張明楷
法學(xué)教授
清華大學(xué)法法院
作者：張明楷
來(lái)源：《上海政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2023年第1期
發(fā)布時(shí)間：2023-01-26 15:42:26
根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“《刑法》”）第１４條的規(guī)定，故意是認(rèn)識(shí)因素與意志因素的統(tǒng)一；從法條的文字規(guī)定來(lái)看，認(rèn)識(shí)因素就是“明知自己的行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果”；從不法與責(zé)任的關(guān)系來(lái)說(shuō)，認(rèn)識(shí)因素是明知自己的行為會(huì)實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件，或者明知（認(rèn)識(shí)到）構(gòu)成要件事實(shí)。不管認(rèn)為故意是違法要素還是責(zé)任要素，也不管是采取認(rèn)識(shí)說(shuō)還是容認(rèn)說(shuō)，成立故意犯罪，都要求行為人明知構(gòu)成要件事實(shí)的發(fā)生。［１］所以，如何理解明知，對(duì)于故意的認(rèn)定具有重要意義。但我國(guó)的刑法理論與司法實(shí)踐，就明知的判斷所使用的一些概念還比較混亂（如將應(yīng)當(dāng)知道、可能知道也認(rèn)定為明知）。本文試圖通過(guò)分析明知與相關(guān)概念的關(guān)系，說(shuō)明犯罪故意中明知的含義。
一、明知與已經(jīng)預(yù)見(jiàn)
《刑法》第１４條在規(guī)定故意犯罪時(shí)使用了明知的概念，但第１５條在規(guī)定過(guò)失犯時(shí)使用的是預(yù)見(jiàn)的概念。這給人的感覺(jué)是，明知就是明確知道或確定性認(rèn)識(shí)，預(yù)見(jiàn)不等于明知。但本文的基本觀點(diǎn)是，明知就是指知道、認(rèn)識(shí)到、預(yù)見(jiàn)到，或者說(shuō)，預(yù)見(jiàn)屬于明知；沒(méi)有必須將明知中的“明”作為一個(gè)定語(yǔ)限定“知道”。
預(yù)見(jiàn)并不是臆想，而是根據(jù)經(jīng)驗(yàn)法則、事物的發(fā)展規(guī)律預(yù)料到將來(lái)會(huì)發(fā)生的事情。行為人在實(shí)施某種行為時(shí)預(yù)見(jiàn)到行為的危害結(jié)果內(nèi)容，當(dāng)然屬于認(rèn)識(shí)到了危害結(jié)果內(nèi)容。只不過(guò)在日常用語(yǔ)中，預(yù)見(jiàn)一詞的側(cè)重點(diǎn)在于說(shuō)明行為人在事前就預(yù)料到，而知道或認(rèn)識(shí)到并沒(méi)有強(qiáng)調(diào)事前預(yù)料（但也并不排除事前知道或者認(rèn)識(shí)到），側(cè)重的是人的大腦對(duì)客觀世界的反映。然而，這一區(qū)別在刑法上沒(méi)有意義。因?yàn)樨?zé)任主義要求責(zé)任與行為同時(shí)存在，即使將故意、過(guò)失作為不法要素，故意、過(guò)失也必須與行為同時(shí)存在，也要求行為人在行為時(shí)對(duì)行為的危害結(jié)果具有認(rèn)識(shí)。事前的預(yù)見(jiàn)或者事前的認(rèn)識(shí)，其實(shí)不是犯罪故意的內(nèi)容，只有行為時(shí)的預(yù)見(jiàn)、認(rèn)識(shí)，才是犯罪故意的內(nèi)容。
誠(chéng)然，預(yù)見(jiàn)的內(nèi)容可能最終與客觀真實(shí)不相符合，但認(rèn)識(shí)、知道也是如此。換言之，認(rèn)識(shí)、知道并不都是符合客觀事實(shí)的，常見(jiàn)的事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤、不能犯、過(guò)失犯等就說(shuō)明了這一點(diǎn)。例如，甲以為前方是自己的仇人而開(kāi)槍射擊，但前方其實(shí)是野獸。這表面上涉及不能犯與未遂犯的判斷，實(shí)際上是行為是否符合故意殺人罪構(gòu)成要件的問(wèn)題。倘若認(rèn)為不符合構(gòu)成要件，則不需要判斷行為人有無(wú)殺人故意。但不管行為人有無(wú)殺人故意，行為人的認(rèn)識(shí)都不符合客觀真實(shí)。再如，乙預(yù)見(jiàn)到自己瞄準(zhǔn)野獸開(kāi)槍的行為可能擊中附近的被害人，但為了擊中野獸仍然開(kāi)槍?zhuān)瑓s擊中了被害人。對(duì)此，刑法理論會(huì)沒(méi)有爭(zhēng)議地認(rèn)為，乙的行為成立間接故意殺人。倘若乙沒(méi)有擊中被害人，則是應(yīng)否處罰間接故意的未遂犯的問(wèn)題，但不影響乙主觀上存在殺人的間接故意的判斷結(jié)論。
在采取容認(rèn)說(shuō)的我國(guó)刑法中，行為人是否具有故意的非難可能性，并不是僅取決于知道的程度，而是同時(shí)取決于是否具備認(rèn)識(shí)因素與意志因素。只要行為人知道或者認(rèn)識(shí)到自己的行為會(huì)發(fā)生危害結(jié)果，并且希望或者放任危害結(jié)果的發(fā)生，就表明行為具有故意的非難可能性。例如，當(dāng)行為人的行為導(dǎo)致他人死亡時(shí)，即使行為人并不是明確知道自己的行為會(huì)致人死亡，只是大體知道或預(yù)料到自己的行為會(huì)致人死亡，卻依然希望或者放任他人死亡，無(wú)疑成立故意殺人罪。這是因?yàn)?，既然大體知道自己的行為會(huì)致人死亡，就應(yīng)當(dāng)產(chǎn)生反對(duì)動(dòng)機(jī)，放棄實(shí)施該行為。如果在大體知道的前提下沒(méi)有形成反對(duì)動(dòng)機(jī)，反而作出了實(shí)施犯罪行為的意思決定，就表明行為人蔑視他人的生命，具有故意的非難可能性。
不僅如此，即使采取認(rèn)識(shí)主義，明知也只是意味著知道、認(rèn)識(shí)到、預(yù)見(jiàn)到。《晉書(shū)·刑法志》曰：“其知而犯之謂之故，……不意誤犯謂之過(guò)失。”“中國(guó)封建社會(huì)刑法關(guān)于‘故意’的定義，以‘知’為基本要件，凡行為人對(duì)其行為的危害后果事前有預(yù)見(jiàn)、有認(rèn)識(shí)，即為故意?！薄。郏玻蓊A(yù)見(jiàn)到結(jié)果發(fā)生時(shí)仍然作出實(shí)施行為的決定，不可能屬于不意誤犯，只能歸入知而犯之，知而犯之就具備故意的非難可能性。所以，即使采取認(rèn)識(shí)主義，也難以將明知與預(yù)見(jiàn)相區(qū)別。
在我國(guó)司法實(shí)踐中，也沒(méi)有將明知限定為明確認(rèn)識(shí)、明確知道。例如，在《中華人民共和國(guó)刑法修正案（十一）》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“《刑法修正案（十一）》”）之前，《刑法》第１９１條要求洗錢(qián)罪的行為人明知是毒品犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪等犯罪的所得及其產(chǎn)生的收益?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬窞榱耸棺韵村X(qián)成立犯罪，刪除了關(guān)于明知的規(guī)定，但毫無(wú)疑問(wèn)的是，成立洗錢(qián)罪仍然以行為人明知自己掩飾、隱瞞的上游犯罪是毒品犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪等犯罪的所得及其產(chǎn)生的收益為前提。２００９年１１月４日最高人民法院《關(guān)于審理洗錢(qián)等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（法釋〔２００９〕１５號(hào)）第１條第２款規(guī)定：“具有下列情形之一的，可以認(rèn)定被告人明知系犯罪所得及其收益，但有證據(jù)證明確實(shí)不知道的除外：（一）知道他人從事犯罪活動(dòng)，協(xié)助轉(zhuǎn)換或者轉(zhuǎn)移財(cái)物的；（二）沒(méi)有正當(dāng)理由，通過(guò)非法途徑協(xié)助轉(zhuǎn)換或者轉(zhuǎn)移財(cái)物的；（三）沒(méi)有正當(dāng)理由，以明顯低于市場(chǎng)的價(jià)格收購(gòu)財(cái)物的；（四）沒(méi)有正當(dāng)理由，協(xié)助轉(zhuǎn)換或者轉(zhuǎn)移財(cái)物，收取明顯高于市場(chǎng)的‘手續(xù)費(fèi)’的；（五）沒(méi)有正當(dāng)理由，協(xié)助他人將巨額現(xiàn)金散存于多個(gè)銀行賬戶(hù)或者在不同銀行賬戶(hù)之間頻繁劃轉(zhuǎn)的；（六）協(xié)助近親屬或者其他關(guān)系密切的人轉(zhuǎn)換或者轉(zhuǎn)移與其職業(yè)或者財(cái)產(chǎn)狀況明顯不符的財(cái)物的；（七）其他可以認(rèn)定行為人明知的情形?！痹谏鲜鐾ǔＵJ(rèn)定為明知的場(chǎng)合，很難得出行為人必須明確知道這一結(jié)論。相反，完全可以認(rèn)為，在上述情形下，行為人只是預(yù)見(jiàn)到了自己協(xié)助轉(zhuǎn)換的可能是犯罪所得及其收益。上述解釋第１條第３款規(guī)定：“被告人將刑法第一百九十一條規(guī)定的某一上游犯罪的犯罪所得及其收益誤認(rèn)為刑法第一百九十一條規(guī)定的上游犯罪范圍內(nèi)的其他犯罪所得及其收益的，不影響刑法第一百九十一條規(guī)定的‘明知’的認(rèn)定?！睋?jù)此，行為人客觀上掩飾、隱瞞的是毒品犯罪所得，但卻誤以為自己掩飾、隱瞞的是金融詐騙所得的，并不影響洗錢(qián)罪的成立。［３］顯然，在這樣的場(chǎng)合，要評(píng)價(jià)行為人主觀上“明確知道”是存在疑問(wèn)的，但這并不妨礙將其評(píng)價(jià)為“明知”，進(jìn)而認(rèn)定為故意。
