房紹坤
法學教授
吉林大學法學院
作者：房紹坤
來源：《法學評論》2022年5期
發(fā)布時間：2022-06-28 12:00:01
一、問題的提出
自１９９３年《公司法》頒布以來，上市公司對外擔保［１］問題層出不窮，違規(guī)擔保、隱形擔保尤為突出，一旦資金流斷裂，以上市公司為中心形成的“擔保鏈”“擔保圈”，將會損害廣大中小股東利益，擾亂資本市場與金融秩序，極易引發(fā)地方性金融危機。基于此，理論界不斷呼吁完善上市公司信息披露制度，［２］以遏制對外擔保亂象。證監(jiān)會聯(lián)合其他國務院部委，相繼出臺規(guī)范上市公司對外擔保行為的部門監(jiān)管規(guī)則；《公司法》于２００５年修訂時合理吸收監(jiān)管規(guī)則，在總則中增加了飽受爭議的第１６條，［３］且專為上市公司特設須經股東大會決議程序的第１２２條（２０１３年修正后變?yōu)榈冢保玻睏l）；［４］在金融司法理念的指導下，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保制度的解釋》（法釋〔２０２０〕２８號，以下簡稱《民法典擔保制度解釋》）第９條明確以“上市公司公開披露的關于擔保事項已經董事會或者股東大會決議通過的信息”，作為擔保合同能否對上市公司發(fā)生效力的認定依據。也就是說，上市公司對外擔保必須以公告作為相對人善意之認定依據，盡管有決議，無公告即表明相對人非善意，上市公司不承擔任何賠償責任。［５］由此，以公告為中心構建的上市公司對外擔保規(guī)則，完全獨立于非上市公司，形成公司擔保的“雙軌制”。
對此變化，大部分學者只是重復《民法典擔保制度解釋》第９條“無公告即無責任”的體系解釋結論，［６］僅有少數學者將上市公司的信息披露義務與擔保合同效力聯(lián)系起來，［７］但語焉不詳。當然，也有實務界人士廓清了二者“若即若離”的關系，認為：“有必要將信息披露作為上市公司對外提供擔保的有效要件”。［８］據此，上市公司對外擔保中相對人的審查義務、擔保合同的效力與相應責任的承擔，均將圍繞公開披露的擔保信息，即對外擔保公告展開。然而，理論研究并未區(qū)分上市公司與非上市公司，或者以前者具有特殊性為由，將之排除在研究范圍之外，對該規(guī)則缺乏深入闡釋。有學者雖以《民法典擔保制度解釋》第９條為中心展開解釋論，似仍采非上市公司擔保的分析邏輯，將決議與公告相糾纏，未完全透視對外擔保公告的體系效應。［９］
無論是賦予某種法律事實（對外擔保公告）影響法律行為發(fā)生效力之能力，抑或學理上將公司決議作為法律行為（擔保合同）之生效要件，均不應止步于此。在《民法典》采民商合一的體例之下，公司擔保涉及《公司法》與《民法典》總則編、合同編的體系協(xié)調。在上市公司對外擔保的案型中，尚且有《證券法》以及多層級監(jiān)管規(guī)則（以下統(tǒng)稱為證券監(jiān)管規(guī)則）的聯(lián)動，于對外擔保規(guī)則的解釋適用者來說是一大考驗。就此而論，《民法典擔保制度解釋》第９條將公告作為對外擔保合同的特別生效要件，其定位十分清晰，但前者影響后者效力的機理為何，需要再解釋。而這正是上市公司對外擔保規(guī)則構造的邏輯起點與理論基點，必須置于證券監(jiān)管規(guī)則、《公司法》與《民法典》的體系中一探究竟。
二、分立融合：交易規(guī)則吸納證券監(jiān)管規(guī)則之司法背景
從２０１８年８月９日印發(fā)的《最高人民法院關于審理公司為他人提供擔保糾紛案件適用法律問題的解釋（稿）》（以下簡稱《公司擔保司法解釋（稿）》）開始，最高人民法院就有意單獨規(guī)定上市公司對外擔保問題，以《證券法》《公司法》《合同法》三者之間的規(guī)范聯(lián)動為中心，經由《全國法院民商事審判工作會議紀要》（法〔２０１９〕２５４號，以下簡稱《九民紀要》）的過渡，借助《民法典》貫徹實施之契機，通過《民法典擔保制度解釋》第９條，實現了上市公司信息披露制度與擔保合同效力的聯(lián)結。［１０］那么，為何上市公司對外擔保的信息披露制度可以引入公司擔保規(guī)則之中，其作為擔保合同特別生效要件的依據為何？在從體系視角下探究上市公司對外擔保公告的定位之前，實有必要對最高人民法院的動機作一考察。
（一）證券監(jiān)管規(guī)則與交易規(guī)則的分立
證券監(jiān)管規(guī)則、《公司法》與《民法典擔保制度解釋》分屬不同法律部門，分別具有行政監(jiān)管的公法屬性、組織法與團體法屬性、交易規(guī)則與裁判規(guī)范屬性，三者的規(guī)范目的、規(guī)范對象與規(guī)則性質均有差異。
第一，《證券法》第１條將“規(guī)范證券發(fā)行和交易行為，保護投資者的合法權益”作為立法目的之一，其規(guī)范重心可見一斑。有學者明確指出：“保護投資者合法權益理所當然地成為證券立法的基本宗旨與核心內容”。［１１］為彌補投資者信息不對稱、能力不對等、市場懲罰能力不足等缺陷，信息披露之重要性不言而喻。
第二，遍覽《公司法》及其司法解釋，唯有判斷關聯(lián)交易正當性的標準中涉及交易信息之披露，但該規(guī)范之意旨在于：防止不正當關聯(lián)交易以已履行程序為由“正當化”，從而保護公司及其股東之利益。［１２］這是落實《公司法》第１條“規(guī)范公司的組織和行為，保護公司、股東和債權人的合法權益”之立法目的具體表現?？梢哉f，整部《公司法》就是規(guī)范公司與股東的內部關系、公司與交易相對人的外部關系之法，以達到公司、股東與債權人三方利益的平衡。［１３］
第三，無論上市公司對相對人作出的是保證、質押、抵押等典型擔保，還是債務加入、流動性支持、到期回購等非典型擔保，本質上都屬《民法典》擔保制度之內容，只因擔保人系上市公司而具有特殊性。因之，上市公司對外擔保落入《民法典擔保制度解釋》第１條的射程之中，受該解釋所調整。
通過以上對證券監(jiān)管規(guī)則、《公司法》與《民法典擔保制度解釋》規(guī)范意旨的分析可知，三者的規(guī)范目的并不相同：證券監(jiān)管規(guī)則的重心在于投資者保護，《公司法》主要保護公司與股東之利益并兼及相對人交易安全，而《民法典擔保制度解釋》則專為處理擔保交易糾紛而設。
此時或許將引發(fā)質疑：證券監(jiān)管規(guī)則與《公司法》在保護投資者與股東利益方面似無不同，因為投資者經證券交易而成為股東，二者僅是稱謂上不同而已。誠然，從證券交易實踐來看，有些中小股東無意成為股東，目的在于從證券買賣中獲利，其持有證券時間極短，似應歸入投資者之列。但是，無論證券監(jiān)管規(guī)則抑或《公司法》，將無法預料的證券市場投機行為完全納入其中幾無可能。據此，前者盡量為投資者買賣證券提供公平的價格保障，后者盡量避免股東持有的公司證券價值因管理層操縱公司的不當行為而減損。簡言之，前者系證券交易保護（Ｔｒａｄｉｎｇ?。校颍铮簦澹悖簦椋铮睿?，后者系證券所有保護（Ｏｗｎｅｒｓｈｉｐ?。校颍铮簦澹悖簦椋铮睿?。［１４］而《公司法》中的弱交易規(guī)則［１５］雖與第三人的交易行為有關（典型者如第１４８條［１６］），但其僅規(guī)定公司內部事項，涉及公司、股東與管理層，于交易相對人無涉，交易行為的成立生效受《民法典》總則編、合同編之判斷與評價，相對人善意與否決定了交易行為能否約束公司。［１７］
