罪數(shù)理論的目的來說，不能將例２中的行為認定為想象競合。“罪數(shù)論·競合論是在實體法上經(jīng)過了對某一行為的違法、責任的判斷階段后，為量刑提供基礎的領域的討論?！保郏保保荨案偤侠碚摚ǎ耍铮睿耄酰颍颍澹睿欤澹瑁颍澹┦欠缸镄袨槔碚摚ǎ蹋澹瑁颍濉。觯铮睢。洌澹颉。樱簦颍幔妫簦幔簦┖筒环ńY果理論（Ｌｅｈｒｅ?。觯铮睢。洌澹颉。眨睿颍澹悖瑁簦螅妫铮欤纾澹睿┲g的縫合點?！保郏保玻菀虼?，罪數(shù)論也好、競合論也罷，就是為了解決量刑問題，或者說，“正確的刑罰裁量終究是整個競合理論的目的”。［１３］據(jù)此，不考慮罪刑相適應的要求，而單純從形式邏輯出發(fā)研究罪數(shù)或者競合問題，是一種方向性的偏差。換言之，導致量刑偏差的罪數(shù)理論，都不是理想的罪數(shù)理論，只有為正當量刑提供基礎的罪數(shù)理論，才是值得提倡的理論。將例２中Ｂ的行為按挪用公款２０萬元計算，不僅在個案中能實現(xiàn)量刑的合理化，而且能使不同案件的量刑保持均衡；如果將其認定為想象競合，僅按挪用公款８萬元量刑，則不能確保量刑的合理化。
誠然，想象競合中一個行為所觸犯的數(shù)罪也可能是同種罪名。［１４］在此意義上說，例２中Ｂ的行為似乎屬于一個行為同時觸犯三個相同的罪名，因而屬于同種罪名的想象競合。但筆者不贊同這樣的結論。
在同種罪名的想象競合中，所謂一個行為觸犯數(shù)個同種罪名，意味著一個行為數(shù)次違反同一法條，而非對一個行為進行反復評價。事實上，只有當一個行為侵害了數(shù)個不同法益主體的個人專屬法益時，才有可能評價為同種罪名的想象競合。例如，行為人扔一個炸彈導致兩人死亡的，成立兩個故意殺人罪，但屬于想象競合。［１５］又如，一個過失行為導致數(shù)人死亡的，也屬于想象競合。［１６］然而，對同一個人的同一專屬法益的侵害，即使外表上是一個行為造成的多個結果，也不能認定為想象競合。例如，“行為人故意傷害他人身體時，多次打擊受害人身體，他的行為不僅只是一個行為，也只違反了一次刑法，所以不是競合”。［１７］在我國，當行為人三次打擊被害人的身體，造成三處輕傷，但三處輕傷綜合起來應當評價為重傷時，顯然不能認定為一個行為觸犯三個輕傷害，按想象競合處理，而應當按一個重傷害處理?；谕瑯拥睦碛?，在國家工作人員的一個行為對同一單位的公款造成侵害時，也不可能評價為同種罪名的想象競合。因此，不能將例２中Ｂ的行為評價為同種罪名的想象競合，不能僅按不同用途中的最高數(shù)額處罰，而應按總數(shù)額處罰。
第二種情形是，挪用公款存在多種用途，但分別來看都沒有達到各種用途的定罪數(shù)額標準。［例４］Ｄ第一次挪用公款２萬元用于賭博，第二次挪用公款３萬元用于購買股票，第三次挪用公款４萬元進行其他活動，均超過３個月未還。對此情形中的數(shù)額認定有不同的認識。
第一種觀點認為：“對于多次挪用公款，其中有的用于非法活動，有的用于營利活動，有的用于一般活動，應當分別計算數(shù)額?！保郏保福萑欢?，如果分別計算，不僅不利于保護法益，而且會損害刑法的公正性。［例５］Ｅ三次挪用公款，每次２萬元共計６萬元，每次都用于其他活動，均超過三個月未還。按照上述觀點，Ｅ構成挪用公款罪，數(shù)額為６萬元。［例６］Ｆ挪用公款的次數(shù)、數(shù)額與Ｅ相同，卻分別用于三種不同用途（每種用途２萬元），按照上述觀點，即使均超過三個月未還，也不成立挪用公款罪。然而，沒有理由認為Ｆ的行為的法益侵害性輕于Ｅ的行為。
第二種觀點認為，挪用公款歸個人進行其他活動，“若每一次挪用的數(shù)額都未達到定罪的標準，則不作為犯罪來處理”；“挪用公款歸個人使用進行營利活動和非法活動的，無論案發(fā)時是否已經(jīng)還完，數(shù)額均要累計計算，因為這種行為的客觀危害性及行為人的主觀惡性較之一般的挪用大，有從嚴懲處之必要”。［１９］換言之，“多次挪用本單位資金進行營利活動或者非法活動的，由于對這兩種形式?jīng)]有挪用時間的限制，其社會危害性的大小主要表現(xiàn)在挪用資金的數(shù)額上，因此應當分別將多次挪用的數(shù)額相加，如果達到了犯罪所需要的數(shù)額應認定為犯罪”。［２０］可是，從我國《刑法》第３８４條的規(guī)定來看，挪用公款歸個人進行其他活動超過三個月未還的，與挪用公款進行非法活動、營利活動的法律性質相同。既然挪用公款進行營利活動或者非法活動時應當將多次挪用的數(shù)額相加，就沒有理由反對將挪用公款進行營利活動、非法活動與進行其他活動超過三個月未還的數(shù)額相加。
第三種觀點認為，一次挪用公款數(shù)額較大，分別用于兩種或三種活動，每種活動所使用的公款數(shù)額都未達到立案標準的，應按總數(shù)額認定犯罪。其實質理由是，“本罪所危害的主要是單位對公款的占有、使用、收益權，對單位財產(chǎn)權利危害的大小，主要取決于行為人挪用公款數(shù)額的大小及時間長短，至于其用于何種用途，對財產(chǎn)權利的危害程度是一樣的”。對于這種情形，“可以按照行為人對公款的主要用途適用法律，即公款主要用于非法活動或營利活動的，適用現(xiàn)行刑法典第３８４條關于‘挪用公款進行非法活動’或‘挪用公款進行營利活動’的規(guī)定；主要用于上述兩種活動以外的活動的，適用‘挪用公款數(shù)額較大，超過３個月未還’的規(guī)定”。［２１］然而，一方面，不考慮挪用行為是否符合刑法對構成要件的描述，一概按總數(shù)額認定可能存在疑問；另一方面，在主張按總額認定犯罪的前提下，卻又主張按照行為人對公款的主要用途適用法律，也有自相矛盾之嫌，而且在公款的主要用途沒有達到法定數(shù)額要求的情況下，按主要用途適用法律會出現(xiàn)違反罪刑法定原則的現(xiàn)象。
筆者認為，應根據(jù)法益保護目的、法定的構成要件以及舉輕以明重的解釋原理進行認定和處理。
首先應當肯定的是，挪用公款進行非法活動、營利活動（數(shù)額較大）與其他活動（數(shù)額較大且超過三個月未還），均屬于“挪用公款歸個人使用”。既然如此，就表明挪用公款的三種情形具有共同點，而不是對立關系。換言之，這三種情形侵害的法益完全相同，而不存在區(qū)別。其次，從實質上說，這三種情形使得公款流失（不能歸還）的危險程度不同，根據(jù)舉輕以明重的解釋原理，完全可以將高度危險評價為低度危險，如同重傷害可以評價輕傷害一樣，但是輕度危險不能評價為高度危險。最后，由于對事實的歸納與評價必須以刑法規(guī)定為標準，因此，只有當挪用行為能夠被我國《刑法》第３８４條規(guī)定的構成要件所涵攝時，才能計算為挪用公款罪的數(shù)額。