誠(chéng)然，我國(guó)《刑法》第１４條與第１５條雖然分別使用了明知與已經(jīng)預(yù)見(jiàn)兩個(gè)看似不同的概念，在刑法理論上也可能據(jù)此認(rèn)為：在犯罪故意中，行為人認(rèn)識(shí)到了結(jié)果發(fā)生的蓋然性；在犯罪過(guò)失中，行為人只是預(yù)見(jiàn)了結(jié)果發(fā)生的可能性。［４］但是，這并不是指明知與預(yù)見(jiàn)本身存在區(qū)別，而是指所明知或所預(yù)見(jiàn)的程度存在區(qū)別。倘若蓋然性是指較大或者較高的可能性，人們既可以說(shuō)某行為人明知發(fā)生結(jié)果的蓋然性，也可以說(shuō)某行為人預(yù)見(jiàn)到發(fā)生結(jié)果的蓋然性。如若認(rèn)為明知與預(yù)見(jiàn)存在區(qū)別，那么，至少對(duì)兩種情形難以解釋?zhuān)阂环N情形是，行為人已經(jīng)預(yù)見(jiàn)自己的行為可能發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，但并沒(méi)有輕信能夠避免結(jié)果的發(fā)生，而是希望或者放任其行為造成結(jié)果。由于行為人只是已經(jīng)預(yù)見(jiàn)而非明知，所以，不能評(píng)價(jià)為直接故意與間接故意；又由于行為人并沒(méi)有輕信能夠避免結(jié)果的發(fā)生，也不符合刑法關(guān)于過(guò)失的規(guī)定。即使以故意與過(guò)失是一種位階關(guān)系為由，將這種心態(tài)評(píng)價(jià)僅為過(guò)失，也并不合適。這是因?yàn)?，雖然行為人對(duì)結(jié)果只有低程度或者不清晰的預(yù)見(jiàn)，但只要以追求結(jié)果發(fā)生的意志實(shí)施構(gòu)成要件行為，就具備了故意的非難可能性。由此得出的結(jié)論是，即使只是預(yù)見(jiàn)到危害結(jié)果發(fā)生的可能性，但在此前提下，只要希望或者放任其發(fā)生，就成立故意。簡(jiǎn)言之，預(yù)見(jiàn)能夠被評(píng)價(jià)為明知。另一種情形是，行為人明知自己的行為可能發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，但輕信能夠避免結(jié)果的發(fā)生，并不希望或者放任其行為造成結(jié)果?？梢钥隙ǖ氖?，這種情形因?yàn)槿狈室獾囊庵疽蛩兀罱K只能評(píng)價(jià)為過(guò)失。這表明，明知與已經(jīng)預(yù)見(jiàn)沒(méi)有區(qū)別，至少明知能夠被評(píng)價(jià)為已經(jīng)預(yù)見(jiàn)。概言之，雖然《刑法》第１４條與第１５條分別使用了明知與預(yù)見(jiàn)這兩個(gè)概念，但只有對(duì)這兩個(gè)概念作等同理解，才不至于出現(xiàn)空當(dāng)與漏洞。
也許有人認(rèn)為：既然行為人明知自己的行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，就不能說(shuō)他不希望或者不放任其行為造成結(jié)果；既然行為人只是預(yù)見(jiàn)自己的行為可能發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，就不能說(shuō)他希望或者放任結(jié)果的發(fā)生。但這樣的觀點(diǎn)，是用認(rèn)識(shí)因素替代了意志因素的判斷，實(shí)際上采取了認(rèn)識(shí)主義，并不符合我國(guó)刑法的規(guī)定。況且，說(shuō)“行為人明知自己的行為可能發(fā)生危害結(jié)果，卻輕信能夠避免”，或者說(shuō)“行為人已經(jīng)預(yù)見(jiàn)自己的行為會(huì)發(fā)生危害結(jié)果，并且希望或者放任結(jié)果發(fā)生”，既未違背事實(shí)與常識(shí)，也沒(méi)有用語(yǔ)錯(cuò)誤與語(yǔ)法錯(cuò)誤。不管在日常生活中還是在司法實(shí)踐中，人們都不可能說(shuō)，行為人雖然預(yù)見(jiàn)到了自己的行為可能發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，但并不明知自己的行為可能發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果。
或許有人認(rèn)為，在刑法中明知與預(yù)見(jiàn)是兩個(gè)專(zhuān)業(yè)術(shù)語(yǔ)，只能進(jìn)行規(guī)范的解釋?zhuān)荒馨凑掌胀ㄓ谜Z(yǔ)解釋。筆者不以為然。明知與預(yù)見(jiàn)原本就是普通用語(yǔ)，對(duì)《刑法》第１４條與第１５條中的明知與預(yù)見(jiàn)，不可能作出與普通用語(yǔ)不同的解釋。刑法既是裁判規(guī)范，也是行為規(guī)范。區(qū)分明知與預(yù)見(jiàn)，并不利于司法人員判斷行為人是否具有故意與過(guò)失。一般來(lái)說(shuō)，行為人最清楚自己在行為時(shí)的心理狀態(tài)，倘若司法人員明確區(qū)分明知與預(yù)見(jiàn)，而一般行為人并不區(qū)分明知與預(yù)見(jiàn)，必然使故意與過(guò)失的認(rèn)定陷入困境。區(qū)分明知與預(yù)見(jiàn)，也不利于行為人在預(yù)見(jiàn)結(jié)果發(fā)生時(shí)產(chǎn)生反對(duì)動(dòng)機(jī)，因而不利于發(fā)揮刑法的行為規(guī)制機(jī)能。
舊中國(guó)民國(guó)時(shí)期的刑法與刑法理論就沒(méi)有區(qū)分明知與預(yù)見(jiàn)。例如，１９２８年《刑法》第２６條第１款與第２款分別規(guī)定：“犯人對(duì)于構(gòu)成犯罪之事實(shí)，明知并有意使其發(fā)生者，為故意?！薄胺溉藢?duì)于構(gòu)成犯罪之事實(shí)雖預(yù)見(jiàn)其能發(fā)生，而其發(fā)生并不違背犯人本意者，以故意論?！钡冢玻窏l第２款規(guī)定：“犯人對(duì)于構(gòu)成犯罪之事實(shí)雖預(yù)見(jiàn)其能發(fā)生，而確信其不發(fā)生者，以過(guò)失論?！保保梗常的辍缎谭ā返冢保硹l與第１４條關(guān)于故意與過(guò)失的規(guī)定，也是如此。據(jù)此，明知與預(yù)見(jiàn)兩個(gè)概念都用于故意；預(yù)見(jiàn)則既用于故意也用于過(guò)失。郗朝俊１９３０年所著的《刑法原理》指出：“故意為犯罪意思之謂也，即認(rèn)識(shí)犯罪事實(shí)，決意犯罪行為之心意狀態(tài)也。”“過(guò)失者，應(yīng)認(rèn)識(shí)其犯罪事實(shí)，且本能認(rèn)識(shí)，乃因自己不注意，而未為認(rèn)識(shí)，遂致生其所未預(yù)期之結(jié)果之作為不作為也。”?。郏担蓐愯ゾ停保梗玻改辍缎谭ā匪珜?xiě)的講義指出：“預(yù)見(jiàn)主義（Ｖｏｒｓｔｅｌｌｕｎｇｓｔｈｅｏｒｉｅ）。謂只需預(yù)見(jiàn)其結(jié)果發(fā)生，即為有故意，亦稱(chēng)曰認(rèn)識(shí)主義或觀念主義?！薄。郏叮萃跤P就１９２８年《刑法》規(guī)定的故意與過(guò)失的區(qū)別指出：“過(guò)失與故意之區(qū)別，依希望主義與認(rèn)識(shí)主義主張之不同而異其結(jié)論……認(rèn)識(shí)主義主張……故意過(guò)失之區(qū)分，以有無(wú)預(yù)見(jiàn)為準(zhǔn)據(jù)，認(rèn)識(shí)行為之反社會(huì)性而有為之之決意者，謂之故意，應(yīng)注意并能注意而不注意，缺乏認(rèn)識(shí)，致發(fā)生犯罪之事實(shí)者，謂之過(guò)失?！薄。郏罚莶浑y看出，民國(guó)時(shí)期的刑法理論就沒(méi)有區(qū)分明知與預(yù)見(jiàn)，因?yàn)榇_實(shí)不可能區(qū)分。按理說(shuō)，１９２８年《刑法》與１９３５年《刑法》所規(guī)定的“以故意論”的情形，由于行為人并不是有意使構(gòu)成犯罪之事實(shí)發(fā)生，只是其發(fā)生并不違背犯人本意，對(duì)認(rèn)識(shí)因素應(yīng)當(dāng)提出更高要求，刑法條文卻反而使用了預(yù)見(jiàn)一詞，而沒(méi)有使用明知概念。這其實(shí)也說(shuō)明，預(yù)見(jiàn)與明知沒(méi)有區(qū)別，不能認(rèn)為預(yù)見(jiàn)是程度較低的明知。
在同樣使用漢字的日本，學(xué)者們對(duì)故意與過(guò)失的認(rèn)識(shí)因素使用的都是相同的概念。例如，西田典之教授指出：“故意是對(duì)犯罪事實(shí)特別是結(jié)果的認(rèn)識(shí)，與此相對(duì)，過(guò)失是對(duì)結(jié)果的認(rèn)識(shí)可能性?！薄。郏福萆娇诤窠淌谥赋觯骸肮室獗焕斫鉃槭菍?duì)構(gòu)成要件該當(dāng)事實(shí)的認(rèn)識(shí)、預(yù)見(jiàn)，與此對(duì)應(yīng)，過(guò)失被理解為構(gòu)成要件該當(dāng)事實(shí)的認(rèn)識(shí)、預(yù)見(jiàn)可能性。”?。郏梗菟稍疾┙淌谥赋觯骸靶谭?，以處罰認(rèn)識(shí)、預(yù)見(jiàn)到犯罪事實(shí)而實(shí)施行為的故意犯為原則；由于不注意而沒(méi)有認(rèn)識(shí)、預(yù)見(jiàn)到犯罪事實(shí)的過(guò)失犯，只有在刑法有特別規(guī)定時(shí)才例外地受處罰?！薄。郏保埃萜渲械恼J(rèn)識(shí)、預(yù)見(jiàn)都是用漢字表述的，而且學(xué)者們?cè)谕耆韧饬x上使用認(rèn)識(shí)、預(yù)見(jiàn)這兩個(gè)概念。
由于明知就是指知道、認(rèn)識(shí)到、預(yù)見(jiàn)到，所以，明知并不限于確切知道或者確定性認(rèn)識(shí)，而是包括了不確切的明知與不確定的認(rèn)識(shí)。
在刑法沒(méi)有明文界定故意的國(guó)家，刑法理論對(duì)故意有不同的分類(lèi)。例如，日本刑法理論將故意分為確定的故意與不確定的故意。“其中的確定的故意，可以分為兩種類(lèi)型：第一種類(lèi)型是，將構(gòu)成要件的實(shí)現(xiàn)作為意圖、目的的心理狀態(tài)……；第二種類(lèi)型是，雖然沒(méi)有將構(gòu)成要件的實(shí)現(xiàn)作為目的來(lái)追求，但認(rèn)識(shí)到事實(shí)的發(fā)生是確實(shí)的情形?！薄。郏保保荨袄?，行為人以取得火災(zāi)保險(xiǎn)金為目的，偷偷地對(duì)自家住宅放火時(shí)，知道臥床不起的老人還在住宅中卻仍然放火，因而導(dǎo)致老人死亡。即使老人的死亡不是行為人的目的，但也能認(rèn)定行為人具有殺人罪的確定的故意?！薄。郏保玻莺?jiǎn)言之，“行為人意圖犯罪結(jié)果的發(fā)生，或者認(rèn)識(shí)、預(yù)見(jiàn)到犯罪結(jié)果的確實(shí)性”的，就是確定故意。［１３］不確定的故意，則包括概括的故意、未必的故意與擇一的故意，而未必的故意則大體上相當(dāng)于我國(guó)刑法中的間接故意。［１４］據(jù)此，不確切的明知或不確定的認(rèn)識(shí)，也能成立故意。