因之，可從中看出三者性質之差異：在證券投資者、公司所有者和擔保債權人保護上各不相同，尤其是作為公法的證券監(jiān)管規(guī)則與作為私法的交易規(guī)則，其規(guī)范對象分別是證券的發(fā)行與交易行為、擔保交易行為，在適用范圍上更是大相徑庭，呈現分立的局面。
（二）金融司法背景下的規(guī)則融合
“整個法律秩序”由一個個具體法律規(guī)范組成，其與部門法內部或外部的其他部門法規(guī)范均存在緊密聯(lián)系。［１８］證券監(jiān)管規(guī)則、《公司法》與《民法典擔保制度解釋》呈現各司其職、“和而不同”的分立局面，但不妨礙為達到一定的法政策目標，將不同規(guī)則中的制度工具化。
由于證券監(jiān)管規(guī)則無法作為裁判規(guī)范，且位階過低，其系列規(guī)定并未受關注。司法實踐在不區(qū)分上市公司與非上市公司的擔?！皢诬壷啤敝?，徘徊于保護公司及其中小股東利益與債權人利益之間，形成擔保合同效力的多種裁判立場，［１９］致使金融監(jiān)管與司法脫節(jié)。為建立完善的金融法治體系，２０１７年８月最高人民法院發(fā)布的《關于進一步加強金融審判工作的若干意見》（法發(fā)〔２０１７〕２２號）要求加強金融監(jiān)管與審判的溝通協(xié)調與配合（第２５條）。由此，上市公司對外擔保的裁判實踐發(fā)生轉向，證券監(jiān)管規(guī)則的對外擔保公告要求，成為與決議并行的認定債權人善意與否之依據，［２０］為公司擔保“單軌制”向“雙軌制”的轉變積累實踐經驗?！豆緭Ｋ痉ń忉專ǜ澹返冢稐l第３款首次將證券監(jiān)管規(guī)則納入其中，要求上市公司對外擔保的債權人以“公開披露的信息”作為形式審查對象，后因召開統(tǒng)一民商事裁判思路的全國會議而終止，最終以《九民紀要》第２２條［２１］的形式出現?？此茖⑸鲜泄九c非上市公司的對外擔保規(guī)則相并立，其實公司擔?！半p軌制”并不徹底：《九民紀要》第２２條僅將上市公司擔保的相對人之善意認定依據獨立，在擔保合同不生效之責任承擔上，仍須視上市公司的過錯而定，司法實踐往往認為其存在人員、公章等內部管理不規(guī)范的過錯，［２２］與非上市公司一樣，應承擔不超過債務人不能清償部分１／２的締約過失責任。為填補《九民紀要》第２２條留下的漏洞，《民法典擔保制度解釋》第９條增加第２款，規(guī)定“相對人未根據上市公司公開披露的關于擔保事項已經董事會或者股東大會決議通過的信息”訂立的擔保合同，對上市公司不發(fā)生效力，且不承擔任何責任，從而形成了“金融司法與金融監(jiān)管統(tǒng)一標準的運行模式”。［２３］
《民法典擔保制度解釋》第９條將上市公司對外擔保合同的效力與公告勾連起來的做法，是交易規(guī)則與證券監(jiān)管規(guī)則融合之產物。與《九民紀要》第２２條對比后可以發(fā)現，二者據以認定擔保合同效力的規(guī)定，在文義表達上并無二致。所謂“上市公司公開披露的關于擔保事項已經董事會或者股東大會決議通過的信息”，即指《證券法》第８０條第１款、第８１條第１款“向國務院證券監(jiān)督管理機構和證券交易場所報送臨時報告，并予公告”的內容。盡管證監(jiān)會部門規(guī)章、證券交易所的證券監(jiān)管規(guī)則繁雜，但大都將對外擔保作為公開披露的事項。［２４］正是注意到了證券交易所規(guī)則對上市公司對外擔保的一系列監(jiān)管要求，最高人民法院形成了《九民紀要》第２２條的共識：對外擔保作為公司重大事項，會影響廣大股民的利益，交易所監(jiān)管規(guī)則要求其必須公開披露，只要是合規(guī)擔保，都會進行公告，反之，則為違規(guī)擔保，這樣就可以解決相對人善意之證明難題，以此根治上市公司違規(guī)擔保的“頑疾”和“毒瘤”，促進資本市場持續(xù)健康發(fā)展。［２５］
由此，最高人民法院確立的上市公司對外擔保裁判思路，似乎可歸納為：上市公司對外擔保不僅須經《公司法》第１６條的決議程序，亦須滿足證券交易所層面的公開披露規(guī)則之要求，最終其效力才經由《民法典》評價。循此思路，《民法典擔保制度解釋（征求意見稿）》第１０條［２６］有意將證券監(jiān)管規(guī)則進一步納入其中，以反面規(guī)定的方式，將對外擔保公告作為擔保合同之生效要件。但從“關于擔保事項的董事會決議或者股東大會決議等信息”的文義上看，“等信息”不僅包括擔保事項決議通過的公告，與擔保事項有關的公開披露信息如章程、財務報表、股東信息等，亦在其列。是故，《民法典擔保制度解釋（征求意見稿）》第１０條有過度吸納證券監(jiān)管規(guī)則之嫌——只要是上市公司公告的內容，均有可能成為擔保合同相對人審查的范圍，如此，相對人之善意幾無證成空間。最高人民法院認識到了這一點，或許出于過度吸納證券監(jiān)管規(guī)則的擔憂，遂于正式公布的《民法典擔保制度解釋》中仍采用《九民紀要》第２２條的規(guī)范表述。但是，經過《九民紀要》的實踐，以及《民法典擔保制度解釋》制定過程中對證券監(jiān)管規(guī)則認識的深化，司法實踐采用了更為謹慎的做法：即便是為了全面落實境內上市公司信息披露之監(jiān)管要求，倘若對外擔保公告無經決議通過的內容，僅說明擔保信息，債權人不能據此主張善意；倘若經決議通過的公告內容實系虛假陳述，仍應認定債權人善意。［２７］
可見，在形成司法與行政根治上市公司違規(guī)違法擔保的合力上，最高人民法院似乎意識到《民法典》中的交易規(guī)則與證券監(jiān)管規(guī)則的不同，并未全盤吸納后者，而是保持“謙抑”，仍以前者為基礎，適度吸納后者，體現金融司法背景下的規(guī)則融合趨勢。新一輪的公司法修訂要求合理吸收監(jiān)管規(guī)則，［２８］進一步促進金融立法、司法與行政監(jiān)管之間的協(xié)調配合，為防范化解金融風險構筑事前、事中和事后“三管齊下”的金融法治體系。
三、內部關系：公告作為對外擔保決議之特別生效要件
從法秩序的宏觀視角出發(fā)，《民法典擔保制度解釋》第９條將分立的證券監(jiān)管規(guī)則與交易規(guī)則融合起來，以實現規(guī)范上市公司對外擔保、保護中小股東的目的。為此，該條將公告作為對外擔保合同的特別生效要件，似屬《民法典》第１３６條第１款法律行為生效、第５０２條第１款合同生效的“但書”之“法律另有規(guī)定”，亦與第５０４條法定代表人簽訂合同效果之歸屬有關。在《民法典》采民商合一的體例下，雖則對外擔保公告作為擔保合同的特別生效要件之定位清晰明了，但公告之前提系經《公司法》第１６條規(guī)定的機關與程序形成決議，對外擔保公告必須置于《公司法》規(guī)定的公司治理結構內進行微觀闡釋，方能實現《民法典》的體系化目標。
（一）動態(tài)視角下決議的成立與生效程序
