周光權
法學教授
清華大學法法院
作者：周光權
來源：《中國法律評論》２０２３年第４期
發(fā)布時間：2023-08-17 15:55:22
運用刑罰手段保護財產法益是刑法中的重要問題。在認定財產犯罪過程中，不得不同時考慮政策的側面、理論的側面和法技術的側面，其中大量存在刑法與民法交織的問題，使許多財產犯罪案件成為“難辦案件”。在《民法典》頒布之后，如何準確把握法秩序統(tǒng)一性原理，處理好刑法和民法的關系，對于貫徹罪刑法定原則，妥當處理相關案件，都具有重大影響。
要準確處理財產犯罪認定中的刑民關系，值得討論的至少有如下問題：
一方面，按照法秩序統(tǒng)一性的原理，財產犯罪認定的邏輯不能和民法立場有根本性沖突，必須承認，“刑法上處罰在其他的法域、特別是民事上被允許的行為，從刑法的補充性的見地來看，是不妥當的”。從這個意義上講，刑法判斷必須顧及民法立場，認定財產犯罪時應當盡可能做與民法相同的一致性理解。
另一方面，法秩序統(tǒng)一性不是一個口號，學理上不能將法秩序統(tǒng)一性簡單理解為各部門法之間在概念使用上必須保持一致。在全面、準確把握法秩序統(tǒng)一性原理基本內涵的前提下，還需要結合我國《民法典》的具體規(guī)定以及司法實務的現實，正視財產犯罪領域刑法判斷和民法立場的“同與不同”，仔細梳理財產犯罪中刑法判斷和民法立場之間的相同點，承認對民法做出變通性理解，同時對出現這種分歧的原因進行深度分析，厘清財產犯罪中刑法固有的違法性判斷的界限，拒絕做完全與民法無關的“刑法獨立性”理解。
一、財產犯罪中刑法對民法的從屬性理解
（一）法秩序統(tǒng)一性原理的基本要求
處理刑民交叉案件，勢必繞不開不同部門法背后的法秩序統(tǒng)一性原理，其系處理不同部門法之間的矛盾時應遵守的基本規(guī)則，具有不可動搖的性質，所有部門法的執(zhí)行都應當貫徹該原則。維持法秩序的統(tǒng)一，不僅是立法者的任務，也是法解釋的使命。即便法律之間有相互矛盾或抵觸之處，也需要借用合理的解釋方法闡述其正確的含義，使之趨于統(tǒng)一。
法秩序統(tǒng)一性原理的剛性要求源自法的安定性，即法律應當向國民提供互相不能沖突的“方向性規(guī)范”，在某一法律中被允許的行為，如果在別的法律中被禁止，國民將不知該如何行動，進而會產生無所適從的感覺?！霸诮忉寱r，應當以下列原則作為出發(fā)點：法律制度必須是沒有矛盾的。因此，如果法律禁止人們從事某項行為，那么，就不可能通過法律行為為人們設定從事該項行為的義務?！?/p>
對于法秩序統(tǒng)一性原理的內涵，見仁見智。在處理財產犯罪時，對于這一原理的共識是：為充分發(fā)揮規(guī)范對于行動的指引功能，在民法上合法的行為尤其是權利行使行為，不應該成為刑法上的犯罪。換言之，其他部門法上所允許的行為不構成犯罪，這一底線原理必須堅持，刑事司法不能無視前置法的態(tài)度。
在刑法與民法規(guī)范的保護目的相一致的場合，刑法應當從屬于民法，最大限度地顧及民法立場，這是法秩序統(tǒng)一性的當然要求。換言之，在民事違法不存在時，應當斷然否定待處理案件中行為的犯罪性。這樣說來，如果某一個行為的選擇在民商法上有爭議，甚至該行為被民商法所允許或容忍，就可能成為“出罪”的理由。反過來說，唯有民商法所要反對的行為，才有可能成為犯罪行為。當然，由于刑法的構成要件設計上存在縮小處罰范圍的政策考慮，因此，民商法上的違法行為中只有極小部分最終被作為犯罪處理。行為具有民事違法性時，也只不過是為財產犯罪的認定提供了“底限支撐”，這個意義上民事違法和刑事犯罪是“煙”與“火”的關系。
（二）刑法從屬于民法：類型性問題
事實上，在當下中國刑法學中，對財產犯罪的認定，總體上尊重和顧及了民法立場，這里擇其要者加以論述。
１．刑法中的財產概念。毋庸置疑，刑法必須保護財產。但是，刑法應當保護何種財產，一直是有爭議的問題。法律的財產概念在刑法學中僅認可絕對從屬于民法的財產概念；獨立于民法立場的經濟的財產概念認為，對于刑法中的財產，應僅從經濟的角度，即從市場的觀點出發(fā)予以判斷，其范圍包括具備經濟價值的所有權、占有請求權、期待的利益。經濟的財產概念對于財物，無論其在法律上是否受到保護，都是財產犯罪要保護的，以期在違法犯罪領域不會形成刑法保護的漏洞（當然，也可能出現處罰范圍過廣的弊端）。
但是，上述兩種立場都過于極端化。相對緩和的主張是，刑法中對財產犯罪的認定，原則上應該以民法上的權益為出發(fā)點，從屬于民法。比如，在所有權人與占有人發(fā)生沖突時，原則上應當保護所有權人。但是，例外地從刑法上否定所有權人財產權的情形也存在。甲用其所有的車輛向國家工作人員乙行賄，但案發(fā)時車輛仍未過戶的，刑法上會認為乙構成受賄罪，甲對其財物在民法上仍然享有所有權的事實在刑法評價上沒有意義。
上述相對緩和的主張即為法律經濟財產說?？隙ㄟ@一財產概念，主要是考慮了法秩序統(tǒng)一性原則的要求，從而對經濟的財產概念進行一定限制。換言之，具有經濟價值的利益，只有在法秩序保護的范圍內，或者至少不抵觸法秩序時，才可以成為刑法所要保護的財產；違反強制性或禁止性規(guī)定而形成的經濟利益或價值，不屬于法律上的財產權，應排除在財產概念之外。
這一主張可以避免刑法保護其他法律所否定的利益，防止形成價值矛盾。當然，法律經濟的財產概念，其基本出發(fā)點仍然是以經濟的、功利的觀點看待什么是財物，再輔之以法律標準，從而限制財產犯罪的處罰范圍；欠缺市場交易價值的利益，比如罰金不會成為財產犯罪所要保護的財產，為逃避罰金的執(zhí)行而轉移、隱匿財物的，不構成以司法機關為被害人的詐騙罪。
２．刑法中財物的他人性。刑法和民法都重視對“物”的保護，禁止行為人侵害他人之物。在刑事個案中，是否存在值得刑法保護的具體財物，以及盜竊等奪取罪中的財產是否屬于他人，原則上均應當依照民法的立場來判斷，從而出現所謂的民法從屬性問題。只有在民法上得以評價為他人之物時，該財物才能受刑法所保護，從而成為盜竊等罪的對象。對于民法上不作為物加以保護的對象，例如人的尸體等，就不是財產犯罪的對象，但能夠成為妨害社會管理秩序罪的侵害對象。
３．合同關系與財產犯罪。（１）二重買賣的認定。二重買賣，是指財物雖已被賣出，但在動產實際移交之前，或者在不動產所有權登記完成之前，保管財物的出賣人利用其控制、占有權限，而將該財物再次出賣給第三人的行為。實踐中，發(fā)案率最高的二重買賣主要是“一房二賣”的情形。例如，乙將其個人的商品房賣給甲，并收取了甲的購房款１００萬元，乘甲未提出辦理房產轉移登記的要求之機，又將該房屋賣給丙，并為丙辦理過戶手續(xù)的，就屬于二重買賣的情形。對此，我國實務上通常不會認定再次出售財物的出賣人構成犯罪，僅在少數案件中，對二重買賣的出售人以詐騙罪進行處理。