德國(guó)一般將故意分為意圖（第一級(jí)直接故意）、直接故意（第二級(jí)直接故意）與未必的故意三種形態(tài)。意圖，是指行為人追求構(gòu)成要件事實(shí)的發(fā)生；直接故意，是指行為人雖然不是確定要實(shí)現(xiàn)其意圖，但預(yù)見(jiàn)到構(gòu)成要件事實(shí)確實(shí)要發(fā)生；未必的故意，則是指行為人并不以實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件作為意圖，而且所預(yù)見(jiàn)的結(jié)果也不確實(shí)，只是預(yù)見(jiàn)到結(jié)果或許會(huì)發(fā)生，但仍然將發(fā)生的情形納入自己的意思內(nèi)。［１５］這種未必的故意其實(shí)就是不確切的明知或不確定的認(rèn)識(shí)，同樣屬于故意。
我國(guó)刑法明文將故意區(qū)分為直接故意與間接故意，不確定的認(rèn)識(shí)，既可能是直接故意，也可能是間接故意。亦即：即使行為人只是預(yù)見(jiàn)到結(jié)果或許會(huì)發(fā)生，而不能確定結(jié)果一定發(fā)生，但希望這種結(jié)果發(fā)生的，就是直接故意；如果行為人只是預(yù)見(jiàn)到結(jié)果或許會(huì)發(fā)生，不能確定結(jié)果一定發(fā)生，但放任這種結(jié)果發(fā)生的，就是間接故意。在行為人希望結(jié)果發(fā)生的場(chǎng)合，即使認(rèn)識(shí)到發(fā)生結(jié)果的很小可能性，也不影響直接故意的成立。［１６］在行為人認(rèn)識(shí)到結(jié)果確定要發(fā)生或者必然發(fā)生，但并不是希望結(jié)果發(fā)生時(shí)，在日本屬于確定的故意，在德國(guó)屬于直接故意，在我國(guó)刑法理論上存在爭(zhēng)議［１７］，本文主張歸入直接故意。在行為人認(rèn)識(shí)到結(jié)果可能發(fā)生，并且接受這種結(jié)果的發(fā)生時(shí)，在日本屬于不確定故意，在德國(guó)屬于間接故意，在我國(guó)也屬于間接故意。概言之，對(duì)結(jié)果發(fā)生的不確定的認(rèn)識(shí)，在日本、德國(guó)與我國(guó)均屬于故意。如果將明知僅限定為確定性認(rèn)識(shí)，即明知不包括不確定的認(rèn)識(shí)，就不僅將間接故意排除在故意之外，而且將直接故意的部分情形也排除在故意之外，難以符合《刑法》第１４條的規(guī)定。
以上是按刑法理論通行的關(guān)于確定故意與不確定故意來(lái)說(shuō)明明知不限于確切知道或確定性認(rèn)識(shí)。其實(shí)，確切知道與確定性認(rèn)識(shí)究竟是什么含義，不同的學(xué)者會(huì)有不同的理解。一方面，行為人完全可能確切知道自己的行為只是可能造成危害社會(huì)的結(jié)果。例如，甲第一次使用槍支，沒(méi)有開(kāi)槍射擊的經(jīng)驗(yàn)，在將槍支瞄準(zhǔn)被害人乙時(shí)，他確切地知道，自己的開(kāi)槍行為只是可能導(dǎo)致乙死亡，而非必然導(dǎo)致乙死亡。在這種情況下，行為人確切知道了兩種可能性，而不是確切知道自己的行為必然發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果。另一方面，行為人明知自己的行為可能發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，而非必然發(fā)生危害結(jié)果時(shí)，也可以說(shuō)行為人缺乏對(duì)結(jié)果發(fā)生的確定性認(rèn)識(shí)，只具有對(duì)結(jié)果發(fā)生的可能性認(rèn)識(shí)。但不管是上述哪一種情形，都符合“明知自己的行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果”這一大前提。所以，明知不限于確切知道與確定性認(rèn)識(shí)，而是包括了不確切知道與不確定性認(rèn)識(shí)。
此外，不確切知道與不確定認(rèn)識(shí)，不是指證據(jù)不確定或不確實(shí)，而是有確實(shí)的證據(jù)證明或者推定行為人明知結(jié)果發(fā)生的不確定性（或可能性）。倘若在案證據(jù)不能確定行為人明知自己的行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，則不能認(rèn)定行為人具備明知的要求。概言之，只要現(xiàn)有證據(jù)不足以認(rèn)定行為人知道自己的行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，就不具備犯罪的故意。
有學(xué)者提出，刑法總則中的明知主要是指從行為人自身角度來(lái)考慮的主觀認(rèn)識(shí)，而分則中的明知主要是指從他人的角度來(lái)考慮的，對(duì)行為人主觀認(rèn)識(shí)的一種判斷和分析。對(duì)于刑法分則中唯一一個(gè)行為人對(duì)自身狀況的明知，即《刑法》第３６０條“明知自己患有梅毒、淋病等嚴(yán)重性病賣(mài)淫、嫖娼的”中的明知，應(yīng)改為“知道”更為妥當(dāng)。［１８］
其實(shí)，總則中的明知與分則中的明知并沒(méi)有什么區(qū)別，分則中的明知只不過(guò)是一種重復(fù)規(guī)定或者注意規(guī)定。［１９］所以，由于《刑法》第１４條明文規(guī)定了犯罪故意，刑法分則中所有的“明知”都是可以刪除的。不管是明知還是知道，不管是總則中的明知還是分則中的明知，都是指行為人需要認(rèn)識(shí)到構(gòu)成要件事實(shí)，不存在是從自身角度來(lái)考慮還是從他人角度考慮的問(wèn)題。例如，就真正身份犯而言，行為人都必須明知自己具有身份。另一方面，區(qū)分明知與知道，既缺乏可行的標(biāo)準(zhǔn)，也沒(méi)有實(shí)際意義。
需要指出的是，認(rèn)為明知就是知道、認(rèn)識(shí)到、預(yù)見(jiàn)到，并不意味著任何程度的預(yù)見(jiàn)都能滿足任何犯罪故意的要求。換言之，雖然說(shuō)預(yù)見(jiàn)就是明知，但不排除某些犯罪的成立要求行為人對(duì)構(gòu)成要件事實(shí)具有確定的認(rèn)識(shí)，故行為人的大體預(yù)見(jiàn)或者懷疑并不滿足成立犯罪的要求。例如，關(guān)于中立行為是否成立幫助犯的判斷標(biāo)準(zhǔn)，存在主觀說(shuō)、客觀說(shuō)與折中說(shuō)。［２０］筆者的觀點(diǎn)是，應(yīng)當(dāng)通過(guò)綜合考察以下幾點(diǎn)得出妥當(dāng)結(jié)論：（１）正犯行為的緊迫性；（２）行為人（幫助者）對(duì)法益的保護(hù)義務(wù)；（３）行為對(duì)法益侵害所起的作用大??；（４）職業(yè)行為或者日常行為的重要性，或者說(shuō)中立行為本身對(duì)行為人帶來(lái)的利益大??；（５）行為人對(duì)正犯行為與結(jié)果的確實(shí)性的認(rèn)識(shí)。前三點(diǎn)主要是基于共犯的處罰根據(jù)提出的要求（法益保護(hù)），后兩點(diǎn)主要是基于自由保障的需要提出的要求（自由保障）。例如，甲在出售五金工具時(shí)，只是大體上預(yù)見(jiàn)或者懷疑購(gòu)買(mǎi)者可能使用該工具實(shí)施殺人行為，即使后來(lái)確實(shí)如此，對(duì)于甲的出售行為也不應(yīng)認(rèn)定為幫助犯。［２１］
還需要說(shuō)明的是，說(shuō)已經(jīng)預(yù)見(jiàn)就是明知，并不是說(shuō)故意的認(rèn)識(shí)因素與過(guò)于自信的過(guò)失的認(rèn)識(shí)因素相同。這是因?yàn)槌闪⑦^(guò)于自信的過(guò)失行為人并非真正“已經(jīng)預(yù)見(jiàn)”，只有當(dāng)行為人已經(jīng)預(yù)見(jiàn)并且輕信能夠避免時(shí)，才成立過(guò)于自信的過(guò)失。換言之，在過(guò)于自信的過(guò)失中，已經(jīng)預(yù)見(jiàn)并不是真正的有認(rèn)識(shí)，行為人只是曾經(jīng)預(yù)見(jiàn)過(guò)結(jié)果的發(fā)生，由于同時(shí)或后來(lái)輕信能夠避免結(jié)果的發(fā)生，或者說(shuō)否認(rèn)了結(jié)果的發(fā)生，因而從結(jié)局上或者整體上說(shuō)，仍然是沒(méi)有認(rèn)識(shí)結(jié)果的發(fā)生。但是，如果行為人已經(jīng)預(yù)見(jiàn)結(jié)果的發(fā)生，且沒(méi)有輕信能夠避免，則屬于明知結(jié)果的發(fā)生。
二、明知與應(yīng)當(dāng)知道
眾所周知，大量的司法解釋采取了“明知，是指知道或者應(yīng)當(dāng)知道”的定義方式。于是，“應(yīng)當(dāng)知道”也屬于對(duì)構(gòu)成要件事實(shí)的明知。從形式上看，司法解釋雖然將“應(yīng)當(dāng)知道”作為明知的一種情形對(duì)待，但這樣的規(guī)定不僅存在邏輯缺陷，而且誤導(dǎo)了下級(jí)司法機(jī)關(guān)。
（一）“應(yīng)當(dāng)知道”的邏輯缺陷
“法律是透過(guò)語(yǔ)言被帶出來(lái)的?！薄。郏玻玻葑鳛樾袨橐?guī)范與裁判規(guī)范的刑法，要求使用確切的、簡(jiǎn)潔的語(yǔ)言。［２３］Ｍａｒｉａ?。裕瑁澹颍澹螅椋嵩谛傺览?guī)定，必須給立法機(jī)關(guān)一個(gè)“愚笨的人”，如果這個(gè)人沒(méi)有辦法理解法律草案，那么，就必須重新改寫(xiě)該草案。［２４］耶林（Ｒｕｄｏｌｆ?。觯。剩瑁澹颍椋睿纾┮蔡岢觯骸傲⒎ㄕ邞?yīng)該像哲學(xué)家一樣思考，但像農(nóng)夫般的說(shuō)話。”?。郏玻担萑欢屢徊啃谭ǖ膬?nèi)容完全由普通用語(yǔ)表述，則幾乎不可能。當(dāng)普通用語(yǔ)與刑法所要表達(dá)的規(guī)范意義存在距離時(shí)，立法者不得不使用規(guī)范用語(yǔ)。所以，一部刑法由普通用語(yǔ)與規(guī)范用語(yǔ)組成。在我國(guó)，司法解釋并不是指法官在判決中對(duì)法條的解釋?zhuān)侵赣伞皟筛摺毕裰贫ǚ蓷l文一樣對(duì)法律適用所作的解釋性規(guī)定。所以，司法解釋也是由普通用語(yǔ)與規(guī)范用語(yǔ)組成的。但不管是從普通用語(yǔ)還是從規(guī)范用語(yǔ)的角度出發(fā)，“應(yīng)當(dāng)知道”都不能表明行為人知道。
第一，“應(yīng)當(dāng)”是對(duì)命令規(guī)范的表述。“一切命令都用一個(gè)應(yīng)當(dāng)來(lái)表述，并且由此表示理性的一個(gè)客觀法則與一個(gè)意志的關(guān)系?！薄。郏玻叮荨皯?yīng)當(dāng)”這一概念的普通含義與規(guī)范含義并不存在明顯的距離。一般人常說(shuō)的“父母應(yīng)當(dāng)管教子女”“子女應(yīng)當(dāng)孝敬父母”，與《民法典》第２６條規(guī)定的“父母對(duì)未成年子女負(fù)有撫養(yǎng)、教育和保護(hù)的義務(wù)”“成年子女對(duì)父母負(fù)有贍養(yǎng)、扶助和保護(hù)的義務(wù)”，并無(wú)實(shí)質(zhì)區(qū)別。在此意義上說(shuō)，“應(yīng)當(dāng)”表達(dá)了一種在感性世界中產(chǎn)生行動(dòng)的理性命令，而“能夠”表達(dá)的就是“應(yīng)當(dāng)”的命令在感性世界或自然條件下發(fā)生的一種“可能性”。［２７］