決議作為一種獨立的法律行為，已被《民法典》第１３４條第２款所明定。就決議之于公司意思形成而言，其一經作出，公司意思即告形成，如同要約承諾一致合同即為成立，屬于結果上的靜態(tài)觀察。對上市公司對外擔保決議作出后之公告，及后續(xù)法人意思對外表達的一體闡釋來說，這種靜態(tài)觀察并無實益，應將視角轉換至意思形成的動態(tài)過程中?；诖?，學界形成了四種主要觀點：第一種觀點從團體法視域中觀察決議，認為公司內部決議僅形成意思表示中的效果意思，尚須對外表示，可參照適用意思表示規(guī)則，［２９］該效果意思至多可約束公司內部成員。［３０］第二種觀點深入探究機關成員之意思表示在團體中的形成過程，認為決議之成立系成員之意思表示經正當程序形成，二者不分軒輊。［３１］第三種觀點從個體與團體區(qū)分的視角，提出公司意思形成須經機關成員為個人之意思表示，以決議行為為紐帶，將個人意思轉化公司的意思。［３２］第四種觀點為個人與團體視角切換的“雙階構造說”：第一階段為個體向公司決議機關作出的意思表示，該意思表示拘束每個參與表決之人；第二階段為團體上復數意思表示之集合，最終形成約束公司各組織機構的決議。［３３］
以上對公司意思形成的動態(tài)考察觀點，從多角度透視決議之于法人意思形成的過程，但各持己見，學說之間缺乏批判與借鑒，致使法律行為理論在決議中的應用不徹底。前兩種觀點僅偏重團體或團體中的個人一隅，第三種觀點僅從表面上觀察團體與個人之關系，第四種觀點僅從決議形成前的個人與團體意思表示進行觀察，認為決議形成之后即為成立并生效，忽視了決議形成后的程序和議事規(guī)則之影響。其實，決議亦可從成立、生效階段展開分析，只是需要兼顧團體法中的程序規(guī)則。
首先，就股東或董事個人而言，其向作為決議機關的股東大會或董事會作出“贊成”“反對”或“棄權”的意思表示，因存在《公司法》或公司章程規(guī)定的法定或約定的多數決規(guī)則，經正當程序形成的表決結果當然約束個人。決議形成過程中，個人意思表示與單方、多方法律行為的意思表示無異，同樣存在不成立、無效或可撤銷的可能，［３４］因此可能影響決議行為整體之效力，從而與《公司法》及其司法解釋規(guī)定的決議無效、可撤銷與不成立相銜接。
其次，就作為上市公司決議機關的股東大會或董事會而論，內部成員的單個意思表示經正當程序形成團體意思，依其中同向的多數意思表示形成上市公司意思，如“贊成”的意思表示為多數，即形成積極的對外擔保決議。此種既關照團體中個人意思，又注重團體整體意思的動態(tài)過程，與“雙階構造說”相合。
再次，積極對外擔保決議的形成不代表決議就此成立生效，尚須兼顧團體法中的程序和議事規(guī)則?！豆痉ā返冢保埃窏l第１句、第１１２條第２款規(guī)定，股東大會或董事會應對決議事項作成會議記錄，并在其上簽名。此舉不僅為了便于股東行使《公司法》第９７條所賦予的知情、建議和質詢權，而且意味著只有將已形成的決議記載于會議記錄上，方才成立。［３５］
最后，拋卻《民法典擔保制度解釋》第９條規(guī)定的對外擔保公告不談，先看證券監(jiān)管之公告未被吸納進交易規(guī)則時，決議如何生效。成立后的積極對外擔保決議，要想對上市公司成員及其組織機構發(fā)生效力，須為其所“知”。對參與決議程序的上市公司成員與決議機關來說，決議成立即對其發(fā)生效力不成問題。問題在于，未參與決議程序者如何得“知”？對此，有學者認為，決議作出并送達或通知其他股東、董事，方能生效。［３６］依此而論，成立但未生效之決議，一方面形成上市公司對外擔保之效果意思，產生通過法定代表人或授權之人對外表示該擔保意思的拘束力，可視為《公司法》對其他組織機構擬制的送達或通知；另一方面，對未參與決議程序的上市公司成員產生約束力，則須另行經過送達或通知程序。然而，決議成立后的生效程序，在《公司法》及其司法解釋中并無明文，學說構造所增加的生效程序過于迂回，有疊床架屋之嫌，增加決議之經濟成本，亦有損商業(yè)效率。合理的解釋應當是，決議成立即對未參與決議程序的成員和組織機構發(fā)生效力。蓋因前者不參與決議就表明相關事項對其利益影響甚微，或者經利益衡量后自愿放棄參與資格，況且事先已經通知其決議事項，其權益亦可事后經由《公司法》第９７條規(guī)定的股東權利加以保護，可謂周全；對于后者，則系《公司法》中各組織機構協(xié)同運作的當然之理。
（二）上市公司對外擔保決議生效的法定公告要件
《民法典擔保制度解釋》第９條之所以將公告作為對外擔保合同的特別生效要件，系出于與證券監(jiān)管規(guī)則對接之考量，將公告作為債權人擔保權利能否實現之依據，從債權人一端倒逼上市公司履行信息披露義務，進而消除違規(guī)擔保、隱形擔保。［３７］將此公告要求置于動態(tài)的對外擔保決議程序之中，恰與決議成立后的生效程序相接，由此可以解釋有決議而無公告時，擔保合同為何對上市公司不發(fā)生效力。
１．公告作為決議法定特別生效要件的證成
一個規(guī)范性命題的理性并不是絕對的，而是被證立為符合現行法秩序的理性，這種有限理性的法律判斷之證成，分為內部和外部兩個層面，前者聚焦于有效性問題，后者關注的是正確性問題。［３８］基于這種法律論證理論，以下先從依有效規(guī)范得出有效結論的內部證成角度，再從有效規(guī)范到有效結論的妥當性的外部證成角度，分別闡釋公告作為決議法定特別生效要件的形式理由與實質理由。
（１）內部證成。從上市公司對外擔保公告的功能來看，證券監(jiān)管規(guī)則要求對外擔保決議形成之后必須進行公告，以備監(jiān)管和查詢。《民法典擔保制度解釋》第９條正是因應這種強制性公告要求，規(guī)定若無公告，即使有對外擔保決議，擔保合同對上市公司亦不發(fā)生效力。進言之，公告是擔保合同對上市公司發(fā)生效力的必要條件，將之置于上市公司內部關系中，可以認為公告是對外擔保決議對上市公司發(fā)生效力的必要要件。由此，原本對交易規(guī)則毫無影響的證券監(jiān)管規(guī)則，被納入上市公司對外擔保的決議程序之中。公告作為對外擔保合同的特別生效要件，在上市公司內部關系中，實指對外擔保決議之生效要件。［３９］
其一，公司作為法律擬制之主體，其意思形成不若自然人大腦之思維活動，須借助內部機關以一定程序形成決議，而后由代表機關對外表達。此為《民法典》與《公司法》規(guī)定組織機構為公司設立必備條件之緣由。對擔保債權人而言，只須對與其發(fā)生法律關系的法定代表人是否超越權限盡到謹慎的注意義務即為已足，《民法典擔保制度解釋》第７條第３款將之具體化為對決議的合理審查義務。但是，債權人據以審查的決議易被篡改、決議程序易被操縱或架空，該款第２句之“但書”可以印證這一點。究其原因，在于法定代表人的唯一性與法定性所致的法人意思形成與表達的偏差。［４０］因之，僅僅從債權人一端來遏制法定代表人越權擔保，尚顯不足。從公司治理的角度來說，對外擔保作為上市公司的重大決策，通過增加內部決議之后的公告程序，降低法定代表人越權之可能，似為一種有效之策。一方面，與其事后向越權的法定代表人追償所受損失，毋寧為避免公司治理結構的失靈，在事前增加決議成立之后的生效程序，以此為契機完善并發(fā)揮公司治理的功能。另一方面，對外擔保決議必須經過公告才能對各組織機構發(fā)生約束力，由法定代表人進行后續(xù)的對外表示行為，由此使內部決議程序“外顯”。擔保債權人審查義務的對象從內部之決議轉變?yōu)楣_之公告，而后者系直接由上市公司對外發(fā)布，可作為是否存在對外擔保效果意思之可靠證明，債權人善意與否，以及擔保合同能否對上市公司發(fā)生效力的問題隨之迎刃而解。