從理論上講，在前述案例中，出售人乙的行為構成侵占罪。因為在二重買賣中，隨著買賣合同的成立，所有權就轉移給買主甲，賣主乙對財物的占有就屬于受委托對他人財物的臨時性占有。出售人將已經出賣過的財物再次出售，如果該財物為動產的，在其所有權已經轉移給第一個買主后，賣主的行為侵害了第一個買主的所有權，其屬于將代為保管的他人財物進行侵占后再處分給第三人，理應構成侵占罪；如果該財物是不動產，賣主在辦理轉移登記之前將財物實際轉移給第三人，且完成不動產登記的，也構成對自己占有、他人所有的財物的侵占。
在前述案例中，乙將自己所有的不動產賣給甲，由于該不動產并未登記在甲的名下，而是登記在了第二個買受人丙的名下，丙不存在財產損害。出賣人在為第一買受人辦理財產轉移登記之前，仍然是登記名義人，在民事法律上其還處于能夠向第二個買受人出售財物的地位，即便出賣人對第二個買受人隱瞞了財物已經賣給第三人（第一個買受人）的事實，但第二買受人經過法定登記手續(xù)能夠依照《民法典》等民事法律的規(guī)定取得所有權，且其權限能夠對抗第三人。故不能認為第二個買受人遭受了財產損害。對于二重買賣之所以實務中通常不會認定針對第二個買受人的詐騙犯罪，就是從屬性地考慮了民法上的合同成立、物權變動、侵權損害賠償等問題。
（２）交易慣例與詐騙犯罪。《民法典》第１０條規(guī)定：“處理民事糾紛，應當依照法律；法律沒有規(guī)定的，可以適用習慣，但是不得違背公序良俗?！痹谶@里，《民法典》通過對包括“交易習慣”、“當地習慣”或者“風俗習慣”等在內的廣義習慣的認可，在法源中接納了作為一般行為舉止規(guī)范的習慣，使之具備民事裁判依據的性質和效力，為民事行為提供了指引。
在處理刑民交叉案件時，必須考慮在民事交往中，當事雙方長期以來如果已形成某種交易習慣的，在認定犯罪成立與否，判斷行為性質時，必須充分尊重這種交易習慣，刑事司法不能無視交易習慣，強行介入糾紛處理過程，不宜輕易判定取得財物一方的行為缺乏法律依據，進而輕易地認定財產犯罪的成立。
這一點，在（合同）詐騙罪中表現得最為突出。對此，在“趙某利被判合同詐騙罪”一案中，最高人民法院再審判決明確指出，在實際交易中，被告人每次提貨與付款未直接對應，這符合雙方的交易習慣，雙方亦是按照該交易習慣持續(xù)進行交易。趙某利在被指控的４次提貨行為發(fā)生期間及發(fā)生后，即便沒有全額付清貨款，其行為也不符合合同詐騙罪的構成要件，因而宣告其無罪。
４．不法原因給付與財產犯罪。不法原因給付，是指基于違反強制性法律法規(guī)或公序良俗的原因而為之給付。民法上一般認為，不法原因給付會否定給付人的返還請求權，其規(guī)范目的在于對不法給付行為進行一般預防，以強化國民對于法秩序的信賴和對善良風俗的信念。民法的這一制度直接影響到刑法的適用：既然民法不保護不法原因給付行為，原則上刑法也不應當加以保護。對此，涉及兩類問題：
（１）不法委托與侵占罪。對不法委托的場合是否成立侵占罪，歷來有爭論?？隙ㄕf中有的學者認為，“民法因不法原因而為給付者，不能請求返還的規(guī)定系債權關系，而非所有權得喪的物權關系，交付人雖有不法行為，對其給付之物自然未能依法請求返回，但取得持有的受托人并不因之而取得所有權，受托人易持有為所有，自可成為本罪的行為主體，就本罪的罪質及其所保護的法益觀之，自以肯定說為當”。還有學者主張，交付人雖有不法行為，對其給付之物縱然未能依法請求返還，但取得持有之受托人并不因此而取得所有權，受托人變占有為所有，自然可以成為本罪的行為主體。
上述主張對行為犯罪性的討論，都離開了民法是否保護返還請求權這一前提。在筆者的教科書中，過去對此也一直贊成肯定說，大致理由在于：刑法中對委托人返還請求權的理解，未必要完全堅守民法立場，而可以有獨立理解，應當肯定被害人事實上的返還請求權。換言之，從刑法的角度可以認為，對于不法委托物，在國家沒有及時追繳，或難以發(fā)現不法委托事項而不能追繳時，應當在事實上允許委托人向接受方提出返還請求，然后再由國家對該財物予以追繳。肯定委托人事實上的請求權，不等于承認其對不法委托物有合法的所有權。委托人事實上的返還請求，只是實現司法追繳的一個環(huán)節(jié)。基于這種理解，在委托人提出返還請求時，接受方不歸還財物的，就是拒不退還，可以成立侵占罪。
但是，如果刑法要從屬性地理解民法立場，前述肯定說的主張，可能都有過于偏離民法立場的疑慮。與此相反，否定說試圖維持法秩序統(tǒng)一性原理，由此認為，對于不法給付物不予退還的行為，沒有定罪的必要，因為一方面委托人已經對委托之物失去了所有權；另一方面，侵占罪有破壞委托信任關系的一面，而不法委托人的委托行為與受托人的接受行為之間，并不存在一種法律上的委托信任關系，受托人對委托人而言不負有返還義務，其即便不退還財物也不屬于《刑法》第２７０條中的“拒不退還”。
換言之，侵占罪是否成立的判斷，要考慮被害者的返還請求權能否按照民法的標準予以確定，刑法的判斷在這里需要考慮法秩序統(tǒng)一性，不能產生規(guī)范適用上的矛盾，即受領者如果已經取得所有權的，其拒不退還的行為不會構成侵占罪。
（２）不法原因給付與詐騙罪。我國司法實踐對于受欺詐之后實施的不法原因給付案件，通常會認為取得者構成詐騙罪。主要理由是：從民事視角看，給付人對于財產的所有權、占有權均值得保護，其正是因受領人的欺騙行為才實施了不法原因給付行為，因此，其并未喪失損害賠償請求權。換言之，詐騙行為在先，不法原因給付在后，沒有行為人的詐騙行為，被害人就不會處分財產，行為人當然成立詐騙罪。
和這種從保護法益出發(fā)進行思考的傳統(tǒng)觀點不同，近年來，有學者主張應從具體構成要件（詐騙罪的構造）出發(fā)去判斷是否構成詐騙罪，從而提出“主觀目的保護說”，認為在被害人處分自己的財物之時，就算其主觀目的在客觀評價上屬于不正當的目的，是一種不法原因給付行為，也仍然有廣泛保護其主觀目的的余地。在這種場合，被害人希望達到的目的對其而言在主觀上屬于“重要事項”，行為人的欺騙行為也會使被害人產生處分財產的認識錯誤。被害人基于其目的錯誤處分財物的，被告人也應當成立詐騙罪。
（三）刑法從屬于民法立場：個案處理
上述分析，主要是結合民法立場分析財產犯罪認定中的類型性問題。接下來，結合司法個案，討論堅持法秩序統(tǒng)一性原理，考慮民法立場，對于避免形成財產犯罪方面錯案的意義。這里結合挪用資金案加以分析。