哲學(xué)界對(duì)康德提出的“應(yīng)當(dāng)蘊(yùn)含能夠”這一命題［２８］，存在兩種不同的解讀。一種解讀是從行為者能力的角度出發(fā)來(lái)判斷“應(yīng)當(dāng)”是否合理。亦即，“應(yīng)當(dāng)”所要求的，必須是行為者實(shí)際上有能力完成的，如果行為者的能力“不能夠”完成應(yīng)當(dāng)?shù)囊螅敲础皯?yīng)當(dāng)”的要求就是不合理的。這種理解被稱(chēng)為強(qiáng)勢(shì)解讀。另一種弱式解讀主張用能夠來(lái)限制應(yīng)當(dāng)，“應(yīng)當(dāng)”要求行為者做的事情，都是與行為者的能力相適應(yīng)的，是行為者能夠做的。凡是行為者做不到的，就是不應(yīng)當(dāng)?shù)?。［２９］?guó)外學(xué)者所做的心理實(shí)驗(yàn)表明：“責(zé)任”判斷對(duì)“應(yīng)當(dāng)”判斷有影響，但對(duì)“能夠”判斷并無(wú)影響；而且“責(zé)任”判斷與“應(yīng)當(dāng)”判斷之間的關(guān)聯(lián)不適用于非道德的“應(yīng)當(dāng)”判斷，也不適用于判斷行動(dòng)者何時(shí)能夠做他應(yīng)當(dāng)做的事。他們的實(shí)驗(yàn)表明，“與廣泛的哲學(xué)論證相反，應(yīng)當(dāng)判斷并不蘊(yùn)含能夠判斷，但應(yīng)當(dāng)判斷會(huì)受到責(zé)備判斷的影響” ［３０］?！拔覀?cè)谌粘Ｉ钪杏羞@樣一種直覺(jué)：即便某人無(wú)法做到某事，我們?nèi)匀粫?huì)認(rèn)為他有義務(wù)做此事?！薄。郏常保堇?，在幼兒落水時(shí)，即使父母因?yàn)椴粫?huì)游泳等原因而不能夠救助幼兒，我們?nèi)匀粫?huì)認(rèn)為父母有義務(wù)（應(yīng)當(dāng)）救助幼兒。
顯然，如果對(duì)應(yīng)當(dāng)與能夠的關(guān)系作弱勢(shì)解讀，也只是意味著應(yīng)當(dāng)知道時(shí)，行為人是能夠知道的。如果對(duì)應(yīng)當(dāng)與能夠作強(qiáng)勢(shì)解讀，則意味著如果行為人不能夠知道時(shí)，則不能要求他應(yīng)當(dāng)知道。
但是，不論作哪一種解讀，能夠知道不等于已經(jīng)知道。不管“能夠”是指物理意義上的可能性，行為人做某事的相關(guān)知識(shí)、意志能力，還是包含時(shí)間、場(chǎng)所條件，能夠知道表明的是一種可能性。因此，在“應(yīng)當(dāng)知道”且能夠知道的前提下，存在已經(jīng)知道和事實(shí)上仍然不知道兩種情形。前者具有故意的責(zé)任，后者僅具有過(guò)失的責(zé)任。既然如此，將“應(yīng)當(dāng)知道”與“知道”相并列就相當(dāng)于將過(guò)失責(zé)任與故意責(zé)任等同，明顯不合適。而且，“應(yīng)當(dāng)知道”顯然是對(duì)過(guò)失犯的表述（參見(jiàn)《刑法》第１５條），即應(yīng)當(dāng)知道卻不知道，屬于典型的疏忽大意的過(guò)失。
司法解釋在規(guī)定“應(yīng)當(dāng)知道”時(shí)大都有“有證據(jù)證明確屬被蒙騙的除外”的表述，有證據(jù)證明確屬被蒙騙，只是表明行為人因?yàn)槭苊沈_而不能知道，但并不意味著行為人不應(yīng)當(dāng)知道。例如，行為人被蒙騙誤以為幫助他人運(yùn)輸面粉，但客觀上卻幫助他人運(yùn)輸了毒品時(shí)，雖然行為人不能知道自己所運(yùn)輸?shù)氖嵌酒?，但我們依然可以得出行為人?yīng)當(dāng)知道自己所運(yùn)輸?shù)氖嵌酒返慕Y(jié)論。換言之，“有證據(jù)證明確屬被蒙騙的除外”只能表明行為人確屬被蒙騙時(shí)不知道真相，但并不表明行為人確屬被蒙騙時(shí)不應(yīng)當(dāng)知道真相。所以，司法解釋的規(guī)定就隱含了矛盾。
例如，２００７年１２月１８日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《辦理毒品犯罪案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》規(guī)定：“走私、販賣(mài)、運(yùn)輸、非法持有毒品主觀故意中的‘明知’，是指行為人知道或者應(yīng)當(dāng)知道所實(shí)施的行為是走私、販賣(mài)、運(yùn)輸、非法持有毒品行為。具有下列情形之一，并且犯罪嫌疑人、被告人不能做出合理解釋的，可以認(rèn)定其‘應(yīng)當(dāng)知道’，但有證據(jù)證明確屬被蒙騙的除外……”這一規(guī)定就顯得自相矛盾。亦即，即使行為人確實(shí)不知道是毒品或者被蒙騙而不知道是毒品，但在實(shí)施販賣(mài)、運(yùn)輸?shù)刃袨闀r(shí)也完全“應(yīng)當(dāng)知道”，如同沒(méi)有故意但可能有過(guò)失一樣。反過(guò)來(lái)說(shuō)，行為人在“應(yīng)當(dāng)知道”是毒品的前提下，完全可能由于某種原因（包括確受蒙騙）確實(shí)不知道是毒品。既然“應(yīng)當(dāng)知道”與“確實(shí)不知道或者被蒙騙”并不是對(duì)立關(guān)系，而是可能同時(shí)存在，就不可能由后者排除前者。反過(guò)來(lái)說(shuō)，既然“確實(shí)不知道或者被蒙騙”可以排除“明知”，就表明“明知”不可能包括“應(yīng)當(dāng)知道”。
第二，應(yīng)當(dāng)知道只適合于對(duì)過(guò)失心理的表述，《刑法》第１５條的規(guī)定就充分說(shuō)明了這一點(diǎn)。如果認(rèn)為明知包括知道與應(yīng)當(dāng)知道，那么，對(duì)于《刑法》第１４條與第１５條的第１款就可以分別表述如下：“知道或者應(yīng)當(dāng)知道自己的行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生，因而構(gòu)成犯罪的，是故意犯罪?！薄皯?yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)自己的行為可能發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，因?yàn)槭韬龃笠舛鴽](méi)有預(yù)見(jiàn)，或者已經(jīng)預(yù)見(jiàn)而輕信能夠避免，以致發(fā)生這種結(jié)果的，是過(guò)失犯罪。”于是，故意與過(guò)失的區(qū)別就在于是“應(yīng)當(dāng)知道”還是“應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)”。但如前所述，知道與預(yù)見(jiàn)的含義相同，應(yīng)當(dāng)知道與應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)也沒(méi)有區(qū)別。而且，即使認(rèn)為知道比預(yù)見(jiàn)更為具體，但與應(yīng)當(dāng)知道而不知道相比，已經(jīng)預(yù)見(jiàn)則一度存在現(xiàn)實(shí)的認(rèn)識(shí)（即使行為人打消了這一認(rèn)識(shí)），既然已經(jīng)預(yù)見(jiàn)是對(duì)過(guò)失心理的表述，應(yīng)當(dāng)知道就不可能是對(duì)故意心理的表述。否則，過(guò)失的非難可能性就比故意更強(qiáng)，但這明顯不合適。
事實(shí)上，司法機(jī)關(guān)也用“應(yīng)當(dāng)知道”描述過(guò)失犯。例如，有判決指出：“被告人趙某是國(guó)有企業(yè)的主管人員，在本案所涉合同的簽訂過(guò)程中，其所起的決策作用是顯而易見(jiàn)的，符合此罪對(duì)主體的特殊要求。趙某擔(dān)負(fù)著管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有資產(chǎn)的重任，應(yīng)當(dāng)知道合同的簽訂、履行具有一定的風(fēng)險(xiǎn)，有被騙的可能，因此應(yīng)當(dāng)在簽訂合同前認(rèn)真履行審查簽約對(duì)方的主體資格、履約能力等職責(zé)。由于有朋友介紹，趙某就輕信被騙的危害后果可以避免。在這種過(guò)失心理的驅(qū)使下，趙某放棄履行自己的職責(zé)。趙某的主觀心態(tài)，符合此罪對(duì)主觀方面的要求。因此，當(dāng)客觀方面發(fā)生了近１３０萬(wàn)元的國(guó)有財(cái)產(chǎn)被詐騙的危害結(jié)果后，趙某的行為確已構(gòu)成簽訂合同失職被騙罪。”?。郏常玻莺炗喓贤毐或_罪是過(guò)失犯罪，當(dāng)行為人應(yīng)當(dāng)知道有被騙的可能時(shí)，仍然簽訂合同，就存在過(guò)失，而不是存在故意。倘若行為人不可能預(yù)見(jiàn)被騙的可能，則連過(guò)失也不存在，當(dāng)然也不成立簽訂合同失職被騙罪。
第三，以具體犯罪為例?！缎谭ā返冢常保矖l就掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪，只有“明知”的表述。倘若認(rèn)為明知是指明確知道，則不僅不能將應(yīng)當(dāng)知道歸入明知，而且不能將大體知道歸入明知。如若說(shuō)“明知”就是“知道”的意思，那么，在“知道”之外增加“或者應(yīng)當(dāng)知道”，就表明“應(yīng)當(dāng)知道”不屬于“知道”，因而也不屬于“明知”?？墒?，既然法條只有“明知”的規(guī)定，而“應(yīng)當(dāng)知道”不屬于“知道”，司法解釋就不應(yīng)將“應(yīng)當(dāng)知道”予以獨(dú)立規(guī)定，否則就是典型的類(lèi)推解釋。
第四，或許有人認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)一詞不只是對(duì)命令規(guī)范的表述，而且有理所當(dāng)然的意思，亦即，司法解釋中的應(yīng)當(dāng)知道是指理所當(dāng)然知道。可是，刑法條文的所有應(yīng)當(dāng)一詞，都是對(duì)命令規(guī)范的表述，而不是指理所當(dāng)然。既然如此，針對(duì)刑法作出的司法解釋?zhuān)蜎](méi)有理由特意用通常表述命令規(guī)范的應(yīng)當(dāng)知道來(lái)表述理所當(dāng)然知道。因?yàn)槿缦滤?，?dāng)司法人員已經(jīng)習(xí)慣于刑法用應(yīng)當(dāng)表述命令規(guī)范時(shí)，也會(huì)習(xí)慣于將司法解釋中的應(yīng)當(dāng)知道理解為命令規(guī)范，進(jìn)而將過(guò)失行為認(rèn)定為故意犯罪。