其二，上市公司作為公眾性公司，對資本市場和中小股東影響甚巨，決議的參與性與民主性必須保障，因而其意思形成的程序性管制貫穿始終，已然成為其“基因”。［４１］這種程序性管制作為保障公司意思獨立的措施，防止股東或法定代表人以個人意思代替公司的團體意思，上市公司應當引入，并擴張其適用范圍。［４２］在這種程序性視角下，對外擔保決議并非作出即告成立，而須記載于會議記錄并作成書面形式，公告屬于其后的特別程序性規(guī)定，系通知股東與各組織機構進而發(fā)生效力的方式。決議成立即為生效的“邏輯上一秒”，業(yè)已被《民法典擔保制度解釋》第９條增加的公告要件所區(qū)隔。況且，公告由上市公司自行發(fā)布，［４３］一般情況下決議成立后便逕行公告，最晚第二天即可查詢，對商業(yè)效率影響甚微。于債權人而言，雖增加了其對公告的審查義務，但基于公告的公示性與可信賴性，該義務僅限于形式審查，并不包含同樣公開的公司章程或其他信息，至于是否存在內部決議更是無須考慮。［４４］從整體的利益衡平觀之，增加的公告程序對債權人亦無不利。
其三，《民法典》第１３６條第１款規(guī)定法律行為成立即生效之例外——法律另有規(guī)定或當事人另有約定。決議作為法律行為之一種，當法律規(guī)定有特別生效要件時，滿足該特別生效要件后方能生效，自不待言。作為法律的《證券法》雖規(guī)定上市公司對外擔保之決議必須公告，然其目的僅為監(jiān)管與查詢之便，并未將之與決議的效力聯(lián)系起來?！睹穹ǖ鋼Ｖ贫冉忉尅纷鳛樗痉ń忉?，位階顯然不夠。但是，其第２條第２款規(guī)定了作為擔保從屬性例外的獨立保函，系《民法典》第６８２條第１款第２句保證合同效力從屬性之“法律另有規(guī)定的除外”情形，而獨立保函僅由《最高人民法院關于審理獨立保函糾紛案件若干問題的規(guī)定》（法釋〔２０２０〕１８號，以下簡稱《獨立保函規(guī)定》）所規(guī)定。為保證二者的協(xié)調適用，此處之“法律”應作廣義理解，包括司法解釋。［４５］實際上，為避免過度擴張，“法律”的廣義理解僅限于《民法典擔保制度解釋》為宜。因為即使不包含《獨立保函規(guī)定》，《民法典擔保制度解釋》第２條第２款［４６］作為引致條款，依然可發(fā)揮將獨立保函作為擔保效力從屬性之例外的作用。為保持體系之融貫性，《民法典擔保制度解釋》可作為《民法典》條文中所言之“法律”?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于裁判文書引用法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件的規(guī)定》（法釋〔２００９〕１４號）第４條明確將司法解釋與法律、法律解釋并列為民事裁判文書應當援引的裁判依據，即其適例。［４７］
退一步而言，即使《民法典》第１３６條第１款“但書”之“法律”僅指狹義之法律，《民法典擔保制度解釋》第９條所言之公告，已為《證券法》所明定，前者系對后者之確認與援引而已，并未以司法解釋的方式創(chuàng)設全新的規(guī)則，而是有法律依據的。從此角度觀之，《民法典擔保制度解釋》第９條與單純增加無法律依據之規(guī)定的司法解釋（如《獨立保函規(guī)定》），似有不同。準此以言，《民法典擔保制度解釋》第９條可作為《民法典》第１３６條第１款“但書”之情形，公告系上市公司對外擔保決議的特別生效要件，有實證法依據。
（２）外部證成。上市公司對外擔保公告程序作為證券信息披露義務之一種，從應然層面來說，系證券監(jiān)管規(guī)則“凡有擔保，必經公告”的具體體現。但是囿于上市公司違規(guī)擔保、隱形擔保不易被察覺，且處罰不嚴，實然層面的對外擔保實踐致使證券監(jiān)管規(guī)則淪為具文，因而成為理論和實務長期關注的問題?！睹穹ǖ鋼Ｖ贫冉忉尅返冢箺l將公告作為上市公司對外擔保合同生效不可缺少的要件，聯(lián)結了證券監(jiān)管規(guī)則和交易規(guī)則，在結果上附帶地使證券監(jiān)管規(guī)則納入了團體組織法之中，具有實質上的正當性。
一方面，《民法典》第１３６條第１款“但書”中的“法律另有規(guī)定”，包括被繼承人死亡之于單方法律行為遺囑的生效、行政機關批準等手續(xù)之于雙方法律行為合同的生效，［４８］在邏輯上，作為法律行為之一的決議行為同樣可以包括其中。一般情況下法律行為成立便生效，額外增加生效要件涉及特殊的價值考量，無外乎私的意思自治與公的社會利益。就前者而言，遺囑系死因行為，遺囑人于生前對死后的財產進行處分安排的意思自由應予尊重；就后者而論，須經批準等手續(xù)的合同因涉及國家政策和公民福祉，在私人意思外附加公權力之管制，對維護整體的法秩序有益。［４９］決議行為涉及團體及其成員多方，在價值判斷上顯然與合同更為類似，上市公司對外擔保決議以證券監(jiān)管之公告為生效要件同樣系基于公的社會利益之考量。其一，上市公司作為公眾公司，是資本市場的基石，在金融體系運行中牽一發(fā)而動全身，而其突出的問題之一就是違規(guī)擔保；［５０］其二，無償的對外擔保會增加上市公司的或有負債或成本，繼而影響其獲得信貸之能力，［５１］關系廣大中小股東和潛在投資者的利益，擔保信息因此必須為公眾所知悉，否則就會引發(fā)上市公司虛假陳述的群體性訴訟。不同的是，批準等手續(xù)完全交由公權力決定，屬于行政許可性質，決定著交易當事人所追求合同權利的有無；［５２］公告程序則由上市公司自行發(fā)布，至多存在證券交易所的形式審核，關涉團體內部效果意思是否形成。
另一方面，除了上市公司對外擔保的公共利益保護外，尚且有公告程序本身的正當性。起初，形式是羅馬法中契約效力及其正義的來源，經啟蒙運動的理性與自由觀念影響，薩維尼的意思理論將之完全摒棄，其后形式再次復蘇，作為意思理論的輔助保留至今。［５３］其輔助作用體現在，某些法律行為對當事人如此重要，以至于為避免輕率締約，法律以形式強制的方式予以保護。現代民法的形式除了書面形式外，還有公證機關公證、公證認證、在官方機構面前作出的表示、請證人或其他人，特別是翻譯參加的表示、訴訟形式。［５４］依此而論，對外擔保決議行為對上市公司來說風險較大，必須慎重，公告程序可歸入法定形式之中，至少在廣義上可以如此。［５５］申言之，形式的功能在團體法與個人法中存在發(fā)揮空間，前者因其內部意思形成與外部表達的階段性，形式的保護作用甚至被運用到極致，表現為決議行為的成立與生效程序。關于法定形式的效力，羅馬法與《德國民法典》第１２５條均規(guī)定欠缺形式的法律行為無效，我國《民法典》第４９０條第２款規(guī)定欠缺法定書面形式的合同不成立、第１１３４至１１３９條規(guī)定欠缺法定形式的遺囑無效。可見，我國《民法典》對法定形式的效力采區(qū)分的立法模式，《民法典擔保制度解釋》第９條將公告作為決議行為特別生效要件的解釋結論可以成立。同時，書面形式作為特別成立要件的規(guī)定存在一系列弊端，有學者主張應改采單一的特別生效要件模式，［５６］公告作為特別生效要件亦符合立法論的動向。
２．決議效力與擔保合同效力的牽連關系