根據(jù)上述要求，例４中的Ｄ的行為構成挪用公款罪，挪用公款的數(shù)額為９萬元。這是因為，挪用２萬元賭博與挪用３萬元購買股票，均可以評價為挪用公款進行其他活動，且均超過三個月未還。即使Ｄ將全部公款用于其他活動，也因為超過三個月不還而構成挪用公款罪，既然如此，當Ｄ將部分公款用于非活動與營利活動時，就不可能反而不以挪用公款罪論處。［２２］
根據(jù)上述第二種觀點，只能對用于非法活動與營利活動的數(shù)額進行相加。誠然，在例４中，僅對該兩者進行相加，也能認定Ｄ的行為成立挪用公款罪，但挪用公款的數(shù)額卻僅為５萬元，而沒有評價另外的４萬元，因而不當。
需要特別說明的是，正是因為用于非法活動與營利活動可以評價為用于其他活動，故能夠進行上述評價。從中引申出的問題是，用于非法活動的數(shù)額能否毫無例外地評價為用于營利活動的數(shù)額呢？雖然從實質上說，由于前者的危險高于后者，故可以得出這一結論，但是，根據(jù)罪刑法定原則的要求，只有當非法活動能夠評價為營利活動時，才能將用于非法活動的數(shù)額評價為營利活動的數(shù)額。賭博當然可能獲利，因而能夠評價為營利活動。如若非法活動并不屬于營利活動（不過，這種情形很罕見），則只能將用于非法活動的數(shù)額評價為用于其他用途的數(shù)額，［２３］而不能評價為用于營利活動的數(shù)額。進一步的問題是，倘若每次挪用行為本身沒有達到數(shù)額標準，但挪用公款用于非法活動或營利活動的數(shù)額在三個月內(nèi)歸還的，應當如何處理呢？［例７］Ｇ第一次挪用公款１萬元用于賭博，第二次挪用公款３萬元用于購買股票，前兩次均在三個月內(nèi)歸還，第三次挪用公款４萬元進行其他活動且超過３個月未還。筆者認為，對此不能認定為挪用公款罪。首先，不應將挪用公款進行營利活動與進行其他活動的數(shù)額計入挪用公款進行非法活動的數(shù)額，即不能將危險小的數(shù)額計入危險大的數(shù)額，因此，不能認定為挪用公款進行非法活動。其次，雖然可以將挪用公款進行非法活動的數(shù)額計入挪用公款進行營利活動的數(shù)額，但兩者的總和并未達到定罪標準，故不成立挪用公款進行營利活動。最后，雖然可以將挪用公款進行非法活動與進行營利活動計入挪用公款進行其他活動，但挪用公款進行其他活動必須超過三個月未還；如果挪用公款進行非法活動與進行營利活動，但在三個月內(nèi)歸還公款，則不符合挪用公款進行其他活動的時間要件。其結果就是，對Ｇ的行為不能以挪用公款罪論處。［２４］
筆者的上述觀點建立在以用途、時間與數(shù)額為根據(jù)進行分別判斷的基礎之上，然而，按照前述第三種觀點，Ｇ的行為則成立挪用公款罪。誠然，如果說Ｇ挪用公款用于賭博與購買股票的行為，雖然在三個月內(nèi)歸還，但由于在刑法上其與挪用公款進行其他活動超過三個月未還的情形相當，故可以在整體上認定Ｅ挪用公款８萬元超過三個月未還。然而，本文難以贊成這樣的結論。這是因為，雖然挪用公款的三種情形具有共同點而非對立關系，但從我國《刑法》第３８４條第１款的描述可以看出，這三種情形后都有“……的”來標示罪狀表述完結，［２５］故它們具有相對獨立性。既然如此，就不能僅因為前兩種情形與第三種情形具有等價性，就直接將前兩種情形等同于或者認定為第三種情形。換言之，只有當前兩種情形符合刑法規(guī)定的第三種情形的成立條件時（超過三個月未還），才能適用第三種情形的刑法規(guī)定進而追究行為人的刑事責任。［２６］
以上討論的是行為人三次挪用公款分別沒有達到定罪標準的情形，接下來需要討論的是，行為人一次挪用數(shù)額較大的公款，但各種用途的數(shù)額均沒有達到定罪標準的，應當如何處理。［例８］Ｈ一次挪用公款８萬元，其中１萬元用于賭博，３萬元用于購買股票，用于賭博與購買股票的公款均已在三個月內(nèi)歸還，但用于其他活動的４萬元超過３個月未還。
筆者認為，對這種情形也不能按挪用公款罪處罰。根據(jù)我國《刑法》第３８４條與司法解釋的規(guī)定，單位公款處于流失的危險必須達到一定程度才具有可罰性：要么３萬元以上的公款因為用于非法活動處于被沒收的狀態(tài)，要么５萬元以上的公款因為用于營利活動處于危險較大的狀態(tài)，要么５萬元以上的公款因為用于其他活動而處于三個月內(nèi)仍未歸還的狀態(tài)。在例８中，雖然Ｈ一次挪用公款８萬元，但由于用于賭博與購買股票的數(shù)額分別和相加都沒有達到可罰程度，用于其他活動的４萬元雖然超過三個月未還，卻沒有達到法定數(shù)額，用于賭博與購買股票的數(shù)額又不能評價為超過三個月未還，故仍然不能以挪用公款罪論處。
第三種情形是，挪用公款分別用于非法活動、營利活動與其他活動，只有部分達到定罪標準。［例９Ｉ第一次挪用公款１萬元用于賭博，第二次挪用公款３萬元用于購買股票，第三次挪用公款６萬元用于其他活動且超過三個月未還。
可以肯定的是，Ｉ的第三次行為已構成挪用公款罪，應當追究刑事責任。至于前兩次挪用行為是作為量刑情節(jié)，還是計入挪用公款的數(shù)額，則取決于前兩次挪用時間是否超過三個月，對于已超過三個月未還的數(shù)額，應當計入挪用公款罪的數(shù)額。對此應當沒有疑問。若Ｉ一次挪用１０萬元，用途與上述情節(jié)相同，但用于賭博與購買股票的公款在三個月之內(nèi)歸還的，也只應將挪用公款６萬元超過三個月未還作為定罪根據(jù)。
總之，對于上述三種情形，都不能僅挑選不同用途中的最高數(shù)額作為定罪量刑的根據(jù)，而必須全面評價案件事實。全面評價的前提是分別評價，而且對每一筆挪用行為的評價必須以刑法規(guī)定為依據(jù)，而不能任意評價。因此，既不能完全按不同用途分別計算數(shù)額，也不能一概以總數(shù)額作為挪用公款罪的數(shù)額。
二、以后次挪用的公款歸還前次挪用的公款的數(shù)額計算
在司法實踐中，行為人多次挪用公款并以后次挪用的公款歸還前次挪用的公款的現(xiàn)象比較普遍。如何計算這類案件中的挪用公款數(shù)額，在刑法理論與司法實踐中存在不少分歧。