結合《刑法》第２７２條的規(guī)定，對直接改變本單位對資金的控制權的挪用資金行為不難認定。但是，在涉及多個民事主體時，從民法的角度看，財產權益究竟歸屬于誰，對于本罪的認定會產生實質影響，認定本罪時不得不顧及民法的立場，堅持法秩序統(tǒng)一性原理。
例如，被告人姜某和他人共同出資在內蒙古赤峰市注冊成立某有限責任公司（以下簡稱赤峰公司）。自２０１５年９月至２０１７年３月，赤峰公司均從開設于北京市的某防水材料公司（以下簡稱北京公司）賒購防水專用材料用于工程建設。赤峰公司、北京公司通常不定期對賬、清償貨款。姜某所在的赤峰公司在陸續(xù)收回材料款并向北京公司返還欠款過程中，姜某個人向北京公司提出，原本應由赤峰公司支付給北京公司貨款中的３８１萬元，其個人要借來用一段時間。對此，北京公司負責人明確表示同意，該款便從姜某擔任法定代表人的赤峰公司轉入姜某個人賬戶由其個人使用。但是，法院認定姜某屬于利用職務上的便利，挪用本單位資金歸個人使用，數額較大，超過３個月未還，構成挪用資金罪，判處有期徒刑２年。
該案判決的邏輯是，在被告人姜某轉移資金時，該款所有權仍屬于赤峰公司，并未轉移到北京公司名下，因此其構成犯罪。由于本案的處理摻雜了對民事法律問題的判斷，應遵循法秩序的統(tǒng)一性，防止將前置法上不具有違法性的行為在刑法上認定為犯罪。
對于法秩序統(tǒng)一性原理，在與本案有關聯的意義上絕對不能偏離的規(guī)則是：在民法上合法的行為，不可能成為刑法上的犯罪；唯有民法所要反對的行為，才有可能成為犯罪行為。因此，對于涉案３８１萬元資金的性質必須回歸對民法的規(guī)定進行理解，它顯然繞不開民事上“由第三人履行的合同”這一問題?！睹穹ǖ洹返冢担玻硹l規(guī)定：“當事人約定由第三人向債權人履行債務，第三人不履行債務或者履行債務不符合約定的，債務人應當向債權人承擔違約責任?！薄坝傻谌寺男械暮贤?，往往具有減少交易環(huán)節(jié)，提高交易效率的功能?！?/p>
在本案中，姜某和北京公司就３８１萬元達成借款約定，北京公司根據這一約定有義務向姜某支付金錢，在提供借款（借款給付）這一環(huán)節(jié)，北京公司成為債務人，有權獲取借款的姜某成為債權人。北京公司、姜某作為借款合同的當事雙方，約定由第三人赤峰公司履行該項３８１萬元的給付，就屬于典型的“由第三人履行的合同”的情形。
本案“由第三人履行的合同”的明顯特點是：
其一，針對３８１萬元的借款合同在債權人（姜某）、債務人（北京公司）之間訂立，他們才是合同當事人，第三人（赤峰公司）不是合同當事人。第三人（赤峰公司）向獲得借款的債權人（姜某）履行債務的具體原因如何，以及姜某是否實施了違反公司法的背信行為，均不影響由第三人履行的合同的成立和生效。
其二，合同標的是第三人（赤峰公司）向債權人（姜某）的履行行為。根據合同相對性的原則，第三人（赤峰公司）雖不是合同雙方，該合同對其沒有約束力，但其一旦向債權人姜某履行合同，其和具有供銷關系的債權人（出借３８１萬元的債務人）北京公司之間的債權債務關系就歸于消滅。
其三，第三人（赤峰公司）履行合同后，債權人（姜某）即對資金出借人北京公司承擔還款義務。如此說來，本案要得出被告人有罪的結論是有難度的。從客觀上看，在姜某與北京公司之間達成借款協(xié)議之時，該筆由第三人赤峰公司所提供資金的法律性質就發(fā)生了轉變。北京公司一方面完成了相應的出借資金義務，另一方面在記賬單中也放棄了對赤峰公司３８１萬元進貨款的債權。因此，該筆３８１萬元資金自轉入之時起就屬于被告人姜某所有，不再是赤峰公司的資金，姜某后續(xù)有權處分自己的財產，不存在挪用赤峰公司資金的問題。從主觀上看，由于借款合同真實有效，被告人姜某始終認為涉案資金是自己向北京公司的借款，其不屬于明知是本單位的資金而非法占有、使用，不具有挪用資金罪的主觀故意。
本案判決的不當之處是片面理解了合同履行問題，機械地強調合同只能在簽約當事人之間“直接履行”這一點，認為涉案３８１萬元資金必須遵循“赤峰公司—北京公司—姜某”的轉款進路，即先轉出再轉入，才能既實現赤峰公司向北京公司的債務清償，又滿足姜某個人向北京公司的借款需求等法律效果。因此，判決是立足于合同必須“直接履行”這一點對被告人定罪。但是，民法上所認可的合同履行方式除了由債務人直接向債權人履行之外，還有為了減少交易成本的“由第三人履行的合同”這一類型。
因此，對本案的定性必須考慮的是：根據《民法典》第５２３條的規(guī)定，赤峰公司自履行“由第三人履行的合同”之日起，其和北京公司的債權債務即告消滅，即便姜某未來不履行該還款義務，北京公司也無權再向赤峰公司主張該筆款項。本案對被告人不予定罪與《民法典》第５２３條的內在精神相一致，既然北京公司已經同意借款３８１萬元給姜某，該款實質上就是北京公司向姜某發(fā)放借款之物；赤峰公司向姜某交付３８１萬元的同時其與北京公司之間的相應債權債務履行完畢。赤峰公司實質上的還款行為談不上使其３８１萬元失去控制，更談不上其由此遭受財產損害。
歸結起來講，在民法上認可第三人履行合同的前提下，刑法上認定接受第三人履行合同所提供之物的行為構成財產犯罪，就明顯與民法立場相抵觸，違背了法秩序統(tǒng)一性原理。
二、財產犯罪中刑法對民法的變通性理解
必須指出，法秩序的統(tǒng)一絕不意味著不同部門法之間對同一概念的使用、理解都必須“嚴絲合縫”地一致，對于法秩序的統(tǒng)一不能做機械理解，而應當基于憲法的價值評價，堅持實質的法秩序理念。
在這個意義上，法秩序統(tǒng)一重視的是價值與目的上的統(tǒng)一，而非具體法律判斷或純粹法律概念上的統(tǒng)一。法不過是實現社會目的的一種手段，法秩序的統(tǒng)一就是特指規(guī)范目的論意義上的統(tǒng)一。
由于不同部門法的規(guī)范目的不同，對相同概念在不同部門法中做不同理解，并不意味著就一定違反法秩序統(tǒng)一性。換言之，法秩序必須統(tǒng)一，但不同部門法中的概念使用和違法性判斷可能都是相對的。例如，《刑法》對故意毀壞財物罪中“毀壞”一詞的理解，包括有害于財產效用的一切行為，這遠比民事侵權意義上的毀壞的含義更為廣泛。又如，《刑法》第９１條第２款規(guī)定：“在國家機關、國有公司、企業(yè)、集體企業(yè)和人民團體管理、使用或者運輸中的私人財產，以公共財產論。”這顯然在刑法立法中對公共財產作出了不同于民法規(guī)定的擬制性規(guī)定。之所以作出這種擬制，考慮了刑法中法益保護的實際需要。