《民法典擔保制度解釋》第９條第２款的文義表明，有決議、無公告時，擔保合同對上市公司不發(fā)生效力。具體而言，在證券監(jiān)管規(guī)則層面，無公告證明未履行信息披露義務，系違規(guī)擔保；在團體法層面，說明對外擔保決議程序履行不完全，決議成立但未生效；在交易規(guī)則層面，意味著對外擔保的效果意思未形成，上市公司連擔保的意思表示都沒有，何談?chuàng)：贤某闪⑴c生效！反過來說，擔保合同不發(fā)生效力根源于內部未經公告程序的決議未生效，從而影響外部的交易關系，其中的邏輯可歸納為：決議成立（記載于會議記錄并簽名）→決議生效（公告）→對外擔保意思形成→法定代表人對外表示→擔保合同成立→擔保合同生效。從意思表示與法律行為關系的“工具—分層模式”來看，上市公司對外擔保決議因無公告而未生效，致使擔保的意思表示根本不成立，作為雙方法律行為的擔保合同無法成立，自然就對上市公司不發(fā)生效力。［５７］羅馬法不區(qū)分法律行為的不成立與無效，將前者在結果上等同于后者。［５８］我國《民法典》第１４４條、第１４６條第１款規(guī)定的法律行為無效實為不成立，［５９］依第１３６條第１款之規(guī)定，法律行為不成立當然就不生效。因之，決議不生效與擔保合同不生效在解釋上存在牽連關系，粗疏的《民法典擔保制度解釋》第９條忽略了兩者之間精細的因果邏輯，但是不影響結果上的妥當性。
綜上，在上市公司內部關系中，《民法典擔保制度解釋》第９條將證券監(jiān)管規(guī)則要求之公告吸納進來，作為對外擔保決議程序的必要一環(huán)，構成動態(tài)視角下決議的特別生效要件，防止法定代表人偽造決議，或僅憑非適格決議就簽訂擔保合同，進一步完善上市公司治理結構，保護公眾公司及其中小股東之利益。
四、外部關系：公告作為對外擔保代表權之外部授予方式
在上市公司外部關系中，《民法典擔保制度解釋》第９條確立了公告的中心地位——無決議有公告時，擔保合同仍對上市公司發(fā)生效力，即使公告系虛假陳述。從中體現出，決議在上市公司擔保外部關系中的地位已被公告所取代，因此，與以決議為中心的公司擔保規(guī)則相并立。關于公司對外擔保的特別生效要件，比較法上不乏其例。我國臺灣地區(qū)學者根據英美法中公司保證的逐漸放開之勢，將認定公司保證有效的判斷標準——公司因保證可獲得足夠之利益——總結為特別生效要件。［６０］在遏制公司法定代表人越權的問題上，有學者直言：“直接將有效之股東會決議作為處分資產之生效要件，從而，未依股東會特別決議方式為之者，不生效力，連帶的，董事長對外代表公司所為之交易也無效”。［６１］問題的關鍵在于：公司內部之決議或公告，為何能影響外部交易行為（擔保合同）之效力？
（一）法定限制下的對外擔保代表權
如前所述，公司對外擔保之意思必經法定代表人表示于外，在法人為實在的組織體之說下，法定代表人之行為即為公司之行為。有學者從《民法典》第６１條各款的遞進順序出發(fā)，認為第１款為法定代表人權力之來源，第２款為行為效果之歸屬，由此法定代表人超越法律或章程之規(guī)定的行為，非為公司行為。［６２］該觀點僅著眼于《民法典》第６１條前兩款之關系，忽視了對交易相對人來說極為重要的第３款。第１款僅為法定代表人選任之規(guī)定，并未規(guī)定其權力來源，系對《公司法》第１３條的重復，應結合第２、３款作遞進理解。依其反面解釋，除法人章程或法人權力機關對代表權之限制外，法律對代表權之限制得對抗相對人，法律后果并不由法人當然承受，除非相對人證明自己系善意。這種解釋亦與《民法典》第５０４條、《民法典擔保制度解釋》第７條第３款、第９條的體系解釋相一致，避免了評價矛盾。在《民法典》編纂過程中，曾有部門建議第５０４條增加一款法定限制的規(guī)定，［６３］但可能考慮到總則編第６１條第３款在解釋上可表達相同之意思，便不作重復規(guī)定。據此，在法律對法定代表人權力加以限制的情況下，法定代表人之行為不能當然歸屬于公司?！豆痉ā返冢保稐l明定法定代表人對外簽訂擔保合同須經公司機關決議，即表明作為意思表示機關的法定代表人，其概括授權不包括對外簽訂擔保合同。
有反對觀點認為，依《公司法》第１６條第１款“依照公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會、股東大會決議”的文義，作為公司自治工具的章程，對公司擔保的決議機關享有選擇權，由此屬于公司內部之意定限制。［６４］殊不知，無論章程選擇何種決議機關，也是在法定的兩種選項下進行取舍，于相對人而言，決議系公司承擔擔保責任的必要條件。從公司對外擔保規(guī)則的適用與發(fā)展來看，自１９９３年《公司法》第６０條第３款以來，就一直貫徹對外擔保權由公司決議機關保留的理念；［６５］司法實踐雖歷經曲折，最終亦形成代表權法定限制的統(tǒng)一思路，并被《民法典擔保制度解釋》所延續(xù)。原本只要求金融機構對上市公司對外擔保決議進行審查的監(jiān)管要求，早已成為公司對外擔保實踐的普遍做法，儼然成為一種交易習慣。從法定代表人的權限來看，作為公司機關之一的法定代表人，其權力源于《公司法》，亦可為其所限制。進言之，當法定代表人簽訂擔保合同時無決議，就證明公司根本無對外擔保之意思，遑論表示行為，擔保合同對公司不發(fā)生效力自不待言。相對人了解并熟悉相關法律規(guī)范，是交易主體應盡的注意義務、應負擔的信息搜集成本，屬于對己義務。［６６］否則，應自擔風險，法律并不保護連自身權利都不加重視之人。實務中，法院多以債權人“有義務了解法律、交易所的規(guī)則及公司章程的規(guī)定，特別是了解與擔保有關的事項”為由，認定其非為善意。［６７］故此，《公司法》第１６條構成法定代表人權力之法定限制，殆無疑問。
（二）上市公司對外擔保代表權授予方式的外部性
相較于《民法典擔保制度解釋》第７條第３款對決議進行合理審查的非上市公司擔保規(guī)則，第９條第１款僅要求相對人審查公告，言外之意是決議在上市公司對外擔保的外部關系中并不重要，其中緣由何在？公告何以能替代決議？
１．法定限制之下的代表與代理
決議授予了法定代表人對外為擔保表示行為的權力，也就是說，公司通過決議之意思自治，解除了法定限制。因之，在外部關系上，決議構成了法定代表人簽訂擔保合同的授權基礎，如同委托代理人之授權委托書，相對人必須審查其是否被授權以及權限范圍大小，否則即非善意，不能在公司與相對人之間發(fā)生擔保效果。此亦為《民法典》第６１條、第５０４條與《公司法》第１６條體系聯(lián)動的當然解釋結果。
有觀點固守法人實在說之立場，一方面認為法定代表人作為公司機關，其行為即公司行為，法律效果上只存在有效之一種，以此保護交易相對人；［６８］另一方面認為，《民法典》總則編嚴格區(qū)分代表與代理，不應采用后者的原理與規(guī)則對前者進行慣性理解。［６９］但問題的本質在于：擬制說與實在說之界限是否有必要如此涇渭分明？
其一，傳統(tǒng)民法關于法人本質的不同學說，實乃法人不同面向之透視，不是非此即彼的，而是可以相互補充。［７０］法人出現并一直存續(xù)的目的，在于其為自然人追求特別目的之工具，歸根結底仍屬自然人意思自治范疇。與自然人的不同之處，表現在意思形成與表達的分離及其程序化，且必須由自然人完成，由此在外部關系上顯現出法人借助法定代表人實施法律行為的外觀。就此觀之，法人將法定代表人作為實現意思的手段，與被代理人經由代理人擴展自治空間類似，均是私人自治理念的實踐。從發(fā)生學的角度來看，不得不承認近代的代表制度系仿自古老的代理制度。進言之，代表說與代理說并非法人不同本質之專屬，當代表說與法人現實情況存在抵牾時，現代民法完全可以采用靈活的變通做法，在法人實在說之下通過類推適用代理制度以彌補其中不足，至少在法定限制的情況下可以如此。