１９９８年４月２９日最高人民法院發(fā)布的《關于審理挪用公款案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下稱：“１９９８年解釋”）第４條規(guī)定：“多次挪用公款不還，挪用公款數(shù)額累計計算；多次挪用公款，并以后次挪用的公款歸還前次挪用的公款，挪用公款數(shù)額以案發(fā)時未還的實際數(shù)額認定?！本驮摋l前段規(guī)定的適用而言，應當沒有疑問。這是因為，如果行為人多次挪用公款不還，不管用途是什么，都會符合挪用公款進行其他活動超過三個月未還的規(guī)定，因而應當累計計算。問題是如何適用該條后段規(guī)定呢？如果按字面含義理解，那么，不論行為人挪用公款的用途是什么，也不論挪用的數(shù)額多大與時間多長，只要案發(fā)時實際未歸還的數(shù)額沒有達到定罪標準，就應宣告無罪。因此，有學者指出，上述后段規(guī)定“是值得商榷的。根據(jù)現(xiàn)行刑法典第３８４條的規(guī)定，對于挪用公款進行非法活動或營利活動，其犯罪之構成，是不受挪用時間長短限制的，案發(fā)前是否歸還，對此也無影響，只能作為量刑情節(jié)適當考慮。比如，甲挪用公款５萬元用于賭博，１個月后又挪用５萬元公款，用于歸還前次挪用的公款，待到案發(fā)時，第２次挪用的５萬元也被其歸還了。不難看出，甲挪用５萬元用于賭博的事實存在，且時間長達１個月，對單位財產(chǎn)權利的危害已經(jīng)造成，挪用公款罪已經(jīng)成立，即使對后次挪用的公款，因其是用于歸還前次挪用的公款，該項公款實際未脫離單位控制，可以不追究其挪用公款的法律責任，也絕無理由將其已經(jīng)成立的挪用公款罪一筆勾銷。否則處理結果必將與現(xiàn)行刑法相抵觸，從而有損法律的嚴肅性”。［２７］應當肯定，上述商榷意見具有合理性。
事實上，不少司法機關也是按字面含義適用上述后段規(guī)定的。［２８］與此同時，有的司法機關對多次挪用但全部歸還的案件，考慮到按無罪處理不當，便僅按其中單次挪用的最高數(shù)額計算。［例１０］Ｊ利用職務便利，于２０１３年１０月至２０１９年７月間，以月初挪用月底歸還的方式，先后５３次挪用農(nóng)經(jīng)站代管金賬戶內(nèi)同筆資金用于經(jīng)營活動，累計數(shù)額２５００多萬元（單次挪用最高數(shù)額為２２６萬元）。法院認為，行為人反復多次挪用同筆公款，且均已歸還，挪用公款罪的犯罪金額不應累計計算，而應當以同一時間段對公款實際造成法律上侵害的數(shù)額認定，即挪用公款罪的數(shù)額應當以同一時間段內(nèi)最高挪用數(shù)額確定。［２９］這一判決雖然不是以該條后段規(guī)定的字面含義為根據(jù)做出的判斷，但明顯受到了該后段規(guī)定（不累計計算）的影響。然而，該判決實際上意味著Ｊ僅挪用了一次最高數(shù)額的公款，這明顯不符合全面評價的原則。我國《刑法》第３８４條對挪用公款進行營利活動的行為并沒有規(guī)定時間要求，既然如此，Ｊ的每一次挪用行為就都構成犯罪，即Ｊ總共使２５００萬元公款處于流失的危險之中，不能因為其事后的歸還就否認該危險的存在。
不僅如此，如果按字面含義理解和適用上述后段規(guī)定，并以此為標準衡量其他類似案件，還會形成其他諸多不協(xié)調(diào)局面。例如，有的法官為了反對累計計算挪用公款的數(shù)額，設想了以下兩例。［例１１］Ｋ于１月份自公款賬戶挪出１５０萬元公款用于營利活動，２月份再挪出２００萬元公款，并以后次挪出２００萬元款項歸還前次挪出的１５０萬元公款。［例１２］Ｌ于１月初挪出１００萬元用于營利活動，１月末即歸還，２月初再挪用１００萬元公款用于營利活動，２月末即歸還。例１１中Ｋ截止到案發(fā)尚有５０萬元未歸還，犯罪金額為５０萬元。［３０］例１２中Ｌ截止到案發(fā)已經(jīng)全部歸還挪用的公款，若累計每次挪用金額，則Ｌ的犯罪金額為２００萬元。“在客觀上，前者的社會危害性明顯重于后者，但累計計算方法，后者的基準量刑將嚴重超出前者，這種處置結果將導致罪刑不相適應?！保郏常保葸M而認為，對Ｌ的挪用數(shù)額應認定為１００萬元。然而，這樣的分析是以按字面含義理解該后段規(guī)定為前提的，明顯不當。一方面，對Ｌ的挪用數(shù)額僅認定為１００萬元，意味著僅評價其一次挪用行為，而沒有評價另一次挪用行為?？墒牵鶕?jù)我國《刑法》第３８４條的規(guī)定，Ｌ的任何一次挪用行為都構成挪用公款罪，既然如此，就沒有理由不累計挪用數(shù)額。另一方面，如若認為，Ｋ的挪用公款數(shù)額為３５０萬元而不是５０萬元，［３２］那么，累計計算Ｌ的挪用公款數(shù)額為２００萬元，就不存在罪刑不相適應的缺陷。
與多次挪用公款并多次歸還后再行挪用公款的情形相比，“１９９８年解釋”第４條規(guī)定的缺陷更為明顯。［例１３］２０１２年４月至７月間，被告人Ｍ利用擔任開發(fā)公司出納的職務便利，先后３次以個人名義將開發(fā)公司的公款１８４萬元挪用給他人進行營利活動并收取利息。其中，第一次挪用６０萬元，第二次挪用２４萬元，第三次挪用１００萬元，每次都是在挪用后一周內(nèi)或者一個月內(nèi)歸還。辯護人提出，Ｍ挪用公款系在還清前款的基礎上才挪用后款的，應按最后一筆挪用的１００萬元認定其犯罪數(shù)額。法院認為，Ｍ的行為“不符合以后次挪用的公款歸還前次挪用的公款之情形，其挪用金額不受歸還的限制，辯護人提出的上述辯護意見，于法無據(jù)，本院不予支持”。［３３］可以肯定，這一判決的事實認定與判決結論是妥當?shù)?。然而與多次挪用公款并以后次挪用的公款歸還前次挪用的公款之情形相比，Ｍ行為的不法程度顯然更輕。既然如此，對以后次挪用的公款歸還前次挪用的公款之情形僅按案發(fā)時未歸還的實際數(shù)額認定，就明顯不公平。
事實上，在制定“１９９８年解釋”時，對第４條的規(guī)定便有爭議。“有的同志認為，挪用公款數(shù)額與貪污、詐騙罪不同，它侵犯的是公款的使用權，這種情況下，只要每次挪用公款的行為都單獨構成犯罪，其數(shù)額應當累計計算?！保郏常矗萑欢埃保梗梗改杲忉尅睕]有采納這一意見，而是主張：“在上述情況下，行為人雖然多次挪用公款，但其實際占用的公款只是最后未還的公款，其多次挪用公款雖可作為情節(jié)予以考慮，但數(shù)額只能是以案發(fā)時未還的實際數(shù)額認定，挪用時間從挪用公款構成犯罪之日起計算。”［３５］顯然，這一規(guī)定將使用行為置于挪用公款罪的不法重心，但如前所述，挪用公款罪的不法表現(xiàn)在使公款脫離單位的控制因而處于流失的危險之中，而行為人最后未還的公款數(shù)額，只是脫離單位控制的部分公款數(shù)額，而不是全部數(shù)額。因此，難以認為上述說明具有妥當性。
