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罪刑法定原則是具有憲法位階的刑法基本原則,無論怎樣強調(diào)其對于刑事法治的意義都不為過。但是,在司法實務(wù)中處理疑難案件特別是處于罪與非罪臨界點的案件時,如何合理運用刑法解釋方法,防止處罰擴大化,使罪刑法定原則能夠真正落到實處,對于司法機關(guān)來說是一個巨大考驗。探討罪刑法定原則對刑法學來說永遠是一個未竟的話題。其中,禁止不利于被告人的類推適用(以下簡稱“不利類推”),是罪刑法定原則的關(guān)鍵內(nèi)容之一。亦即某種解釋是否屬于不利于被告人的類推適用,其為何應當被禁止,與此緊密關(guān)聯(lián)的是哪些解釋屬于有利于被告人的類推解釋(以下簡稱“有利類推”),其被允許的內(nèi)在根據(jù)是什么,等等,這些問題都需要仔細思考。 

按照罪刑法定原則的內(nèi)在精神,司法機關(guān)在適用刑法時,不僅應考慮是否必須動用刑罰進行處罰(處罰的必要性和合理性),而且還應考慮對于該種犯罪所適用的刑罰是否與其他犯罪相平衡。所以,罪刑法定原則中包含了對于不當罰的行為不能進行處罰或者即便必須定罪也應當予以輕判的內(nèi)容。為此,對罪刑法定原則的意義和內(nèi)容,就必須從實體性正當程序的角度加以討論,即“類推適用不得造成違反憲法的后果”。因此,從實體意義上看,如何對待有利類推,是罪刑法定主義的關(guān)鍵內(nèi)容。本文肯定類推適用原則上應當被禁止但當類推有利于被告人時可以被允許這一基本共識,并在此基礎(chǔ)上展開討論。首先對不利類推的具體表現(xiàn)、方法論特色及其危險性進行分析;其次將不利類推與有利類推的方法論差異進行對照分析,對有利類推的具體適用規(guī)則展開論證;最后對我國刑法中可以適用有利類推的情形進行類型化分析,以期實現(xiàn)刑法保障人權(quán)的目標。需要說明的是,關(guān)于不利類推的禁止,以往的研究著墨較多,在關(guān)于擴張解釋和類推解釋的大量對比性研究中,都涉及這一問題,因此,本文的分析主要聚焦有利類推的方法論及其適用的若干具體情形這一層面的內(nèi)容。

刑法的法條文義在很多時候并不明確,很多規(guī)則甚至是相互對立的利益或訴求的文字表達。同時,由于刑法的適用很多時候事關(guān)對被告人的生殺予奪,所以,在適用刑法過程中,對類推被禁止或允許的內(nèi)在機理的討論是必要的。因此,思考有利類推問題,有必要從作為反面的、罪刑法定原則所要禁止的不利類推的出發(fā)點、方法論開始。

(一)不利類推的出發(fā)點

不利類推是一種刑法適用方法,是指對于法律沒有明文規(guī)定的行為,適用有類似規(guī)定的其他條文予以處罰。“在一般所謂的法學上的類推適用中,有兩件生活事實被相互比較,其一是可以毫無疑義地歸屬于法定構(gòu)成要件之下的事實,相反地,另一事實則(似乎)未被規(guī)范及之。假使兩者間具有足夠的類似性,則后者就法效果一點——并且僅就此點——應與前者作相同處理;這兩件事實關(guān)系的‘類似性’便正當化其法效果上的相同處理。刑法中類推適用的禁止,其所指的乃是此等意義的類推?！辈焕愅剖翘钛a法律漏洞以及進行規(guī)范續(xù)造的方法,其在民法領(lǐng)域有適用空間。但是,在刑法解釋上,不利類推解釋以及處罰漏洞的填補都是不能被接受的,這是基于罪刑法定原則以及保障人權(quán)的考慮。在刑法立法中,存在一些立法者有意留下的空白,這和中國傳統(tǒng)山水畫創(chuàng)作中的“留白”是完全相同的道理,即立法者總是有意對某些行為予以放過,對其要么交由行政法律懲罰,要么由當事人承擔民事侵權(quán)或違約責任,但不進行刑罰處罰。所以,實踐中有些行為貌似嚴重,但刑法適用上也必須對其予以容忍,以類推適用近似刑法規(guī)范柔性地適用法律進而得出被告人有罪結(jié)論的刑法適用方法,應當盡可能在司法上予以杜絕。否則,在刑法解釋中,遇到難辦案件或臨界案件時,解釋論的功能主義就會被推向極致,使得軟性解釋、創(chuàng)造性解釋等等,最終都滑向了絕對不利于被告人的類推解釋。

罪刑法定原則在司法實務(wù)中不可能自動實現(xiàn),不利類推的出現(xiàn)頻率,自然也就超出我們的想象,被告人的人權(quán)難以得到保障的嚴重性更是超乎尋常。例如,相關(guān)司法解釋規(guī)定,明知是不符合保障人體健康的國家標準、行業(yè)標準的醫(yī)療器械、醫(yī)用衛(wèi)生材料而購買、使用,對人體健康造成嚴重危害的,以銷售不符合標準的醫(yī)用器材罪定罪處罰。該規(guī)定是不利類推,《刑法修正案(十一)》通過立法增設(shè)新罪,否定了這一司法解釋。又如,對明知是偽造高等院校印章制作的學歷、學位證明而販賣的,以偽造事業(yè)單位印章罪的共犯論處的規(guī)定等,也是不利類推。再如,某省級公檢法等機關(guān)頒布規(guī)范性文件,把非醫(yī)學鑒別胎兒性別的行為認定為非法行醫(yī)罪,這也屬于不利類推。在具體司法實務(wù)中,對“口袋罪”進行類推適用,導致在以往很長一段時期的審判實務(wù)中,有不少非法組織買賣人體器官、非法買賣紅豆杉等珍稀植物的行為,都以非法經(jīng)營罪定罪處刑,這些判決基本上都屬于不利類推解釋的情形。除了上述例子外,實踐中還存在為數(shù)不少的不利類推的情形。

上述不利類推的出發(fā)點是基于處罰必要性的考慮,其對法無明文的情形進行有罪化、重罰化的規(guī)范“續(xù)造”,所得結(jié)論對被告人嚴重不利,且不具有方法論上的正當性。

(二)不利類推的方法論

在方法論上,不利類推是對不同類型的行為不法性進行具體類比(例如,在我國《刑法》于1997年增設(shè)侵占罪之前,我國審判實務(wù)中大多將侵占代為保管的他人財物的情形類推解釋為盜竊罪)。在這一意義上可以說,不利類推是見招拆招、解決當下案件的微觀思考,也是針對罕見情形的特例思考。不利類推一般通過以下步驟完成:

首先,解釋者發(fā)現(xiàn)了行為的危害性及規(guī)范漏洞。解釋者會認為,待處理的行為危害性巨大,值得處罰,刑法立法似乎存在處罰漏洞,故而有必要進行類推適用。此時,解釋者確切地知道某種行為在現(xiàn)行刑法上找不到處罰根據(jù),即具體的案件事實不能涵攝于規(guī)范之下,因此,需要“舍近求遠”,通過類推尋找最相類似的規(guī)范依據(jù)。

