周光權(quán)
法學(xué)教授
清華大學(xué)法法院
作者：周光權(quán)
來源：《法商研究》2023年第1期
發(fā)布時間：2023-02-28 13:33:35
按照罪刑法定原則的要求，對立法者所設(shè)定的罪刑關(guān)系在司法上原本應(yīng)該嚴(yán)格地進行解釋，司法人員的自由解釋空間是相對有限的，但是在面對疑難、復(fù)雜案件以及與信息網(wǎng)絡(luò)有關(guān)的侵犯財產(chǎn)、妨害社會管理秩序等現(xiàn)代型案件時，司法上可能積極地通過“創(chuàng)造性解釋”［１］刑法來化解社會矛盾。這是客觀存在、無法回避的現(xiàn)象。對于這種創(chuàng)造性地變通適用刑法的情形，日本學(xué)者佐伯仁志稱其為對刑法的“軟性解釋”。他指出，在出現(xiàn)值得處罰的新類型行為時，司法上總是傾向于通過“軟性地”解釋刑罰法規(guī)來應(yīng)對，這是出于政策考慮，即在刑事立法難以推進的情況下，進行必要的軟性解釋是在所難免的。［２］對此，我國也有學(xué)者指出，網(wǎng)絡(luò)時代對刑法解釋的能動化、實質(zhì)化、功能化需求不斷增強。［３］在這種快速變遷、日益復(fù)雜的信息時代，刑法解釋論原本就應(yīng)當(dāng)更具有目的導(dǎo)向性、實質(zhì)性、回應(yīng)性和后果導(dǎo)向性，［４］但問題的關(guān)鍵是，刑法“創(chuàng)造性解釋”、軟性解釋的限度在哪里？這是一個很值得探討的問題，否則，在遇到“臨界案件”時，對刑法的過度解釋、任意解釋就會沖擊罪刑法定原則。［５］因此，在司法難題層出不窮的現(xiàn)代社會，如何在處理具體案件時堅持罪刑法定原則、回應(yīng)法治的要求，是理論上和實務(wù)中都繞不開的重大問題。
一、刑法“創(chuàng)造性解釋”：司法狀況的比較觀察
刑法是由立法者創(chuàng)制的，法官只能適用法律而不具有立法權(quán)限。如何通過正確的刑法解釋方法來落實立法者的意圖，回應(yīng)社會的呼吁，是法官經(jīng)常要面對的問題。在面對那些復(fù)雜案件或新類型案件時，法官既不能拒絕裁判，也不能僅將法條照抄到判決書中就萬事大吉，越是“難辦”的案件，越應(yīng)該充分釋法說理，此乃常識。為滿足司法裁判充分說理的要求，司法活動就應(yīng)該表現(xiàn)出一定程度的回應(yīng)性、能動性，“創(chuàng)造性解釋”刑法就是其中的表現(xiàn)之一。
（一）刑法“創(chuàng)造性解釋”：域外命運
在域外的司法實務(wù)中，面對新類型案件時，對立法上并未明確、理論上爭議很大或者明顯無司法自由裁量空間的問題，也可能通過“創(chuàng)造性解釋”來柔性適用刑法。
在這方面，作為大陸法系國家代表之一的日本的刑事司法解釋頗具特色，理論上相對嚴(yán)格地解釋刑法的立場在司法實務(wù)中并未得到遵循。這里略舉幾例：（１）關(guān)于電力的財物性。在日本刑法學(xué)中，關(guān)于財物，在理論上曾經(jīng)占主導(dǎo)地位的學(xué)說是“有體物說”，但從保護必要性的立場出發(fā)，日本大審院于１９０２年５月判決電力雖不是有體物，但具有管理可能性，因而屬于財物，竊取電力構(gòu)成盜竊罪。以這個判例的出臺為契機，財物是具有“管理可能性之物”的主張受到推崇。為徹底平息“有體物說”與“管理可能性說”之間的爭論，１９０７年制定的《日本刑法》第２４５條規(guī)定“電力，視為財物”。對此，有學(xué)者認(rèn)為，既然是“視為”財物，那么就是將不是財物（有體物）但具有管理可能性之物擬制為財物。在立法者作出這種擬制之前，司法者將電力作為財物看待的做法就是進行類推解釋。［６］（２）偽造公文書罪的處罰范圍。被告人將公文書復(fù)印后使用的，是否屬于偽造公文書原件？對此，日本最高法院的判決認(rèn)定，將公文書復(fù)印以后使用，屬于偽造公文書原件，也就是說“復(fù)印件是公文書原件”。其主要理由是：復(fù)印件跟真正的公文書具有相同的意思、內(nèi)容，反映了原件制作人的訴求；復(fù)印件的名義人就是原件的名義人；復(fù)印件作為證明文件和公文書原件具有相同的社會功能和信用，因此，把公文書復(fù)印后使用的，構(gòu)成偽造公文書罪。［７］對類似“創(chuàng)造性解釋”或軟性解釋現(xiàn)象，日本多數(shù)學(xué)者予以批評，其中的代表性主張是：“作為結(jié)論，雖說復(fù)印件的社會機能應(yīng)當(dāng)?shù)玫奖Ｗo，但它畢竟是證明原件的存在及其內(nèi)容的手段，而不是現(xiàn)行刑法上的偽造文書罪的對象中的文書。因此，將其作為文書，超出了刑法的嚴(yán)格解釋的范圍，和罪刑法定原則相悖，因此，否定說的見解妥當(dāng)。對上述問題，只能期待通過立法解決?！保郏福荩ǎ常╇娫捒ㄊ欠駥儆谟袃r證券。日本刑法學(xué)界的多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，由于有價證券必須是有形的文書，而電磁記錄并不是文書，因此電話卡不是有價證券，否則就是類推適用。但司法者在判例中對此持相反的立場。此外，對于電話卡使用完畢后，在其上部打了幾個孔，被告人將孔用透明膠粘上然后出售的行為，是否構(gòu)成偽造有價證券罪？對此，理論界有人認(rèn)為，即便勉強把電話卡解釋為有價證券，也必須同時考慮其電磁記錄記載的內(nèi)容以及外觀標(biāo)明的信息兩個部分（“一體說”），否則，就不能稱其為有價證券。對于電話卡已經(jīng)使用完畢，在其上面打了幾個孔，外觀上一眼就能夠看出不是真實的電話卡而出售的行為不會侵害社會上一般人對電話卡的信用，因此，不能認(rèn)定被告人的行為構(gòu)成偽造有價證券罪。但是，法院的判決認(rèn)定被告人的行為構(gòu)成該罪。［９］（４）信息時代陳列淫穢物品犯罪的認(rèn)定?！度毡拘谭ā返冢保罚禇l規(guī)定，公然陳列猥褻的文書、圖畫或者其他猥褻物的，處２年以下懲役。在１９９７年之后，為滿足處罰必要性的要求，日本法院放棄堅持猥褻物為有體物的立場，開始認(rèn)為“淫穢圖像數(shù)據(jù)本身”就是淫穢圖畫，進而出現(xiàn)了將“電子郵件系統(tǒng)”理解為猥褻圖畫的判決。［１０］對此，學(xué)者一般認(rèn)為法院所作的“創(chuàng)造性解釋”是類推解釋。但是，也有學(xué)者指出，對于這種原本應(yīng)當(dāng)通過立法來解決的事情，在司法實踐中有這樣一種傾向：對于那些有超過社會通常觀念之嫌的爭議案件，一旦檢察官提起公訴，法院就要作出有罪判決。反過來，一旦法院作出了有罪判決，就沒有必要修改法律或制定新的法律。換言之，如果嚴(yán)格按照罪刑法定原則的要求，那么法院對于灰色案件應(yīng)該判無罪而等待立法予以解決，但是，在司法實踐中，法官對于這一類案件通常判處被告人的行為成立犯罪。而一旦法院判處無罪，那么立法程序就不需要啟動了。［１１］日本學(xué)者前田雅英把這種解釋傾向稱為“刑法解釋的‘日本型’”，稱其考慮了“日本的國民規(guī)范意識”而予以積極評價。［１２］