由此看來，對“１９９８年解釋”第４條的規(guī)定應當進行合理的實質性的限制解釋，而不能按字面含義適用。
其一，第４條規(guī)定僅限于挪用公款進行其他活動，而不包括挪用公款進行非法活動與營利活動的情形。一方面，第４條的前段規(guī)定：“多次挪用公款不還，挪用公款數(shù)額累計計算。”由于挪用公款進行非法活動與營利活動的，即使歸還也構成犯罪，所以，多次挪用多次歸還的，只要達到司法解釋規(guī)定的數(shù)額，就構成挪用公款罪，并應當累計計算挪用數(shù)額。挪用公款進行其他活動只有不在三個月內(nèi)歸還的，才成立挪用公款罪。因此，第４條前段所規(guī)定的顯然不能包括挪用公款進行非法活動與營利活動的情形，否則就明顯違反我國《刑法》第３８４條的規(guī)定。另一方面，第４條的后段規(guī)定，表明歸還了就不計算數(shù)額之意，這顯然也是僅指挪用公款進行其他活動，而不可能包括挪用公款進行非法活動與營利活動的情形。
如果認為第４條的規(guī)定僅限于挪用公款進行其他活動，那么，例１０中的Ｊ的挪用公款數(shù)額就是２５００萬元，例１１中的Ｋ的挪用公款數(shù)額是３５０萬元，例１２中的Ｌ的挪用公款數(shù)額就是２００萬元。這樣的認定不僅符合刑法的規(guī)定，而且能夠實現(xiàn)量刑的合理與協(xié)調(diào)。在此舉一例加以說明。［例１４］Ｎ第一次挪用公款５萬元用于賭博，第二次挪用１２萬元，其中用５萬元歸還前次挪用的數(shù)額，后在三個月內(nèi)歸還了第二次挪用的５萬元，案發(fā)時尚有７萬元未歸還（超過三個月）。由于第一次挪用行為已經(jīng)構成犯罪，且尚未歸還的７萬元也超過了三個月，故應認定Ｎ挪用公款１２萬元。對此，不能適用第４條的后段規(guī)定，僅認定為挪用公款７萬元。
有一種觀點認為，“對反復挪用同筆公款行為數(shù)額累計，將可能超過貪污罪的刑罰適用標準，違背罪刑相適應原則，示例如下：（１）某甲先后反復１０次挪用相同賬戶內(nèi)同筆公款２００萬元，若對某甲適用犯罪金額累計計算，則犯罪金額為２０００萬元，可能對某甲適用８年的刑罰。而（２）某乙貪污２００萬元的公共財產(chǎn)，則對某乙的參酌刑期可能等于或低于挪用同筆公款的刑期。某乙顯然比某甲社會危害性更大，而刑罰適用卻出現(xiàn)輕于挪用公款罪的處置結果，顯然違背了罪刑相適應原則的要求”，因此，“反復多次挪用同筆公款的行為，其犯罪金額應當以同一時間段內(nèi)最高挪用的公款數(shù)額認定”。［３６］其實，沒有理由認為“某乙顯然比某甲社會危害性更大”。因為某甲事實上總共使２０００萬元的公款處于流失的危險之中，即２０００萬元都有可能流失，而某乙的行為是使２００萬元公款流失。從主觀責任的角度來說，也難以認定某乙的非難可能性重于某甲。況且，在刑法中，對于重大的具體危險犯適用的刑罰完全可能重于較輕的實害犯。既然如此，上述反對累計計算數(shù)額的觀點，便難以成立。
其二，第４條的后段規(guī)定僅限于前次挪用公款進行其他活動沒有超過三個月的情形。如果前次挪用時間超過了三個月，那么，由于已經(jīng)符合了法定的構成要件，就沒有理由不計算在挪用數(shù)額之內(nèi)。［例１５］Ｏ第一次挪用公款６萬元用于其他活動，四個月后挪用公款８萬元歸還前次的６萬元，兩個月后案發(fā)時尚有３萬元未歸還。如果按字面含義適用上述第４條的后段規(guī)定，僅以未歸還的數(shù)額是３萬元為由否認Ｏ的行為不構成挪用公款罪，明顯不當。因為客觀上存在一個挪用公款進行其他活動超過三個月未還的事實，［３７］主觀上也存在相應的責任，所以已經(jīng)構成挪用公款罪的既遂犯，沒有理由因為三個月之后的歸還而否認犯罪的成立，如同不能因為盜竊既遂返還財物而否認盜竊罪的成立一樣。順便指出的是，在例１５中，認定Ｏ挪用公款８萬元也不妥當，因為后次挪用８萬元并沒有超過三個月。［３８］因此，不適用第４條的后段規(guī)定，認定Ｏ挪用公款６萬元用于其他活動超過三個月未還，并以此為根據(jù)追究刑事責任，才是妥當?shù)摹?/p>
其三，對于第４條后段中“挪用公款數(shù)額以案發(fā)時未還的實際數(shù)額認定”規(guī)定的適用，也必須考慮未歸還的時間，而不是僅考慮數(shù)額。
［例１６］Ｐ第一次挪用公款６萬元用于其他活動，一個月后挪用公款８萬元歸還前次挪用的６萬元，半個月后案發(fā)。如果按字面含義理解和適用第４條的后段規(guī)定，就可能認定Ｐ挪用公款８萬元，進而認定為挪用公款罪，但筆者難以贊成這一結論。這是因為，不管是第一次挪用公款６萬元，還是第二次挪用公款８萬元，以及從第一次計算到案發(fā)，都不符合“超過三個月未還”的規(guī)定，因而不能認定為挪用公款罪。［３９］
其四，對于第４條的后段中的“未還”不能僅進行形式上的判斷，而必須實質判斷多少公款在多長時間內(nèi)處于流失的危險狀態(tài)。
［例１７］Ｑ于２０２０年１月１日挪用公款５萬元用于其他活動，２月２０日挪用公款６萬元歸還了前面的５萬元，剩下１萬元用于其他活動，４月２０日挪用公款７萬元，歸還了第二次的６萬元，剩下１萬元用于其他活動，７月１日歸還了第三次挪用的６萬元，７月１０日案發(fā)，尚有１萬元沒有歸還。倘若按字面含義理解和適用第４條后段的規(guī)定，那么，由于Ｑ案發(fā)時未歸還的數(shù)額僅為１萬元，故不成立挪用公款罪。對第４條的后段規(guī)定持反對態(tài)度的學者認為：“多次挪用公款用于個人生活消費，數(shù)額較大，以后又挪用公款用來歸還前次挪用的公款，各次挪用的時間應分別計算。如果案發(fā)時所有挪用的公款均未超過３個月，或者是雖然超過３個月但在案發(fā)前已全部歸還，即使累計數(shù)額大，也不應定罪；如果案發(fā)時尚有未歸還的數(shù)額，且已超過３個月，則應以此實際未還的數(shù)額認定，達到立案標準的，以挪用公款罪論處?！保郏矗埃輷?jù)此，由于Ｑ的每次挪用都沒有超過三個月，案發(fā)時尚未歸還的數(shù)額僅為萬元，故Ｑ的行為不構成挪用公款罪。然而在筆者看來，這一問題值得進一步研究。