（二）“應(yīng)當(dāng)知道”的實(shí)踐誤導(dǎo)
由于將應(yīng)當(dāng)知道作為明知的一種情形存在明顯的缺陷，所以，刑法理論一直對(duì)司法解釋中的應(yīng)當(dāng)知道進(jìn)行補(bǔ)正解釋?zhuān)蠖嗾J(rèn)為，司法解釋中的應(yīng)當(dāng)知道是指根據(jù)事實(shí)推定行為人知道。［３３］然而，不是所有法官、檢察官都會(huì)閱讀并接受學(xué)者的觀點(diǎn)，在法官、檢察官眼中，司法解釋的文字含義比學(xué)者的論理解釋重要得多。
首先，不少法官、檢察官是憑字面含義適用刑法條文與司法解釋的，又由于應(yīng)當(dāng)知道的表述在字面上暗含了應(yīng)當(dāng)知道卻不知道的情形，所以，司法實(shí)踐中不乏利用應(yīng)當(dāng)知道這一概念將過(guò)失行為認(rèn)定為故意犯罪的判決；即使司法解釋規(guī)定“具有下列情形之一的，可以認(rèn)定為應(yīng)當(dāng)知道”，許多判決卻在不具備情形之一時(shí)，也以應(yīng)當(dāng)知道為由認(rèn)定行為人的行為構(gòu)成故意犯罪。
例如，某判決指出：“被告人王火某應(yīng)當(dāng)知道是他人犯罪所得的贓物而予以收購(gòu)，情節(jié)嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪，應(yīng)予懲處?！桓嫒送趸鹉畴m然當(dāng)庭提出其并不是明知所收購(gòu)的電池系王德某盜竊所得的辯解，但其在公安機(jī)關(guān)的供述以及被告人王德某的供述辯解能夠證實(shí)，即便被告人王火某不明確知道收購(gòu)贓物系王德某盜竊所得，但其應(yīng)當(dāng)知道被告人王德某的贓物并非通過(guò)正常渠道獲得，同時(shí)對(duì)贓物來(lái)源也沒(méi)有盡到應(yīng)有的謹(jǐn)慎義務(wù)，據(jù)此也可以認(rèn)定被告人王火某具有掩飾、隱瞞犯罪所得的主觀故意，故對(duì)被告人王火某當(dāng)庭的自行辯護(hù)意見(jiàn)，本院不予采納?！薄。郏常矗葸@一判決沒(méi)有列出任何可以推定行為人明知是贓物的事實(shí)，而且將沒(méi)盡到注意義務(wù)作為認(rèn)定行為人應(yīng)當(dāng)知道的根據(jù)，進(jìn)而是將過(guò)失行為認(rèn)定為故意犯罪。［３５］
其次，即使司法機(jī)關(guān)承認(rèn)行為人受蒙騙，也會(huì)認(rèn)定行為人應(yīng)當(dāng)知道。正如前文所述，因?yàn)槭苊沈_只是表明行為人不知道，并不能否認(rèn)行為人應(yīng)當(dāng)知道。
例如，２０１４年１２月１日，莫某峰（廣東常春藤生物科技有限公司董事長(zhǎng)）向呂某設(shè)立的江門(mén)市集合源生物科技有限公司購(gòu)買(mǎi)“雜草生長(zhǎng)干擾素”原液后，雇用工人對(duì)該原液進(jìn)行分裝生產(chǎn)“雜草生長(zhǎng)干擾素”和貼標(biāo)簽，并對(duì)外銷(xiāo)售。經(jīng)鑒定，上述“雜草生長(zhǎng)干擾素”含有百草枯成分，且未在產(chǎn)品標(biāo)簽上明示該成分。事后查明：百草枯是呂某私自加入“雜草生長(zhǎng)干擾素”的；公司審查所依據(jù)的是已提交并通過(guò)國(guó)家專(zhuān)利局實(shí)質(zhì)審查的專(zhuān)利配方，而呂某提供給公司董事會(huì)和國(guó)家專(zhuān)利局的配方中均不含百草枯成分；莫某峰不少于１０次向呂某確認(rèn)其產(chǎn)品是否含有百草枯成分，均得到否定答復(fù)。莫某峰的確不知道“雜草生長(zhǎng)干擾素”中含有百草枯成分，然而，法院最終仍判處莫某峰成立生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣產(chǎn)品罪，理由是：“雖然被告人莫某峰一直辯稱(chēng)其不知產(chǎn)品中含有百草枯成分，是受到呂某的蒙騙。但即使其所辯解屬實(shí)，其作為生產(chǎn)企業(yè)的實(shí)際負(fù)責(zé)人，而且生產(chǎn)的是一種有毒、有害的農(nóng)藥產(chǎn)品，其應(yīng)當(dāng)知道生產(chǎn)該產(chǎn)品應(yīng)需具備的條件、安全生產(chǎn)標(biāo)準(zhǔn)、準(zhǔn)入機(jī)制和法律規(guī)定，而不能以受到蒙騙或不清楚法律規(guī)定為由而免除法律責(zé)任?！薄。郏常叮萦纱丝梢?jiàn)，下級(jí)司法機(jī)關(guān)并不因?yàn)樾袨槿耸苊沈_而否認(rèn)其應(yīng)當(dāng)知道，之所以如此，就是因?yàn)閼?yīng)當(dāng)知道所表述的就是過(guò)失。換言之，如果認(rèn)為行為人有預(yù)見(jiàn)義務(wù)，就不可能因?yàn)槭苊沈_而否認(rèn)預(yù)見(jiàn)義務(wù)。
最后，即使是完全可以認(rèn)定行為人明知的案件，司法機(jī)關(guān)為了減輕證明與說(shuō)理負(fù)擔(dān)，也以行為人應(yīng)當(dāng)知道為由認(rèn)定犯罪，或者籠統(tǒng)認(rèn)定行為人“知道或者應(yīng)當(dāng)知道”。
例如，有法官在論述一起在非法拘禁過(guò)程中故意殺人的案件［３７］時(shí)指出：“被害人李某某系被他人扼頸致機(jī)械性窒息死亡，從常理分析，心智正常的人都應(yīng)當(dāng)知道扼頸會(huì)導(dǎo)致被害人死亡的結(jié)果，所以即使不考慮先前的非法拘禁行為，單就被告人張某某等人對(duì)被害人實(shí)施扼頸行為來(lái)分析，都可以構(gòu)成故意殺人罪?！薄。郏常福萜鋵?shí)，任何心智正常的成年人都“知道”扼頸會(huì)導(dǎo)致被害人死亡，而不只是“應(yīng)當(dāng)知道”。［３９］
再如，有判決指出：“根據(jù)各被告人的微信聊天記錄、刑事判決書(shū)及５名被告人的供述均能證實(shí)，被告人馮某某曾因走私犯罪受過(guò)刑事處罰，且涉案搬運(yùn)地點(diǎn)均在非設(shè)關(guān)的偏僻河岸、時(shí)間均在晚上，另對(duì)搬運(yùn)人員著裝有明確要求可見(jiàn)各被告人知道或者應(yīng)當(dāng)知道所從事的行為系走私行為?！薄。郏矗埃葸@一判決列舉的事實(shí)完全可以推定行為人知道所從事的行為是走私行為，而不只是應(yīng)當(dāng)知道。
從上面的判決可以看出，司法機(jī)關(guān)既通過(guò)應(yīng)當(dāng)知道這一概念，將過(guò)失認(rèn)定為故意犯罪，又通過(guò)應(yīng)當(dāng)知道這一概念免除了自己的證明與說(shuō)理責(zé)任。這是因?yàn)橐J(rèn)定行為人知道，必須有證據(jù)證明；而要說(shuō)行為人應(yīng)當(dāng)知道，則基本上不需要任何說(shuō)理。不能不認(rèn)為，司法解釋關(guān)于應(yīng)當(dāng)知道的規(guī)定誤導(dǎo)了下級(jí)的司法活動(dòng)。［４１］
即使司法人員能夠?qū)⑺痉ń忉屩械膽?yīng)當(dāng)知道理解為推定行為人知道或者行為人理所當(dāng)然知道，被告人也不可能這樣理解。當(dāng)司法機(jī)關(guān)認(rèn)定行為人已經(jīng)知道時(shí)，被告人可能辯解自己并不知道；但當(dāng)司法機(jī)關(guān)認(rèn)定行為人應(yīng)當(dāng)知道時(shí)，被告人根本無(wú)從辯解。這是因?yàn)槠胀ū桓嫒瞬豢赡軓耐贫ㄐ袨槿酥阑蛘呃硭?dāng)然知道的角度來(lái)理解應(yīng)當(dāng)知道的含義。相反，當(dāng)被告人客觀上實(shí)施了構(gòu)成要件的不法行為，主觀上確實(shí)不知道真相，而司法機(jī)關(guān)稱(chēng)其應(yīng)當(dāng)知道真相時(shí)，被告人都會(huì)從有義務(wù)知道的角度來(lái)理解，進(jìn)而放棄自己無(wú)罪的辯解。于是，應(yīng)當(dāng)知道的規(guī)定與適用無(wú)形之中剝奪了被告人的辯護(hù)權(quán)。
筆者也注意到，近年來(lái)的司法解釋較少使用應(yīng)當(dāng)知道的表述。例如，“《解釋》（指《關(guān)于審理洗錢(qián)等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》——引者注）起草之初曾在第１條第１款對(duì)明知作出說(shuō)明，即明知是指知道或者應(yīng)當(dāng)知道。專(zhuān)家論證會(huì)上有意見(jiàn)指出，盡管過(guò)去相關(guān)司法解釋文件有類(lèi)似表述，但從理論上看并不嚴(yán)謹(jǐn)，應(yīng)當(dāng)知道包括確實(shí)不知道或者說(shuō)過(guò)失的情形，而《解釋》強(qiáng)調(diào)的是明知可以通過(guò)客觀證據(jù)來(lái)推定，并非要將過(guò)失的情形涵蓋在內(nèi)。考慮到國(guó)外不乏將過(guò)失洗錢(qián)規(guī)定為犯罪的立法例，為避免司法中可能出現(xiàn)的不必要的誤解，堅(jiān)持我國(guó)洗錢(qián)犯罪為故意犯罪的立法本意，《解釋》刪去了該文字表述?！薄。郏矗玻?/span>
但這并不意味著司法解釋放棄了明知包括知道與應(yīng)當(dāng)知道的立場(chǎng)。況且，此后的司法解釋照樣規(guī)定明知包括知道或者應(yīng)當(dāng)知道。例如，２０２０年３月１６日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理涉窨井蓋相關(guān)刑事案件的指導(dǎo)意見(jiàn)》第７條規(guī)定，知道或者應(yīng)當(dāng)知道是盜竊所得的窨井蓋及其產(chǎn)生的收益而予以窩藏、轉(zhuǎn)移、收購(gòu)、代為銷(xiāo)售或者以其他方法掩飾、隱瞞的，以掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪定罪處罰。２０２０年３月１３日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部、海關(guān)總署《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)國(guó)境衛(wèi)生檢疫工作依法懲治妨害國(guó)境衛(wèi)生檢疫違法犯罪的意見(jiàn)》規(guī)定，知道或者應(yīng)當(dāng)知道實(shí)施審批管理的微生物、人體組織、生物制品、血液及其制品等特殊物品可能造成檢疫傳染病傳播，未經(jīng)審批仍逃避檢疫，攜運(yùn)、寄遞出入境的，構(gòu)成妨害國(guó)境衛(wèi)生檢疫罪；２０２０年１２月１８日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關(guān)于依法懲治非法野生動(dòng)物交易犯罪的指導(dǎo)意見(jiàn)》（公通字〔２０２０〕１９號(hào)）規(guī)定，知道或者應(yīng)當(dāng)知道是國(guó)家重點(diǎn)保護(hù)的珍貴、瀕危野生動(dòng)物及其制品，為食用或者其他目的而非法購(gòu)買(mǎi)，符合《刑法》第３４１條第１款規(guī)定的，以非法收購(gòu)珍貴、瀕危野生動(dòng)物，珍貴、瀕危野生動(dòng)物制品罪定罪處罰。