與日本法院通過軟性解釋方法解決社會矛盾不同，德國法院在解釋刑法方面相對消極和嚴(yán)格。這方面的例子很多：（１）對于電力。德國法院一直認(rèn)為其沒有管理可能性，因此不是刑法中的財物。（２）對故意毀壞財物罪的處理。德國刑法實務(wù)的解釋更為嚴(yán)格。例如，把他人豢養(yǎng)的珍貴觀賞鳥從籠中放走的，德國刑法解釋反對進行實質(zhì)理解，不主張將這種行為定性為故意毀壞財物罪。（３）對機器實施欺騙。德國的司法者堅持認(rèn)為機器設(shè)備不會受到欺騙，不會產(chǎn)生錯誤認(rèn)識，被告人的行為不構(gòu)成詐騙罪。針對這種行為，立法者在１９３５年對刑法典作了修改，增設(shè)了針對計算機實施詐騙的新罪名。（４）對于《德國刑法》第２２４條規(guī)定的使用危險性工具傷害罪。誰也不會否認(rèn)，磚頭屬于有形的工具，把墻上的磚頭摳下來用它砸向被害人，當(dāng)然構(gòu)成使用危險性工具傷害罪，因為這個工具能夠被人所支配和利用。但是，對于多個被告人抬著被害人或者按著被害人的頭讓其去撞墻的行為，按理說其危害性并不比用磚頭直接砸向被害人行為的危害性更小，但德國法院并不把墻體視為危險性工具，認(rèn)為將一面結(jié)實的墻壁、自然土壤或者一塊巖石視為工具，有悖法條用語的通常含義，將一面立著但不能被行為人所支配的墻體解釋為工具，而對被告人的行為處以更嚴(yán)厲的刑罰是不合適的。［１３］
從上述解釋論的差異可以看出，日本的裁判更加重視實際發(fā)生的損害結(jié)果這一側(cè)面，通常而言，在損害實際發(fā)生的場合，處罰必要性也就產(chǎn)生，立足于這種處罰必要性，法官盡可能去論證刑法適用的可能性，從而使刑法“創(chuàng)造性解釋”很有市場。由此可以認(rèn)為，在日本司法過程中刑法解釋論的思考是“逆向”的。一旦發(fā)生法益被侵害的后果，就反向去思考究竟應(yīng)該由誰對結(jié)果負(fù)責(zé)，被告人的行為與構(gòu)成要件之間的這種關(guān)聯(lián)性可以相對比較弱，即便法條用語的含義空間有限，也可能為了滿足處罰必要性和保護法益的需要，對被告人的行為予以定罪處刑，如果將法條用語的通常含義擴大到一定程度還滿足不了定罪的需要，那么就不惜進行類推解釋。由此可見，日本實務(wù)界確實重視法官對解釋技巧的靈活運用，將刑法規(guī)范作為裁判規(guī)范，作為向法官發(fā)出的指引看待，由此廣泛認(rèn)可法官自由裁量權(quán)的運用。而德國刑法的解釋方法是“順向”的，即某一個法條用語不斷擴張，可能無限接近于民眾的認(rèn)同感，但不能讓國民感覺到過于意外，從而將解釋限定在能夠得到民眾認(rèn)同、符合民眾生活經(jīng)驗的范圍內(nèi)。所以，法官重視探究的是擴張解釋向前發(fā)展后，其能解釋的余地究竟有多大，民眾的認(rèn)同或行為規(guī)范的指引成為約束法官裁判的重要考量因素?？梢哉J(rèn)為，在日本的判決中，試圖用“靈活的解釋”來妥當(dāng)?shù)亟鉀Q的情形，而德國則通過立法來尋求具體妥當(dāng)?shù)慕Y(jié)論。［１４］
（二）我國司法實務(wù)中的刑法“創(chuàng)造性解釋”：若干范例
在我國的刑法實務(wù)中，“創(chuàng)造性解釋”一直很少受到質(zhì)疑。例如，司法解釋從來都認(rèn)為偷電就是盜竊，人們接受起來似乎也沒有什么障礙。針對傳播淫穢物品罪，對淫穢物品認(rèn)定的“有體性說”并沒有被堅持，從實體性的淫穢光盤等媒介物，到保存淫穢圖像數(shù)據(jù)的服務(wù)器的硬盤，以及淫穢圖像數(shù)據(jù)本身，或者是傳輸淫穢物品的電子郵件系統(tǒng)，都能夠作為該罪的行為對象；對該罪中“傳播”一詞的理解也是廣義的，播放淫穢物品的圖像或者聲音，使不同的人在不同的時間、地點能夠看到的，也當(dāng)然地被認(rèn)定為符合該罪的行為類型。
因此，可以認(rèn)為，刑法“創(chuàng)造性解釋”的方法在我國的司法傳統(tǒng)里一直是得到認(rèn)可的。近年來，這種“創(chuàng)造性解釋”與實質(zhì)化思潮結(jié)合的趨勢越來越明顯。例如，最高人民法院、最高人民檢察院對于受賄罪中“為他人謀取利益”的解釋就很廣泛，不僅實際實施或者承諾為他人謀取利益是為他人謀取利益，在行賄人有求于國家工作人員時，只要后者對行賄人的請托心知肚明，以及“事后”收受財物的，都屬于“為他人謀取利益”。對此，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第１３條予以認(rèn)可，司法解釋明顯是朝著更加具有靈活性和實質(zhì)化、通過解釋來一攬子為處罰兜底的方向邁進，從而大大壓縮了律師的辯護空間。
上述關(guān)于盜竊罪、傳播淫穢物品罪的行為對象，以及受賄罪中為他人謀取利益的“創(chuàng)造性解釋”，具有擴張解釋的性質(zhì)，尚在可接受的范圍內(nèi)，但是，在司法實務(wù)中也有一些刑法“創(chuàng)造性解釋”是很值得商榷的。下面略舉幾例加以分析。
１．違背同類解釋原則柔性地適用刑法。例如，在司法實踐中出現(xiàn)了不少惡意“網(wǎng)上刷單”的案件，被告人的行為被認(rèn)定成立破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪。［１５］這明顯屬于柔性適用刑法的情形。因為對１９９７年《刑法》第２７６條規(guī)定的毀壞機器設(shè)備、殘害耕畜之外的“以其他方法破壞生產(chǎn)經(jīng)營”的理解，原本應(yīng)該有所限制，毀損的對象必須是機器設(shè)備、耕畜等生產(chǎn)工具、生產(chǎn)資料，［１６］法官只能根據(jù)“例示”的“毀壞”手段進行有限的解釋，從而判斷什么行為屬于“其他手段”。［１７］如果法官對其他手段的解釋與法條中所明確列舉、例示的方式不一致，那么在解釋方法上就可能存在疑問。對此，有學(xué)者認(rèn)為，在信息時代，對某種業(yè)務(wù)進行妨害也是一種破壞，破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪可以包容妨害業(yè)務(wù)罪。［１８］但是，上述觀點是脫離１９９７年《刑法》第２７６條的法條文義所作的分析，即僅僅從被害人商業(yè)信譽受損的事實出發(fā)，比照破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪的罪名進行思考，其解釋結(jié)論違背同類解釋原理。［１９］
２．突破傳統(tǒng)教義學(xué)柔性地適用刑法
例如，傳統(tǒng)教義學(xué)對于盜竊罪與詐騙罪的關(guān)系有相對清晰的界定，盜竊罪是行為人以竊取的方式改變占有關(guān)系的犯罪，詐騙罪是被害人陷入錯誤之后自損型的犯罪。但是，在司法實務(wù)中對于有的案件，司法機關(guān)為了實現(xiàn)處罰目標(biāo)而無視教義學(xué)上的這種界分。例如，江某原系杭州市某商場內(nèi)一個品牌店的店長，其偶然發(fā)現(xiàn)在店內(nèi)刷卡機上刷卡購物獲取商場會員卡積分后，即便其再退單的，其卡內(nèi)的積分也不會被退回或扣除。于是，江某多次在店內(nèi)購物并立即退貨，卡內(nèi)的積分不斷增加。后來，他將用積分兌換得來的抵用券轉(zhuǎn)讓。經(jīng)調(diào)查，江某共往８張會員卡內(nèi)盜充４７００余萬積分，總價值達(dá)４７萬余元。案發(fā)后，人民法院以盜竊罪判處被告人江某有期徒刑１０年。［２０］這一判決的疑問之處在于，商場的積分返利規(guī)則表明行為人支付對價獲得積分是符合商家規(guī)則的；退貨時不退積分，也是商家自己事先確定的規(guī)則，存在被害人的同意。既然交易規(guī)則就是這樣定的，而被告人的行為沒有破壞規(guī)則，那么其購物后就能夠獲得積分，其退貨后未退積分雖然存在違背誠實信用原則的問題，但是其將積分出售，讓其他人用積分購買商品，也在商場規(guī)則允許的范圍內(nèi)，談不上商場的積分被行為人竊取的問題。盜竊罪在客觀上要轉(zhuǎn)移占有并建立新的占有關(guān)系，而在該案中，轉(zhuǎn)移占有這個教義學(xué)上的要求，已經(jīng)被法官靈活地解釋掉了。