例１７的客觀事實是，有５萬元在６個月期間不間斷地脫離了單位控制，還有６萬元在４個多月期間不間斷地脫離了單位控制。一方面，完全可以將例１７的事實評價為，Ｑ挪用公款６萬元用于其他活動，超過三個月未還。換言之，我們完全可以這樣認為，Ｑ第一次于２０２０年１月１日挪用的５萬元在７月１日才歸還，第二次于２月２０日挪用公款６萬元在７月１日才歸還（當然兩者不能重復計算）。另一方面，與一次挪用６萬元在３個月后才歸還因而構成挪用公款罪相比，Ｑ的行為不管是在不法層面還是在責任層面都更為嚴重，至少不可能更輕微。因此，筆者傾向于認為，就例１７而言，應當認定Ｑ挪用公款６萬元用于其他活動超過三個月未還，構成挪用公款罪。［４１］由此看來，雖然挪用公款進行其他活動在三個月內(nèi)歸還的不構成犯罪，但如果以再次挪用的本單位公款“歸還”，則并不直接否認犯罪的成立。換言之，以挪用的公款歸還，并不是刑法意義上的歸還（退還）。［４２］
還有學者指出：“挪用人出于一個概括的故意，多次挪用公款歸個人進行營利活動或者非法活動以外的其他一般活動，如果是用后一次挪用的公款歸還前一次挪用的資金，其數(shù)額應從最后一次未歸還的實際數(shù)額計算，其時間應從第一次挪用時算起，連續(xù)計算挪用時間?！保郏矗常荼疚拇篌w贊成這一結論。然而，沒有必要將這一計算方法限定為行為人具有概括故意的情形。即使沒有概括的故意，只要不間斷的挪用超過了三個月，就應當從第一次挪用時開始計算。另外，不能絕對從第一次挪用時開始計算，而是需要根據(jù)案件事實具體判斷，即要將挪用時間與數(shù)額同時考慮在內(nèi)進行計算。如果后次挪用的數(shù)額與第一次挪用數(shù)額相同，則應從第一次挪用時間開始計算；如果后次挪用的數(shù)額多于前次挪用數(shù)額，則需要判斷超過三個月未還的最大數(shù)額是多少。
綜上所述，對于“１９９８年解釋”第４條的規(guī)定，應當根據(jù)我國《刑法》第３８４條所規(guī)定的挪用公款罪的構成要件與保護法益，從實質上進行限制解釋，而不能按字面含義理解和適用。事實上，“１９９８年解釋”第４條只是規(guī)定了部分情形，而沒有規(guī)定所有情形，因此，對于司法解釋沒有規(guī)定的情形，司法機關應當直接根據(jù)我國《刑法》第３８４條的規(guī)定認定挪用數(shù)額，而不能牽強地適用第４條的規(guī)定。
［例１８］Ｒ第一次挪用公款６萬元進行其他活動，４個月后又挪用公款１０萬元，將其中的６萬元歸還前次挪用款，剩下的４萬元用于賭博，１個月后又挪用１０萬元歸還了第２次的挪用款，案發(fā)時１０萬元超過三個月未還。對此，顯然不能適用“１９９８年解釋”第４條的規(guī)定，僅認定為挪用公款１０萬元，而是應當直接根據(jù)我國《刑法》第３８４條的規(guī)定認定為挪用公款２０萬元。這是因為，第一次挪用公款６萬元進行其他活動超過三個月未還，已經(jīng)構成挪用公款罪；第二次挪用的４萬元用于賭博也構成挪用公款罪；第三次挪用的１０萬元超過三個月未還，同樣構成挪用公款罪。據(jù)此，Ｒ共挪用公款２０萬元，即雖然Ｒ三次共挪用２６萬元，但由于第２次挪用的６萬元沒有超過三個月，故不能認定為犯罪數(shù)額。
三、挪用公款案件中其他情形的數(shù)額認定
我國《刑法》第３８４條的規(guī)定方式使得挪用公款罪的構成要件符合性、著手與既遂的判斷以及罪數(shù)的判斷都比較復雜，因此，最高人民法院、最高人民檢察院對挪用公款罪做出了不少司法解釋，但司法解釋涉及的挪用公款數(shù)額的問題需要進一步研究。
第一，“１９９８年解釋”第２條規(guī)定：“挪用公款存入銀行、用于集資、購買股票、國債等，屬于挪用公款進行營利活動。所獲取的利息、收益等違法所得，應當追繳，但不計入挪用公款的數(shù)額?！闭\然，一般來說，不應當將行為人利用非法占有的公款所獲得的利息、收益認定為犯罪數(shù)額。即使當公款存入銀行或者用于購買國債，能夠獲得穩(wěn)定的利益或者收益時，也沒有必要將利息與收益計入挪用公款的數(shù)額。因為挪用公款罪的法益侵害性主要表現(xiàn)在使公款本身處于流失的危險中，而行為人所獲得的利益或者收益，原本不是公款的一部分。問題是，因為挪用公款減少了單位的確定利息或者收益時，應當如何計算挪用數(shù)額。［例１９］Ｓ是某基金會的管理人員，基金會的１０００萬元原本用于購買一年期的國債，但Ｓ將該１０００萬元挪出后用于自己購買國債，一年后將１０００萬元歸還給基金會，獲利５０萬元。假定基金會購買一年期國債會有５０萬元的收益，那么，Ｓ挪用公款的數(shù)額是１０００萬還是１０５０萬元？從結果來看，基金會不僅在一年內(nèi)喪失了對１０００萬元的控制，而且客觀上減少了可預期的５０萬元收益，或者說使單位損失了５０萬元。盡管如此，筆者仍然認為，只能認定Ｓ挪用公款１０００萬元。因為挪用公款只是意味著使單位已有的公款脫離單位的控制。Ｓ的行為雖然導致基金會損失５０萬元，然而其并沒有挪用該５０萬元。至于導致基金會５０萬元損失的行為是否同時觸犯其他罪名，則是另一個問題。但不管該行為是否成立其他犯罪，對Ｓ挪用公款所得的５０萬元收益，不應當收歸國有，而應當退賠給被害單位。
第二，“１９９８年解釋”第６條規(guī)定：“攜帶挪用的公款潛逃的，依照《刑法》第三百八十二條、第三百八十三條的規(guī)定定罪處罰。”最高人民法院２００３年１１月１３日發(fā)布的《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》也重申：“行為人‘攜帶挪用的公款潛逃的’，對其攜帶挪用的公款部分，以貪污罪定罪處罰?！保劾玻埃荩杂冢玻埃玻澳辏苍拢比张灿霉睿常埃叭f元歸個人進行其他活動，同年６月１日攜帶其中的２００萬元潛逃。按照該重申的指引，對Ｔ應當認定為貪污２００萬元。對此尚有不少存疑之處。
問題一：對挪用行為是否另定罪，并與貪污罪實行并罰？
有觀點認為，這種情形是一個行為觸犯數(shù)個罪名，完全符合想象競合的特征，應當擇一重罪從重處罰；在認定為貪污罪處罰較重的情況下，應當按照貪污罪從重處罰?！耙驗?，攜帶挪用的公款潛逃構成貪污罪的前提條件是行為人已經(jīng)實施了挪用公款的行為，也就是說，挪用公款行為屬于這類貪污犯罪行為的一部分，這類貪污犯罪是復合行為，如果除去挪用公款的行為，貪污罪就不能成立。因此，認為行為人實施了兩個行為，應當實行數(shù)罪并罰，必然對一個挪用公款行為進行了兩次評價，違背了禁止重復評價原則?！保郏矗矗莨P者難以贊成這一觀點。其一，Ｔ并非只實施了一個行為，而是實施了數(shù)個行為，所以不符合想象競合的基本特征。其二，從刑法規(guī)定上說，挪用公款行為并不是貪污行為的一部分。在例２０中，“如果除去挪用公款的行為，貪污罪就不成立”的說法只是從事實上而言的，并非從法律規(guī)定上而言。其三，由于Ｔ實施了兩個行為，先前存在挪用公款罪的故意，后來存在貪污罪的故意，將其評價為兩個犯罪，并不違反禁止重復評價的原則。如果僅認定為貪污罪，反而違反了全面評價的原則。因此，筆者認為，對Ｔ的挪用行為應當另行定罪，需要判斷其挪用公款罪的數(shù)額。［４５］