誠(chéng)然，司法解釋一直使用“應(yīng)當(dāng)知道”的表述，但以前的誤用不是此后誤用的理由。刑法一直在不斷地修改，司法解釋也不妨不斷修改。在刑法都不可能保持穩(wěn)定的當(dāng)今社會(huì)，沒(méi)有必要強(qiáng)調(diào)司法解釋的穩(wěn)定性。雖然學(xué)者們一直在為“應(yīng)當(dāng)知道”進(jìn)行補(bǔ)正解釋?zhuān)惯@一表述不包含過(guò)失，但“應(yīng)當(dāng)知道”的問(wèn)題不在于使學(xué)者們產(chǎn)生誤解，而在于使下級(jí)司法機(jī)關(guān)產(chǎn)生誤解。在任何國(guó)家，刑事立法的完善路徑是，立法機(jī)關(guān)制定法律后，解釋者根據(jù)正義理念與文字表述，并聯(lián)系社會(huì)現(xiàn)實(shí)解釋法律；在許多情況下，為了實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義，解釋者不得不對(duì)法律用語(yǔ)作出與其字面含義不同的解釋?zhuān)唤?jīng)過(guò)一段時(shí)間后，立法機(jī)關(guān)會(huì)采納解釋者的意見(jiàn)，修改法律的文字表述，使用更能實(shí)現(xiàn)正義理念的文字表述；然后，解釋者再根據(jù)正義理念與文字表述，聯(lián)系社會(huì)現(xiàn)實(shí)解釋法律；再重復(fù)上面的過(guò)程。這種過(guò)程循環(huán)往復(fù)，從而使成文法律更加完善，使司法不斷地追求和實(shí)現(xiàn)正義。誠(chéng)所謂“解釋緊隨法典之后，修正緊隨解釋之后，這一工作無(wú)休無(wú)止” ［４３］。在我國(guó)，司法解釋的完善過(guò)程也應(yīng)如此。期待“應(yīng)當(dāng)知道”的表述會(huì)逐漸被所有人公認(rèn)為不包括過(guò)失，只是幻想；司法解釋不再使用“應(yīng)當(dāng)知道”來(lái)表述明知，才屬良策。
三、明知可能與可能明知
一般認(rèn)為，《刑法》第１４條規(guī)定的認(rèn)識(shí)因素包括兩種情形：一是明知自己的行為必然（確定）發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果；二是明知自己的行為可能發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果。所謂“明知可能”，是一種簡(jiǎn)略的說(shuō)法，就是指后一種情形。另一方面，《刑法》第１４條規(guī)定的明知，就是指已經(jīng)知道或者已經(jīng)認(rèn)識(shí)到、預(yù)見(jiàn)到，而非指行為人可能明知或可能知道?？赡苊髦蚩赡苤溃侵感袨槿擞心芰χ阑蛘哂锌赡苤雷约旱男袨闀?huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果。顯然，可能明知其實(shí)不是對(duì)故意的認(rèn)識(shí)因素的描述，只能是對(duì)過(guò)失心理的描述。例如，在掩飾、隱瞞犯罪所得案件中，“明知”包括兩類(lèi)情形：一是知道肯定是贓物；二是知道可能是贓物（不是“可能知道是贓物”）。這兩種情形既可能由相關(guān)證據(jù)證明，也可能通過(guò)相關(guān)客觀事實(shí)進(jìn)行推定（其實(shí)也是證明的一種方式）。如果行為人明知可能是贓物，就表明行為人具備了明知的要求。但是，倘若行為人只是可能明知是贓物，則表明行為人同時(shí)可能不明知是贓物；如果不能排除合理懷疑地證明行為人已經(jīng)明知，則表明行為人主觀上只存在過(guò)失。顯然，明知可能與可能明知存在明顯的區(qū)別，但刑法理論與司法實(shí)踐常常將兩者相混淆。［４４］
例如，有學(xué)者指出：“‘明知’包含‘知道’或‘知道可能’這兩種情形?！馈傅氖切袨槿舜_切地知道，對(duì)應(yīng)確定性認(rèn)識(shí)說(shuō)；知道可能也可以稱(chēng)作可能知道，要求行為人具有知道的可能性，對(duì)應(yīng)可能性認(rèn)識(shí)說(shuō)?！薄。郏矗担葸€有學(xué)者指出：“明知包含可能知道，不包含應(yīng)當(dāng)知道，明知是故意犯罪的前提?！薄。郏矗叮?/span>
本文完全贊成明知不包含應(yīng)當(dāng)知道的觀點(diǎn)，但不同意可能知道屬于明知的結(jié)論。在過(guò)失犯罪中，“應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)”意味著行為人有預(yù)見(jiàn)義務(wù)，這種義務(wù)不僅包括法律、法令、職務(wù)與業(yè)務(wù)方面的規(guī)章制度所確定的義務(wù)，而且包括具體情形下必須防止法益侵害結(jié)果發(fā)生的義務(wù)。但是，刑法只是要求有能力履行義務(wù)的人履行義務(wù)。義務(wù)規(guī)范為一般人所設(shè)，毋需具體確定；而能否預(yù)見(jiàn)則因人而異，需要具體判斷。如果法律法令、規(guī)章制度、生活準(zhǔn)則賦予一般人預(yù)見(jiàn)義務(wù)，屬于一般人之列的行為人能夠預(yù)見(jiàn)，那么便是應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)的。判斷行為人是否應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)自己的行為可能發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，實(shí)際上就是判斷他能不能預(yù)見(jiàn)。［４７］換言之，認(rèn)定疏忽大意的過(guò)失時(shí)，關(guān)鍵在于判斷行為人是否具有結(jié)果的預(yù)見(jiàn)可能性?！澳軌蝾A(yù)見(jiàn)”“可能預(yù)見(jiàn)”只是表明行為人具有預(yù)見(jiàn)可能性（《刑法》第１６條的規(guī)定，也表明了這一點(diǎn)），并不意味著行為人已經(jīng)明知。
如前所述，由于知道、認(rèn)識(shí)到與預(yù)見(jiàn)到都屬于犯罪故意的明知，所以，行為人懷疑自己的行為可能發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，通常也能評(píng)價(jià)為行為人明知自己的行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果。只不過(guò)，其中的懷疑也必須是基于經(jīng)驗(yàn)法則的懷疑，而不是臆想。特別應(yīng)當(dāng)注意的是，懷疑并不是指在行為人是否知道這一點(diǎn)上存在疑問(wèn)，或者說(shuō)，懷疑不是指行為人“可能知道也可能不知道”，而是指行為人不能確定構(gòu)成要件事實(shí)的發(fā)生，但認(rèn)識(shí)到有發(fā)生的可能性。如果行為人可能知道也可能不知道，根據(jù)事實(shí)存疑時(shí)有利于被告人的原則，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為人不知道。例如，只要行為人主觀上懷疑其所運(yùn)輸?shù)目赡苁嵌酒?，事?shí)上又確實(shí)在運(yùn)輸毒品，即可認(rèn)定行為人明知是毒品而運(yùn)輸。但如果案件事實(shí)表明行為人對(duì)自己運(yùn)輸?shù)奈锲芳瓤赡苤朗嵌酒?，也可能不知道是毒品，就?yīng)認(rèn)定行為人并不明知是毒品。
可能明知與明知可能并不是對(duì)立關(guān)系，而是位階關(guān)系。亦即，故意與過(guò)失作為兩種責(zé)任形式，共同點(diǎn)是對(duì)危害社會(huì)的結(jié)果都具有預(yù)見(jiàn)可能性（可能知道），但故意則在此前提下進(jìn)一步預(yù)見(jiàn)了結(jié)果的發(fā)生，并且希望或者放任結(jié)果發(fā)生。所以，只要行為人可能知道，就表明行為人具有過(guò)失，但不能直接得出行為人具有故意的結(jié)論，只有當(dāng)行為人知道了結(jié)果發(fā)生的可能性，并希望或者放任結(jié)果發(fā)生，才能成立故意。所以，明知可能與可能明知是故意的認(rèn)識(shí)因素與過(guò)失心理狀態(tài)的關(guān)系。［４８］
２００１年６月４日最高人民檢察院《關(guān)于構(gòu)成嫖宿幼女罪主觀上是否需要具備明知要件的解釋》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“《解釋》”）規(guī)定：“行為人知道被害人是或者可能是不滿十四周歲幼女而嫖宿的，適用刑法第３６０條第２款規(guī)定，以嫖宿幼女罪追究刑事責(zé)任?！庇袑W(xué)者指出：“這一司法解釋明確規(guī)定嫖宿幼女罪應(yīng)以明知被害人是不滿１４周歲的幼女為條件，并且將‘明知’規(guī)定為知道是或者可能是，這一表述可以理解為‘知道或者可能知道’，因而其含義等同于‘知道或者應(yīng)當(dāng)知道’?！薄。郏矗梗葸€有學(xué)者指出：“《解釋》將‘明知’規(guī)定為知道或可能知道，主要是從實(shí)體法以及認(rèn)識(shí)程度的角度對(duì)‘明知’作出解釋?zhuān)员憬档兔髦淖C明難度?！庇械呐袥Q也將明知可能表述為司法解釋中的應(yīng)當(dāng)知道。例如，２０１１年春節(jié)后，被告人高某與山東省昌邑市××中學(xué)一女學(xué)生王某（被害人，時(shí)年１３歲）開(kāi)始網(wǎng)上聊天。２０１１年３月，高某與王某見(jiàn)面相識(shí)，為了便于聯(lián)系，高某給王某購(gòu)買(mǎi)一部手機(jī)，并多次駕車(chē)接送王某放學(xué)、上學(xué)。其間，高某先后四次在昌邑市利民街龍豐印染廠家屬院其租住的房屋內(nèi)對(duì)王某進(jìn)行奸淫。同年３月２５日，王某報(bào)警稱(chēng)其被高某強(qiáng)奸，后高某自愿向王某補(bǔ)償人民幣１００００元。法院認(rèn)為：“被告人高某目無(wú)國(guó)法，多次與幼女王某發(fā)生性關(guān)系，給王某的身體和心理造成了較大傷害，其行為已構(gòu)成強(qiáng)奸罪。高某具有與其年齡相當(dāng)?shù)恼J(rèn)知能力，明知王某系初中學(xué)生，應(yīng)當(dāng)知道作為初中學(xué)生的王某極大可能系不滿十四周歲的幼女，仍然放任自己的行為而與該不滿十四歲的女學(xué)生多次發(fā)生性關(guān)系，其奸淫幼女的動(dòng)機(jī)明顯，事實(shí)清楚，被告人及其辯護(hù)人亦未提供其確實(shí)不知王某不滿十四周歲的有效證據(jù)，故對(duì)其關(guān)于不明知被害人系幼女的辯解不予采信。鑒于高某有一定悔罪表現(xiàn)，可酌情對(duì)其從輕處罰。”?。郏担埃?/span>