再如，盜竊罪的行為客體是動產。但這里的動產與民法上的動產概念并不相一致，乃是泛指可以移動之物，而可加以竊取的對象。比如，土地里的沙土或礦物，河川中的砂石或是生長在土地上的樹木，或是長在果樹上的水果等，依照民法的規(guī)定，許多都是不動產，但事實上對這些財物可以加以摘取、收割或挖掘，仍然可以成為財產罪的客體而加以竊取。定著物在民法上也是不動產，但是，可以與定著物相分離的部分，就可以成為盜竊罪的客體，比如，房屋里價值較高的“雕梁畫棟”等定著物，由于可以被拆卸，能夠被竊取，因而可以成為刑法保護的動產。
在財產罪中，刑法對民法中相關概念的變通理解，除了類似于盜竊罪的對象、毀壞的含義等公認的問題之外，在具有一定爭議性的以下情形中，刑法對概念的使用及其由此產生的“固有的違法性判斷”也明顯有別于民法立場。
（一）財產罪的保護法益
一方面，任何國家的刑法都必須保護所有權。所有權是基于物權而對財物所形成的一種對物的支配關系。所有權人對財物的積極權利表現在占有、使用、收益、處分該財物；其消極權利表現為排除他人對于物的奪取。財物被他人非法取得或者毀損的，所有權人在事實上喪失對財物的所有權能。因此，無論是刑法還是民法都不能無視所有權，其系民法物權編中的核心概念，也是刑法所保護的對象。但是，刑法的所有權概念與民法有所不同：民法重視所有權人對財物的處分權利；而刑法有不同于民法的規(guī)范目的，其對所有權的理解，就未必要直接以物權法上的所有權概念作為根據。
對于財產犯罪的保護法益，相關研究多在協(xié)調刑法與民法之間的關系的語境下探討，亦即，刑法的處罰范圍究竟是應從屬于民法上的要保護性判斷，還是允許刑法的判斷獨立于民法？不可否認，即便某種財物被盜、被搶，所有權人在民事上的物權不可能由此就喪失。刑法上的所有權，不是指抽象的法律權利，而是強調所有權人可以任意處分其所有物的權利、地位：自己想使用、支配該財物時，其他人不能進行干預，從而彰顯所有人與財物之間的互動關系，即所有人任意行使權能的事實上的地位。因此，刑法所保護的所有權，更加具體和現實。
另一方面，刑法僅保護所有權以及（租賃權等）其他本權即為已足，還是要對并無所有權，但實際占有財物的情形也加以保護？主張刑法絕對從屬于民法的學者會將財產犯罪的保護法益定位于僅保護所有權，其基本考慮是：所有權是財產權的基本內容，刑法只不過是對民法上所保護的財產權歸屬給予刑罰保障，是“第二次規(guī)范”，因此，財產罪的成立與否，不能不考慮民法上對某種權利是否提供保護，否則就可能不符合法秩序統(tǒng)一性，過于擴大刑罰處罰范圍，違背刑法謙抑性。
所有權說的這種理解最貼近民法立場，應該說基本上處在正確的方向上。按照所有權說，所有權人可以從盜竊犯手中奪回自己的財物，盜竊犯的占有不值得保護，法律只能保護所有權人，其行為不成立盜竊罪；使用脅迫方式主張債權的，因為行為人在民事上能夠主張所有權或獲得財產性利益，其不能成立敲詐勒索罪。但是，所有權說的缺陷在于：
（１）主張刑法判斷絕對受制于民法，不能很好地解決實務爭議，難以及時有效地回應實踐爭議。按照這種立場，在民法上對所有權難以確認的場合，財產罪就不成立。但是，在社會處于轉型期、所有權和占有權分離等財產關系極其復雜的社會背景下，所有權的確認有時很困難。如果徹底貫徹所有權說，就會出現一定問題。
在處理民事法律關系時，可以適用諸如誠實信用原則以及判斷權利濫用、不當得利等的具體規(guī)則，針對具體的事實關系有可能采取緩和的解決方式，從而不會出現明顯不合理的結局。但是，完全按照民事立場判斷刑法保護范圍會使得刑事法上的結論全方位地被民事法上的價值判斷所左右，這并不恰當。如果刑事法官采取所有權說，一旦行為人與被害人之間就民法上的實體法律關系存在爭議，犯罪認定就需要先厘清民事法律關系，民事上難以得出明確結論的，刑事判斷就無法繼續(xù)進行。對此，學者認為，對于這種“刑事審判的民事審判化”，明顯存在值得質疑之處。
（２）法益保護不周延。如甲從盜竊犯乙手中奪取贓物的，按照所有權說，由于乙不能主張所有權，被告人甲就不構成搶奪罪。再如，甲偽造證件將丙所有的汽車質押給乙，不久又將乙占有的該汽車偷回的，雖然汽車的所有權人是丙，但刑事判決也應當承認甲對乙占有汽車的財產侵害，此時所依據的顯然不再是所有權說。
（３）按照所有權說，對他人有所有權的財物，因為行為人對民法有誤解而認為是自己所有的，其就沒有犯罪故意，財產罪就不能成立。
（４）所有權說會導致享有所有權者的私力救濟泛濫。例如，所有人在任何時間從盜竊犯手中搶回自己的財物的，也不構成財產犯罪，進而導致財產秩序混亂。
因此，如果考慮刑法在社會治理中有維持財產秩序的使命，那么，所有權之外的占有也值得保護。同時，不問占有合法與否，事實性支配這種客觀狀態(tài)本身就有保護的必要，所有權、占有都是財產犯罪的保護法益。
這種理解的理論背景是“原則上禁止私力救濟”。也就是說，在占有關系相對穩(wěn)定的社會，如果廣泛承認個人（包括所有權人）可以憑借實力來行使權利，就有引發(fā)社會秩序混亂之虞，因此，個人即便要主張民事權利，原則上也應該通過民事司法程序等公權力手段來實現?！霸瓌t上禁止私力救濟（自救行為）”的反射性效果就是，現在的事實狀態(tài)即占有本身值得法律保護。關于占有的含義，刑法學界目前有力的主張是合理占有說，就作為財產犯罪保護法益的占有必須是被害人“就其主張的權利存在大體上的合理理由”的占有。
對此，接近于刑法獨立說的學者指出，占有權說背后存在一定的政策性考慮，刑事判決原則上繞開了如何判斷民事上的權利關系這一問題。持相對緩和主張的學者則認為，“合理的占有說”不過是強調存在這樣的情形：對于針對一定事實關系的民事上的法律評價，在刑事裁判中，即便沒有達到終局性的判斷，也應該承認存在利益性；而不是說，對于作為前提的事實關系即便是懸而未決的狀況也行。
（二）違禁品的刑法地位
違禁品，是指偽造的假幣、毒品、管制刀具、爆炸物、淫穢物品等法律上禁止私人所有、占有的財物。最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》（２０１３年４月２日）第１條第４款規(guī)定：“盜竊毒品等違禁品，應當按照盜竊罪處理的，根據情節(jié)輕重量刑?！睂τ谶@一解釋結論，如果堅持財產罪的保護法益是所有權說，再結合民法立場進行判斷，也許值得質疑?！睹穹ǖ洹返冢保保稐l規(guī)定“物權的種類和內容，由法律規(guī)定”。
與此相關，《治安管理處罰法》第１１條對于毒品、淫穢物品等違禁品明確規(guī)定了應當收繳，如此一來，任何人都不可能對違禁品主張物權，即違禁品在民法中并不能成為合法財產。在毒品交易中，由于交易行為違反法律強制或禁止規(guī)定而無效，雙方都未取得對方所交付的金錢與毒品的所有權。因此，當販毒者甲未經購買毒品者乙的同意，取回毒品時，甲的行為并未侵害乙的所有權或合理占有，因而不構成盜竊罪。但是，第三人丙從乙處盜走毒品的，需要承認乙的占有值得保護，因而其成立盜竊罪。如果堅持刑法從屬于民法的立場，對盜竊毒品的行為定罪就等于是對不屬于合法財產的違禁品提供刑法保護。