其次,解釋者找出了待決案件和已有法律規(guī)定的相關(guān)性、對應性。陳興良教授指出,類推是一個采用類比推理的法律適用過程。因此,類推是以類比推理為基礎(chǔ)的方法。類比推理的根據(jù)在于兩個事物之間具有類似性,因而具備同類相推的特征。在不利類推的場景下,解釋者確立的前提在于:不同刑法規(guī)范是以可被一般化的法律陳述為基礎(chǔ)的,從刑法已有規(guī)定的規(guī)范目的出發(fā),可以得出一個一般性的規(guī)范要求(例如,盜竊罪的規(guī)定中包含不得非法取得他人財物的規(guī)范命令)。因為待處理行為與已有明確規(guī)定之間存在“部分的一致性”,所以,案件事實與法律規(guī)定的情形之間就有了相似性。要確定存在這種部分的一致性,就必須以一定方式揭示法律規(guī)范背后的價值安排,從而確定待處理案件比照最相類似的法條定罪處罰符合法律規(guī)范的價值追求。為此,解釋者就需要作出判斷,認定二者之間的區(qū)別無關(guān)緊要。例如,將侵占行為解釋為盜竊行為,對于保護被害人財物至關(guān)重要,兩個行為類型的區(qū)別就不是關(guān)鍵。又如,被告人為發(fā)泄不滿而捏造不利于他人的事實并在網(wǎng)上發(fā)布,引發(fā)他人大量轉(zhuǎn)發(fā)的行為是否成立尋釁滋事罪,就涉及對不利類推的認識問題。審判實踐傾向于認為,網(wǎng)絡(luò)空間雖系虛擬空間,但具有公共屬性,網(wǎng)絡(luò)空間秩序?qū)儆诠仓刃虻闹匾M成部分,網(wǎng)絡(luò)空間秩序混亂就等同于公共秩序混亂,為此,大量判決都根據(jù)《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》(法釋〔2013〕21號)第5條第2款的規(guī)定,認定被告人的行為構(gòu)成尋釁滋事罪。其實,理論界對于《刑法》第293條第1款第4項中的“公共場所”是否包含“網(wǎng)絡(luò)空間”和“公共場所秩序”是否包含“網(wǎng)絡(luò)空間秩序”提出了很多疑問,認為“網(wǎng)絡(luò)空間”屬于“公共空間”而非“公共場所”,將公共場所提升為公共空間,將公共場所秩序提升為公共秩序,如同將刑法條文中的“婦女”概念提升為“人”的概念一樣,屬于典型的類推解釋?！蛾P(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》將“網(wǎng)絡(luò)空間”解釋為“公共場所”,是提取了“公共空間”這一上位概念,是對個別思考的刑法方法論的運用。有觀點認為,“網(wǎng)絡(luò)空間”屬于“公共空間”,即便勉強認可其屬于“公共場所”,也應認為《刑法》第293第1款第4項中的兩個“公共場所”具有同一性,在甲公共場所起哄鬧事的行為必須導致甲公共場所秩序嚴重混亂才能成立犯罪。前述司法解釋將“公共場所秩序”表述為“公共秩序”并不合理,否認了行為發(fā)生場所與結(jié)果發(fā)生場所的同一性,使得在網(wǎng)絡(luò)空間起哄鬧事導致實體公共場所秩序混亂的行為也能成立犯罪。筆者認為,將“網(wǎng)絡(luò)空間”解釋為“公共場所”有類推解釋嫌疑,但是,行為發(fā)生場所并不一定要與結(jié)果發(fā)生場所具有同一性。在承認“網(wǎng)絡(luò)空間”屬于“公共場所”的前提下,在網(wǎng)絡(luò)空間中起哄鬧事引發(fā)現(xiàn)實社會的公共場所秩序嚴重混亂的,也可能成立本罪。無論如何,學界對前述司法解釋賦予“公共場所”新含義的做法持反對態(tài)度。有學者認為,在類推適用中,判斷不同事物之間相似、差異特征的相關(guān)性是非常重要的步驟。類推解釋是將正在處理的案件事實與典型案件事實進行比較,并通過考察它們之間的相似特征與差異特征是否具有相關(guān)性來作出是否入罪的判斷。例如,被告人李某在獲取假幣后,四處尋找買主,后他人以電腦等實物換取了被告人所持有的假幣。在該案中,對于被告人李某究竟構(gòu)成使用假幣罪還是出售假幣罪的分析,就需要考慮以假充真行為(李某的行為與使用假幣罪具有差異性)對于是否構(gòu)成使用假幣罪具有相關(guān)性;而獲取的是實物還是貨幣(李某的行為與典型的出售假幣罪的相似特征),對于是否構(gòu)成出售假幣罪不具有相關(guān)性,基于此,將李某的行為認定為出售假幣罪。本文認為,在確定能否類推適用時,考慮待決案件和最相類似的刑法規(guī)定之間的相關(guān)性,是很重要的操作步驟,離開這一步驟,類推適用就很難進行下去,將差異性很大的以假幣易物行為認定為使用假幣罪就是不利于被告人的類推解釋。

再次,解釋者對說理義務(wù)予以回避。在進行具體類推時,解釋者應當承擔說理、論證的義務(wù)。履行這種義務(wù),最重要的是對客觀構(gòu)成要件尤其是行為類型的解釋,而不僅僅是判定行為危害的相似性,也不能基于這種相似性將構(gòu)成要件擴充到法律未規(guī)定的情形。為此,僅僅基于處罰必要性的考慮,探尋待類推適用規(guī)范的目的,并證明該規(guī)范目的可以適用于法律未規(guī)定的案件事實是不夠的。如果因為法律規(guī)定的構(gòu)成要件要素與待決案件所欠缺的構(gòu)成要件要素之間存在“部分一致性”就進行類推解釋,否定不同行為類型以及由此產(chǎn)生的法益侵害的差異,那么解釋者在承擔說理義務(wù)方面明顯存在不足,其對于刑法已有明確規(guī)定所描述的行為類型與待決案件的差異有意進行忽略,回避了解釋犯罪客觀要件的說理義務(wù),其適用無法避免產(chǎn)生不公平的結(jié)果。對此,學者指出:“類推思維可能會出錯,這不僅因為它是一種形式主義,而且還因為其根據(jù)是對相關(guān)的相同點與不同點的一種判斷,但是判斷的理由并不充分。”

最后,解釋者必須強行地進行法律漏洞的填補。在忽略構(gòu)成要件差異的前提下,解釋者尋找規(guī)范目的的部分一致性并由此進行目的性擴張,借以將法律的適用范圍擴張至文義之外,刑法領(lǐng)域的法律漏洞填補由此完成。因此,可以認為,不利類推是法官明知對被告人不能定罪量刑,仍然強行作出判決的情形。

歸結(jié)起來講,不利類推從方法論上看是在法條的文義不能概括當下案件事實,但行為具有危害性,似乎值得處罰時,通過尋找規(guī)范目的與案件事實之間的對應性,尋找刑法適用的可能性。換言之,在刑法立法存在顯而易見的“漏洞”時,不利類推是為避免法條文義的局限,解決當下案件的方式。不利類推重視問題性思考,通過“具體類推”,找到法律未規(guī)定的情形與法律所具體規(guī)定的情形之間的相似性,對法條載明的構(gòu)成要件要素予以大幅度擴張,由此使得案件事實可涵攝于規(guī)范之下,以擴大處罰的范圍。這種類推的方法論明顯是“倒果為因”的。對此,山口厚教授指出,類推解釋的理論雖然在一開始就承認某些問題行為不能通過罰則(處罰規(guī)定)被涵括到處罰的對象當中,但它以該問題行為與成為處罰對象的行為在惡害性、當罰性方面是相當?shù)臑槔碛?將該行為也作為處罰的對象。這一論理的前半部分雖承認相應的行為沒有成為該罰則的處罰對象,但還要將其作為處罰的對象,因此,這作為“將結(jié)論予以正當化的論理”違反了罪刑法定主義,是不被允許的。

(三)禁止不利類推適用的途徑

思考不利類推的禁止,可以結(jié)合我國刑法規(guī)定進行。一方面,我國《刑法》第3條前段規(guī)定:“法律明文規(guī)定為犯罪行為的,依照法律定罪處刑?！奔粗挥蟹梢?guī)定為犯罪行為的,才能定罪處罰,由此一來,不利類推被禁止。對此,不能簡單地引申理解為我國刑法以實施處罰為基本取向,也不能認為只要有法律的規(guī)定,對任何行為都可以科以刑罰,更不能在面對不當干預以及被害人的重罰呼吁時,為了實現(xiàn)處罰目標,對于那些沒有明確規(guī)定的情形,比照“法律明文規(guī)定”進行處罰。另一方面,我國《刑法》第3條后段規(guī)定:“法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的,不得定罪處刑?！庇捎趪翌A先將特定行為規(guī)定為犯罪行為,并規(guī)定了懲罰規(guī)范,這使公民能夠建立行為的可預測機制,以此來約束司法行為,防止司法擅斷。禁止不利類推,使罪刑關(guān)系具有確定性,一般公正的實現(xiàn)有其可能性。不利類推之所以必須被禁止,是因為其在實體上違反成文法主義和禁止溯及既往原則,在程序上違反正當程序的要求,是對事先在法律上沒有預告要處罰的行為進行處罰,動搖了罪刑法定原則的指引功能,使司法權(quán)不當?shù)厍秩肓⒎ǖ念I(lǐng)地,恣意地對國民的行動自由進行壓制。如果這個意義上的類推被允許,立法對司法的制約作用就喪失殆盡,民主主義、自由主義的內(nèi)在約束也就蕩然無存。