如果認(rèn)為行為人的行為屬于盜竊，那么何時為著手？如果買貨時是盜竊罪的著手，那么假如被告人不退貨，又何以認(rèn)定其行為的犯罪性，犯罪未遂自然也就無從談起。如果其退單時是著手，而該積分早就被其占有，那么盜竊罪中改變占有的事實也就不存在。因此，對被告人的行為定盜竊罪顯然存在問題。有學(xué)者認(rèn)為，被告人利用商場的交易漏洞轉(zhuǎn)移財物的行為構(gòu)成詐騙罪。［２１］但是，詐騙罪要求被害人被欺騙后實施交付行為，而在該案中這樣的交付行為并不存在，被告人只是消極地不退換某種利益，商家的損失也不在于行為人通過欺騙占有了轉(zhuǎn)移，而在于消極地不返還積分；對于這種僅僅消極不退還積分的行為，也不宜認(rèn)定為不作為的詐騙罪（因為商場的規(guī)則“豁免”了行為人的聲明及退還積分的義務(wù)），如此一來，就不能在作柔性的解釋后對被告人的行為適用詐騙罪。被告人行為的不法性僅在于：基于購物占有積分，但在其退貨后，其原本應(yīng)按照誠實信用原則的要求，將“代為保管”的積分退還給權(quán)利人（商家），其沒有退還而將其出售謀利的，可以視為侵占他人財物的行為，至多構(gòu)成具有自訴性質(zhì)的（普通）侵占罪。
３．類比其他行為類型柔性地適用刑法
例如，２０１２年１１月９日，浙江省高級人民法院、浙江省人民檢察院、浙江省公安廳聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于部分罪名定罪量刑情節(jié)及數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的意見》對有關(guān)非醫(yī)學(xué)需要鑒定胎兒性別的行為在一定條件下構(gòu)成非法行醫(yī)罪作出了規(guī)定，將“非醫(yī)學(xué)需要鑒定胎兒性別３人次以上，并導(dǎo)致引產(chǎn)”，以及“因非醫(yī)學(xué)需要鑒定胎兒性別受過行政處罰，又實施該行為”的，認(rèn)定為非法行醫(yī)罪。２０１８年，全國人大常委會法工委對上述規(guī)定進行了研究，認(rèn)為其有關(guān)內(nèi)容是對刑法具體應(yīng)用問題所作的解釋，屬于帶有司法解釋性質(zhì)的文件，應(yīng)當(dāng)被清理廢止。但是，自２０１２年１１月９日起，在公開的裁判文書中，浙江省就有３４個市、縣人民法院依據(jù)該司法解釋性文件判決了１４３起案件。［２２］由于前述解釋是明顯不合適的，不僅混淆了行政違法與刑事違法的界限，而且將非法鑒定胎兒性別這種屬于醫(yī)療輔助檢查手段的行為類推解釋為醫(yī)療行為，從而在刑法“創(chuàng)造性解釋”的道路上走得太遠(yuǎn)，由此得出的有罪結(jié)論自始就是錯誤的，應(yīng)當(dāng)通過審判監(jiān)督程序予以糾正。
二、刑法“創(chuàng)造性解釋”：性質(zhì)辨析
把法律適用簡化為查字典，把司法裁判視作對法律條文字面含義的理解，并不符合司法的實際狀況?！耙环N對法官約束的理解被排除了，這種理解把案件判決看成是法律字面含義純樸的涵蓋，法官不是‘法律的嘴巴’（孟德斯鳩），毋寧是，他創(chuàng)造性地對待法律?！保郏玻常荽_實，由于司法人員對于被告人的行為要么有罪、要么無罪必須作出回應(yīng)，既不能模棱兩可，也無法得出第三種結(jié)論，如果考慮到在司法實務(wù)中民眾對于處罰必要性的呼吁，那么法官就很可能尋求靈活地、柔性地解釋刑法。因此，刑法“創(chuàng)造性解釋”在很多時候是從處罰必要性出發(fā)，為實現(xiàn)個別正義，化解社會矛盾，避免“就案辦案”所得出的結(jié)論，其與實質(zhì)解釋之間很多時候就是“一紙之隔”。從司法功能主義的角度看，為了積極回應(yīng)社會需求的刑法“創(chuàng)造性解釋”有其存在的空間，但這種解釋方法使用不當(dāng)，也會與罪刑法定原則之間存在緊張關(guān)系，有滑向類推解釋的風(fēng)險。因此，需要梳理和研究刑法“創(chuàng)造性解釋”的性質(zhì)，確定哪些柔性適用刑法的情形是不可接受的，然后再確定具體的判斷規(guī)則。
（一）刑法“創(chuàng)造性解釋”可以被認(rèn)同的場合
解釋是使法律的意思更為明確的方法。有的刑法“創(chuàng)造性解釋”是擴張解釋，其結(jié)論可以被接受。在進行擴張解釋時，應(yīng)當(dāng)注意刑法條文的規(guī)范目的；將解釋對象與其他犯罪的構(gòu)成要件進行比較，確保刑法解釋結(jié)論的協(xié)調(diào)；進行擴張解釋必須處理好理論與實務(wù)、形式與實質(zhì)、歷史與現(xiàn)實的關(guān)系。對此，有學(xué)者指出，擴張解釋的具體步驟為：（１）判斷解釋對象的開放性；（２）對法條用語的含義進行拓展；（３）處罰必要性的限縮（法條用語通常含義與邊緣含義之間的反向制約）；（４）法律解釋的商談程序。［２４］
就實務(wù)而言，能否展開可以被接受的刑法“創(chuàng)造性解釋”或擴張解釋，需要重點從兩個方面進行審查。
一方面，對法益侵害性的審查。法益的范圍可能是變化的，有的被害法益可能并不那么典型，但這并不妨礙在處理相關(guān)案件時進行“創(chuàng)造性解釋”。例如，入戶盜竊同時侵害了被害人的住宅安寧權(quán)，但是，關(guān)于何為住宅安寧權(quán)卻存在一些非典型情形。對于單元樓的樓梯間里用隔板搭建的一個臨時場所，如果該場所能夠上鎖，與外界相對隔離，那么行為人進入該臨時場所實施盜竊行為的，認(rèn)定其行為為入戶盜竊行為應(yīng)當(dāng)沒有障礙，不能一提到住宅安寧權(quán)就只想到商品房里的被害人權(quán)益受侵害的典型情形。又如，將虛擬財產(chǎn)置于財產(chǎn)犯罪的保護之外也不應(yīng)該是司法務(wù)實界所持的態(tài)度，應(yīng)當(dāng)將虛擬財產(chǎn)認(rèn)定為刑法意義上的財物。但是，有學(xué)者認(rèn)為，侵犯虛擬財產(chǎn)，在該虛擬財產(chǎn)不是被害人唯一或數(shù)量有限的財產(chǎn)，而具備可以無限復(fù)制的特征時，或者危害行為僅僅是占用的，都沒有成立犯罪的可能性。［２５］顯然，該學(xué)者可能沒有重視法益表現(xiàn)形式在現(xiàn)代社會的變化，沒有顧及被害人利益的保護問題。再如，財產(chǎn)性利益能否成為詐騙罪的犯罪對象問題。雖然我國刑法并未像日本刑法那樣有保護財物法益的第２項財產(chǎn)罪的規(guī)定，但是也有必要承認(rèn)財產(chǎn)性利益能夠成為詐騙罪、受賄罪的犯罪對象，根據(jù)財產(chǎn)性損害的有無，采用財產(chǎn)或經(jīng)濟視角的財產(chǎn)概念為財產(chǎn)利益的損害認(rèn)定提供標(biāo)準(zhǔn)，［２６］從而將冒充網(wǎng)絡(luò)管理人員欺騙用戶轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的行為，以及一開始出售ＱＱ靚號時就想掛失取回的行為，認(rèn)定為詐騙罪。
當(dāng)然，如果行為沒有提升法益的侵害性，那么要進行“創(chuàng)造性解釋”可能會受到一些限制。例如，我國臺灣地區(qū)“刑法”第３１５－１條規(guī)定，無故利用工具或設(shè)備窺視、偷聽他人的，構(gòu)成犯罪。但戴眼鏡、搭梯子窺視、偷聽他人的，不屬于這里的利用工具或設(shè)備，因為這些工具和設(shè)備與現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)沒有關(guān)聯(lián)性，即便使用這些工具和設(shè)備也不會切實地強化窺視、偷聽的效果，不會大幅度增加被害人的被害程度。