此時，基于刑事政策的考慮合理地解釋財產罪的保護法益，肯定刑法上違法判斷的相對性可能就是必要的。否則，對于盜竊、搶劫毒品的行為，該違禁品的占有人無法進行正當防衛(wèi)。
違禁品之所以能夠成為財產犯罪的對象，主要考慮是：一方面，因為財產罪保護的占有是人對財物事實上的占有關系，違禁品的占有人無法實施法律上的處分，如不能進行買賣。但是，占有人仍然有事實處分權能，如銷毀毒品。因此，對其持有的違禁品，受刑法保護的法益即事實性處分的權利仍然存在。
另一方面，在針對違禁品的合法沒收手續(xù)采取以前，他人對違禁品的占有都是平穩(wěn)占有，對之予以侵害，可能構成財產犯罪。所以，占有違禁品狀態(tài)本身需要保護，這歸根到底是為了維持占有狀態(tài)背后的財產秩序而非財產權益本身，即刑法保護違禁品占有者的權利，不是宣告其對違禁品的持有、處置行為具有合法性，更不是為了保護其所有權，而是為了確保國家司法機關日后可以按照法定程序追繳這些財產?！缎谭ā返冢叮礂l規(guī)定，違禁品應當予以沒收并上繳國庫。如果允許任何人非法占有他人手中的違禁品，既會使這些物品流散到社會中，造成社會生活的混亂，也會為司法機關日后追繳這些物品設置障礙。
（三）財產占有的具體判斷
１．刑法中更為事實化的占有概念
民法上的占有必須是基于為自己占有的意思，善意、平和及公開地進行，強調財物的合法性；同時，在民法上，承認由對財物的事實上統(tǒng)領而形成的直接占有，如擔保財物占有人、承租人的占有；也肯定因某種法律關系而形成的間接占有，如出租人對財物的占有。但否認占有輔助人的占有。總體而言，民法上的占有更為觀念化、抽象化、社會化、規(guī)范化。
刑法上的占有，是因事實上對物具有的支配而形成的統(tǒng)領、控制關系，強調占有的事實和狀態(tài)本身，而不以存在所有的意思、善意、平和占有為必要，占有關系是因為合法取得還是由非法行為所致，都不是關鍵，也不以民法上有處分權利為限。
例如，占有輔助人在刑法上有一定地位，他人竊取占有輔助人所控制的財物仍然構成盜竊罪。但刑法上的占有并不包括代理占有、間接占有、占有改定等觀念性占有，也不承認因為繼承遺產而產生的占有繼承，即在既是財物的所有者也是財物的占有者的某人死亡的場合，盡管財物的所有權會因為（財產）繼承而被繼承人所承繼，但由于（刑法上的）占有是指事實性支配這樣一種狀態(tài)，因此，在繼承人取得對財物的事實性支配之前，該財物就被評價為脫離占有物。
總體而言，刑法上的占有比民法上的占有概念顯得更為現實化。
２．關于金錢的占有
對于金錢的占有，刑法和民法的立場也會存在一定差異。金錢作為一般等價物本身就具有流通功能，實行占有金錢即取得所有權的原則。但是，在刑法上，對于金錢的性質可以和民法的認識有所不同。例如，就指定了合法用途的金錢能否成為侵占罪的對象而言，刑法上所強調的是，按照委托人的委托意思保管財物，沒有必要從民法的角度來考慮問題。因此，對于被指定了合法用途的托管金錢，應當尊重委托人的意思，從法律上保證委托人必須按照預定的用途來使用金錢，因此，那種認為被委托保管的金錢的所有權屬于委托人的見解是妥當的。另外，即使被指定合法用途的委托金，作為貨幣沒有被特定，但只要金額被特定，就可以將該金額看作為特定的財物。
此外，金錢在特定情形下，也可以和一般的動產“同視”，這一點在民法上也并非完全不被認可，對此，在質押問題上就可以看出來：為擔保債務的履行，債務人或者第三人將其動產出質給債權人占有的，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現質權的情形，債權人有權就該動產優(yōu)先受償。債務人或者第三人將其金錢以特戶、封金、保證金等形式特定化后，移交債權人占有作為債權的擔保，債務人不履行債務時，債權人可以以該金錢優(yōu)先受償。由此可見，以金錢作為質押標的物，在其特定化且移交給債權人占有之后，其就可以發(fā)揮動產的效果。這和刑法上將特定化的金錢評價為侵占罪中的財物的旨趣是相同的。
３．關于死者的占有
如何評價死者的占有，在刑法學上一直是有爭議的問題。例如，甲超速駕駛撞死了乙，甲立即下車，在其確定乙死亡后取走乙的手表，甲是否構成盜竊罪？對此，繼承人占有說是純粹的民法概念，承認觀念上的占有。但在繼承人不在場的情況下并不存在對他人財物的事實性支配，不能成立刑法上的占有。死者占有的全面否定說認為，按照財產犯罪體系的一貫邏輯推理，就應當在任何情況下都否認死者的占有。這是德國通說的觀點，在我國和日本均獲得了許多學者的支持。
這種多數說傾向于將死者隨身攜帶的財物解釋為“遺忘物”，即非基于他人本意而脫離他人占有，偶然（不是基于委托關系）由行為人占有或者占有人不明的財物。對侵占罪說的有力批評是：肯定成立侵占罪會導致因自己的不正當的先前行為的存在，對后行行為的法律評價反而朝著減輕罪責的方向進行改變。對此，橋爪隆教授明確指出：如果行為人沒有實施殺人行為，對其本應處以盜竊罪，但如果以非法的殺人行為為理由，其罪責反而得以減輕為侵占犯罪，這顯然有違健全的法情感。
或許正是考慮到這一點，實務處理基本與上述多數說相悖，司法慣例總是朝著盜竊罪的方向進行解釋。對此，不能簡單指責實務不合理，需要考慮理論上能否提供合理的解釋思路。
最高人民法院《關于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》（２００５年６月８日）第８條規(guī)定，“在被害人失去知覺或者沒有發(fā)覺的情形下，以及實施故意殺人犯罪行為之后，臨時起意拿走他人財物的，應以此前所實施的具體犯罪與盜竊罪實行數罪并罰”。顯而易見，我國司法實務對于故意殺人后取財的行為，并未簡單解釋為侵占罪。即便取財行為發(fā)生在人跡罕至的郊外，通常也認定其為盜竊罪。有大量判決認為，被告人因瑣事或感情糾紛掐死被害人后，取下被害人身上首飾的行為，均構成盜竊罪。
對于類似情形，日本最高裁判所的論證進路是：“在這種場合，對被害人生前持有的財物，在其剛剛死亡的時候，仍然繼續(xù)予以保護，可以說，這是符合法之目的的。這樣的話，對利用使得被害人脫離對財物的占有的自己的行為，從被害人處奪取上述財物的被告的這一系列行為，若進行整體性考察，就應該說，侵害了他人對財物的持有，因此，上述奪取行為就不是構成侵占脫離占有物罪，而是構成盜竊罪，這里的理解是妥當的?！?/p>