禁止不利類推的途徑包括理念層面和解釋論層面。從理念層面看,不利類推這一概念已經(jīng)表明其適用的唯一結(jié)局只能是對被告人不利。對于處罰規(guī)則上的漏洞,不能通過類推適用填補,從而形成不利于被告人的類推,而只能求助于立法解決方式,但在新的立法出臺前,只能得出其無罪的結(jié)論。例如,某公司主攻防偽產(chǎn)品研發(fā),于2015年至2017年投入數(shù)千萬元用于某防偽產(chǎn)品研發(fā)。犯罪嫌疑人甲于2017年加入該公司并負責產(chǎn)品研發(fā)相關(guān)工作,甲與該公司簽訂的《勞動合同》中明確約定,甲任職期間所研究、開發(fā)、完成的智力成果包括但不限于開發(fā)的軟件、技術(shù)文檔等,其所有權(quán)歸公司所有。但甲利用公司提供的資金、技術(shù)等條件,研發(fā)出該防偽產(chǎn)品專利后,一直拒不交出產(chǎn)品源代碼,并要求公司向其支付100萬元。因公司已與多家公司簽訂了關(guān)于該專利的合作合同,在沒有源代碼的情況下無法對該專利進行相應修改,公司因此面臨巨額違約賠償。此時,對甲的行為如何定性由于甲并沒有盜竊、非法出售或披露等侵犯商業(yè)秘密的行為,如果認為被告人甲可以構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪,就可能會出現(xiàn)類推解釋的問題。如果這樣的類推適用都能夠暢通無阻,罪刑法定原則就會受到?jīng)_擊。對甲不交出源代碼的行為,其所在公司有權(quán)提起民事訴訟,這個案件其實是一個涉及智力成果的民事糾紛,按照現(xiàn)有的規(guī)定對甲定罪很困難。國外司法實踐可以對甲的這種行為定妨害業(yè)務(wù)罪,但是我國沒有妨害業(yè)務(wù)的一般性罪名,司法機關(guān)如果定罪,就必須面對適用不利類推、違反具有憲法位階的罪刑法定原則的質(zhì)疑。

因此,在理念層面,要禁止不利類推,一方面,在實務(wù)中不能輕易認定刑法存在處罰漏洞,所謂的處罰漏洞只不過是立法者原本就想放過的行為,從而留下了懲罰空白。前述借助于不利類推所形成的若干判決中的“犯罪行為”,事實上都是立法者想放過的行為,對其做無罪處理才符合罪刑法定原則的精神。另一方面,要禁止不利類推,就要求司法人員有所擔當,不能輕易認定通過不利類推得出的有罪結(jié)論。對此,穗積陳重教授認為,只有法官盡職盡責,不單純追求對被告人的重罰,不類推適用刑法,才有助于憲法的實施?！叭绻橙藢嵤┝四撤N壞行為,提交審判,并要對其科以刑罰時,其基準就是刑法。刑法中必然規(guī)定了實施何種行為該科以何種刑罰。審判官在科以刑罰時,必須遵守刑法。所謂‘必須遵守’,不僅是指對刑法中沒有規(guī)定要科以刑罰的行為不能處罰,還意味著判定的刑罰不能超越刑法所規(guī)定的刑罰限度。這種原則叫做‘罪刑法定主義’?！睂τ谒痉ㄈ藛T來說,有些行為看起來危害很大,但是對其又確實定不了罪,這個時候就必須認定被告人無罪,肯定刑法立法“意圖性的法律空白”,以此維持法的安定性,否則行為的可預測性就會降低。

從解釋論層面看,要禁止不利類推,關(guān)鍵是妥當運用刑法解釋方法,禁止那些逾越文義最大邊界的不利類推解釋。為此,要特別重視文義解釋的功能,在碰到一些以前沒有出現(xiàn)過的難辦案件時,法官要善于通過論證妥當?shù)剡M行處理。比如,德國《刑法》第224條規(guī)定了使用危險性工具的傷害罪,誰也不會否認磚頭屬于有形的工具,把墻上的磚頭摳下來砸向被害人的行為當然構(gòu)成本罪,因為這個工具能夠被人所支配和利用。但是,對于多個被告人架著被害人或者按著被害人的頭讓他去撞墻的行為,盡管其危險性比用取下的磚頭砸被害人頭部更大,德國法院也不會把墻體本身解釋為危險性工具。法官傾向認為,一面結(jié)實的墻壁、自然土壤或者一塊巖石不是工具,因為根據(jù)文義解釋,我們?nèi)粘Ｉ钪兴斫獾摹肮ぞ摺币欢ㄒ蝗怂?、操縱,工具箱里裝的鐮刀、斧頭這些可以被操縱的東西都叫工具,但我們沒辦法利用或者支配一面墻,沒辦法把一面墻握在手上想怎么使用就怎么使用。所以,將一面矗立著但不能被行為人所支配的墻體解釋為工具,由此對被告人處以更嚴厲的刑罰是不合適的,這會違背公眾的認知。在這里,解釋的極限就是法條文義最大的邊界,也就是工具這個詞的最大邊界,如果把立著的一面墻解釋為工具的話,就超出了文義解釋的最大邊界,成為類推解釋。對此,普珀教授指出,運用墻面或地板作為傷害的手段,特別是用來攻擊被害人的頭部時,絕對足以對被害人造成重大的身體傷害。但是,無論是墻面還是地板,我們都無法操作,也無法支配。它們除了有作為達成特定目的的手段這個特性以外,沒有在任何一般語言使用習慣的意義下表現(xiàn)出工具的特征,所以,此時如果把墻面或者地板解釋為工具,按照一般的語言理解,就會逾越“危險工具”概念解釋的界限。朝著不利于被告人的方向進行類推解釋,不屬于有力度、講道理的論證。

應當承認,日常語義并不穩(wěn)定,因為語義會隨著時代而發(fā)展,因此,應通過發(fā)現(xiàn)語詞的時代含義來保障刑法體系的適應性。日本眾多判例在適用日本《刑法》第175條散布猥褻物品罪時,均對“猥褻物”的有體性予以堅持,導致了許多值得懷疑的結(jié)論:例如,將保存猥褻圖像、視頻數(shù)據(jù)的電影膠片、錄像磁帶、硬盤等視為猥褻物。然而,具有猥褻性質(zhì)的“物”究竟應指猥褻信息還是指猥褻信息的載體,顯然前一種理解更為恰當。日本《刑法》第175條對于猥褻物品的界定是“猥褻文書、圖畫或其他物品”,其顯然是指具有猥褻性質(zhì)的物品本身。例如,信息時代電子書被廣泛使用,如果認為紙質(zhì)的猥褻圖書屬于猥褻物品,那么電子形式的猥褻圖書也應是猥褻物品,而不能主張儲存電子猥褻圖書的電腦硬盤、移動硬盤是猥褻物品,否則,解釋者是不是也可以主張承載實體猥褻圖書的書架也是猥褻物這樣死板的嚴格解釋看似堅持了猥褻物品的有體性要件,實際上忽略了文本中語詞的時代含義,不恰當?shù)貙⒆鳛闅v史解釋的“有體性”當成語詞界限,從而將原本可以接受的擴張解釋歸入了不利類推的范疇,這是不妥當?shù)淖龇ā?/p>