另一方面，對行為類型的審查。一般而言，當(dāng)行為類型具有一致性時，“創(chuàng)造性解釋”刑法極有可能具有合理性。例如，被告人李某于２０１２年?。冈略谫彽眯率謾C號碼后，發(fā)現(xiàn)該手機號碼綁定被害人號碼即原使用人姚某的某寶（第三方支付工具）賬戶。被告人李某遂利用該手機號碼重置某寶賬戶密碼，并利用某寶賬戶與信用卡的綁定關(guān)系，通過某寶賬戶進行網(wǎng)上消費或轉(zhuǎn)賬取現(xiàn)，共計人民幣１５０００余元。案發(fā)后，人民法院以信用卡詐騙罪判處李某有期徒刑７個月。［２７］應(yīng)該說，這種行為與冒用他人信用卡行為存在一定的區(qū)別，但是由于某寶賬戶和信用卡的綁定關(guān)系，行為人知曉某寶賬號、密碼，然后再以權(quán)利人的名義發(fā)出指令，就能夠取得被害人的財物，因此，人民法院適用信用卡詐騙罪的規(guī)定并無不當(dāng)。由此可見，對于行為類型的一致性進行類比與類推解釋并不相同，其能夠在一定程度上使復(fù)雜問題簡單化。又如，調(diào)換他人的收款二維碼不法取財行為，人民法院認(rèn)定被告人以秘密手段調(diào)換他人二維碼并不法獲取財物的行為屬于竊取行為，應(yīng)以盜竊罪追究其刑事責(zé)任。［２８］有學(xué)者認(rèn)為：“該案被告人的行為應(yīng)當(dāng)成立三角詐騙，即被告人實施欺騙行為，受騙人產(chǎn)生認(rèn)識錯誤并基于認(rèn)識錯誤處分自己的財產(chǎn)，進而使被害人遭受損失。”［２９］但是，這種把顧客解釋為受騙人，把店家解釋為受害人的主張，未必比“盜竊罪說”更有說服力。如果考慮到行為人偷偷調(diào)換二維碼的行為決定了后續(xù)的貨款支付走向這一點，那么類似案件的行為類型無疑更接近于盜竊罪，根據(jù)這種行為類型的近似性進行刑法“創(chuàng)造性解釋”就具有合理性。
在考慮行為類型的一致性時，還需要顧及社會發(fā)展對于行為類型判斷的影響，符合時代精神對行為手段進行擴張解釋（但并不超越文義最大邊界）是可行的。例如，１９９７年《刑法》第２６９條規(guī)定的準(zhǔn)搶劫罪的成立，要求在犯盜竊、詐騙、搶奪的當(dāng)場實施抗拒抓捕、窩藏贓物、毀滅罪證等行為。對于“當(dāng)場”的理解，在技術(shù)不發(fā)達(dá)的傳統(tǒng)社會其范圍勢必限定得比較小。但是，新技術(shù)的運用使得被害人挽回被盜、被騙的財物損失變得較為容易的，對于“當(dāng)場”的理解就應(yīng)當(dāng)具有靈活性。例如，被害人謝某的車輛被搶奪，被害人駕車追趕了一段距離沒有發(fā)現(xiàn)被告人李某的去向后，再根據(jù)被搶車輛上安裝的ＧＰＳ，在手機上對被搶車輛進行定位進行追趕，然后截住被告人，后者見狀掏出槍支對被害人進行威脅，逼他們讓開道路后駕車逃離，一審人民法院經(jīng)審理后認(rèn)定被告人搶奪汽車被追上后，為抗拒抓捕而持槍進行威脅，其行為侵犯了他人財產(chǎn)權(quán)利和人身權(quán)利，已構(gòu)成搶劫罪，并判處被告人李某有期徒刑１０年。一審宣判后，被告人未上訴，公訴機關(guān)亦未抗訴，判決發(fā)生法律效力。［３０］在該案中，被害人謝某追了一段距離沒有發(fā)現(xiàn)李某去向，后根據(jù)被搶車輛上安裝的ＧＰＳ定位才追上被告人，如果嚴(yán)格解釋“當(dāng)場”的含義，那么就難以認(rèn)定被告人的行為構(gòu)成搶劫罪。如果認(rèn)為被害人在短時間內(nèi)雖然不知道被告人的去向，但是其很快通過ＧＰＳ定位便駕車追上被告人，那么就難以認(rèn)為被告人“不知所蹤”，駕車逃跑的被告人仍然處在從搶奪車輛的現(xiàn)場向外延伸的場所內(nèi)，沒有脫離被害人的追趕，準(zhǔn)搶劫罪仍能夠成立。
與此類似的案件是，在日本，盜竊犯甲在汽車駕校竊取財物后駕車逃走，被學(xué)校的教官乙在盜竊的現(xiàn)場駕車追趕。乙未發(fā)現(xiàn)行為人，不得不回到盜竊現(xiàn)場（學(xué)校）。在實施犯罪行為約２０分鐘后，迷路的行為人甲再次出現(xiàn)在現(xiàn)場（學(xué)校）附近，受到教官乙等人的再次追趕并被趕上，行為人甲為了逃避抓捕而實施暴行（使用菜刀刺殺被害人致死），法院最終肯定甲構(gòu)成事后搶劫罪（搶劫致死罪）。日本學(xué)者山口厚對此案的評論是：在該案件中，暫時的追趕雖然中斷了，但是在距離犯行發(fā)生較近的時間點上，由于行為人在犯行發(fā)生的現(xiàn)場附近再次成為被追趕的對象，行為人這時還不能被看作是已經(jīng)脫離追趕處于安全狀態(tài)，這樣的事實想來是肯定事后搶劫罪的根據(jù)。［３１］這一觀點考慮了刑法“創(chuàng)造性解釋”的限度問題，因而具有合理性。
（二）刑法“創(chuàng)造性解釋”從教義學(xué)的角度看存在疑慮的情形
對于有的案件，司法實務(wù)機關(guān)按照刑法“創(chuàng)造性解釋”的進路加以處理，但其結(jié)論明顯與刑法教義學(xué)的主流觀點存在抵觸。此時，對于刑法“創(chuàng)造性解釋”的合理性就需要審慎判斷。例如，在最高人民檢察院發(fā)布的指導(dǎo)性案例第３８號“董亮等四人詐騙案”中，被告人發(fā)出虛構(gòu)的用車需求，使網(wǎng)約車公司誤認(rèn)為是符合公司補貼規(guī)則的訂單，基于錯誤認(rèn)識給予行為人訂單補貼的，人民法院對被告人的行為最終以詐騙罪論處，從而承認(rèn)機器可以被騙。在其他許多判決中，法官也如此說理，［３２］使得機器不能被騙的刑法教義學(xué)原理被突破，就詐騙罪的認(rèn)定而言，刑法相關(guān)規(guī)定明顯被“創(chuàng)造性解釋”。這種實務(wù)做法已得到部分學(xué)者的認(rèn)同。有學(xué)者認(rèn)為，現(xiàn)代社會的機器實際上是“智能機器人”，其因為智能化程度極高，因而可以被騙，對于網(wǎng)絡(luò)賬戶變動由機器引發(fā)，并非被害人個人進行財產(chǎn)處分的情形，由于受騙的是智能化程度極高的“機器人”，因此被告人的行為應(yīng)當(dāng)構(gòu)成詐騙罪。［３３］在有的判決中，人民法院對于機器能夠被騙的觀點進行了闡釋，認(rèn)為輸入他人第三方支付系統(tǒng)的用戶名和密碼，將他人系統(tǒng)內(nèi)的資金擅自轉(zhuǎn)出的，行為人因?qū)嵤┝颂摌?gòu)其為第三方支付系統(tǒng)用戶本人的事實，從而讓第三方支付系統(tǒng)誤以為轉(zhuǎn)賬行為體現(xiàn)了用戶的真實意思，因此，對該行為應(yīng)當(dāng)以詐騙罪論處。［３４］但是，上述闡釋未必合理。其理由在于：（１）機器或軟件程序不存在人的同意能力，不可能陷入錯誤。第三方支付平臺只有“預(yù)設(shè)的同意”，平臺后面的操作者只能發(fā)出統(tǒng)一的指令，不能就每一個事項逐一進行識別，只要賬戶與密碼正確，第三方支付平臺就應(yīng)該進行資金轉(zhuǎn)移，所以，很難認(rèn)為第三方平臺在處分財物時存在具體的處分意思，其因此不可能是被騙后自由地處分財物。事實上，對第三方平臺“預(yù)設(shè)的同意”，也不能認(rèn)定為其系設(shè)計者、管理者針對具體的欺騙行為的同意，平臺的處分行為也不是面對具體詐騙行為的處分，最多只能算是一種“擬制處分行為”，根據(jù)預(yù)設(shè)的同意、擬制處分行為等明顯不同于詐騙罪教義學(xué)解釋的概念，要論證欺騙第三方支付平臺轉(zhuǎn)走他人財物的行為構(gòu)成詐騙罪，存在相當(dāng)大的難度。