倘若從字面含義來(lái)說(shuō)，可能知道與應(yīng)當(dāng)知道的含義的確是等同的。雖然在司法解釋中，應(yīng)當(dāng)知道所表述的并不是過(guò)失，而是推定行為人知道或者行為人理所當(dāng)然知道，但可能知道只是表明行為人有可能認(rèn)識(shí)到被害人是幼女，而不表明行為人已經(jīng)認(rèn)識(shí)到被害人（可能）是幼女。而且，上述司法解釋所稱(chēng)的“行為人知道被害人是或者可能是不滿十四周歲幼女”，所對(duì)應(yīng)的正是行為人明知自己的行為必然（確定）或者可能發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果。行為人知道被害人可能是幼女，不一定是通過(guò)推定得出的結(jié)論，行為人完全可能明確交代自己的真實(shí)心理狀態(tài)就是知道被害人可能是幼女也可能不是幼女。在上述高某奸淫幼女案中，高某就是明知王某可能是幼女，而不是可能知道王某是幼女。所以，不宜將可能知道與司法解釋中的應(yīng)當(dāng)知道劃等號(hào)，而應(yīng)將可能知道與過(guò)失犯中的可能預(yù)見(jiàn)劃等號(hào)。
還有學(xué)者基于上述《解釋》指出：“‘可能明知’區(qū)別于知道或者應(yīng)當(dāng)知道，在知的程度上低于后者，是明知的一種特殊形態(tài)。從語(yǔ)義上解釋?zhuān)赡苊髦侵浮赡苤馈蟾胖馈局馈?，是一種低蓋然性的知，即行為人不知的可能性要大于知的可能性。但即便如此，法律仍然基于某種特殊的刑事政策把可能明知入罪，其目的是更好地保護(hù)該特殊法益受到不法侵害?！薄。郏担保莸@樣的觀點(diǎn)可能存在疑問(wèn)。
嫖宿幼女罪是故意犯罪，不是過(guò)失犯罪，如果說(shuō)可能明知區(qū)別于司法解釋所稱(chēng)的知道或者應(yīng)當(dāng)知道，就意味著可能明知區(qū)別于明知，因而不屬于明知?？墒牵热徊粚儆诿髦捅砻鳑](méi)有故意，當(dāng)然就不可能成立嫖宿幼女罪。持上述觀點(diǎn)的學(xué)者似乎認(rèn)為上述解釋將過(guò)失行為認(rèn)定為嫖宿幼女罪，故提出法律基于某種特殊的刑事政策將可能明知入罪。其實(shí)，最高刑為死刑的強(qiáng)奸罪與奸淫幼女犯罪也只能是故意犯罪，嫖宿幼女罪不可能是過(guò)失犯罪。
總之，上述司法解釋所規(guī)定的情形，并不是指行為人可能知道被害人是幼女，而是指行為人知道被害人可能是幼女。既然知道被害人可能是幼女，就意味著知道自己的行為可能發(fā)生侵害幼女的性的不可侵犯權(quán)的危害結(jié)果，因而屬于明知可能。
筆者曾經(jīng)就奸淫幼女型強(qiáng)奸罪（以下表述為奸淫幼女罪）的故意內(nèi)容指出，要求行為人明知是幼女，并不限于行為人明知對(duì)方肯定是幼女，而是包括明知對(duì)方可能是幼女。也因?yàn)槿绱?，奸淫幼女罪可以由間接故意構(gòu)成，即行為人在認(rèn)識(shí)到對(duì)方可能是幼女的情況下，即使不希望發(fā)生損害幼女身心健康的結(jié)果，但因?yàn)閷?duì)年齡持漠不關(guān)心的態(tài)度，進(jìn)而對(duì)損害幼女的身心健康結(jié)果持放任態(tài)度的，如果對(duì)方實(shí)際上是幼女，仍然成立奸淫幼女罪。當(dāng)行為人明知或者預(yù)見(jiàn)到被害人可能是幼女時(shí)仍然與之性交的，成立間接故意的奸淫幼女罪。［５２］持反對(duì)意見(jiàn)的學(xué)者認(rèn)為，奸淫幼女罪只能是直接故意，因?yàn)閷?duì)年齡的間接故意不意味著對(duì)奸淫行為的間接故意，行為人對(duì)奸淫行為只能是直接故意。同時(shí)指出：“知道被害人可能是幼女，或者雖不知道但可能知道被害人是幼女，實(shí)施奸淫行為的，同樣構(gòu)成奸淫幼女罪。前者即認(rèn)識(shí)到被害人可能是幼女，也可能不是幼女，而不管是否幼女，仍對(duì)之實(shí)施奸淫行為，也就是對(duì)是否幼女抱著間接故意的心理態(tài)度。后者即主觀上沒(méi)有認(rèn)識(shí)到被害人是幼女，但只要給以應(yīng)有的注意，就可能認(rèn)識(shí)到被害人是幼女，而對(duì)之實(shí)施奸淫行為，也就是對(duì)是否幼女存在有疏忽大意的過(guò)失?！薄。郏担常?/span>
其實(shí)，在行為人沒(méi)有使用暴力、脅迫等強(qiáng)制手段的情形下，與被害人性交的行為是否造成了危害社會(huì)的結(jié)果，關(guān)鍵就在于被害人是不是幼女。只要是幼女就發(fā)生了危害社會(huì)的結(jié)果，如果不是幼女就沒(méi)有發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果。所以，對(duì)被害人年齡的認(rèn)識(shí)與對(duì)自己的行為會(huì)不會(huì)發(fā)生危害社會(huì)結(jié)果的認(rèn)識(shí)是完全統(tǒng)一的。如果說(shuō)只要行為人對(duì)實(shí)施奸淫行為具有直接故意就認(rèn)定為直接故意犯罪，那么，行為人確實(shí)不知道也不可能知道被害人是幼女，卻與之性交的，因?yàn)橛兄苯庸室?，也必須認(rèn)定為奸淫幼女罪。但持上述觀點(diǎn)的學(xué)者也不認(rèn)為這種情形成立奸淫幼女罪。［５４］這反過(guò)來(lái)說(shuō)明，只有行為人明知被害人是幼女，才可能成立奸淫幼女罪，而明知被害人是幼女，包括明知被害人肯定是幼女或者可能是幼女。如果行為人只是可能明知被害人是幼女，還不能得出其具有奸淫幼女罪故意的結(jié)論，還需要進(jìn)一步查明行為人是否明知對(duì)方肯定是或可能是幼女。
從上面的討論可以看出，明知可能與可能明知存在明顯區(qū)別。如果行為人明知被害人可能是幼女而與之性交，被害人確實(shí)是幼女的，即便行為人不希望被害人是幼女，不希望自己的行為侵害幼女的性的不可侵犯權(quán)，卻對(duì)此存在放任的，也成立奸淫幼女罪。但如果行為人只是可能知道被害人是幼女，則不意味著行為人明知被害人是或者可能是幼女，并不當(dāng)然成立奸淫幼女罪。這是因?yàn)楣室庵械拿髦?，是指行為人已?jīng)現(xiàn)實(shí)地認(rèn)識(shí)到，而不是指行為人可能認(rèn)識(shí)到?？赡苷J(rèn)識(shí)到只是具備了過(guò)失的非難可能性，還不具備故意的非難可能性。
筆者也注意到，有的學(xué)者所稱(chēng)的可能知道，其實(shí)是指知道可能。例如，有學(xué)者指出：“可能知道就是一種合理懷疑?！薄翱赡苤朗敲髦囊环N表現(xiàn)形態(tài)，它屬于行為人的主觀認(rèn)識(shí)范疇，是一種蓋然性認(rèn)識(shí)，達(dá)不到確信的程度，并且這種明知往往和間接故意相關(guān)聯(lián)?！薄。郏担担蒿@然，持這種觀點(diǎn)的學(xué)者所稱(chēng)的可能知道，其實(shí)就是知道可能。但是，不管是從日常用語(yǔ)來(lái)說(shuō)還是從規(guī)范用語(yǔ)來(lái)說(shuō)，可能知道與知道可能存在嚴(yán)格區(qū)別，不宜混同。如果將明知自己的行為可能發(fā)生危害結(jié)果，表述為可能明知自己的行為會(huì)發(fā)生危害結(jié)果，那么，對(duì)真正的可能知道或可能明知的現(xiàn)象，就缺乏貼切的用語(yǔ)來(lái)表述。
更為重要的是，由于可能明知并不表明行為人已經(jīng)明知，因而只是對(duì)過(guò)失犯的描述，而當(dāng)行為人明知可能發(fā)生危害結(jié)果，并且希望或者放任結(jié)果發(fā)生時(shí)，就成立故意。所以，如果將明知可能與可能明知相混淆，就必然導(dǎo)致將部分過(guò)失行為認(rèn)定為故意犯罪。
如果將明知可能與可能明知相混同，也不利于被告人行使辯護(hù)權(quán)。如前所述，當(dāng)司法人員認(rèn)定行為人明知自己的行為可能發(fā)生危害結(jié)果時(shí)，被告人很容易辯解自己是否明知這一點(diǎn)。但當(dāng)司法人員認(rèn)定行為人可能明知時(shí)，被告人也會(huì)認(rèn)同自己有可能明知。概言之，司法人員如果用普通用語(yǔ)表達(dá)與該普通用語(yǔ)不相符合的另一含義，必然使被告人陷入無(wú)法理解因而無(wú)法辯解的境地。
提出明知可能屬于故意的明知，并不排除某些特殊的犯罪要求行為人明知構(gòu)成要件事實(shí)的確定性，因而使得明知某種事實(shí)的可能性的情形并不成立犯罪。例如，各國(guó)刑法均規(guī)定了誣告陷害罪，而且其責(zé)任形式僅限于故意，亦即，行為人明知自己所告發(fā)的是虛假的犯罪事實(shí)，明知誣告陷害行為會(huì)發(fā)生侵犯他人人身權(quán)利的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果的發(fā)生。問(wèn)題是，應(yīng)否要求行為人認(rèn)識(shí)到所告發(fā)的確實(shí)是虛假的犯罪事實(shí)？換言之，行為人認(rèn)識(shí)到所告發(fā)的可能是虛假的犯罪事實(shí)時(shí)，是否成立誣告陷害罪？國(guó)外存在未必的認(rèn)識(shí)說(shuō)與確定的認(rèn)識(shí)說(shuō)之爭(zhēng)。［５６］本文認(rèn)為：為了防止不當(dāng)限制公民的告發(fā)權(quán)，應(yīng)當(dāng)要求行為人明知自己所告發(fā)的確實(shí)是虛假的犯罪事實(shí)（確定的認(rèn)識(shí)說(shuō)）；當(dāng)行為人估計(jì)某人實(shí)施了犯罪行為，認(rèn)識(shí)到所告發(fā)的犯罪事實(shí)僅具有屬實(shí)的可能性而予以告發(fā)的，不宜認(rèn)定為本罪。概言之，行為人對(duì)虛假的犯罪事實(shí)必須具有確定的認(rèn)識(shí)，但對(duì)其他的構(gòu)成要件要素可以是未必的認(rèn)識(shí)。［５７］
【注釋】
［１］為了表述方便，以下一般按《刑法》第１４條的規(guī)定表述為明知危害結(jié)果的發(fā)生。
［２］張晉藩、林中、王志剛：《中國(guó)刑法史新論》，人民法院出版社１９９２年版，第３０５頁(yè)。
［３］根據(jù)法定符合說(shuō)，這一解釋不存在疑問(wèn)。
［４］此即蓋然性說(shuō)，參見(jiàn)［日］前田雅英：《刑法總論講義》（第７版），東京大學(xué)出版會(huì)２０１９年版，第１６３頁(yè)。
［５］郗朝?。骸缎谭ㄔ怼?，商務(wù)印書(shū)館１９３０年版，第１８０頁(yè)、第１８８頁(yè)。