即使將此情形認定為想象競合，也是因為其屬于實質數(shù)罪，在定罪時要認定Ｔ的行為同時構成挪用公款罪與貪污罪，而不是僅認定為一個重罪。［４６］換言之，在對想象競合認定為數(shù)罪的前提下，只是按一個重罪處罰，但對貪污罪的處罰并非絕對重于挪用公款罪，所以需要計算挪用公款的數(shù)額。［例２１］Ｕ挪用１００萬元賭博，僅剩下１５萬元，為了逃避處罰，攜款１５萬元潛逃。根據(jù)“２０１６年解釋”的規(guī)定，挪用公款歸個人使用，進行非法活動，數(shù)額在１００萬元以上的，屬于“情節(jié)嚴重”，應適用“五年以上有期徒刑”的法定刑，而貪污數(shù)額在３萬元以上不滿２０萬元的，應適用“三年以下有期徒刑或者拘役”的法定刑，并處罰金。顯然，并非只要行為人攜款潛逃，就不需要計算挪用公款的數(shù)額。
問題二：如若按數(shù)罪處理，對例２０中Ｔ的挪用公款行為是按１００萬元處罰還是按３００萬元處罰？
不能不承認的是，對Ｔ的挪用公款罪按３００萬元處罰具有一定道理。從刑法規(guī)定與案件事實來看，Ｔ在５月２日就已經(jīng)對３００萬元構成挪用公款罪的既遂。在Ｔ沒有歸還公款的情況下，該公款仍然可以再成為貪污罪的對象。因為貪污罪包括利用職務上便利的侵吞行為，而所謂侵吞即狹義侵占，是指國家工作人員將基于職務占有的公款變?yōu)樗小Ｆ渲械摹奥殑招袨椤被蛘摺袄寐殑丈系谋憷?，應當包括非法的職務行為或者非法利用職務上的便利。因此，Ｔ其后攜款２００萬元潛逃的行為，是挪用公款既遂之后的另一行為。既然如此，就有理由認為，Ｔ挪用公款的數(shù)額為３００萬元、貪污公款的數(shù)額為２００萬元，并對兩罪實行并罰。［例２２］Ｖ于２０２０年２月１日挪用公款３００萬元歸個人進行其他活動，同年５月２日才歸還；同年６月１日，Ｖ利用職務之便將單位的２００萬元公款取出后攜款潛逃。對Ｖ的行為按挪用公款３００萬元和貪污２００萬元實行數(shù)罪并罰并無任何疑問，但Ｔ與Ｖ的行為似乎并無明顯區(qū)別。盡管如此，筆者依然認為，對例２０中Ｔ的行為宜認定為貪污２００萬元，挪用公款１００萬元。換言之，Ｔ與Ｖ的行為存在區(qū)別。在例２０中，就２００萬元而言，由于侵害對象具有同一性，所以法益侵害是重合的，或者說，Ｔ的行為最終侵害的只是一個法益。因此，２００萬元實際上是挪用公款與貪污的包括一罪，只能認定為貪污罪。剩下的１００萬元就成為挪用公款罪的數(shù)額。［４７］但在例２２中，Ｖ的行為侵害對象已經(jīng)不具有同一性，所以，法益侵害不具有重合性，不能認為Ｖ的行為最終只侵害了一個法益，因而不存在包括一罪，必須認定Ｖ挪用公款的數(shù)額為３００萬元。
問題三：如果按挪用公款罪處罰，能否將貪污的數(shù)額評價為挪用公款罪的數(shù)額，從而實現(xiàn)量刑的合理化？
如上所述，根據(jù)“２０１６年解釋”，在例２０中，如果認定Ｔ挪用公款的數(shù)額為３００萬元，就屬于“情節(jié)嚴重”，處５年以上有期徒刑；如果僅認定為１００萬元，則處５年以下有期徒刑。另外，貪污２００萬元所適用的法定刑為３年以上１０以下有期徒刑。顯然，在這種情況下，按貪污２００萬元處罰明顯不當。這是因為，在一般情況下，貪污的不法侵害重于挪用公款，在僅認定為挪用公款罪的情況下，都應當處５年以上有期徒刑，而其中存在更為嚴重的貪污行為的，反而僅處３年以上１０以下有期徒刑，明顯導致罪刑不均衡。雖然在這樣的場合，人們總是習慣將問題歸責于立法者，但這同樣是解釋論的問題。
總之，對于例２０這樣的案件，既可能按貪污罪與減去貪污數(shù)額的挪用公款罪實行并罰，也可能將貪污公款評價為挪用公款，僅按挪用公款罪處罰，從而實現(xiàn)量刑的合理化，而不能僅將貪污行為作為處罰對象。
第三，“１９９８年解釋”第８條規(guī)定：“挪用公款給他人使用，使用人與挪用人共謀，指使或者參與策劃取得挪用公款的，以挪用公款罪的共犯定罪處罰?！蔽覈缎谭ā返冢常福礂l規(guī)定的挪用公款罪只有“歸個人使用”的表述，我國《刑法》第２７２條則表述為“歸個人使用或者借貸給他人”。雖然表述不同，但可以肯定的有以下三點。其一，這兩個法條的表述沒有實質區(qū)別，換言之，挪用公款罪也包括借貸給他人使用。［４８］其二，盡管挪用公款罪中有大量的案件是借貸給他人使用，但使用他人所挪用之公款的行為本身并不構成挪用公款罪。其三，雖然挪用公款罪中存在事實的對向犯，但至于是挪用者本人使用還是第三者（自然人）使用公款并不對挪用公款罪的成立產(chǎn)生任何影響。從刑法規(guī)定來說，挪用人之外的使用人并不是必要參與人，挪用行為之外的其他人使用公款的行為并不是真正的必要參與行為。既然不是必要參與行為，那么，只要通過正犯間接地引起構成要件結果，就具備了共犯的處罰根據(jù)。［４９］概言之，使用人完全可能與挪用人構成共犯。［５０］
“對于共同挪用公款犯罪……的數(shù)額認定，立法和司法解釋中沒有明確，但實踐中確實也存在一定認識分歧，如實踐中對于共同挪用公款犯罪中使用人的犯罪數(shù)額認定存在分歧，即是以其參與謀劃，并實際挪出的公款數(shù)額為準，還是以其實際使用數(shù)額作為其犯罪數(shù)額的問題?！保郏担保萜鋵?，不管使用人是共謀共同正犯還是教唆犯、幫助犯，都應當對與其行為具有因果性的數(shù)額負責。也就是說，在共謀共同正犯的場合，根據(jù)部分實行全部責任的原則，在教唆犯與幫助犯的場合，根據(jù)限制從屬性原則，參與共謀的使用人均應對實際挪用的公款數(shù)額負責，而不是僅對自己實際使用的公款數(shù)額負責。當然，在認定挪用數(shù)額時，需要貫徹責任主義。