（２）現(xiàn)代社會的智能型機器設(shè)備（包括自動售貨機）、第三方平臺都是由人設(shè)計的，但是僅以這些設(shè)備的后面都存在設(shè)計者、指揮者，就將對機器、平臺的欺騙等同于對人的欺騙，盜竊罪與詐騙罪的界限也就不存在了。（３）如果認(rèn)為第三方支付平臺被騙后的處分行為是“擬制處分行為”，那么其就與詐騙罪中基于自然人的意思錯誤而為的處分行為完全不一樣。按照１９９７年《刑法》第１９５條的規(guī)定，自動取款機等機器可以成為信用卡詐騙的被騙對象，但是應(yīng)當(dāng)認(rèn)為上述規(guī)定屬于法律擬制，由此不能當(dāng)然得出機器可以被騙的結(jié)論；從技術(shù)層面分析，使平臺確信是本人或者他人得到授權(quán)使用的憑證是通過賬戶、密碼的驗證，第三方支付平臺不可能進行現(xiàn)實的人身或者其他驗證，只能根據(jù)通過驗證的指令進行支付，不會陷入所謂的“錯誤認(rèn)識”。［３５］因此，違背刑法教義學(xué)所作的刑法“創(chuàng)造性解釋”極有可能是值得質(zhì)疑的。
（三）以刑法“創(chuàng)造性解釋”之名行類推解釋之實的情形
在民法學(xué)領(lǐng)域，類推解釋乃是法律適用中填補法律漏洞的一個重要方法。［３６］在刑法學(xué)領(lǐng)域，有學(xué)者也試圖為類推解釋“正名”。例如，有個別學(xué)者認(rèn)為，擴大解釋與類推解釋之間只有程度上的差異，不應(yīng)該禁止類推解釋。［３７］但是，少數(shù)學(xué)者所說的“類推解釋”所指的不過是“類比推理的方法”而已。刑法學(xué)上所反對的類推，是指對法律沒有規(guī)定的行為比照最相類似的情形定罪處罰。類推所尋求的是離開法律文本框定的直接適用范圍，是對刑法學(xué)領(lǐng)域的法律空白的填充。這種類推與“類比推理”的方法并不相同。在司法實務(wù)中，要使案件事實與構(gòu)成要件相對應(yīng)，必須使用一定的推理方法，因此，誰也無法否認(rèn)類比推理方法存在的必要性。例如，國家工作人員為他人謀取不正當(dāng)利益后收受財物的行為是受賄犯罪，如果其不是收受他人財物，而是在為他人謀利后要他人免除自己的債務(wù)的，考慮到收受財物和收受財產(chǎn)性利益在本質(zhì)上是相同的，行為方式和侵害的法益都沒有區(qū)別，那么將收受財產(chǎn)性利益的行為解釋為受賄，就是將其與收受財物行為進行類比推理的結(jié)果。對所有案件的處理，尤其是三段論的運用，都是這個類比推理過程的展示。因此，在刑法學(xué)中須允許存在一定程度的類比推理思維。
但是，這種類比推理的方法與刑法學(xué)上所講的類推不同。刑法“創(chuàng)造性解釋”方法中的類推，是指解釋結(jié)論超過了規(guī)范內(nèi)容，在實質(zhì)上制定出了立法上原來沒有預(yù)想到的新規(guī)范，由此所進行的定罪是不被允許的。所以，應(yīng)被禁止的刑法類推解釋與類比推理的方法完全不是一個含義。［３８］換言之，刑法解釋并不禁止類比推理方法，但禁止使用類推解釋來填補法律漏洞、進行規(guī)范“續(xù)造”。例如，強奸罪的犯罪對象是婦女，如果將偏好“男扮女裝”的男性也認(rèn)定為這里的婦女，那么就是類推解釋。如此說來，在刑法解釋領(lǐng)域，是不需要司法人員去填補處罰漏洞的。如果存在處罰上的漏洞，那也是立法者有意留下的。所以，“意圖性的法律空白”［３９］這個概念在刑法學(xué)中需要被認(rèn)真對待。靈活地運用刑法解釋方法，試圖去填補法律空白、填補處罰漏洞的做法，難以具備妥當(dāng)性。
三、限制類推解釋型“創(chuàng)造性解釋”的進路
自刑法規(guī)定了罪刑法定原則之后，很少有人從正面否定它，但是在遇到一些“難辦案件”時，在何種程度上遵守這一原則，將妥當(dāng)?shù)奶幜P結(jié)論與通常的語義之間的差距控制在合理的范圍內(nèi)則是一個難題。過于靈活或柔性的刑法解釋，是實現(xiàn)罪刑法定原則的極大障礙。如果要堅守罪刑法定原則，限制刑法“創(chuàng)造性解釋”，那么就需要妥善處理以下問題。
（一）處罰必要性的預(yù)判
“法律詞語并不總是給出明確的指示，以致它是‘需要補充價值的’‘可滲透的’和‘含糊的’?！保郏矗埃菰诟鶕?jù)法條文義進行價值補充時，對于行為是否具有處罰的必要性需要進行預(yù)判。處罰必要性和刑法“創(chuàng)造性解釋”的需求之間具有正相關(guān)關(guān)系。
例如，被告單位甲公司在某市主營牛肉銷售業(yè)務(wù)，其在經(jīng)營過程中更改牛肉的生產(chǎn)日期和保質(zhì)期，使保質(zhì)期往后順延。案發(fā)時，涉案的該批次產(chǎn)品還在真實的保質(zhì)期內(nèi)，且產(chǎn)品質(zhì)量合格，對被告人的行為是否需要以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪進行處罰？將類似行為作為犯罪處理，似乎違反文義解釋的要求，因為根據(jù)１９９７年《刑法》第１４０條規(guī)定，生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的犯罪對象是“不合格產(chǎn)品”，即質(zhì)量不合格的產(chǎn)品，而在該案案發(fā)時產(chǎn)品仍然在有效期內(nèi)，不能認(rèn)為是不合格產(chǎn)品。但是，類似的行為對法益的現(xiàn)實危險性是存在的，尤其是考慮到修改日期容易使被害人在產(chǎn)品過期后再食用，對被告人的行為可以通過預(yù)判認(rèn)定其具有處罰必要性，從而再朝著生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪未遂的維度去考慮定罪處罰的可能性。因此，對于具有處罰必要性的行為，需要進一步結(jié)合構(gòu)成要件該當(dāng)性和違法性進行妥當(dāng)解釋，此時進行刑法“創(chuàng)造性解釋”的需求以及空間都可能存在，解釋結(jié)論也很可能在合理的范圍內(nèi)。
問題的另一面是，沒有處罰必要性的行為，無論如何都不能基于刑法“創(chuàng)造性解釋”的方法論予以定罪處罰。例如，被告人傅某高系物業(yè)公司管理處保安經(jīng)理，為解決與業(yè)主之間的糾紛，其在被害人的家門處于半開狀態(tài)時進入，后雙方在現(xiàn)場互相質(zhì)問、指責(zé)并發(fā)生輕微身體碰觸，檢察機關(guān)指控被告人構(gòu)成非法侵入住宅罪。［４１］這一結(jié)論顯然值得質(zhì)疑。從我國的司法實踐看，一般只運用刑事手段處罰基于進行其他犯罪或具有嚴(yán)重干擾他人生活目的的非法侵入住宅行為，比如，強行進入他人住宅，經(jīng)要求退出而不退出；進入他人住宅并對住宅內(nèi)的財物進行毀損；將尸體抬入他人住宅擺放；強行進入他人住宅，致使他人無法居住等情形。由此可見，在我國的刑事審判實踐中對非法侵入住宅行為定罪有嚴(yán)格的定量情節(jié)方面的要求，只有在相關(guān)情節(jié)表明非法侵入住宅行為達(dá)到嚴(yán)重妨礙他人居住與生活安寧的程度時，才具有按非法侵入住宅罪來處罰的必要性。而在該案中，被告人傅某高的入戶行為情節(jié)顯著輕微，根本沒有達(dá)到嚴(yán)重影響他人生活安寧的程度。從入戶動機看，被告人是基于處理民事糾紛的動機而進入被害人的住宅，系事出有因，且事由具有合理性；從客觀行為看，被告人是在門半開且戶內(nèi)有人的情況下以平和的方式進入他人的住宅；從客觀后果看，被告人的入戶行為并未造成嚴(yán)重影響他人住宅安寧的結(jié)果，因此，對于這種并沒有刑事違法性的行為，在進行處罰必要性的預(yù)判、評估后，應(yīng)當(dāng)否定進行刑法“創(chuàng)造性解釋”的可能性。