其二，從《民法典》第１６２條與第６１條第２款、第１７２條與第５０４條的規(guī)范結構來看，在法效果上，代理與代表同為效果歸屬規(guī)范，系將非屬本人／法人行為與第三人所發(fā)生之權利義務關系，由本人／法人承受。在構成要件上，前者須有代理權授予行為與基礎關系，并為第三人所知；后者則以法定代表人的制度信賴為基礎（《民法典》第６１條、第６５條），無須另行授權，且不必向第三人說明，因之與前者大異其趣。即便如此，法定限制或可構成制度信賴之例外：法定代表人無對外擔保之代表權，而是決議授予其相應權力，此時名為代表，實為代理。即便嚴格區(qū)分代表與代理的學者，也不得不承認，二者在處理越權行為的效果歸屬方面存在共通之處。［７１］就此而言，法定限制之下的代表與代理在構成要件與法律效果上均重合。
其三，實務中往往在認定債權人非善意，擔保合同對公司不發(fā)生效力后，亦以公司對公章、人員的內部管理不規(guī)范為由，讓公司承擔一定的賠償責任。［７２］這種基于法人實在說進行裁判的思路，正是嚴格區(qū)分代表與代理觀念的產物，完全將法定代表人的越權擔保行為歸咎于公司，最終導致無辜的公司承擔替代責任，且將其置于向法定代表人追償不能的風險之中。為扭轉這種結果上的不正義，由法定代表人自負其責更為妥當，規(guī)范依據即為《民法典》第１７１條第４款的類推適用。據此，可推論法定限制下的代表與代理效果，在不能歸屬法人／本人時的責任承擔上，同樣具有相似性。
其四，就公司意思的對外表達而論，代理與代表功能趨同，以至于有些學者認為代表實為代理。［７３］于一般意義上，代表與代理的界限在本質上尚且難以區(qū)分，法定限制之下的代表與代理相似性更強，自無否定決議作為代表權授予方式之理。正因二者之相似性，主張相對人非善意時的越權代表行為，類推適用無權代理，可由公司事后追認的呼聲不絕于耳。［７４］司法實踐中，亦有不少法院在認定相對人非善意后，附加“公司對該擔保行為不予追認”或“未經董事會或股東大會追認”之理由，認定擔保行為無效。［７５］
由上可知，傳統(tǒng)民法中的法人擬制說與實在說之界限早已模糊，法定限制之下的代表與代理名異而實同，二者在構造上均須存在授權行為，只不過代表無基礎關系，因法定代表人作為公司組織機構，《公司法》已明定基礎關系罷了。從法定代表人產生的角度來說，其經公司章程或股東大會選任，即已表明二者之間已存在委托或雇傭的基礎關系。
２．代表權外部授權方式與對外擔保公告
在決議構成法定代表人簽訂對外擔保合同授權方式的情況下，法定代表人須向債權人出示決議，以表明其有代表權，債權人須對之進行合理審查。此與《民法典》第１６５條規(guī)定代理權通過書面形式授予，進而由代理人向相對人出示，以表明其有代理權并無不同?！睹穹ǖ鋼Ｖ贫冉忉尅返冢箺l第１款規(guī)定了“有公告即有責任”規(guī)則，即使無決議，債權人只要查詢到公告，擔保合同即可發(fā)生效力；第２款規(guī)定了“無公告即無責任”規(guī)則，即使法定代表人出示了決議，倘該決議未經公告，擔保合同仍不能對上市公司發(fā)生效力。據此，在上市公司對外擔保的特殊規(guī)則中，公告替代了決議，成為對外擔保代表權之授予方式。在代理／代表法中，可以出于商業(yè)便利等政策目標之需要，讓本人／法人向第三人承擔責任，而不管代理人是否被授權簽訂合同。［７６］美國法學會編纂的《代理法第二次重述》，在有權代理（Ａｃｔｕａｌ?。粒酰簦瑁铮颍椋簦┖捅硪姶恚ǎ粒穑穑幔颍澹睿簟。粒酰簦瑁铮颍椋簦┮?guī)則之外，增加職務代理（Ｉｎｈｅｒｅｎｔ Ａｕｔｈｏｒｉｔｙ）規(guī)則，即為保護相對人的政策反映。［７７］與此相同，完全可因應政策之需，而對是否保護相對人之信賴作出不同價值判斷。在《民法典擔保制度解釋》施行前，為保護債權人之利益，有的法院直接將公告替代了法定代表人的對外表示行為，認為一經公告即在上市公司和債權人之間成立擔保關系，不必另行簽訂擔保合同；［７８］施行后，為遏制違規(guī)擔保、保護上市公司及其中小股東權益，法院則認為公告之外，尚須簽訂擔保合同。［７９］由此看來，將公告作為上市公司對外擔保代表權之授予方式，系金融司法背景下，證券監(jiān)管與司法之間協(xié)調配合的有意之舉。
接下來要回答的是，公告授予上市公司對外擔保代表權之方式為何？通說認為，代理權授予包括內部授予與外部授予兩種方式，《民法典》予以采納。［８０］但亦有觀點認為，《民法典》中的意定代理僅規(guī)定了內部授權方式，無外部授權的適用空間。［８１］其理由略謂：一方面，《民法典》第１６３條第２款第１句與第１６９條第１款的文義表明，代理權授予只能通過委托合同的雙方行為完成，無單方行為的存在空間；另一方面，本人向相對人所作的表示，僅為內部授權的觀念通知，并非外部授權，相對人之保護可經由表見代理制度實現。
該觀點失之偏頗，實不足取。一則，《民法典》第１６３條第２款第１句中的“委托”指向的是基礎關系，而非代理權授予方式。我國《民法典》并未如《德國民法典》第１６７條第１款那樣，明定代理權授予方式，因此，前者在解釋上具備靈活性，可由基礎關系授予，亦可單獨授予。［８２］二則，《民法典》第１６９條第１款為轉委托之規(guī)定，委托與轉委托并不相同，不能等同視之。轉委托之所以須經被代理人同意或追認，系出于保護被代理人利益之考慮，這也是《民法典》對轉委托進行專條規(guī)定的出發(fā)點，否則利用參照適用技術即可解決。三則，將本人向相對人為外部授權之性質解釋為觀念通知，在無基礎關系時，所謂準法律行為的“觀念通知”仍須類推適用法律行為規(guī)則。此種另辟蹊徑法，似顯多余，何不接受代理權外部授予方式的觀點，并徑行適用法律行為規(guī)則！
準此以言，《民法典擔保制度解釋》第９條以公告代替決議的法政策轉向，可歸為外部授權方式。一方面，《民法典》第１３９條明定公告可作為意思表示方式。作為對《民法典》規(guī)定的細化，《民法典擔保制度解釋》只要包含相同的法概念，那么這些概念之間在形式上應當作相同理解。［８３］在外部關系上，公告使上市公司對外擔保決議“外顯”，內部形成的效果意思直接通過公告方式到達債權人，無須再由法定代表人出示決議以證明其享有代表權。由于債權人在簽訂擔保合同時必須查詢公告，無論上市公司采用的是明確債權人的單項擔保公告抑或無明確債權人的集中擔保公告，［８４］都屬于外部授權：對前一種公告形式的債權人而言，系向特定相對人發(fā)出外部授權之特別通知公告；對后一種公告形式的債權人而言，系向不特定第三人發(fā)出外部授權之公告。另一方面，《德國民法典》第１７１條第１款規(guī)定外部授權方式有特別通知和公告兩種，與之立法模式相同的我國《民法典》，在解釋上可與公告是否明確債權人的情形互相對應?！秶H貨物銷售代理公約》允許的授權方式更為寬泛，其第１０條規(guī)定：“代理權授予無需以書面形式授權或證明，并且不受任何其他形式要求的約束?？梢酝ㄟ^任何方式證明，包括證人。”［８５］就此看來，外部授權采公告方式亦與國際趨勢相接。
有質疑觀點認為，代理權的授予有內部授權、外部授權、內部授權的對外通知、外部授權的對內通知，公告為什么不能是在對代理人授權后，對外發(fā)出的一種事實通知（內部授權的對外通知）？實際上，內部授權的對外通知，系已經進行了內部授權，但不足以構成授權表示，代理人為代理行為時，仍須出示內部授權證明，或者可以將內部授權的對外通知理解為代理權有無的事實通知，至于代理權限與范圍，仍須從內部授權中知曉。從《民法典擔保制度解釋》第９條第１款及最高人民法院的觀點來看，無決議而有公告時，擔保合同亦可對上市公司發(fā)生效力。如果采用內部授權的外部通知方式，似乎無法解決這種情況下，擔保合同如何還會約束上市公司的問題。相反，外部授權方式則具有解釋力：其一，因為債權人只須對公告作形式審查，唯有公告才是其信賴法定代表人有無代表權之基礎，至于決議，僅關乎上市公司內部授權程序是否履行；其二，外部授予代理權的情形下，縱使被代理人無內部授權，善意第三人之信賴仍須保護，其可主張積極的信賴利益保護，構成“授權表見”型表見代理。［８６］同理，債權人可向上市公司主張成立表見代表；其三，公告系由上市公司直接對外發(fā)布，與經法定代表人之手出示的決議不同，有公告、無決議只能說明上市公司自身存在問題，具備可歸責性，由其承擔代表權外觀責任乃責任自負的應有之義。