首先，共同挪用公款時，即使客觀上存在不同用途的，也應全額計算，而不能分別計算。［例２３］Ｗ１是甲國有公司的會計（國家工作人員）， Ｗ２是乙公司員工，Ｗ１與Ｗ２共謀將國有公司的３００萬元挪出交由Ｗ２用于炒股，所得收益兩人平分。Ｗ１將３００萬元匯入Ｗ２的股票賬戶后，Ｗ２將２００萬元用于炒股，將１００萬元用于賭博。由于Ｗ１與Ｗ２的行為均與３００萬元公款被挪用的結果具有因果性，故兩人挪用公款的數(shù)額均為３００萬元。Ｗ１雖然對１００萬元用于賭博不知情，但在數(shù)額較大的前提下，根據(jù)法定符合說，對公款是用于營利活動還是非法活動的認識錯誤，不影響故意的認定，也不影響數(shù)額的認定。倘若僅認定Ｗ１挪用公款的數(shù)額僅為２００萬元，則明顯不當。
其次，對于共同挪用公款的案件，必須根據(jù)我國《刑法》第３８４條關于挪用公款罪的構成要件認定挪用數(shù)額。［例２４］普通公民Ｘ１急需１００萬元支付購房款（其１個月后有１００萬元的定期存款到期），便隱瞞真相與國有公司會計Ｘ２（國家工作人員）“共謀”，商議將國有公司的３００萬元挪出交由用于炒股，所得收益二人平分。Ｘ２將３００萬元匯入Ｘ１的股票賬戶后，Ｘ１用２００萬元炒股，用１００萬元支付購房款（Ｘ２不知情），一個月后，Ｘ１將１００萬元歸還給國有公司；３個月后，Ｘ１將用于炒股的２００萬元歸還給國有公司。毫無疑問，Ｘ１與Ｘ２均對應挪用公款進行營利活動的２００萬元承擔責任。雖然Ｘ２誤以為挪用公款３００萬元進行營利活動，但由于其中的１００萬元事實上用于其他活動，而且在三個月內(nèi)歸還，不符合挪用公款罪的構成要件，故不能認定Ｘ２挪用公款的數(shù)額為３００萬元，也不能認定Ｘ２對１００萬元構成挪用公款罪的未遂犯。
再次，共謀挪用公款，參與人分別使用公款的，參與人應對與自己的行為具有因果性的全部數(shù)額負責，而不能僅對個人使用的數(shù)額負責。［例２５］甲公司負責人Ｙ１與乙國有企業(yè)負責人Ｙ２（國家工作人員）共謀，以將國有企業(yè)公款出借給甲公司的名義挪用乙國有企業(yè)公款１０００萬元，其中４００萬元由Ｙ１用于支付購房款，４個月后歸還，６００萬元由Ｙ２用于炒股。由于Ｙ１、Ｙ２的行為與１０００萬元的公款被挪用的結果之間具有因果性，而且，對４００萬元與６００萬元的挪用行為均符合挪用公款罪的構成要件，所以，Ｙ１與Ｙ２均應對１０００萬元公款承擔挪用公款罪的責任，而不是分別對４００萬元與６００萬元負責。
最后，參與人雖然對與自己行為具有因果性的挪用公款數(shù)額存在客觀不法，但若對挪用公款沒有責任，則不能承擔刑事責任。［例２６］Ｚ１欺騙國有企業(yè)會計Ｚ２，謊稱自己的３００萬元定期存款一個月后到期，指使Ｚ２挪用３００萬元給自己支付購房款。Ｚ２將３００萬元公款挪用給Ｚ１，?。冢睂ⅲ常埃叭f元用于炒股（Ｚ２不知情），一個月后將３００萬元歸還給國有公司。在該例中，Ｚ２客觀上挪用公款給Ｚ１用于營利活動，符合挪用公款罪的客觀構成要件，在不法層面是挪用公款罪的正犯，但Ｚ２主觀上誤以為挪用公款進行其他活動，沒有認識到挪用公款進行營利活動，且在三個月之內(nèi)歸還，因此，Ｚ２的行為不構成挪用公款罪。
Ｚ１的行為看似挪用公款罪的間接正犯，但挪用公款罪是身份犯，而間接正犯必須具有身份，［５２］故Ｚ１不成立挪用公款罪的間接正犯，只能成立挪用公款罪的教唆犯，數(shù)額為３００萬元。在此需要作兩點說明。其一，根據(jù)限制從屬性說，如若認為故意是不法要素，共犯從屬于正犯的故意，則Ｚ１的行為不成立犯罪。然而這一結論缺乏合理性。筆者認為，故意只是責任要素而不是不法要素，根據(jù)限制從屬性說，只要正犯（Ｚ２）的行為客觀上具備挪用公款罪的構成要件符合性與違法性，Ｚ１便構成挪用公款罪的教唆犯。［５３］其二，不管是采取限制從屬性說還是采取共犯獨立性說，對Ｚ１都不能適用我國《刑法》第２９條第２款的規(guī)定。也就是說，不能認定Ｚ１僅構成未遂犯的教唆犯，也不能認定Ｚ１成立教唆犯的未遂犯，而應認定為既遂犯的教唆犯。換言之，由于正犯Ｚ２客觀上挪用公款進行營利活動的行為已經(jīng)既遂，從客觀不法的層面來說，被教唆的Ｚ２“犯了被教唆的罪”，因此，根據(jù)限制從屬性說，作為教唆犯的Ｚ１也應當承擔既遂犯的責任。即使采取共犯獨立性說，Ｚ１的行為也構成挪用公款罪的既遂犯。因此，不能認為，只要被教唆的人不構成犯罪，就屬于我國《刑法》第２９條第２款規(guī)定的“被教唆的人沒有犯被教唆的罪”。
【注釋】
作者簡介：張明楷，清華大學法學院教授。
［１］挪用公款“進行其他活動”，只是刑法理論上的通常表述，并非我國《刑法》第３８４條的明文規(guī)定。換言之，我國《刑法》第３８４條只是規(guī)定了進行非法活動與進行營利活動兩種用途，剩下的就均屬于理論上所稱的“進行其他活動”。本文后述引文所稱的“一般活動”也是指其他活動。
［２］關文軍：《對挪用公款罪法律適用中疑難問題的分析》，載《河南社會科學》２００３年第４期。
［３］田宏杰：《挪用公款罪司法認定中的疑難問題研究》，載《人民檢察》２００１年第７期。
［４］之所以說沒有明顯區(qū)別，是因為可能存在細微區(qū)別，即Ａ有多次行為與多個同種故意，而Ｂ僅有一次行為與一個故意，由于兩者的總體不法程度相同，故充其量僅存在細微區(qū)別。
［５］這里的“控制”與占有不是等同含義，是指公款存入單位的銀行賬戶或者存于單位保險柜等情形。
［６］參見《關于審理挪用公款案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋［１９９８］９號）第７條第２款。
［７］事實上，有學者雖然沒有言明“挪用公款實行行為是使公款脫離單位控制行為”，但是指明了挪用公款的用途不是挪用公款罪的客觀構成要件。其認為：“挪用公款后對公款的具體使用行為，如將挪用的公款用于營利活動、非法活動或者營利活動、非法活動以外的其他個人用途，則屬于挪用公款罪的動機行為，這一行為的實施不一定對挪用公款罪的客體構成侵犯，它可能具有社會危害性，也可能沒有。如行為人將挪用的公款給親人治病，給孩子繳納上大學的學費這一行為本身，并不是危害社會的行為。因而，立法機關只須將‘挪用公款’的行為規(guī)定為挪用公款罪的客觀構成要件就足矣，無須對挪用公款罪的動機行為再作出規(guī)定?！碧锖杲堋⒑顏嗇x：《挪用公款罪司法適用問題研析》，載《法學》１９９９年第４期。
［８］即使行為人長時間將公款放入家中保險柜，也屬于挪用公款進行其他活動。
［９］勞娃：《談談挪用公款罪適用中的三個疑難問題》，載《青海社會科學》２００３年第１期。
［１０］參見張明楷：《論同種數(shù)罪的并罰》，載《法學》２０１１年第１期。
［１１］［日］只木誠：《罪數(shù)論·競合論》，載［日］山口厚、甲斐克則編：《２１世紀日中刑事法の重要課題》，成文堂２０１４年版，第７３頁。