（二）控制刑法“創(chuàng)造性解釋”的關(guān)鍵路徑：解釋方法的妥當(dāng)運用
確實，為了緩和非典型案件與規(guī)范供給不足之間的緊張關(guān)系，解釋論的能動主義甚至功能主義傾向是解決問題的出路之一。［４２］因此，在刑法解釋中，體現(xiàn)解釋論功能主義特色的軟性解釋在所難免。由于刑法“創(chuàng)造性解釋”有其一定的限度，因此把對法條的文義解釋、歷史解釋、體系解釋、目的解釋、合憲性解釋等方法用好、用活，就能夠指明法律的適用范圍，減少法官任意選擇適用法律的可能性，增強法律對法官的約束力。在這里，特別值得注意的是要避免刑法“創(chuàng)造性解釋”滑向類推解釋，對解釋結(jié)論明顯逾越法條文義最大邊界的刑法適用應(yīng)當(dāng)予以禁止。
１．明確刑法“創(chuàng)造性解釋”的“紅線”
罪刑法定原則對于刑法領(lǐng)域的“法官造法”具有根本性的制約作用。某種刑法“創(chuàng)造性解釋”方法是否屬于可以被接受的法解釋方法，還是僅僅為了滿足處罰必要性要求、明顯失當(dāng)?shù)摹胺ɡm(xù)造”，文義解釋是據(jù)以作出判斷的根據(jù)。對于法律解釋來說，文義解釋是首選的解釋方法。文義解釋的要義在于必須顧及國民的預(yù)測可能性。如果一種解釋結(jié)論讓公眾覺得很驚詫、很意外，那么就可能使其在從事社會生活時無法預(yù)見其行為的入罪可能性，最終無所適從，刑法的規(guī)范指引作用也就無法準(zhǔn)確發(fā)揮，因此，文義解釋明顯受到制約。例如，如果認(rèn)為甲作為拳擊手其攻擊能力很強，超越一般人手拿鐵榔頭攻擊他人的程度，那么，在甲徒手對乙實施搶奪行為時，將其使用“拳擊手的手”搶奪財物的行為解釋為１９９７年《刑法》第２６７條第２款規(guī)定的“攜帶兇器搶奪”，就屬于逾越“兇器”一詞的涵攝范圍，將規(guī)范以不利于被告人的方式類推適用于未被規(guī)定的情形，違背文義解釋的限制性要求。又如，被告人將假冒注冊商標(biāo)的商品用于簽訂、履行合同時的抵押物的，其行為是否構(gòu)成銷售假冒注冊商標(biāo)商品罪？對此，被告人一定會辯解，這個抵押物在主合同義務(wù)履行完畢后是要返回的，因此該抵押行為不是銷售行為。顯然，這個辯解具有一定的合理性。對類似將偽劣產(chǎn)品用于抵押的行為，似乎具有處罰必要性，但是將抵押行為認(rèn)定為銷售行為，可能超越了“銷售”一詞的涵攝范圍，是類推解釋。因為“銷售”這個詞通常的核心含義是買賣意義上的所有權(quán)轉(zhuǎn)移，將并不具有終結(jié)性財產(chǎn)轉(zhuǎn)移的抵押行為解釋為銷售行為會讓民眾覺得意外，因而是不妥當(dāng)?shù)摹皠?chuàng)造性解釋”。
２．逾越文義涵攝范圍的刑法“創(chuàng)造性解釋”：反面例證
在司法實務(wù)中，根據(jù)司法直覺考慮處罰的必要性，逾越文義涵攝范圍進行定罪，從而使文義解釋對于刑法“創(chuàng)造性解釋”的約束力喪失的判決并不少見。例如，按照１９９８年１２月２９日全國人大常委會《關(guān)于懲治騙購?fù)鈪R、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》第４條規(guī)定，在國家規(guī)定的交易場所以外非法買賣外匯，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，依照１９９７年《刑法》第２２５條的規(guī)定定罪處罰。但是，這并不是說只要行為人在形式上有外匯交易行為就構(gòu)成非法經(jīng)營罪，還必須在其交易行為足以被評價為“經(jīng)營”時才能得出有罪的結(jié)論。在這里，就涉及對“經(jīng)營”這一概念文義的理解問題。
經(jīng)營，是指可能反復(fù)地、繼續(xù)地通過提供商品或服務(wù)進行營利的活動。某一行為只有在與市場交易中針對不特定對象的“買賣”有關(guān)聯(lián)時，才能被評價為一種經(jīng)營行為。在“黃光裕非法經(jīng)營案”［４３］中，被告人黃光裕以不當(dāng)方式單純兌換或“買進”港幣，并沒有實施“先買后賣”“為賣而買”或“低買高賣”的行為，其在主觀上是為了清償賭債，并沒有牟利目的。如果將這種行為也認(rèn)定成立非法經(jīng)營罪，那么勢必將該罪的處罰范圍無限擴大。例如，甲與乙等人到國外旅游時，甲因為自己所攜帶的外幣數(shù)量較少，就向乙借數(shù)額足夠大的外幣，回國后用人民幣還債的，按照前述黃光裕案的邏輯，似乎也應(yīng)對甲的行為以非法經(jīng)營罪論處。但這樣的定罪結(jié)論明顯不合適。而甲在這里所實施的行為和黃光裕的行為在本質(zhì)上是相同的。由此看來，對于被告人黃光裕的行為，人民法院認(rèn)定該行為是“變相買賣外匯”的行為，是對非法經(jīng)營罪中“經(jīng)營”行為的不當(dāng)類推。將變相買賣外匯作為“非法買賣外匯”的一種形式，如果要認(rèn)定其構(gòu)成非法經(jīng)營罪，那么在客觀上需要考慮該行為是否足以被評價為具有“經(jīng)營”性質(zhì)。
３．通過目的性限定解釋刑法
目的解釋，是指根據(jù)刑法規(guī)范的目的，闡明刑法條文真實含義的解釋方法。在解釋刑法時，必須考慮刑法最終要實現(xiàn)何種目的，進而作出符合該目的的合理解釋。［４４］在司法實務(wù)中，重要的并不是通過目的性解釋擴大處罰范圍，而是對那些在表面上具有處罰必要性，但定罪量刑明顯不合適的案件進行妥當(dāng)?shù)奶幜P限定。例如，檢察機關(guān)指控甲公司讓乙公司開具名實不符的發(fā)票，甲公司是否構(gòu)成虛開發(fā)票罪？應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，被告人甲公司無論是以工程款名義還是以工程款混同工資名義開具的發(fā)票，都存在實際的業(yè)務(wù)往來和勞務(wù)支出，盡管票面名義與發(fā)票的實際用途不一致或者部分不一致，但由于沒有造成國家稅款損失的風(fēng)險，因此該行為并非刑法意義上的“虛開”，甲公司不成立虛開發(fā)票罪。又如，甲公司被指控生產(chǎn)、銷售的部分型號的正三輪摩托車不符合強制性國家標(biāo)準(zhǔn)，侵犯了消費者的權(quán)益。根據(jù)《機動車運行安全技術(shù)條件》（ＧＢ７２５８－２０１２）對摩托車、拖拉機運輸機組的外廓尺寸的要求，正三輪摩托車的整車長度不能超過３．５米，而甲公司生產(chǎn)、銷售的部分型號的正三輪摩托車超過了這一規(guī)定，不符合強制性國家標(biāo)準(zhǔn)。由于涉案車輛不存在產(chǎn)品性能方面的問題與安全隱患，因此甲公司的行為不構(gòu)成１９９７年《刑法》第１４６條規(guī)定的生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的產(chǎn)品罪，但其是否可能構(gòu)成１９９７年《刑法》第１４０條規(guī)定的生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪？對于該案件，應(yīng)當(dāng)肯定行為的行政違法性，甲公司生產(chǎn)的產(chǎn)品超過規(guī)定的長度，違反《中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法》第２６條第２款的規(guī)定，屬于生產(chǎn)行政法上不合格產(chǎn)品的行為。但是，定罪需要考慮行為所固有的違法性，行為的法益侵害性、刑法規(guī)范的目的對解釋都有制約。就定罪而言，涉案產(chǎn)品的長度超過３．５米，是否對購買者的財產(chǎn)尤其是人身安全造成危害或可能產(chǎn)生現(xiàn)實危險？如果該產(chǎn)品對于消費者不存在上述危險，那么其就不屬于生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的行為對象。因此，在難以證明涉案車輛具有產(chǎn)品安全性方面的瑕疵時，行為人生產(chǎn)的產(chǎn)品超長對摩托車的緊急制動幾乎沒有影響，在轉(zhuǎn)彎時也不會危及消費者的安全，不會產(chǎn)生現(xiàn)實危險時，難以對被告人適用１９９７年《刑法》第１４０條的規(guī)定。［４５］