換言之，日本判例的態(tài)度是，在緊密的時空聯系范圍內，對殺害被害人的行為和奪取財物的行為進行整體考察，被告人通過一個作為整體的實行行為而侵害了死者生前的占有，故該行為可被評價為盜竊行為。該學說的旨趣在于對被告人利用自己先前的殺害行為，在被害人死后臨時起意取財的，判處相對更重的盜竊罪而非（脫離占有物）侵占罪，以避免殺死被害人并取財的被告人（相對于殺人未遂時取財者）在處罰上“占便宜”。即強調殺人行為和取財行為的整體性，該一體化的行為使得財物脫離被害人的，整體上評價為行為人具有故意和非法占有目的。
對此，筆者認同“死者生前占有（有限延續(xù)）說”的論證進路，認為被害人的死亡由行為人引起，行為人與被害人之間存在特定的侵害和被侵害關系，故有必要承認死者生前的占有，在其死亡后的極短時間內還值得繼續(xù)受到刑法保護，不應當受到行為人侵害，從而對占有概念做不同于民法的規(guī)范評價。
當然，這種學說的適用范圍必須受到限制：（１）取得財物者必須是先前侵害被害人的行為人；（２）取得財物的行為與先前的侵害行為時間間隔極短、幾乎同時存在；（３）取得財物與先前的侵害行為幾乎在同一場所。那么，在第三者取得被害人財物的場合，就不應該承認死者生前占有的延續(xù)，用以區(qū)分做出殺害行為的被告人的臨時起意取財行為和無關第三人的取財行為，從而使得后一種情形下的行為人判處更輕的刑罰。
如此說來，占有的事實性支配并不是純事實的，而是需要規(guī)范判斷。這里所謂的規(guī)范判斷，是指在判斷主體是否存在占有時，需要考慮社會一般人的觀念，即社會一般人認為在被害人剛剛死亡后，被害人是否仍然占有財物。甲撞死了乙，甲立即下車，甲確定乙死亡后取走乙的手表，是時空密接的典型情形。只要認可事實性支配是規(guī)范判斷，且本案具體情形極其明確的就是殺害后臨時起意的當時、當場取財，則判斷標準和判斷資料都沒有疑問，應當認可對甲來說，乙生前的占有仍然存續(xù)，甲應當成立盜竊罪。
（四）財產損害的刑法判斷
行為人用不當方式主張債權的，從民法的角度看，可能廣泛承認被害人的財產損害。
（１）形成特定之債的情形。例如，甲為購買乙制造的農用摩托車而付全款后，乙不交付標的物，甲乘乙不注意之機將其騎走的，民法上會認為甲要主張債權，只能通過民事訴訟途徑，該侵權行為造成了被害人的財產損害。但是，刑法上可能會考慮甲具有給付請求權，其以平和手段取走財物并不違反民事法秩序，在債務人負有向行為人為所有權轉移的對待給付時，其無法請求甲返還被擅自取走之物，從而認定乙沒有實質的財產損失，進而認定甲無罪。
（２）存在種類之債的情形。甲購買乙生產的５臺農用機械，付款后乙不交付財物，甲從乙生產的１００臺器械中取走５臺的，民法上也可能認為該行為侵害了債務人乙的選擇權，可以認為被害人有財產損失。如果完全從屬于民法的考量，刑法上就可以認為既然行為人侵害被害人的選擇權，就有罪。但是，刑法上對于被害人財物損失的判斷更為實質化，選擇權受損不等于刑法上的財產損失存在，因為民法上規(guī)定選擇權的目的，在于為促進債務人乙及時履行債務而設計出財產分配選擇的制度，但刑法上需要考慮行為人和被害人之間的利益平衡。
（３）關于金錢之債的情形。例如，乙欠甲５萬元貨款一直未支付，甲從乙商店的收銀臺中取走乙未歸還的５萬元的，也應當認為在債務總額的范圍內被害人沒有財產損害。總之，在上述情形中，如果嚴格按照民法立場，并堅持絕對禁止私力救濟的思路，行為人的行為應當使對方產生了財產損害。但刑法對于財產損害的判斷需要堅持不過度介入或取代民法的財產分配機制的立場，其對于損害的判斷比民法更加實質化，從而形成與民法判斷存在一定差異的“整體財產損害說”的立場。
三、財產犯罪中“刑法獨立性”的拒絕
（一）刑法對民法做出變通理解是正?，F象
前述分析表明，在財產罪的保護法益、占有概念的理解、違禁品的處理、財產損害的確定等方面，刑法的理解都與民法存在一定差異，進行了一定程度的變通，絕對的民法從屬性既不符合懲治財產犯罪的司法現狀，也不符合犯罪判斷的學理和邏輯。因此，應當肯定刑法對民法做出一定程度的變通理解乃是難以避免的現象。主要理由在于：
１．刑法固有的違法性判斷
所謂法秩序的統(tǒng)一性，是從正義思想中推導出來的，不是邏輯上的，而是評價上的、公理式的一致性，即從規(guī)范性視角觀察眾多法規(guī)范時，所反映的是這些規(guī)范應當以自身不發(fā)生矛盾的統(tǒng)一體加以把握的一種觀念，而非意味著現實中的具體法律條文之間沒有矛盾要素。因此，法秩序統(tǒng)一性的真正含義是“法規(guī)范的集合”不存在內在的、根本的矛盾，是目的論、規(guī)范論層面的統(tǒng)一。
那么，僅以《民法典》的某個條文為根據，理解某些犯罪的保護范圍或者進行刑事違法性判斷，是將法秩序統(tǒng)一性降格為“部門法之間的統(tǒng)一”，存在方法論上的缺陷。我國學者認為，遵循法秩序統(tǒng)一性原理，并采取緩和的違法一元論的立場，就應當以違法的統(tǒng)一性為基礎進行違法的相對性判斷。
對此，筆者認為，禁止將其他部門法或整體法秩序所不反對的行為認定為犯罪，這是誰都不會反對的。但是，在具體刑事違法性的判斷上，“以違法的統(tǒng)一性為基礎進行違法的相對性判斷”的說法是似是而非的，相對于作為實定法的民法和行政法而言，刑事領域的違法性判斷本來就是不同法域的思考和評判，無法簡單地與民事或行政違法性進行比較，刑事、民事和行政違法性的判斷是各自用其法域的標準評判行為的違法，都是各自的、固有的違法性判斷，討論其獨立或者從屬，意義相對有限。
例如，對于故意傷害行為，說刑法上的違法性從屬于侵權責任法的違法性，意義并不大，行為是否符合《刑法》第２３４條故意傷害罪的客觀構成要件可能最為關鍵。以不同部門法各自的標準去判斷各自的違法，確定各自的法律責任時，違法性可能競合，也可能不競合。學者指出，當同一行為同時引起公私法上的不同效果時，就必須遵循公、私法原則上相互區(qū)分且各自自洽的基本理念，對公、私法問題分別依據不同規(guī)則予以裁斷。總之，重要的是刑法所固有的違法性是否能夠被確定，而非抽象地討論刑法從屬于民法等前置法。
在討論財產犯罪時，罪刑法定原則的制約、構成要件該當性的實質理解、違法性判斷的邏輯、法益侵害原理的運用等，對于確定財產犯罪的成立與否都很重要，刑法和民法對于違法性的評價并不一致的情形可能并不少見。例如，民事上承擔賠償責任的緊急避險行為，在刑法上可能無罪。在這種語境下，強調刑法必須從屬于民法，反對刑法對民法做出變通理解，顯然不是務實的態(tài)度。