(一)有利類推的出發(fā)點

類推作為一種推論或者說理的方式,并不一般性地被法學方法論所禁止,法律適用并不是只有利于被告。例如,對于進入漁民的漁船上搶劫的行為,按照入戶搶劫的罪刑規(guī)范進行文義解釋,只要被告人的行為符合相應構(gòu)成要件的規(guī)定,即便其結(jié)論是定罪、重罰,也符合罪刑法定原則的要求,不能認為該解釋結(jié)論不利于被告人就不能被接受。有利類推的出發(fā)點是:立法者在條文中對于甲種行為不予處罰,或者處罰較輕,但對與此大致類似的乙種行為如何處理規(guī)定不明時,能否比較甲種行為對乙種行為予以非罪處理或輕罰

有利類推不會侵犯立法權(quán)。不利類推是采用比附援引的方法,用最相類似的法條來懲處法條并無明確規(guī)定的行為。“被類推解釋的事項是法律沒有規(guī)定的,類推解釋使刑法適用于法律沒有明文規(guī)定之事項,因而有悖于罪刑法定原則,是不被允許的?！睂⒘⒎ㄉ厦鞔_不予處罰的行為通過類推適用方式進行定罪處罰,司法就有架空立法的危險,因為制定何種規(guī)范、對何種行為予以處罰的權(quán)力,原本應當保留在立法者手中。對違法行為的可罰性評價應當完全由立法者負責,如此才能對違法行為的處罰問題做出冷靜判斷,而不是出于一時的憤慨來進行評價(罪刑法定原則的刑事政策理由)。禁止不利類推,意味著排除這樣一種法律的適用,它超出了通過解釋才可查明的刑法規(guī)范規(guī)定的內(nèi)容。而有利類推是法學方法論中常見的推論程序,這一方法在對行為人受益時使用,不僅不會造成對被告人不利的結(jié)局,而且其所類推適用的規(guī)范恰恰是立法者試圖對被告人做無罪處理或者輕罰的內(nèi)容,刑法的適用不會造成侵犯立法權(quán)的局面,司法人員并非創(chuàng)設(shè)出新的刑法條文并將其作為懲罰相類似行為的法律依據(jù)。因此,有利類推的司法運作既不會侵犯立法權(quán),也不違背權(quán)力制衡的一般原理,更不會使國民無所適從,國民對法律不處罰某種行為這一意義上的法律可預測性仍然存在,國民的規(guī)范感覺不會喪失,案件處理結(jié)論不會讓人感覺過于意外。

在這里,當然存在有利類推是否違反民主主義的問題。從民主主義的要求看,某種根據(jù)立法所做的解釋所形成的結(jié)論對行為人有利或不利都不成為問題。但肯定有利類推并不違反民主主義。例如,刑事訴訟法賦予檢察官相對不起訴的權(quán)力,相當于立法者朝著不處罰的方向賦予有關(guān)機關(guān)一定權(quán)限,允許其對案件進行靈活的回應、處理。在實務(wù)中,一定程度地允許有利類推,從沒有法律保護的必要或者并未違反責任主義的刑法法規(guī)的實證這些角度,在刑法基本原則和處罰范圍內(nèi)適用有利類推,并不違反民主主義。禁止有利于被告人的類推,認為刑罰法規(guī)對處罰范圍的限定是恒定的,這種觀點反而可能是違憲的。

因此,堅守罪刑法定原則,并不禁止那些不會加重被告人罪刑的類推,能夠使行為人擺脫被追訴地位或受到更輕處罰的類推適用,都在允許之列。對于有利于行為人的法條,例如,減輕或免除其責任的規(guī)定,可以類推適用,這個意義上的罪刑法定原則已經(jīng)逐漸轉(zhuǎn)化為有利于行為人或保護行為人的原則。也就是說,僅禁止創(chuàng)設(shè)處罰或加重刑罰的類推。在刑事實體法當中,如果類推有利于行為人,則不在禁止之列。所以,在現(xiàn)代刑法領(lǐng)域,必須例外地存在類推適用的有限空間。

考察刑法史不難發(fā)現(xiàn),類推解釋的發(fā)展經(jīng)歷了由禁止一切類推解釋到只禁止不利于被告人的類推解釋的過程。允許有利類推的內(nèi)在根據(jù)在于:刑法中存在一些有利于被告人的規(guī)定,而這些規(guī)定因為文字表述以及立法疏漏的緣故,按照其文字含義適用會造成不公平的現(xiàn)象。所以,允許有利于被告人的類推解釋,正是為了克服形式層面的缺陷,實現(xiàn)刑法的正義。比如,我國《刑法》第67條第2款規(guī)定,被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯,如實供述司法機關(guān)還未掌握的本人其他罪行的,以自首論。但對于被處以治安拘留的違法人員,在被拘留期間主動如實供述司法機關(guān)還未掌握的本人其他罪行的,雖然從形式上看不符合《刑法》第67條第2款的規(guī)定,也不符合該法第67條第1款規(guī)定的自動投案,但是,如果該行為不以自首論就很不公平,因此,應對其進行類推解釋。如此一來,《刑法》第67條第2款規(guī)定的強制措施就包含治安拘留,自首的主體包含被治安拘留的人。因此,禁止不利于被告人的類推解釋對限制司法權(quán)力起著重要作用,而允許有利于被告人的類推解釋,則起到了實現(xiàn)公平、正義的效果。

(二)有利類推的方法論特色

前已述及,不利類推作為法律適用方法,屬于為填補處罰漏洞所進行的規(guī)則創(chuàng)設(shè),這種加重被告人罪刑的法律適用方法論所得出的結(jié)論不具有合理性;有利類推,則是為實現(xiàn)妥當?shù)奶幜P而運用“類比推理的方法”,其結(jié)論能夠被行為人和社會公眾所認同。從方法論上看,不利解釋所聚焦的具體的“點”,即待決案件所侵害的法益、對價值目標的損害與最相類似的刑法規(guī)定之間是否部分相同、二者的行為類型是否有差異。不利類推的解釋結(jié)論超過了法條文義的最大邊界,對國民不認同的事情,在司法裁判上卻予以肯認。有利類推則是對相關(guān)處理結(jié)論是否有助于實現(xiàn)公平、正義,是否能夠被國民認同的整體思考,其注重體系性解釋,重視問題的實質(zhì)與裁判的穩(wěn)定性,劃定了判決可能選擇適用的范圍,確定了規(guī)范與案件事實之間的關(guān)聯(lián),因此,裁判者更重視定著于國民心目中的規(guī)范意識和公平、正義感覺。有利類推與不利類推的目標是反向的,即在司法裁判上要做的是確保得到國民認同。由此可以認為,有利類推在很大程度上是為了確立司法政策所作出的宏觀思考,而不利類推是與特定被告人“較勁”的具體解釋方法。

(三)有利類推的適用邏輯

我國學者認為,由于不利類推與有利類推都屬于強類推的范疇,因此二者的判斷規(guī)則是相同的。本文不贊成這種主張,而認為不利類推是具體類推,有利類推是整體類推,因而二者的思考邏輯和判斷規(guī)則并不相同。要進行有利類推,應當遵循以下思考路徑:

首先,必須考慮國民的規(guī)范感覺和刑法認同感,如果對某種情形予以處罰或者重罰,難以被公眾所認同,此時,就需要考慮有無適用有利類推的余地。

其次,發(fā)現(xiàn)法律僅對甲種情形作出不予處罰或從寬處罰的規(guī)定,未對乙種情形的處理作出規(guī)定的漏洞時,應對此做出預判。發(fā)現(xiàn)法律“漏洞”,即判斷針對有利于被告人的法律規(guī)定是否存在不全面的情形。漏洞的存在,意味著有利于被告人的情形并未在法律上被明確寫出來,或法律未進行窮盡列舉,這是進行有利類推的前提?；诶婧饬繉δ骋欢ㄗ锪啃探Y(jié)論作出預判,即判斷某實踐情形與法無明文的類似情形相比,是否對被告人明顯不利,從而使得判斷結(jié)論更加符合國民的法感覺或生活經(jīng)驗。此時,應先確立一個“假設(shè)”,即案件不能被涵攝于規(guī)范之下,而這可以通過有利類推這種整體判斷予以明確,再進行“當然推論”,證明法律未規(guī)定的情形與有規(guī)定的情形之間的差異不是根本性的,在此基礎(chǔ)上進行有限的“漏洞填補”,將法律規(guī)定的適用范圍予以擴張。