（三）控制刑法“創(chuàng)造性解釋”的其他路徑
通過對解釋方法的妥當(dāng)運用確實能夠在很大程度上避免司法恣意，但是解釋方法本身也可能還需要解釋，將控制刑法“創(chuàng)造性解釋”的所有希望寄托在解釋方法的運用上未必可靠。此時，需要進一步考慮類案對于司法決斷的約束，以及刑法教義學(xué)對于司法人員準(zhǔn)確適用刑法的指導(dǎo)作用，從而將刑法“創(chuàng)造性解釋”控制在可以接受的范圍內(nèi)。
類案展示了大多數(shù)司法人員在長期的司法實踐中提出、改變、反復(fù)爭論及“打磨”并最終形成的“普遍的主流觀點”，遵循在類案中展示出來的思考方法，盡量做到同案同判，具有選擇合理性，從而使裁判結(jié)論符合民眾的一般規(guī)范認(rèn)同感。對此，德國學(xué)者拉倫茨指出，裁判先例不是獨立的法源，除了個別法官基于職責(zé)從正確性確信中獲得的法律理解外，它沒有規(guī)范內(nèi)容，而只是法官認(rèn)知的媒介，“不是裁判先例本身，而是裁判中宣示的標(biāo)準(zhǔn)具有‘約束力’，而且這一標(biāo)準(zhǔn)也是以‘正確的’規(guī)范解釋或補充為基礎(chǔ)，或者是以范例性的方式將法律原則具體化”。［４６］
體系性的刑法教義學(xué)雖然是學(xué)理上的，但是其重視問題的實質(zhì)，具有穩(wěn)定性，劃定了判決可能選擇適用的理論范圍，確定了規(guī)范與案件事實之間的相關(guān)性，因此，裁判時需要重視教義學(xué)原理，將其與待處理案件相對照，從中尋找論證模式。這可以使疑難、復(fù)雜、新型案件變得易于“下判”，能夠在最大限度上防止刑法“創(chuàng)造性解釋”淪為類推解釋或恣意適用。
（四）針對刑法立法的“意圖性的法律空白”，應(yīng)當(dāng)果斷作出無罪判決
對于在刑法立法上有意留下的處罰漏洞，司法機關(guān)不宜總想著去填補漏洞，在刑法領(lǐng)域絕對不提倡“法官造法”，填補漏洞不是刑事司法人員的責(zé)任。例如，私營企業(yè)主朱某和某副市長李某于２０１１年在國外某機場轉(zhuǎn)機時認(rèn)識，但雙方并未互留電話號碼，此后也并無聯(lián)系。兩年后，朱某的朋友陳某到李某主政的區(qū)域開發(fā)房地產(chǎn)，朱某就此事求助于李某，李某予以幫助，陳某在獲得數(shù)億元巨額不正當(dāng)利益后，將其中的３００萬元支付給朱某。朱某是否構(gòu)成利用影響力受賄罪？這涉及對１９９７年《刑法》第３８８條之一規(guī)定的“與國家工作人員關(guān)系密切的人”的理解。不能因為請托事項辦成，就反過來推論行為人與國家工作人員關(guān)系密切；否則，就會使條文中規(guī)定“關(guān)系密切的人”的意義喪失。在該案中，不可否認(rèn)的是行為人與李某“相識”，但從文義解釋的角度看，“見過一面”以及“相識”與１９９７年《刑法》第３８８條之一的“關(guān)系密切”應(yīng)該存在明顯的區(qū)別，將其混同會超越一般人可以接受的語義范疇，使國民無法預(yù)測自己的行為。此外，根據(jù)同類解釋規(guī)則，立法上將“國家工作人員的近親屬”同“其他與該國家工作人員關(guān)系密切的人”并列，說明后者在親密程度上，要與前者相同或相近似，至少不能存在較大的差距。而現(xiàn)有證據(jù)只能證明朱某與李某曾經(jīng)相識，而無法證明其關(guān)系密切程度，對朱某的行為要定罪就存在說理不充分的問題。
其實，要對朱某的行為定罪，在這里存在一個“意圖性的法律空白”問題，立法者對利用影響力受賄罪的特殊主體進行限定，是為了通過“關(guān)系密切”這樣一個定語，防止過分?jǐn)U大刑罰的適用范圍，合理界定犯罪圈，將處罰對象框定在雖不存在親屬關(guān)系，但彼此是同學(xué)、戰(zhàn)友、老部下、老上級或是有著某種共同的利益關(guān)系，或是過從甚密，具有足夠的影響力，他們斡旋受賄的行為影響了國家工作人員職務(wù)的廉潔性，應(yīng)當(dāng)受到刑罰的處罰。［４７］因此，司法機關(guān)在認(rèn)定被告人的行為是否成立利用影響力受賄罪時，應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到“關(guān)系密切”這一定語在區(qū)分罪與非罪方面的重要意義，對于關(guān)系并不密切、交往較少、對國家工作人員并不具有足夠影響力的人，不宜認(rèn)定為該罪中的“其他與該國家工作人員關(guān)系密切的人”。此外，也不宜忽視“關(guān)系密切”的限定作用，簡單將“相識”等同于“關(guān)系密切”。在現(xiàn)有證據(jù)不足以證明案發(fā)時朱某與李某之間存在“密切關(guān)系”時，司法機關(guān)應(yīng)當(dāng)遵循罪刑法定原則準(zhǔn)確進行裁判，不宜動輒對被告人的行為定罪量刑。
事實上，對于刑事司法人員而言，基于刑法謙抑性的考慮，不能輕易說刑法處罰有漏洞。所謂刑法處罰漏洞，只不過是立法者原本就想放過的行為，從而留下了“意圖性的法律空白”，對此類行為不宜輕易予以定罪處罰。例如，某新技術(shù)公司產(chǎn)品源代碼研發(fā)人員甲因為與公司有勞動報酬糾紛，拒不交出自己研發(fā)的產(chǎn)品，導(dǎo)致公司無法及時向合同相對方提供服務(wù)，從而面臨巨額違約賠償?shù)陌讣绻J(rèn)定被告人的行為構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密等罪，那么就存在一個類推解釋的問題。如果這樣的類推解釋暢通無阻，那么對罪刑法定原則的實現(xiàn)程度就不能高估。由于對甲不交出源代碼的行為，某新技術(shù)公司有權(quán)提起民事訴訟，因此該案其實是一個涉及智力成果的民事糾紛，依據(jù)我國現(xiàn)刑法的規(guī)定對甲的行為要定罪很困難，司法機關(guān)只能得出無罪的結(jié)論。外國對這種行為可以依照妨礙業(yè)務(wù)罪來處理，但在我國刑法中并無相應(yīng)的罪名，而司法機關(guān)積極作為就有可能招致動搖法治基礎(chǔ)的質(zhì)疑。
上述分析表明，司法人員處理的有些案件，按照我國現(xiàn)行刑法的規(guī)定，在窮盡所有的解釋方法后，仍然可能無法得出行為人有罪的結(jié)論。對這種問題，原本就不應(yīng)當(dāng)通過解釋論來解決，否則就是法官站在立法者的位置上思考和解決問題。試圖用解釋論替代立法論的思維方式，本身就存在嚴(yán)重的缺陷。事實上，隨著積極刑法立法觀在我國的確立，刑法立法遲緩的狀況總體上已不復(fù)存在。［４８］在需要增設(shè)新罪來解決問題的背景下，司法人員沒有必要仍然堅持過于靈活的刑法解釋態(tài)度并得出不合理的定罪處罰結(jié)論。只有在立法者根據(jù)行為的危害性考慮處罰范圍的妥當(dāng)性，設(shè)計出恰當(dāng)?shù)臉?gòu)成要件增設(shè)新罪名之后，司法者的定罪量刑活動才具有正當(dāng)性。