事實上，對于行為的違法性，在不同的部門法中，總是按照該部門法所確定的違法性判斷標準加以理解，從而肯定不同部門法所固有的違法性判斷。不同的部門法規(guī)制目的不同，所以，在這個部門法當中予以否定性制裁的，在別的部門法可能什么否定性效果都沒有，這樣的情況也是存在的，比如基于殺人的意思向他人開槍，但沒有擊中被害人的，在刑法上會認定為故意殺人未遂行為，由于故意殺人罪是重罪，對于未遂行為也通常對被告人進行刑罰處罰；但是，在民法上，只要是子彈打偏了，該行為就不屬于不法，不會產生基于傷害的侵權損害賠償責任。
由此看來，在民法上，重視的是如何建構事后的損害填補機制，誰在利益上“吃虧”，誰就應該得到相應補償，從而實現新的利益分配。民事上事后的損害填補，對于有錢人不痛不癢，無法預防某些嚴重侵害的發(fā)生。但是，刑法與之不同，其具有法益保護功能，就財產罪的認定而言，刑事上不能僅考慮被害人的損害補償機制，也不僅僅考慮權利人關于所有權的權利地位是否實際受到侵害，而是要想方設法防止未來的類似嚴重侵害再度發(fā)生。
歸結起來，刑法和民法對于財產分配秩序的功能存在差異：民法的規(guī)制邏輯強調事后的利益衡平；刑法的目的在于保護法益與維持規(guī)范的效力。因此，刑法對于財產權利不那么清晰的情形，也需要維持現有的占有狀態(tài)，進而防止重大侵害的發(fā)生，或最終維護所有權人的財產權。那么，為了實現不同于民法的刑法規(guī)范目的，在刑法與民法這兩個不同的部門法中，就與財產犯罪有關的相同概念做出不同理解是完全可能的，刑法對民法上的概念并不絕對從屬，在刑法解釋論上基于刑法本身的規(guī)范目的進行相對的變通理解是可以接受的、必要的。
２．受到財產犯罪模式制約的刑法變通理解
討論財產犯罪的成立范圍，當然要放在民事實體法確定的這個權利關系當中去考慮。但是，刑法保護的范圍是適度擴大還是有意縮小，涉及兩種與財產犯罪有關的思考模式：民法依存模式和秩序維持模式。民法依存模式主張，財產犯罪的成立從屬于民事實體法上“靜態(tài)的”權利關系，行為違反民事實體法預定的權利關系的，就成立財產犯罪。
對這種立場加以徹底化，就是犯罪認定絕對依賴于、從屬于民法的民法依存模式。相反，對民事實體法的權利關系及概念從屬性加以否定，對支配民事關系的原則或者秩序加以肯定和保護，行為對“動態(tài)的”財產秩序（而不僅僅是財產權利）有所侵害的，就是財產犯罪。對這種想法加以徹底化的立場是秩序維持模式。對這兩種模式加以極端化的觀點，都不值得支持。
將秩序維持模式夸張化，運用刑法保護的可能就是民法之外的秩序、狀態(tài)，從而將財產犯罪的保護法益確定為純粹的秩序，法益淪為抽象化、稀薄化的東西，由此，民法上不保護的經濟利益也會作為財產罪的對象，如為免除支付賭資而殺人的，構成搶劫罪，但學理上不能認為這一定罪結論合理。
將民法依存模式貫徹到底會導致私力救濟盛行，例如，在借貸期限到期，但是借款人沒有返還，權利人使用實力奪取的，由于被害人在民法上沒有對抗的權利，財產犯的成立一概被否定，這樣財產犯的認定完全從屬于民事法律關系，但會導致法治國家的基本立場受到沖擊。在尊崇法治的環(huán)境下，主張民事權利不能依靠個人實力，而應該訴諸依法裁判的國家司法機關。
由于上述模式（民法依存模式和秩序維持模式）均有所不足，相對緩和的主張就具有合理性，此時，在刑法領域對民事權利的保護、對民法概念的使用等適度做出不同于民法的變通理解，就是理所當然的。
３．刑法功能主義的考量
刑法對財產犯罪的處理，有時候是出于刑法功能主義的考量，希望在個案裁判中盡可能地回應國民的一般價值觀念，從而得出與“完美體系的演繹思維”不同的結論。實踐導向的刑法教義學重視刑法判斷的“可視化”，其至少有以下兩層含義：一方面，盡可能在經驗主義、存在論的意義上理解刑法、處理案件，盡量得出符合國民規(guī)范意識的結論。另一方面，重視刑法的社會功能，關注刑法作為規(guī)制社會的手段應當發(fā)揮什么樣的作用。
正如平野龍一教授所言，刑法理論“本來也是應當從刑法的社會機能如何的觀點來加以展開，但是，歷來的理論卻往往將其中心放在理論的獨創(chuàng)性、理論的精密性、體系的整合性上了”。為解決實踐難題，軟化體系性思考的約束，在財產犯罪認定中，刑法就不得不對民法做出變通理解。
附帶指出，對于同一概念不僅在刑法和民法之間的理解不同，在刑法學領域內部也可能被相對地加以理解。例如，占有是賦予某人作為盜竊罪的被害人這一地位的基礎事實，是一種事實性支配。通說認為，盜竊罪中的占有不同于《刑法》第２７０條侵占罪中的占有，侵占罪中的占有類似于決定主體特殊身份的基礎事實，其不限于針對財物的事實性支配，還包括法律上的支配。典型例證就是對存款的占有。存款由銀行占有還是由儲戶（存款名義人）占有，歷來有爭議。儲戶雖然并沒有事實性地支配該金錢，但其擁有可隨時自由提取該存款的權限，銀行像一個“保管箱”，通常不能拒絕儲戶的取款要求。
因此，多數說認為，儲戶對自己存入的金錢具有法律上的支配權，存在侵占罪意義上的占有。但是，該金錢事實上處于銀行的管理之下，其事實性支配歸屬于金融機構。因此，第三人冒用儲戶的借記卡從自動取款機（ＡＴＭ）上提取存款的，行為人就不正當地取得了由銀行實施事實性支配，同時由儲戶進行法律上支配的金錢，由于其侵害事實性支配的行為可以成立盜竊罪，該第三人的行為就成立以銀行為被害人的盜竊罪（只不過我國《刑法》第１９６條將其擬制性地規(guī)定為信用卡詐騙罪）。
與此不同的情形是，如果受托人甲接受乙的委托，由乙將１０萬元存入甲的賬戶后，甲偷偷將該款取出用于賭博的，由于甲具有提取存款的權限，銀行沒有特殊合法理由不能拒絕付款，銀行對存款的事實性占有、支配就沒有受到侵害，甲就不成立針對銀行的盜竊罪；但由于能夠認定甲對受乙之托保管的金錢存在法律上的占有，其違背委托信任關系取款的行為，就可以被認定為針對乙的侵占罪。
這充分說明，侵占罪中的占有，以具有委托信任關系為前提，占有者對該物具有一定程度的處分權，在法律上處于能夠隨意處分他人財物的狀態(tài)，其內容比盜竊罪等奪取型犯罪中占有的范圍要廣，不僅對財物具有實際支配的情況，就連具有法律上支配的情況也包括在內。即侵占罪中的占有，是“事實上或者法律上對物具有支配力的狀態(tài)”。而儲戶對于銀行事實上支配的不特定物（金錢），在存款限度之內具有成立侵占罪所必要的法律支配。
盡管從形式上看，銀行是在保管和占有財物，但實際上在儲戶的銀行賬戶的范圍之內，儲戶對其財物具有法律上的支配、控制權。因此，即便是在刑法領域內，在盜竊罪和侵占罪之間試圖一體地理解占有概念也是不可能的，在刑法和民法之間，對某些概念做出差異性理解更是再正常不過的事情。
（二）財產犯罪中刑法對民法的合理態(tài)度：必須反對刑法獨立性
１．脫離民法的“刑法獨立性”之疑問：兩個范例
不可否認，在認定財產犯罪時，學理上存在脫離民法的“刑法有意曲解民法”或“刑法獨立性”的主張，將刑法對財產的保護擴展至維持與財物有一定關聯的、平和的社會秩序。