再次,承擔說理義務(wù)。解釋者需要判斷所涉及的定罪處罰事實與法律規(guī)定的相似性,說明為什么可以對有利于被告人的情形進行類比,尋找出“事物的本質(zhì)”或可以對被告人不罰或輕判的內(nèi)在合理性。有利類推的說理,需要揭示不同情形之間的可比性,并闡明為何可以形成一個一般性的法律判斷。如果法律在類似情形中規(guī)定了對被告人的“優(yōu)待”,但在待決案件中卻缺乏類似規(guī)定,就勢必造成不公平、不正義的結(jié)果,此時必須要對法律未規(guī)定的情形予以論證。在有利類推的說理中,很重要的一點是這種整體類推之所以正當,是因為漏洞在計劃之外,填補漏洞符合法律的體系性,與相似案件相比,整體類推不僅要能夠表現(xiàn)出公平性,而且必須與整部法律的內(nèi)在精神相容。例如,在日本的“越野賽車案”中,被告人是新手,在練習越野賽車時駕駛操作錯誤,導致車輛失控,撞上了防護欄,使得坐在車里指導被告人駕駛的被害人死亡,對被告人應當如何處理判決認為,被害人將被告人的駕駛方法和死亡結(jié)果作為自己所要面臨的危險予以接受,當該危險出現(xiàn)時,因新手駕車出事具有相當性、通常性,因此否定行為人構(gòu)成業(yè)務(wù)上過失致死罪的成立。對于這種“危險接受”的問題,有將其作為違法阻卻事由處理的主張,也有將其作為正犯性的問題處理和作為因果關(guān)系或客觀歸責的問題處理的觀點。佐伯仁志教授明確主張違法性阻卻說,否定行為人不當駕駛行為的不法性。但是,在日本刑法中,連參與自殺都具有違法性,在涉及被害人死亡的危險接受的場合,說行為人不具有違法性是比較難的,不宜將被害人對危險的接受,通過有利類推理解為被害人承諾,從而得出被告人無罪的結(jié)論,或者將其作為不同于被害人承諾的其他違法阻卻事由。此時,做有利類推就違背刑法絕對保護生命法益的總體精神。對于這種難以做出有利類推的情形,松宮孝明教授認為,因汽車預賽練習而引發(fā)事故是極為特殊的事例,從這一點來看,似乎應該否定該案的因果關(guān)系或者預見可能性。對此,本文認為,考慮到該參與行為是由被害人發(fā)動的,故而似乎可以將危險的發(fā)動歸責于被害人。基于其自我答責性,被害人實質(zhì)上參與了危險行為,從而得出該行為不符合客觀構(gòu)成要件的結(jié)論(客觀歸責論)。

最后,進行后果考察。主要是考查做出有利于被告人的類推解釋是否會造成不公平、不正義的結(jié)局,是否會讓國民覺得難以接受、認同,是否會在一般預防上帶來負面影響。這種后果考察,實際上就是體系性思考,很多時候需要判斷有利類推的處理結(jié)局是否與其他類似的危害情形相協(xié)調(diào),進而確定是否可以進行有利類推。例如,對于從共同正犯中脫離這種情形,即在共同正犯的實行行為著手后,但沒有達到既遂時,共同正犯中的一部分人切斷與其他共同犯罪者的相互利用、補充的共同關(guān)系,從其共同關(guān)系中脫離。此時,雖然不免除其在脫離前共同實行行為的責任,但是一旦成立共犯的脫離,此后其他共同者實行的內(nèi)容和由此產(chǎn)生的結(jié)果不能歸責于脫離者,所以應該追究其準共同正犯的未遂責任。對于從共同正犯關(guān)系中脫離的情形,也有觀點認為應當類推適用中止犯的規(guī)定。對此,大眆仁教授認為,脫離者并未達到使該共同正犯中止的地步,當然不能成立中止犯,此時的類推適用是不妥當?shù)摹?/p>

(一)實務(wù)中已經(jīng)被認可的有利類推

有利類推大多出現(xiàn)于減輕刑罰事由、阻卻刑罰事由和免予刑事處罰等情形。國外的審判實踐對有利類推予以認可,例如,在日本,有關(guān)醫(yī)療行為的行政法規(guī)規(guī)定,藥劑師只要是按照醫(yī)生開具的處方配藥的,即使事后出現(xiàn)致人死傷的醫(yī)療事故,藥劑師也無須承擔刑事責任。如果某藥劑師按照具有殺人故意的醫(yī)生的電話吩咐發(fā)放藥物,病人即便最終死亡的,那么,也完全可以將藥劑師“按照醫(yī)生電話指示發(fā)藥”的行為類推解釋為是在“按處方配藥”,從而認定該藥劑師無罪。

在我國,有利類推也獲得了一席之地,在實踐中得到一定程度的認可。(1)關(guān)于中止犯減免處罰的規(guī)定,雖然其以作為犯為處罰原型,但可以類推適用于不純正的不作為犯。(2)我國《刑法》第65條規(guī)定,不滿18周歲的人不能成立累犯。但是,在《刑法》第356條關(guān)于毒品犯罪的再犯規(guī)定(因走私、販賣、運輸、制造、非法持有毒品被判過刑,又犯相關(guān)毒品犯罪的,從重處罰)中,并沒有不滿18周歲的人不構(gòu)成毒品再犯的例外規(guī)定。如果認為《刑法》第65條規(guī)定的效力也可以映射或類推適用到《刑法》第356條毒品犯罪再犯的情形,那么,不滿18周歲的人因走私、販賣、運輸、制造、非法持有毒品被判過刑,又犯相關(guān)毒品犯罪的,就不能適用《刑法》第356條的毒品再犯規(guī)定。(3)自首規(guī)定中的自動投案,要求行為人要主動將自己的人身置于司法機關(guān)的控制之下。假如甲在聚眾斗毆中手部受傷,委托其女友乙打電話報案,后前往醫(yī)院治療,警察趕往醫(yī)院對其進行訊問時其如實供述的,可以對甲類推適用自動投案的規(guī)定,認定其成立自首。(4)國家工作人員在過年過節(jié)、家人生病或者子女結(jié)婚時收受他人財物,事后在對方遇到類似情形時,回贈對方一定數(shù)額的金錢,即便其為他人謀取了不法利益,在計算其受賄犯罪數(shù)額時,也應當進行扣減。理由在于:一方面,法律要考慮人情。在國家工作人員及其家人遇到紅白喜事或特殊變故時,同事、朋友所給予的禮金帶有情感屬性;當時因為國家工作人員及其家人出現(xiàn)特殊情形而送禮的人,也通常不會認為自己是在行賄。另一方面,被告人并不是只收不送,當其回贈金錢的行為符合“禮尚往來”的特征時,即便收禮行為可以認定為受賄,也應當將被告人“還回去的”禮金從犯罪總數(shù)額中扣減,這和收受財物以后及時退還或者上交基本上是相同的道理。此時,對犯罪數(shù)額進行扣減,可以認為是比照收受財物后及時退還或者上交的規(guī)定所作出的有利類推。上述諸種情形,固然都是類推,但是,其解釋結(jié)論有利于被告人,因此是可以接受的類推適用。