【注釋】
＊清華大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師
［１］這里的刑法“創(chuàng)造性解釋”，是日本學(xué)者松宮孝明提出的概念。他指出：“如果法院自由地進行創(chuàng)造性解釋的話，罪刑法定原則的意義也就因此而喪失?！保廴眨菟蓪m孝明：《刑法總論講義》（第４版補正版），錢葉六譯，中國人民大學(xué)出版社２０１３年版，第１８頁。
［２］參見［日］佐伯仁志：《刑法總論的思之道·樂之道》，于佳佳譯，中國政法大學(xué)出版社２０１７年版，第２３頁。
［３］參見王華偉：《刷單炒信的刑法適用與解釋理念》，《中國刑事法雜志》２０１８年第６期。
［４］參見勞東燕：《能動司法與功能主義的刑法解釋論》，《法學(xué)家》２０１６年第６期。
［５］參見江溯：《罪刑法定原則的現(xiàn)代挑戰(zhàn)及其應(yīng)對》，《政法論叢》２０２１年第３期。
［６］大塚仁『刑法概説（各論）』第３版（有斐閣１９９６年）１７２頁參照。
［７］最高裁判所１９７９年５月３０日決定，最高裁判所刑事判例集３３巻４號３２４頁參照。
［８］大谷實『刑法講義各論』新版第２版（成文堂２００７年）４２６頁參照。
［９］東京高等裁判所１９８４年８月４日判決，判例時報１５２４號１５１頁參照。
［１０］岡山地方裁判所１９９７年１２月１５日判決，判例時報１６４１號１５８頁參照。
［１１］參見［日］坂口一成：《罪刑法定主義的局限性在日本：以關(guān)于日本刑法第１７５條的判例為素材》， 載趙秉志主編：《刑法評論》（第５卷），法律出版社２００４年版，第２４２頁。
［１２］前田雅英『刑法総論講義』第３版（東京大學(xué)出版會１９９８年）８８頁參照。
［１３］參見［德］英格博格·普珀：《法學(xué)思維小課堂：法律人的６堂思維訓(xùn)練課》，蔡圣偉譯，北京大學(xué)出版社２０１１年版，第５５頁。
［１４］金沢文雄「日本刑法における罪刑法定主義の限界」広島法學(xué)１２巻３號（１９９８年）３頁參照。
［１５］參見浙江省金華市中級人民法院（２０１８）浙０７刑終６０２號刑事二審裁定書。
［１６］參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社２０１６年第５版，第１０２７頁。
［１７］前田雅英『刑法各論講義』第５版（東京大學(xué)出版會２０１５年）３４１頁參照。
［１８］參見高艷東：《破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪包括妨害業(yè)務(wù)行為——批量惡意注冊賬號的處理》，《預(yù)防青少年犯罪研究》２０１６年第２期。
［１９］參見周光權(quán)：《刑法軟性解釋的限制與增設(shè)妨害業(yè)務(wù)罪》，《中外法學(xué)》２０１９年第４期。
［２０］參見浙江省杭州市拱墅區(qū)人民法院（２０１６）浙０１０５刑初５６２號刑事一審判決書。
［２１］參見趙國玲、邢文升：《利用漏洞轉(zhuǎn)移財物行為的刑法教義學(xué)分析》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》２０１９年第２期。
［２２］參見王鍇：《論備案審查結(jié)果的溯及力——以合憲性審查為例》，《當(dāng)代法學(xué)》２０２０年第６期。
［２３］［德］溫弗里德·哈斯默爾、［德］烏爾弗里德·諾伊曼、［德］弗蘭克·薩利格主編：《當(dāng)代法哲學(xué)和法律理論導(dǎo)論》（第９版），鄭永流譯，商務(wù)印書館２０２１年版，第３４５頁。
［２４］參見馮軍：《論刑法解釋的邊界和路徑——以擴張解釋與類推適用的區(qū)分為中心》，《法學(xué)家》２０１２年第１期。
［２５］參見鄧毅丞、鐘敏杰：《侵犯虛擬財產(chǎn)行為的刑法歸責(zé)模式新探》，《法律適用》（司法案例）２０１７年第８期。
［２６］參見徐凌波：《財產(chǎn)罪法益的討論范式及其解構(gòu)》，《中外法學(xué)》２０１８年第１期。
［２７］參見上海市金山區(qū)人民法院（２０１３）金刑初字第５２號刑事判決書。
［２８］參見福建省石獅市人民法院（２０１７）閩０５８１刑初１０７０號刑事判決書。
［２９］張明楷：《三角詐騙的類型》，《法學(xué)評論》２０１７年第１期。
［３０］參見北京市朝陽區(qū)人民法院（２０１６）京０１０５刑初３９號刑事附帶民事判決書。
［３１］參見［日］山口厚：《從新判例看刑法》（第３版），付立慶、劉雋、陳少青譯，中國人民大學(xué)出版社２０１９年版，第２０６頁。
［３２］參見北京市第一中級人民法院（２００６）一中刑終字第３７０５號刑事判決書，上海市浦東新區(qū)人民法院（２０１０）浦刑初字第２３０２號刑事判決書。
［３３］參見劉憲權(quán)：《網(wǎng)絡(luò)侵財犯罪刑法規(guī)制與定性的基本問題》，《中外法學(xué)》２０１７年第４期。
［３４］參見浙江省寧波市中級人民法院（２０１５）浙甬刑二終字第４９７號刑事二審裁定書。
［３５］參見吳波：《秘密轉(zhuǎn)移第三方支付平臺資金行為的定性——以支付寶為例》，《華東政法大學(xué)學(xué)報》２０１７年第３期。
［３６］參見［德］烏爾斯·金德霍伊澤爾：《刑法總論教科書》（第６版），蔡桂生譯，北京大學(xué)出版社２０１５年版，第３０頁。
［３７］參見黎宏：《“禁止類推解釋”之質(zhì)疑》，《法學(xué)評論》２００８年第５期。
［３８］參見周光權(quán)：《刑法總論》，中國人民大學(xué)出版社２０２１年第４版，第４５頁。
［３９］參見［德］約翰內(nèi)斯·韋塞爾斯：《德國刑法總論》，李昌珂譯，法律出版社２００８年版，第２３頁。
［４０］［德］溫弗里德·哈斯默爾、［德］烏爾弗里德·諾伊曼、［德］弗蘭克·薩利格主編：《當(dāng)代法哲學(xué)和法律理論導(dǎo)論》（第９版），鄭永流譯，商務(wù)印書館２０２１年版，第３３６頁。
［４１］參見廣東省深圳市南山區(qū)人民檢察院深南檢刑訴（２０１６）３０９號起訴書。
［４２］參見勞東燕：《能動司法與功能主義的刑法解釋論》，《法學(xué)家》２０１６年第６期。
［４３］參見北京市第二中級人民法院（２０１０）二中刑初字第６８９號刑事判決書。
［４４］參見張明楷：《罪刑法定與刑法解釋》，北京大學(xué)出版社２０１０年版，第１６４頁。
［４５］參見周光權(quán)：《產(chǎn)品質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)與生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪》，《法治日報》２０２１年５月２６日。
［４６］［德］卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，黃家鎮(zhèn)譯，商務(wù)印書館２０２０年版，第５４２頁。
［４７］參見王愛立主編：《中華人民共和國刑法釋義》，法律出版社２０２１年版，第８６０頁。
［４８］參見周光權(quán)：《積極刑法立法觀在中國的確立》，《法學(xué)研究》２０１６年第４期。
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