［６］陳瑾昆：《刑法總則講義》，中國(guó)方正出版社２００４年版，第１００頁(yè)；另參見(jiàn)潘恩培：《刑法實(shí)用總則》，國(guó)風(fēng)書(shū)局１９３６年版，第４７頁(yè)。
［７］王覲：《中華刑法論》，中國(guó)方正出版社２００５年版，第１３０頁(yè)。
［８］［日］西田典之（橋爪隆補(bǔ)訂）：《刑法總論》（第３版），弘文堂２０１９年版，第２３１頁(yè)。
［９］［日］山口厚：《刑法總論》（第３版），有斐閣２０１６年版，第２４１頁(yè)。
［１０］［日］松原芳博：《刑法總論》（第２版），日本評(píng)論社２０１７年版，第２７５頁(yè)。
［１１］?。廴眨菥锪迹骸吨v義刑法學(xué)·總論》（第２版），有斐閣２０１８年版，第１７３頁(yè)。
［１２］［日］淺田和茂：《刑法總論》（第２版），成文堂２０１９年版，第３０９頁(yè)。
［１３］同注［１］，第２３０頁(yè)。
［１４］同注［４］，第１７４頁(yè)。
［１５］Ｖｇｌ．?。遥铮椋睿牵颍澹悖铮。樱簦颍幔妫颍澹悖瑁簟。粒欤欤纾澹恚澹椋睿澹颉。裕澹椋?，?。拢洌。?，?。担。粒酰妫欤?， Ｃ．?。龋。拢澹悖搿。玻埃玻?，?。樱担矗埃妫?/span>
［１６］Ｖｇｌ． Ｒｏｘｉｎ／Ｇｒｅｃｏ，?。樱簦颍幔妫颍澹悖瑁簟。粒欤欤纾澹恚澹椋睿澹颉。裕澹椋?， Ｂｄ．?。桑。担。粒酰妫欤?，?。茫。龋。拢澹悖搿。玻埃玻?，?。樱担矗保?/span>
［１７］參見(jiàn)姜偉：《罪過(guò)形式論》，北京大學(xué)出版社２００８年版，第１３０頁(yè)以下。
［１８］張少林、劉源：《刑法中的“明知”“應(yīng)知”與“懷疑”探析》，《政治與法律》２００９年第３期。
［１９］參見(jiàn)張明楷：《刑法分則的解釋原理》，中國(guó)人民大學(xué)出版社２０１１年第２版，第６２９－６３１頁(yè)。
［２０］參見(jiàn)陳洪兵：《中立行為的幫助》，法律出版社２０１０年版，第７１頁(yè)以下。
［２１］參見(jiàn)張明楷：《刑法學(xué)》（上），法律出版社２０２１年第６版，第５７０頁(yè)。
［２２］［德］亞圖·考夫曼：《法律哲學(xué)》，劉幸義譯，五南圖書(shū)出版有限公司２０００年版，第１１１頁(yè)。
［２３］參見(jiàn)［德］阿圖爾·考夫曼、溫弗里德·哈斯默爾：《當(dāng)代法哲學(xué)和法律理論導(dǎo)論》，鄭永流譯，法律出版社２００２年版，第２９３頁(yè)。
［２４］同注［３］，第１２０頁(yè)。
［２５］轉(zhuǎn)引自［德］亞圖·考夫曼：《法律哲學(xué)》，劉幸義譯，五南圖書(shū)出版有限公司２０００年版，第１１０－１１１頁(yè)。
［２６］李秋零：《康德著作全集》（第４卷），中國(guó)人民大學(xué)出版社２００３年版，第４２０頁(yè)。
［２７］張會(huì)永：《“應(yīng)當(dāng)意味著能夠”嗎？——從康德的觀點(diǎn)看》，《哲學(xué)分析》２０２２年第３期。
［２８］參見(jiàn)［德］康德：《純粹理性批判》，鄧曉芒譯，人民出版社２００４年版，第４４２－４４３頁(yè)。
［２９］同注［３］。
［３０］陳杰：《應(yīng)當(dāng)蘊(yùn)含能夠嗎？——對(duì)一個(gè)經(jīng)驗(yàn)性拒斥的回應(yīng)》，《江西社會(huì)科學(xué)》２０２０年第１０期。
［３１］陳杰：《康德的“應(yīng)當(dāng)蘊(yùn)含能夠”原則》，《求索》２０２２年第４期。
［３２］“趙晨簽訂合同失職被騙案”， 《最高人民法院公報(bào)》２００１年第３期（總第７１期），ｈｔｔｐ：／／ｇｏｎｇｂａｏ．ｃｏｕｒｔ．ｇｏｖ．ｃｎ／ＰｅｒｉｏｄｉｃａｌｓＤｉｃ．ｈｔｍｌ， ２０２２年１０月６日訪問(wèn)。
［３３］參見(jiàn)陳興良：《“應(yīng)當(dāng)知道”的刑法界說(shuō)》，《法學(xué)》２００５年第７期；周光權(quán)：《明知與刑事推定》，《現(xiàn)代法學(xué)》２００９年第２期；參見(jiàn)張少林、劉源：《刑法中的“明知”“應(yīng)知”與“懷疑”探析》，《政治與法律》２００９年第３期；皮勇、黃琰：《論刑法中的“應(yīng)當(dāng)知道”——兼論刑法邊界的擴(kuò)張》，《法學(xué)評(píng)論》２０１２年第１期；等等。
［３４］遼寧省海城市人民法院（２０２１）遼０３８１刑初７５５號(hào)刑事判決書(shū)。
［３５］另參見(jiàn)廣東省惠州市中級(jí)人民法院（２０１８）粵１３刑終５９號(hào)刑事裁定書(shū)，廣東省惠州市中級(jí)人民法院（２０２０）粵１３刑終４１７號(hào)刑事裁定書(shū)，安徽省滁州市中級(jí)人民法院（２０２０）皖１１刑初１０號(hào)刑事判決書(shū)，內(nèi)蒙古自治區(qū)寧城縣人民法院（２０２１）內(nèi)０４２９刑初２８５號(hào)刑事判決書(shū)，內(nèi)蒙古自治區(qū)鄂爾多斯市東勝區(qū)（２０２１）內(nèi)０６０２刑初４０６號(hào)刑事判決書(shū)。
［３６］廣東省江門(mén)市蓬江區(qū)人民法院（２０１７）粵０７０３刑初４６號(hào)刑事判決書(shū)。
［３７］廣東省高級(jí)人民法院（２００７）粵高法刑四終字第２２６號(hào)刑事裁定書(shū)。
［３８］胡鵬、杜新春：《非法拘禁罪中暴力情節(jié)轉(zhuǎn)化的適用》，《人民司法》２００８年第４期。
［３９］另參見(jiàn)２０１８年１１月９日最高人民檢察院《關(guān)于印發(fā)最高人民檢察院第十一批指導(dǎo)性案例的通知》（檢例第４３號(hào)：駱某猥褻兒童案）；王星光、莊緒龍：《強(qiáng)奸犯罪中造成其他嚴(yán)重后果的情形》，《人民司法·案例》２０１３年第８期，第２１－２２頁(yè)。
［４０］廣東省中山市第二人民法院（２０２１）粵２０７２刑初１８６４號(hào)刑事判決書(shū)。另參見(jiàn)山西省隰縣人民法院（２０２１）晉１０３１刑初８０號(hào)刑事判決書(shū)。
［４１］２０１５年５月２９日最高人民法院《關(guān)于審理掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》未對(duì)明知進(jìn)行專(zhuān)門(mén)解釋?zhuān)戳信e性規(guī)定何為應(yīng)當(dāng)知道。相關(guān)人員的解釋是，這并不是起草時(shí)對(duì)這一問(wèn)題有所疏漏，其中一個(gè)重要理由是“避免學(xué)術(shù)爭(zhēng)論對(duì)司法實(shí)務(wù)的誤導(dǎo)”。參見(jiàn)陸建紅：《刑法分則“明知”構(gòu)成要件適用研究——以掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪為視角》，《法律適用》２０１６年第２期。這個(gè)說(shuō)法難以令人信服。在明知的認(rèn)定問(wèn)題上，誤導(dǎo)司法實(shí)務(wù)的是司法解釋有關(guān)應(yīng)當(dāng)知道的規(guī)定，而不是學(xué)術(shù)爭(zhēng)論。相反，學(xué)術(shù)上一直都在對(duì)這一錯(cuò)誤表述進(jìn)行補(bǔ)正解釋。
［４２］劉為波：《〈關(guān)于審理洗錢(qián)等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋〉的理解與適用》，《刑事審判參考》（第７２輯），法律出版社２０１０年版，第１２５頁(yè)。
［４３］［美］本杰明·Ｎ．卡多佐：《法律的成長(zhǎng)法律科學(xué)的悖論》，董烔、彭冰譯，中國(guó)法制出版社２００２年版，第７４頁(yè)。
［４４］以下所稱(chēng)明知可能，一般是指故意的認(rèn)識(shí)因素中的明知自己的行為可能發(fā)生危害結(jié)果，不包括明知結(jié)果可能發(fā)生卻輕信能夠避免的情形。
［４５］林家紅：《奸淫幼女型強(qiáng)奸罪中的“明知”——定位、內(nèi)涵及其證明》，《刑法論叢》２０２０年第３卷。
［４６］劉德法、魏璐瑤：《論刑法中的明知》，《周口師范學(xué)院學(xué)報(bào)》２０１９年第１期。
［４７］參見(jiàn)曾憲信、江任天、朱繼良：《犯罪構(gòu)成論》，武漢大學(xué)出版社１９８８年版，第９８－９９頁(yè)。
［４８］有學(xué)者指出，可能知道（或知）是根據(jù)案件的具體情況，可以判斷行為人可能知道的概率很大，可能知道的蓋然性遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于可能不知道。參見(jiàn)周光權(quán)：《明知與刑事推定》，《現(xiàn)代法學(xué)》２００９年第２期。但這個(gè)意義的可能知道顯然是從證明角度而言的，因而與本文所稱(chēng)的已經(jīng)證明行為人可能知道并不相同。
［４９］陳興良：《“應(yīng)當(dāng)知道”的刑法界說(shuō)》，《法學(xué)》２００５年第７期。持這種觀點(diǎn)的學(xué)者也認(rèn)為，“應(yīng)知”或者“應(yīng)當(dāng)知道”指的都是明知，因而屬于故意的范疇，但“應(yīng)當(dāng)知道”容易被誤解為不知道，進(jìn)而認(rèn)為是疏忽大意的過(guò)失。為此，應(yīng)當(dāng)引入推定故意的概念。建議擯棄“應(yīng)當(dāng)知道”一語(yǔ)，代之以“推定知道”，以此作為推定故意的認(rèn)識(shí)因素。
［５０］最高人民法院公布三起性侵害兒童犯罪典型案例，《人民法院報(bào)》２０１４年１月４日。另參見(jiàn)“常某妨害傳染病防治案”，北京法院參閱案例第５３號(hào)，２０２０年５月２５日北京市高級(jí)人民法院審判委員會(huì)第１５次會(huì)議討論通過(guò)，ｈｔｔｐｓ：／／ｗｗｗ．ｂｊｃｏｕｒｔ．ｇｏｖ．ｃｎ／ａｒｔｉｃｌｅ／ｎｅｗｓＤｅｔａｉｌ．ｈｔｍ？ＮＩｄ＝１７５００２７３２＆ｃｈａｎｎｅｌ＝１０００１５００４，２０２２年９月８日訪問(wèn)。
［５１］鐘朝陽(yáng)：《刑法中的“可能明知”》，《四川大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》２０１６年第４期。
［５２］參見(jiàn)張明楷：《間接故意也可構(gòu)成奸淫幼女罪——與歐陽(yáng)濤、陳澤憲同志商榷》，《現(xiàn)代法學(xué)》１９８４年第３期。
［５３］馬克昌：《刑法理論探索》，法律出版社１９９５年版，第２０９頁(yè)。
［５４］同注［２］。
［５５］劉德法、魏璐瑤：《論刑法中的明知》，《周口師范學(xué)院學(xué)報(bào)》２０１９年第１期。
［５６］參見(jiàn)［日］山中敬一：《刑法總論》（第３版），成文堂２０１５年版，第８２２－８２３頁(yè)。
［５７］由于侵害結(jié)果不能完全由行為人左右，即便行為人對(duì)于虛假的犯罪事實(shí)有確定的認(rèn)識(shí)，也可能只是放任侵害結(jié)果發(fā)生。
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