(二)可以適用有利類推的其他類型化問題

1.涉及定罪的情形

(1)將財務(wù)會計賬簿復印件類推解釋為原件與相關(guān)犯罪的認定。關(guān)于文書原件和復印件的效力判斷,在刑事領(lǐng)域可能影響定罪處罰范圍。在日本,對于被告人將公文書復印后使用的行為,是否屬于偽造公文書原件,實務(wù)上一直存在爭議。對此,日本最高法院的判決認定,將公文書復印以后使用,屬于偽造公文書原件,也就是說,公文書復印件等同于原件。判決的主要理由是:公文書的復印件與原件具有相同的意思、內(nèi)容,都反映了原件制作人的訴求,且復印件作為證明文件和公文書原件具有相同的社會功能與信用,因此,把公文書復印后使用的行為和使用偽造公文書的行為性質(zhì)相同,都構(gòu)成偽造公文書罪。對這種不利類推的判決,日本多數(shù)學者予以批評,其中的代表性主張認為:“作為結(jié)論,雖說復印件的社會機能應當?shù)玫奖Ｗo,但它畢竟是證明原件的存在及其內(nèi)容的手段,而不是現(xiàn)行刑法上的偽造文書罪的對象中的文書。將其作為文書,超出了刑法的嚴格解釋的范圍,和罪刑法定原則相悖,因此,否定說的見解妥當。對上述問題,只能期待通過立法解決。”按照這種主張,就偽造文書罪定罪時進行類推,將復印件與原件同視,從而得出對被告人不利的結(jié)論,是不妥當?shù)?。反過來,在做有利類推時,將文書復印件類推解釋為原件,從而得出被告人無罪的結(jié)論,則可能具有合理性。例如,某村財務(wù)人員王某在被辭退后,以需要利用有關(guān)財務(wù)會計資料等證據(jù)舉報村委會個別領(lǐng)導的違法犯罪事實為名,拒不移交其之前保管的財務(wù)會計賬簿,后在有關(guān)機關(guān)勒令之下,也只移交了相關(guān)賬簿的復印件,而拒不交出原件。對于本案,法院認定王某構(gòu)成隱匿財務(wù)會計賬簿罪,判處其有期徒刑1年。法院對被告人定罪的理由是:雖然檢舉、揭發(fā)違法犯罪是公民的合法權(quán)利,但是,拒不交出賬簿并非保存他人犯罪證據(jù)的唯一方式,保存他人犯罪證據(jù)也不構(gòu)成拒不交出賬簿的正當理由,因此,其交出相關(guān)賬簿復印件而拒絕交出原件的行為構(gòu)成犯罪。但是,如果認為本罪被規(guī)定在破壞市場經(jīng)濟秩序罪一章,其保護法益是公司、企業(yè)管理秩序,在被告人交出財務(wù)會計賬簿的復印件時,被害單位的生產(chǎn)、經(jīng)營沒有受到妨害,其管理狀況能夠從復印件中清晰判斷的,就不能認為本罪的保護法益被侵害,否則,就是認為刑法僅保護該財務(wù)賬簿原件資料本身,行政處罰和刑罰之間的界限也就由此消失。為此,在本案中,就可以做有利于被告人的類推認定,將相關(guān)財務(wù)賬簿和會計憑證的復印件類推解釋為原件,從而認定被告人無罪。

(2)逃稅罪中補交稅款除罪化的規(guī)定可以類推適用于所有涉稅犯罪?！缎谭ā返?01條對逃稅罪的最高刑規(guī)定為2年以上7年以下有期徒刑,該條第4款規(guī)定:“有第一款行為,經(jīng)稅務(wù)機關(guān)依法下達追繳通知后,補繳應納稅款,繳納滯納金,已受行政處罰的,不予追究刑事責任”。問題是,這里對逃稅的納稅人不予追究刑事責任的規(guī)定,其效力能否延伸到逃避追繳欠稅罪、抗稅罪、虛開增值稅專用發(fā)票罪,甚至將其適用到走私罪中的走私普通貨物、物品罪等其他涉及稅收的犯罪的處罰中如果考慮有利于被告人的類推解釋,那么,對逃避追繳欠稅、抗稅以及虛開增值稅專用發(fā)票的行為人而言,只要其經(jīng)稅務(wù)機關(guān)依法下達追繳通知后,補繳應納稅款,繳納滯納金,接受行政處罰,在追究其刑事責任時,就可以類推適用《刑法》第201條第4款的規(guī)定,對行為人不予追究刑事責任。即便一定要追究刑事責任,量刑時也要適度類推、參酌《刑法》第201條第4款的立法取向,對被告人予以從輕或減輕處罰。

司法實務(wù),對這個意義上的類推適用有時也被認可。例如,對一起虛開發(fā)票后逃稅,但國家稅收損失被及時挽回的案件,檢察機關(guān)對被告人做不起訴處理,其理由是:被不起訴人周某雖然實施了《刑法》第205條第1款規(guī)定的行為,但犯罪情節(jié)輕微,已全部補繳應繳稅款、繳納罰款及滯納金,國家稅收損失已全部挽回,且其具有自首、自愿認罪認罰的情節(jié),根據(jù)《刑法》第37條、第67條第1款、《刑事訴訟法》第15條的規(guī)定,不需要判處刑罰,因而檢察機關(guān)決定對周某不起訴。在這里,檢察機關(guān)沒有明確闡明其類推適用了《刑法》第201條逃稅罪的規(guī)定,但其說理及結(jié)論無疑都考慮了行為人補繳稅款的法律效果,其實質(zhì)是運用了有利類推的邏輯。

稍微復雜一點的問題是走私普通貨物、物品罪。該罪屬于逃避關(guān)稅的涉稅貨物走私行為,與走私管制物品、違禁品不同。如果認為走私普通貨物、物品罪保護的法益僅是關(guān)稅收益,該法益明顯輕于其他罪所保護的法益,例如走私武器、彈藥罪的保護法益是貨物、物品的進出口管理秩序與不特定或者多數(shù)人的生命、身體安全和公共安全,而走私普通貨物、物品罪作為偷逃應繳關(guān)稅的犯罪,其保護法益與逃稅罪保護的法益極為接近。然而《刑法》第201條第4款中完成行政前置程序后不予追究刑事責任的規(guī)定在走私普通貨物、物品罪中并未出現(xiàn)。因此,有學者基于罪刑均衡原則指出,走私普通貨物、物品罪的定罪處罰標準與其他近似犯罪有必要保持基本平衡,其定罪處罰標準還需要進一步協(xié)調(diào)完善。逃稅罪和走私普通貨物、物品罪同為侵害國家稅收法益的犯罪,盡管它們的犯罪數(shù)額起點相同都是5萬元,但追究其刑事責任的前提條件和刑罰輕重上存在顯著差異,走私普通貨物、物品罪的法定刑明顯重于逃稅罪,該規(guī)定似有不妥。這一質(zhì)疑有一定道理。但是,如果允許對走私普通貨物、物品罪的被告人類推適用《刑法》第201條第4款的規(guī)定,就可以大幅度減少兩罪之間的處罰不均衡問題。因此,有利類推還有通過司法活動平衡罪刑關(guān)系、彌補立法中法定刑配置不合理這一弊端的效果。

2.涉及量刑的情形

(1)盜竊、詐騙、職務(wù)侵占等財產(chǎn)犯罪退贓的,可以類推適用貪污罪的從寬處罰規(guī)定?！缎谭ā返?83條第1款規(guī)定了貪污罪、受賄罪,根據(jù)情節(jié)輕重,對其分別依照下列規(guī)定處罰:其一,貪污數(shù)額較大或者有其他較重情節(jié)的,處3年以下有期徒刑或者拘役,并處罰金。尚不構(gòu)成犯罪的,由其所在單位或者上級主管機關(guān)給予處分。其二,貪污數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的,處3年以上10年以下有期徒刑,并處罰金或者沒收財產(chǎn)。其三,貪污數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)的,處10年以上有期徒刑或者無期徒刑,并處罰金或者沒收財產(chǎn);數(shù)額特別巨大,并使國家和人民利益遭受特別重大損失的,處無期徒刑或者死刑,并處沒收財產(chǎn)。該條第3款規(guī)定,犯第1款罪,在提起公訴前如實供述自己罪行、真誠悔罪、積極退贓,避免、減少損害結(jié)果的發(fā)生,有第1項規(guī)定情形的,可以從輕、減輕或者免除處罰;有第2項、第3項規(guī)定情形的,可以從輕處罰。從這一規(guī)定可以看出,在貪污罪的處罰中,退贓與否對量刑輕重的影響很大。