行文至此，上市公司內部之公告程序，之所以能影響外部交易行為（擔保合同）之效力，就在于對外擔保公告在外部關系中擔當代表權的外部授予方式，且為取代決議的法定唯一方式。由此，公告成為上市公司債權人的審查對象與善意認定依據：有決議而無公告時，對外擔保代表權授予行為并不存在，債權人非善意；無決議而有公告時，具有授予代表權之外觀，由此構成表見代表。
應當注意的是，簽訂擔保合同時無對外擔保公告，后又發(fā)布了公告，是否構成事后追認？畢竟法定限制之下的對外擔保權，已與代理權無異，同樣可如無權代理那樣構成無權代表，公告作為事后的追認似無否認之理。如前所述，將公告作為代表權授予的外部方式，是因遏制違規(guī)擔保、隱形擔保的政策需要，貫徹了“凡有擔保，必先公告”的證券監(jiān)管要求。若認可事后公告的追認效力，不僅會使監(jiān)管要求淪為具文，成為上市公司逃避違規(guī)披露行政處罰責任的手段，反而會架空法政策。從此角度而言，公告系代表權授予的唯一法定方式，且只存在事前同意一種模式，更加凸顯上市公司對外擔保不同于非上市公司的特殊性。
３．對外擔保公告替代內部決議的依據
將公告作為對外擔保代表權授予的唯一方式，是否忽視內部的決議程序及其限制，從而產生與《公司法》第１６條的體系沖突？該擔憂似屬多慮。因為即使是在以決議為中心的非上市公司擔保規(guī)則中，《民法典擔保制度解釋》第７條第３款關注的亦為授予代表權的外觀，在外部關系上，法定代表人出示的決議才對債權人有意義，此時同樣存在無內部決議或與內部決議不一致的可能。問題本質只能歸因于法人意思形成與表達分離的構造，與公告的定位無關。必須指出的是，《民法典擔保制度解釋》第９條之所以棄決議而采公告，系取法自公示公信原則，［８７］盡量消解法人構造帶來的內—外部關系不一致的問題。
作為團體組織規(guī)則的《公司法》第１６條，僅適用于公司內部，［８８］經由《民法典》第５０４條間接影響了外部交易行為，由此解決了法定代表人的擔保權限問題，決議成為公司擔保中必不可少的要件。但這種程序性方法并未注意到決議與代表權內部授予方式的實質關系，又滋生新的偽造、變造決議問題。歸根結底，應避免被授權之人自證代表權限，將代表權授予轉變?yōu)橥獠糠绞?，方可越過中間的法定代表人。為此，還應當通過程序的方式，使團體的內部關系反映到外部關系上。［８９］如前所述，公告系對外擔保決議的法定特別生效要件，使上市公司內部形成的擔保效果意思“外顯”，可以將之作為影響外部關系的工具。一方面，證券監(jiān)管規(guī)則要求上市公司對外擔保必須履行公告程序，且一直強調公告之真實、準確和完整性，并對其主要內容作了強制規(guī)定。另外，中國證監(jiān)會指定了上市公司信息披露的網站，可以隨時查詢。因之，公告在形式上具有公示性，在內容上具備可信賴性，契合公示公信原則（是否所有的公告均如此，以及不同的公告如何處理，屬于另外的問題，容專文詳述）?；诖朔N考量，只要債權人查詢了上市公司對外擔保公告，其對法定代表人的代表權即可產生合理信賴，是否經內部決議程序非屬債權人審查范圍，由上市公司承擔代表權表見授予責任無可厚非。上市公司對外擔保實踐中，無決議的情況下無法履行公告程序，至于已履行公告的內部決議是否存在瑕疵，又回到了法人內部關系的問題上，與公告作為代表權授予的外部方式無關。
從法經濟學的成本—收益分析來看，將公告定位為代表權外部授予方式亦符合效率原則。上市公司所有權與控制權的分離必然產生代理成本，［９０］如何在債權人與上市公司之間合理分配法定代表人越權擔保的成本，是問題的焦點所在。以決議為中心設計的公司擔保規(guī)則，債權人非善意時公司仍須承擔賠償責任，除非公司證明決議系偽造或變造，成本幾乎完全由后者負擔，無經濟效率。反之，以公告為中心的上市公司對外擔保規(guī)則將內部關系“外顯”，有決議、無公告時，上市公司對債權人不承擔任何責任，使前者內部的代理成本由后者分擔，是謂內部成本的外部化；無決議、有公告時，擔保合同對上市公司發(fā)生效力，遏制違規(guī)擔保的公告在客觀上保護了債權人的合理信賴，對債權人來說，是謂外部效益的內部化。內部成本的外部化與外部效益的內部化均可產生行為激勵作用，［９１］對外擔保公告產生的利益可以激發(fā)上市公司與債權人的經濟理性，最終確保公告的中心地位。
五、結語
在優(yōu)化營商環(huán)境的大背景下，為提高上市公司質量、優(yōu)化公司治理結構，遏制違規(guī)擔保并保護中小股東權益是其中重要一環(huán)，《民法典擔保制度解釋》第９條應運而生。為達致該法政策目標，該條圍繞著對外擔保公告展開，實現了證券監(jiān)管規(guī)則、《公司法》與《民法典》三者的銜接，以期在金融監(jiān)管與金融司法的合力下，根除資本市場長期以來的“頑疾”。這種證券監(jiān)管規(guī)則與交易規(guī)則融合的嘗試，殊值贊同。但是，最高人民法院將公告作為上市公司對外擔保合同特別生效要件的簡單說明，于規(guī)則的解釋適用來說助益頗微，反而增加了困惑。
作為不同規(guī)則融合的產物，孤立地看待上市公司對外擔保公告注定會一葉障目，從體系中闡釋其與擔保合同效力之關系，不失為一種可取的選擇。在“內—外關系”區(qū)分的視角下，對外擔保公告之定位應為：在上市公司內部關系中，公告系決議的特別生效要件；在上市公司外部關系中，公告系對外擔保代表權的外部授予方式。對外擔保公告影響擔保合同效力的機理隨之清晰：無公告、有決議時，擔保合同不生效，系因決議未生效，且上市公司法定代表人無簽訂擔保合同之授權，相對人非為善意；有公告、無決議時，擔保合同對上市公司發(fā)生效力，系因公告采納了代表權外部授予之方式，由此構成表見代表。出于對外擔保公告的特殊政策考量，事后公告不應認定為系對擔保合同之追認。這種體系定位下的對外擔保公告，與《公司法》第１６條的內部決議程序各得其所，亦符合效率原則。
【注釋】
＊本文系國家社科基金重點項目“授權資本制法律改革研究”（項目編號：２１ＡＦＸ０１８）的階段性成果。
＊＊吉林大學理論法學研究中心／法學院教授。
＊＊＊吉林大學法學院民商法專業(yè)博士研究生。
［１］本文所稱“上市公司對外擔?！保抵竷H在境內上市的公司或其已公開披露的控股子公司，為自身之外的主體（包括前者對后者）提供擔保的情形。在理論和實務上，存在著“為他人擔?！薄盀樗颂峁！薄皩ν鈸！钡扔谜Z，并且存在混用的情況。最新發(fā)布的《上市公司監(jiān)管指引第８號——上市公司資金往來、對外擔保的監(jiān)管要求》（中國證券監(jiān)督管理委員會公告〔２０２２〕２６號）第２７條第１款明確使用了“對外擔?！钡母拍畈⒚鞔_了含義。
［２］參見朱謙：《上市公司對外擔保的立法缺陷及其補救》，載《法學》２００２年第７期；趙樹文：《認繳資本制下公司信息披露的法律規(guī)制》，載《法商研究》２０２０年第３期。