這種立場，無論是在我國還是國外的刑事審判中也都得到認可。比如，日本刑法第２６０條規(guī)定了損壞建筑物罪，其對象是他人的建筑物。但是，刑事上在判斷建筑物的他人性時，確立了不同于民法的標準。被告人甲主張解除因受騙而在自己的建筑物上設定的最高額抵押合同，而且損壞了該建筑物的，日本最高法院認定其屬于日本刑法第２６０條所規(guī)定的他人的建筑物，主張即便無法否定在將來的民事訴訟中，可能會根據日本民法第９６條第１款認定所設定的最高額抵押權因存在欺詐而被撤銷，他人不能對該物享有所有權，也可以在刑法上獨立地認定本案中的住宅是他人的，從而最終判決甲成立損壞建筑物罪。該判決的補充意見明確提出，刑法和民法的立法目的不同，因而對于物的他人性的判斷，在民事領域與刑事判斷中可以存在相對性。
但是，很難想象完全脫離民法的“刑法的所有權”這種奇特的概念，否則，就會遇到刑事審判認定被告人因毀壞他人的建筑物構成犯罪，未來的民事審判又肯定該財物的所有權歸屬于被告人本人的情形。
又如，在“錯誤匯款”的場合，被告人將他人錯誤匯入的款項取走的，日本法院認為，由于被告人沒有給銀行“撤銷”的機會，對該存款是他人錯誤匯入的這一點秘而不宣取款的行為，就成立針對銀行的、以不作為方式實施的詐騙罪。另外，對于被告人在ＡＴＭ機上將他人錯誤匯入的款項取走的行為，法院認定被告人成立盜竊罪。但是，在這些案件中，被告人針對銀行的存款債權本來就是存在的，認定其對銀行成立詐騙罪或盜竊罪并不合適。
對于這種案件，其實用民法上的不當得利來處理就夠了。民事上肯定行為人的存款債權，刑事上不允許其將款項取走，行為規(guī)范之間勢必產生了矛盾，存款人在實施一定的舉動時就會陷入兩難。實務上不能用刑法來制造這樣的矛盾。從法秩序統(tǒng)一的角度來解釋財產犯罪時，并不保護民事權利本身，或超越個人財產權去保護帶有一定抽象性的“財產秩序”，將秩序維持模式予以夸張化、極端化的做法必須受到嚴格限制。針對錯誤匯款的取款及消費行為，事實上均沒有成立針對銀行的財產犯罪的余地?！叭舴侨绱耍敲?，存款債權人取出錯誤匯入的款項，并以現金形式返還給錯誤匯款人的，也要成立針對銀行的詐騙罪，這顯然是不合適的。”
２．財產犯罪中刑法的應有立場：判斷是否存在“高度的民事權利根據”
拉倫茨指出，判斷者“曲解”法條，以便可以得到其希冀的結果，這種情形并不能被容許。刑法即便要對民事法秩序予以維護或者補強，也不能完全離開民法創(chuàng)造一套新的、獨立的概念，去保護民法所不保護的利益，這過于偏離財產犯罪的本質，應該是不合適的。為了防止規(guī)范矛盾，刑法中對財產權的保護、財產秩序的維持、財產關系的確定以及財產犯罪的認定等，都應當根據法秩序統(tǒng)一性原理，盡可能統(tǒng)一地、體系性地理解刑法和民法規(guī)定之間的關系。毋庸置疑，在刑法學中，確實存在僅僅為了維護財產秩序甚至是財產關系背后的社會秩序，離開民法的“刑法上的所有權”或者“刑法上的他人性”這種“刑法獨立性”的觀點。
但是，對于處理財產犯罪的“刑法獨立性”思考模式，不應當予以認可。刑事上要考慮民法的基本規(guī)則或規(guī)范意圖，即便可以認為刑法和民法由于規(guī)范目的不同，在具體判斷或概念使用上有一定差異，但是，對刑事案件的處理也不能完全不顧及民法的基本取向，不僅要有“民事權利的影子”，而且應當存在“高度的民事權利根據”時，才能成為刑法中財產犯罪所要保護的對象。根據這種邏輯，刑法需要保護財產所有權，同時要保護占有，這使得刑法的保護較之于傳統(tǒng)觀念在保護范圍上有所擴張，即采納了秩序維持模式的合理因素，同時禁止私力救濟，且重視該行為在民事上是否有一定的合法性根據。民事法律關系上沒有相應利益，僅對秩序加以維護的犯罪認定難以得到認同。
基于上述立場，對于財產犯罪中刑法和民法關系的處理，應當大致承認的規(guī)則是：
（１）刑法中奪取罪規(guī)定的保護客體并不完全從屬于民法，而是有一定程度的擴張，在民法上的權利關系錯綜復雜，所有權歸屬于誰暫時難以確定，被害人的占有極有可能被認定為存在高度的民事法上的權源的前提下，就應該認定被害人的占有屬于具有民事性的利益，值得刑法加以保護。刑法為禁止私力救濟而對占有進行保護，并不是保護與民法無關的利益，該占有也必須是現行法之下的“民法上的利益”。
（２）相對于行為人而言，被害人處于類似或接近于所有權人的地位時，該財產權益就值得刑法保護，因此，盜竊違禁品、對于殺害被害人后立即取得其財物的，盜竊罪都能夠被肯定。在“錯誤匯款”的案件中，相對于銀行而言，存款名義人享有存款債權，其權利根據非常充分，即便在其取款時，對他人錯誤匯入款項的權利做出默示陳述（自己對銀行享有相應債權），該陳述也不能被評價為虛假，無法認定為對銀行職員的詐騙。
（３）主張債權的行為能夠為社會所容忍或實際使得被害人的債務消滅的，被害人不存在民事權益受損意義上的財產損失，行為人難以成立敲詐勒索罪。
（４）對于刑法上逾越了變通理解民法的界限，跨入故意曲解民法范疇的“刑法獨立性”解釋應當盡可能避免。如此一來，將不法原因給付行為認定為侵占罪，以及將民事上無效的、針對銷贓所得的“請求權”作為財產，進而肯定詐騙罪的成立等思考方法，都是值得質疑的。
四、結語
刑法對財產犯罪的認定需要尊重民法，避免與民法基本取向相沖突，因此，刑法的違法性判斷不是獨立的。刑法保護財產權原則上應該以具有民事權益為出發(fā)點，總體上應當對民法概念做出一致性或從屬性理解，進而維護法秩序統(tǒng)一性原理。
當然，由于刑法承擔著禁止私力救濟的使命，行為人即便擁有所有權，但在主張其權利時也必須保持克制，否則可能成立財產犯罪；在財產關系復雜的情形下，即便事后能夠厘清權利歸屬，但在行為當時具有一定權利根據的，認定行為人構成財產犯罪必須極其謹慎，從而限縮財產犯罪的成立范圍。這些都決定了刑法中對于財產犯罪相關概念的使用、刑事違法性的判斷都不可能與民法立場絕對一致，刑民之間的上述差異并不當然違反法秩序統(tǒng)一性，刑法并不絕對地從屬于民法。
刑法必須在維護財產權益和維護財產秩序之間取得平衡，不得不走“中間路線”，由此變通地理解民法概念，肯定刑法固有的違法性，就是合理且務實的態(tài)度。這個意義上的法秩序統(tǒng)一不是邏輯上的統(tǒng)一，而是評價上、規(guī)范判斷上的統(tǒng)一。僅僅為了滿足處罰必要性的需要，故意生硬地曲解民法從而滑向“刑法獨立性”的做法是不妥當的，可能沖擊罪刑法定原則，也無助于刑法謙抑性的實現。
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