本文認為,《刑法》第383條第3款關(guān)于“積極退贓,避免、減少損害結(jié)果的發(fā)生”可以從寬處罰的規(guī)定,符合刑法明確性的要求,也與罪刑相適應原則一致,有其實際意義,很有必要加以規(guī)定。類似規(guī)定如果不放在《刑法》第383條之中,而是增設(shè)在《刑法》第36條(賠償經(jīng)濟損失)中,就應當是最為理想的。但是,即便僅在貪污、受賄罪中有類似規(guī)定,其處刑效果也應該對其他財產(chǎn)犯罪的量刑發(fā)揮影響,尤其對與貪污犯罪在行為手段和危害后果方面大致相同的竊取、騙取、侵吞型犯罪,即盜竊、詐騙、職務(wù)侵占這三個財產(chǎn)犯罪的行為人積極退贓,避免、減少損害結(jié)果的發(fā)生的,更應該類推適用《刑法》第383條的減免處罰規(guī)定。這里的主要考慮是:其一,所有財產(chǎn)犯罪悔罪、退贓的,就應該從寬處罰,這是基本法理。其二,刑法中的量刑“優(yōu)惠”規(guī)定,不能只讓貪污罪犯享受,否則違反《刑法》第5條規(guī)定的刑法平等原則。其三,貪污賄賂犯罪不屬于典型的財產(chǎn)犯罪。貪污罪的被害法益中包含單位的財產(chǎn)占有權(quán)、所有權(quán),被告人可以退贓,接受退贓者是被害單位;而財產(chǎn)犯罪的被害人是個人或者單位,其均可以接受退贓。在非典型財產(chǎn)犯罪中,積極退贓,避免、減少損害結(jié)果發(fā)生的行為都可以減免處罰,而對于真正的財產(chǎn)犯罪反而不能減免處罰,這于理不符。因此,對于盜竊等與貪污罪類似的財產(chǎn)犯罪積極退贓,避免、減少損害結(jié)果的發(fā)生的,可以類推適用貪污犯罪的從寬處罰規(guī)定,該解釋不存在法理和學理上的任何障礙,且有利于促進罪犯積極退贓,彌補被害人損失,及時恢復被侵害的社會關(guān)系。必須指出,由于盜竊、詐騙、職務(wù)侵占罪等財產(chǎn)犯罪在犯罪總量中所占比重極高,因此,對積極退贓,避免、減少損害結(jié)果發(fā)生的罪犯,在量刑時進行有利類推,可以大幅度降低我國審判實務(wù)中的重刑適用率,改變量刑畸重的現(xiàn)狀,使得對大量財產(chǎn)犯罪的罪犯能夠做到罰當其罪。

(2)戀愛關(guān)系破裂后盜取對方財物的,可以類推適用親屬相盜的從寬處罰規(guī)定。最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》(法釋〔2013〕8號)第8條規(guī)定,偷拿家庭成員或者近親屬的財物,獲得諒解的,一般可以不認為是犯罪;追究刑事責任的,應當酌情從寬。這一規(guī)定是合理的,因為對于發(fā)生在親屬之間的某些特定的財產(chǎn)犯罪,國家最好能避免行使刑罰權(quán),而交由親屬之間自由地進行處理,因而,這屬于一種政策性考量。問題在于,要準用這一特別規(guī)定,應如何解釋親屬關(guān)系例如,被告人甲與被害人乙長期保持戀愛關(guān)系,二人分手后,甲某日趁與乙見面的機會將乙的銀行卡偷走,然后持卡到銀行柜臺并利用其事先得知的取款密碼取走乙銀行卡上的現(xiàn)金400萬元,對甲如何定罪處罰應當認為甲的行為符合《刑法》第196條第3款盜竊信用卡并使用的規(guī)定,構(gòu)成盜竊罪,問題在于如何對甲量刑。此時,是否可以將甲乙曾經(jīng)是戀人關(guān)系的這一事實,類推解釋為甲屬于乙的家庭成員或者近親屬,從而在量刑上對甲從寬處罰如果將家庭成員或者近親屬的范圍限于民事法律所認可的范疇,那么,甲乙之間顯然不存在這種關(guān)系。但是,如果允許有利類推,將甲乙的關(guān)系解釋為前述司法解釋中的家庭成員或者近親屬,有利類推就是可以接受的,從而對甲可以酌情從寬處罰,必要時甚至可以適用《刑法》第63條第2款的特殊減輕處罰規(guī)定,報最高人民法院核準后對甲在法定刑以下判處刑罰。

(3)挪用公款在提起公訴前退還的,可以類推適用挪用資金罪的從寬處罰規(guī)定。挪用公款罪與挪用資金罪除了行為人的主體身份、被害公款的歸屬不同之外,其行為類型、實質(zhì)的法益侵害性大體相同。由于兩罪具有高度相似性,因此,在具體構(gòu)成要件的解釋中普遍存在規(guī)范互用現(xiàn)象,最為典型的是“挪用公款歸個人使用”的解釋,被借用到挪用資金罪中。但是,關(guān)于兩罪的從寬處罰規(guī)定,目前出現(xiàn)了一些新的問題。對挪用資金的被告人在起訴前主動全額退贓的,可以從輕或者減輕處罰。這是因為《刑法修正案(十一)》對《刑法》第272條挪用資金罪做了修改,增加了“有第一款行為,在提起公訴前將挪用的資金退還的,可以從輕或者減輕處罰。其中,犯罪較輕的,可以減輕或者免除處罰”的規(guī)定。立法將挪用資金罪中“起訴前退贓”作為重要的從寬處罰情節(jié)的規(guī)定是合理的,因為退贓行為能夠有效彌補被害人的損失,被害人對公款的占有、控制權(quán)也得到恢復。因此,對于被告人在起訴前主動全額退贓的,在刑法上宜給予輕緩的評價。但是,在挪用公款罪中并無類似規(guī)定。基于挪用公款罪與挪用資金罪的高度相似性,應當對挪用公款罪的行為人作出有利類推,即被告人在起訴前主動全額退繳其挪用的公款的,可以類推適用挪用資金罪的規(guī)定,對其予以從輕、減輕或免除處罰。對挪用公款的行為借用挪用資金罪的減免處罰規(guī)定,能夠減輕被告人所承受的刑罰處罰力度,為刑法所允許。盡管挪用公款罪沒有類似于挪用資金罪那樣的從寬處罰規(guī)定,但是基于兩罪的法益共通性與規(guī)范互用關(guān)系,挪用公款罪中“起訴前退贓”的行為也可以參酌援引挪用資金罪的從寬規(guī)定,這種做法不會侵犯立法權(quán),反而彌補了立法缺失所造成的處罰僵化、量刑失衡現(xiàn)象?！爸栽试S有利于被告人的類推解釋,是因為刑法中存在一些有利于被告人的規(guī)定;而這些規(guī)定因為文字表述以及立法疏漏的緣故,按照其文字含義適用時會造成不公平現(xiàn)象?！币虼?將挪用資金罪中的從寬處罰規(guī)定類推適用于挪用公款罪,能夠有效彌補立法的不足。

(4)將個人自首的規(guī)定類推適用于單位犯罪?！缎谭ā返?1條第1款關(guān)于犯罪以后自動投案、如實供述的規(guī)定,是以自然人犯罪為原型設(shè)計的。對于自首的犯罪分子減免處罰規(guī)定,也是以自然人犯罪為原型設(shè)計的。《刑法》中單位犯罪的主體是單位,其犯罪的效果是對單位判處罰金,并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員定罪處刑。那么,單位犯罪后,單位的實際經(jīng)營管理者如實交代了個人和單位尚未被司法機關(guān)掌握的犯罪事實,該行為能否被類推為單位的自首按照有利類推的法理,應當認為單位負責人或?qū)嶋H經(jīng)營者的行為代表了單位的意愿和行為,對單位也認定為自首。在單位犯罪中,自然人的人身具有雙重屬性,既代表單位又代表自己。因此,自然人的雙重屬性對犯罪行為的量刑發(fā)揮著雙重功能,即單位主管人員或直接責任人員的自首行為既應被視為個人自首,也應被類推解釋為單位的自首,由此對被告單位也應按照《刑法》第61條第1款的規(guī)定予以減輕處罰。