［１２］［德］約翰內(nèi)斯·韋塞爾斯：《德國刑法總論》，李昌珂譯，法律出版社２００８年版，第４５８頁。
［１３］［德］Ｉｎｇｅｂｏｒｇ?。校酰穑穑澹骸痘跇嫵梢Y果同一性所形成不同構成要件實現(xiàn)之想象競合》，陳志輝譯，載《東吳法律學報》（臺北）第１７卷第３期。
［１４］參見［日］山口厚：《刑法總論》（第３版），有斐閣２０１６年版，第４０７頁；［德］岡特·施特拉騰韋特、洛塔爾·庫倫：《刑法總論Ｉ——犯罪論》，楊萌譯，法律出版社２００６年版，第４４４頁。
［１５］參見［日］西田典之著、橋爪隆補訂：《刑法總論》（第３版），弘文堂２０１９年版，第４５２頁。
［１６］參見前注［１４］，岡特·施特拉騰韋特、洛塔爾·庫倫書，第４４５頁。
［１７］同前注［１４］，岡特·施特拉騰韋特、洛塔爾·庫倫書，第４４５頁。
［１８］同前注［２］，關文軍文。
［１９］趙寶倉、楊崇華：《罪刑均衡原則視野下的挪用數(shù)額認定——對以后次挪用歸還前次行為的分析》，載《中國檢察官（司法實務）》２０１１年第１期。
［２０］同前注［３］，田宏杰文。
［２１］王作富：《挪用公款罪司法認定若干問題研究》，載《政法論壇》２００１年第４期。
［２２］若Ｄ一次挪用９萬元公款分作三種用途，也應按挪用公款９萬元的數(shù)額追究刑事責任。
［２３］如果非法活動構成犯罪，則應當實行數(shù)罪并罰。
［２４］參見張明楷：《刑法分則的解釋原理（下）》（第二版），中國人民大學出版社２０１１年版，第７５３頁。
［２５］參見上注，張明楷書，第１７０－１７５頁。
［２６］如果非法活動屬于營利活動，用于非法活動與營利活動的數(shù)額達到了５萬元，則應當認定為挪用公款５萬元進行營利活動，進而以挪用公款罪論處。
［２７］同前注［２１］，王作富文。
［２８］參見湖南省岳陽市中級人民法院（２０１８）湘０６刑終５１號刑事判決書；山東省日照市中級人民法院（２０１５）日刑終字第６６號刑事判決書。
［２９］參見江蘇省南通市如東縣人民法院（２０１９）蘇０６２３刑初第３６５號刑事判決書；江蘇省宜興市人民法院（２０１７）蘇０２８２刑初１４３４號刑事判決書。
［３０］設例者的這一說法存在疑問，未歸還的并非５０萬元，因為后次挪用的２００萬元仍未歸還。
［３１］郁宏軍：《反復多次挪用同筆公款且歸還行為的犯罪金額認定——江蘇如東法院判決被告人吳某犯挪用公款案》，載《人民法院報》２０２０年７月２日，第６版。
［３２］如若第二次挪用的２００萬元公款不是進行營利活動且在三個月內(nèi)歸還，則Ｋ構成挪用公款罪的數(shù)額為１５０萬元。
［３３］江蘇省丹陽市人民法院（２０１４）丹刑初字第６７７號刑事判決書。
［３４］熊選國：《關于挪用公款案件司法解釋的理解與適用》，載《人民司法》１９９８年第６期。
［３５］同上注，熊選國文。
［３６］郁宏軍：《反復多次挪用同筆公款且歸還行為的犯罪金額認定——江蘇如東法院判決被告人吳某犯挪用公款案》，載《人民法院報》２０２０年７月２日，第６版。
［３７］“１９９８年解釋”第２條規(guī)定：“挪用正在生息或者需要支付利息的公款歸個人使用，數(shù)額較大，超過３個月但在案發(fā)前全部歸還本金的，可以從輕處罰或者免除處罰。給國家、集體造成的利息損失應予追繳。挪用公款數(shù)額巨大，超過３個月，案發(fā)前全部歸還的，可以酌情從輕處罰。”顯然，所謂“超過三個月未還”，是指在三個月之內(nèi)沒有歸還，而不是意味著在三個月之后的任何時間歸還都不成立犯罪。
［３８］如果案發(fā)后仍然未能在三個月內(nèi)歸還，則是另一回事。
［３９］當然，如果Ｐ在三個月內(nèi)未歸還８萬元，則構成挪用公款罪。
［４０］同前注［２１］，王作富文。
［４１］或許有人認為，公款是種類物，第一次挪用公款用于其他活動后，三個月內(nèi)以第二次挪用的公款歸還的，第一次挪用公款行為產(chǎn)生的使公款流失的危險已經(jīng)滅失，第二次挪用公款行為產(chǎn)生的是另一個危險，則不能認定Ｑ的行為成立挪用公款罪。其實，正因為公款是種類物，本文才得出上述結論。當然，這一結論是否妥當，還需要進一步討論。
［４２］誠然，我國《刑法》第３８４條并無“歸還”的表述，但對“未還”的反對解釋則是“歸還”。不過，使用我國《刑法》第３８４條所表述的“退還”更為合適，但由于司法解釋使用了“歸還”一詞，本文才采用這一表述。
［４３］同前注［３］，田宏杰文。
［４４］趙永紅：《論“攜帶挪用的公款潛逃”》，載《國家檢察官學院學報》２００３年第６期。
［４５］在本文看來，即使認定為想象競合，也是實質的數(shù)罪，只是按一罪處罰，故仍然需要判斷挪用公款的數(shù)額。
［４６］參見張明楷：《刑法學（上）》（第５版），法律出版社２０１６年版，第４８９頁。
［４７］當然，如果認為行為人雖然只是攜帶部分公款潛逃，但事實上對全部公款都具有非法占有目的，則就全部公款成立貪污罪，而不必另認定挪用公款罪。
［４８］２００４年９月８日全國人大常委會法制工作委員會刑法室作出的《關于挪用資金罪有關問題的答復》指出：“《刑法》第二百七十二條規(guī)定的挪用資金罪中的‘歸個人使用’與《刑法》第三百八十四條規(guī)定的挪用公款罪中的‘歸個人使用’的含義基本相同。１９９７年修改刑法時，針對當時挪用資金中比較突出的情況，在規(guī)定‘歸個人使用’的同時，進一步明確了‘借貸給他人’屬于挪用資金罪的一種表現(xiàn)形式。”全國人大常委會２００２年４月２８日通過的《關于＜中華人民共和國刑法＞第三百八十四條第一款的解釋》規(guī)定：“有下列情形之一的，屬于挪用公款‘歸個人使用’：（一）將公款供本人、親友或者其他自然人使用的；（二）以個人名義將公款供其他單位使用的；（三）個人決定以單位名義將公款供其他單位使用，謀取個人利益的?！?/span>
［４９］參見張明楷：《對向犯中必要參與行為的處罰范圍》，載《比較法研究》２０１９年第５期。
［５０］當然，共犯的成立應以符合“１９９８年解釋”第８條的規(guī)定為前提。
［５１］聶文峰、王居卓：《數(shù)額型職務犯罪共犯責任認定初探》，載《河北法學》２０１１年第４期。
［５２］參見張明楷：《論身份犯的間接正犯》，載《法學評論》２０１２年第６期。
［５３］參見張明楷：《共犯對正犯故意的從屬性之否定》，載《政法論壇》２０１０年第５期。
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