(5)罪犯服刑期滿后被發(fā)現(xiàn)同種犯罪的,量刑時可以類推適用《刑法》第70條的規(guī)定。《刑法》第70條明確規(guī)定,判決宣告以后,刑罰執(zhí)行完畢以前,發(fā)現(xiàn)被判刑的犯罪分子在判決宣告以前還有其他罪沒有判決的,應當對新發(fā)現(xiàn)的罪作出判決,把前后兩個判決所判處的刑罰,依照《刑法》第69條的規(guī)定,決定執(zhí)行的刑罰。已經(jīng)執(zhí)行的刑期,應當計算在新判決決定的刑期以內(nèi)。本條針對發(fā)現(xiàn)漏罪的情形確定了“先并后減”的刑罰適用方法,但其前提是“判決宣告以后,刑罰執(zhí)行完畢以前,發(fā)現(xiàn)被判刑的犯罪分子在判決宣告以前還有其他罪沒有判決”,而對于刑罰執(zhí)行完畢以后,發(fā)現(xiàn)被判刑的犯罪分子在判決宣告以前還有其他同種數(shù)罪沒有判決的,能否適用這一規(guī)定,就涉及類推問題。例如,罪犯甲收受乙的賄賂400萬元,收受丙的賄賂300萬元,這兩個行為都發(fā)生在被判決前,但司法機關(guān)對甲審判時僅發(fā)現(xiàn)了甲收受乙400萬元的事實,遂以受賄罪判處甲有期徒刑11年。在甲服刑期滿被釋放后的第二年,其收受丙300萬元的事實被發(fā)現(xiàn)。如果此時對甲的這一行為單獨進行審理和判決,不考慮其之前服刑11年的現(xiàn)實,對其新被發(fā)現(xiàn)的受賄事實就應該判刑10年以上,甲受賄700萬元卻要被判處20年以上刑期,和其他受賄金額相同的罪犯相比,對甲的量刑畸重,這對甲明顯不公平。為此,對甲應當類推適用《刑法》第70條,以確保量刑結(jié)果對被告人甲公平、合理。

(6)自然人行賄減免處罰規(guī)定的類推適用?！缎谭ā返?90條第3款對于自然人行賄后的從寬處罰作了明確規(guī)定:行賄人在被追訴前主動交代行賄行為的,可以從輕或者減輕處罰。其中,犯罪較輕的,對調(diào)查突破、偵破重大案件起關(guān)鍵作用的,或者有重大立功表現(xiàn)的,可以減輕或者免除處罰。問題是單位在行賄后、被追訴前,經(jīng)單位集體決定或者單位負責人決定,由自然人代表單位主動交代單位行賄行為的以及受委托直接辦理單位行賄事項的直接責任人員在被追訴前主動交代自己所知曉的單位行賄行為的,對單位能否比照《刑法》第390條第3款的規(guī)定處理這是一個一直有爭議的問題。實務(wù)中,有觀點認為,行賄人在被追訴前主動交代犯罪事實的,可以減免處罰的規(guī)定是《刑法》第390條第2款對自然人犯行賄罪的規(guī)定,按照法條文義,可以認為這一規(guī)定并不適用于單位犯罪。例如,被告人張某為被告公司的直接負責人,被告公司通過馬某的介紹向某國有公司的國家工作人員行賄,竊取了某國有公司已采取保密措施的產(chǎn)品圖紙。被告公司獲得圖紙以后,組織生產(chǎn)銷售,給某國有公司造成了377萬的損失。一審法院認為,被告人張某在馬某等人被公安機關(guān)抓獲,已掌握其犯罪事實的情況下投案自首,張某應當承擔單位行賄罪的刑事責任,但應當基于張某主動交代犯罪事實的情節(jié)對被告單位予以從寬處罰。對于這一結(jié)論,檢察機關(guān)提出抗訴認為,行賄人在被追訴前主動交代犯罪事實的減免處罰的規(guī)定,不適用于單位行賄犯罪,因此,對上訴單位不能減輕或免除處罰。本文不贊同上述抗訴意見,認為應當遵循有利類推的法理,為此就應當肯定單位行賄后,其負責人代表單位主動交代單位行賄行為的,對該單位可以類推適用《刑法》第390條第3款的規(guī)定處理。

必須指出,上述列舉和分析僅針對部分有利類推的典型情形而展開,是非常有限的梳理,能夠適用有利類推的情形,是不可能窮盡的。關(guān)于有利類推的適用規(guī)則建構(gòu),還有很多問題值得進一步討論。例如,如果承認共謀共同正犯概念,即便肯定某人是具有犯罪支配性的正犯,但考慮到其僅在犯罪前期有參與行為,對其處罰是否也可以類推適用預備犯的規(guī)定與此類似,乙到某農(nóng)貿(mào)市場盜竊,要甲為其望風。甲在盜竊犯乙進入市場著手實施盜竊行為時,就對望風行為心生悔意,撥打乙的手機要其停止盜竊,乙很不耐煩,要甲“趕緊滾回家”。甲走出農(nóng)貿(mào)市場大門就立即向市場管理人員檢舉乙的盜竊行為,并帶領(lǐng)市場管理人員進入市場抓捕乙。但因市場內(nèi)部人員混雜,乙發(fā)現(xiàn)市場管理人員后從后門逃脫。經(jīng)查,乙盜竊得手2萬元。對于這種幫助犯甲在實行犯乙同意后的脫離,對甲處罰時能否作出與前述共同正犯的脫離的類似考慮,是值得研究的。對于共同正犯的脫離,可以認為因果關(guān)系被切斷,因此將脫離者認定為未遂犯;對于狹義共犯的脫離,能否按照中止犯處理雖然甲在逃離現(xiàn)場時并未阻止乙的盜竊行為,但其脫離得到乙的允諾,且為阻止乙的犯罪立即實施了舉報、協(xié)助抓捕等行為。即便乙最終盜竊既遂,但考慮到甲實施了脫離行為且為阻止犯罪做了全部努力,對其似乎可以類推適用中止犯的規(guī)定?？偠灾?對實務(wù)中可能適用有利類推的情形,無法進行全面列舉,只能在處理具體案件時結(jié)合有利類推的出發(fā)點、方法論等進行判斷,并對適用有利類推的正面和負面效果進行考察,在適用有利類推有助于實現(xiàn)公平、正義的場合,盡可能適用這一判斷方法。此時,司法理念的轉(zhuǎn)變尤其是對重刑主義思維的排斥,對有利類推價值目標的確定以及相關(guān)判斷規(guī)則的建構(gòu)就顯得極其重要。

罪刑法定原則在我國司法實務(wù)中的運行總體良好。今后,要切實貫徹罪刑法定原則,還需要更加清醒地認識到不利類推的弊端,繼續(xù)防止不利類推以隱秘方式得以施行。無論何時,司法人員的擔當和作為對于罪刑法定原則以及人權(quán)保障目標的實現(xiàn)都是至關(guān)重要的。當然,罪刑法定原則的部分危險來自刑法規(guī)定的不確定性,這些不確定性讓法官在解釋刑法時無意地滑向了類推適用。因此,未來要減少不利類推,就需對刑法規(guī)范的確定性提出更高要求,刑法立法對犯罪構(gòu)成要件應當盡可能做出詳盡的、避免法官做類推解釋的規(guī)定,以限制法官擅自做出處斷的權(quán)利。

與此同時,對有利類推的價值目標、判斷邏輯、適用情形等,也需要進行深入探究。應當在不違背民主主義,且有助于促進社會公平、正義,尊重國民規(guī)范認同感的前提下,適度擴大有利類推的適用面,有效緩解我國刑事審判實務(wù)量刑過重的現(xiàn)狀,使得罪刑關(guān)系更加協(xié)調(diào)、合理,盡最大可能保持刑法的謙抑性。為此,在司法實務(wù)中需要適度改變法官在適用有利類推時畏手畏腳、寧重勿輕的現(xiàn)狀。