［３］該條第１款規(guī)定：“公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會、股東大會決議；公司章程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額。”第２款規(guī)定：“公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經股東會或者股東大會決議。”第３款規(guī)定：“前款規(guī)定的股東或者受前款規(guī)定的實際控制人支配的股東，不得參加前款規(guī)定事項的表決。該項表決由出席會議的其他股東所持表決權的過半數通過。”
［４］該條規(guī)定：“上市公司在一年內購買、出售重大資產或者擔保金額超過公司資產總額百分之三十的，應當由股東大會作出決議，并經出席會議的股東所持表決權的三分之二以上通過?！?/span>
［５］參見最高人民法院民事審判第二庭：《最高人民法院民法典擔保制度司法解釋理解與適用》，人民法院出版社２０２１年版，第１５１－１５７頁。
［６］參見程嘯、高圣平、謝鴻飛：《最高人民法院新?lián)Ｋ痉ń忉尷斫馀c適用》，法律出版社２０２１年版，第６３－６４頁；蔣大興：《超越商事交易裁判中的“普通民法邏輯”》，載《國家檢察官學院學報》２０２１年第２期；甘培忠、馬麗艷：《公司對外擔保制度的規(guī)范邏輯解析——從〈公司法〉第１６條屬性認識展開》，載《法律適用》２０２１年第３期。
［７］參見申惠文主編：《民法典擔保制度司法解釋適用指南》，法律出版社２０２１年版，第６８頁；王毓瑩：《公司擔保規(guī)則的演進與發(fā)展》，載《法律適用》２０２１年第３期。
［８］劉貴祥：《擔保制度一般規(guī)則的新發(fā)展及其適用——以民法典擔保制度解釋為中心》，載《比較法研究》２０２１年第５期。
［９］參見高圣平：《上市公司對外擔保特殊規(guī)則釋論——以法釋〔２０２０〕２８號第９條為中心》，載《法學》２０２２年第５期。
［１０］參見《劉貴祥就民法典擔保制度司法解釋回答記者提問》，載最高人民法院官網，ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗ．ｃｏｕｒｔ．ｇｏｖ．ｃｎ／ｚｉｘｕｎ－ｘｉａｎｇｑｉｎｇ－２８２４２１．ｈｔｍｌ，最后訪問日期：２０２１年１１月１１日。
［１１］周友蘇主編：《證券法新論》，法律出版社２０２０年版，第１０９頁。
［１２］參見寇楓陽：《論關聯(lián)交易和關聯(lián)關系的體系調和與銜接適用——以〈公司法解釋（五）〉第１條第１款為中心》，載《中財法律評論》（第１２卷），中國法制出版社２０２０年版，第２７５頁。
［１３］參見宋燕妮、趙旭東主編：《中華人民共和國公司法釋義》，法律出版社２０１９年版，第１－２頁。有學者認為，《公司法》主要是組織規(guī)范，重點在于調整公司、股東與管理層之間的內部關系（參見李建偉：《公司法學》，中國人民大學出版社２０１８年版，第４２頁）；更有學者認為，《公司法》之宗旨在于解決以公司決議為中心引發(fā)的團體問題，與《合同法》上的交易問題無涉（參見施天濤：《〈公司法〉第１６條的規(guī)范目的：如何解讀、如何適用？》，載《現代法學》２０１９年第３期）。
［１４］Ｓｅｅ?。剩幔恚澹蟆。剩。校幔颍?，?。遥澹幔螅螅澹螅螅椋睿纭。簦瑁濉。模椋螅簦椋睿悖簦椋铮睢。拢澹簦鳎澹澹睢。茫铮颍穑铮颍幔簦濉。幔睿洹。樱澹悖酰颍椋簦椋澹蟆。蹋幔?，?。眨茫蹋痢。蹋幔鳌。遥澹觯椋澹?， Ｖｏｌ．６４， Ｎｏ．１?。ǎ玻埃保罚?，?。穑保玻埃?/span>
［１５］此處的“弱交易規(guī)則”，是指《公司法》雖然不直接對公司與相對人之間的交易行為產生影響，但其內部有關權限或程序的規(guī)定，可通過《民法典》的引致間接影響交易行為。
［１６］該條第１款規(guī)定：“董事、高級管理人員不得有下列行為：（一）挪用公司資金；（二）將公司資金以其個人名義或者以其他個人名義開立賬戶存儲；（三）違反公司章程的規(guī)定，未經股東會、股東大會或者董事會同意，將公司資金借貸給他人或者以公司財產為他人提供擔保；（四）違反公司章程的規(guī)定或者未經股東會、股東大會同意，與本公司訂立合同或者進行交易；（五）未經股東會或者股東大會同意，利用職務便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機會，自營或者為他人經營與所任職公司同類的業(yè)務；（六）接受他人與公司交易的傭金歸為己有；（七）擅自披露公司秘密；（八）違反對公司忠實義務的其他行為?！钡冢部钜?guī)定：“董事、高級管理人員違反前款規(guī)定所得的收入應當歸公司所有?！?/span>
［１７］參見《民法典》第６１條第３款、第６５條、第８５條第２句、第９４條第２款第２句、第１７０條第２款、第５０４條、第５０５條。
［１８］參見［德］伯恩·魏德士：《法理學》，丁曉春、吳越譯，法律出版社２０１３年版，第６５頁。
［１９］計有無效說、有效說、效力待定說，分別有多種支持理由。參見曹興權：《越權交易效力規(guī)則的公司法體系性表達》，載《上海政法學院學報（法治論叢）》２０２１年第２期。
［２０］參見江西省高級人民法院（２０１８）贛民初１４４號民事判決書、北京市高級人民法院（２０１８）京民初２２７號民事判決書。
［２１］該條規(guī)定：“債權人根據上市公司公開披露的關于擔保事項已經董事會或者股東大會決議通過的信息訂立的擔保合同，人民法院應當認定有效?！?/span>
［２２］參見最高人民法院（２０２０）高法民終１２２９號民事判決書、北京市高級人民法院（２０２０）京民終４４號民事判決書、上海市高級人民法院（２０２０）滬民終５１７號民事判決書。
［２３］魯籬：《論金融司法與金融監(jiān)管協(xié)同治理機制》，載《中國法學》２０２１年第２期。
［２４］參見《上市公司信息披露管理辦法》（２０２１修訂）第２２條、《上市公司監(jiān)管指引第８號——上市公司資金往來、對外擔保的監(jiān)管要求》第１２條、《上海證券交易所股票上市規(guī)則》（２０２２年１月修訂）第６．１．１０條、《深圳證券交易所股票上市規(guī)則》（２０２２年修訂）第６．１．１０條、《北京證券交易所股票上市規(guī)則（試行）》第７．１．１１條、《上海證券交易所上市公司自律監(jiān)管指引第１號》第１．３條、《深圳證券交易所上市公司自律監(jiān)管指引第１號》第１．３條、《深圳證券交易所上市公司自律監(jiān)管指引第２號》第１．４條。
［２５］參見最高人民法院民事審判第二庭編著：《〈全國法院民商事審判工作會議紀要〉理解與適用》，人民法院出版社２０１９年版，第１９６－１９９頁。
［２６］該條規(guī)定：“上市公司的法定代表人超越權限代表公司訂立擔保合同，相對人未審查上市公司公開披露的關于擔保事項的董事會決議或者股東大會決議等信息，其請求上市公司承擔民事責任的，人民法院不予支持?！?/span>
［２７］同前注［５］，最高人民法院民事審判第二庭書，第１５４頁。
［２８］參見全國人大常委會于２０２１年１２月２４日發(fā)布的《關于〈中華人民共和國公司法（修訂草案）〉的說明》。
［２９］參見馬更新：《公司擔保中決議形成程序與合同效力認定間牽連關系探析》，載《法學雜志》２０２０年第６期。
［３０］參見徐銀波：《決議行為效力規(guī)則之構造》，載《法學研究》２０１５年第４期。
［３１］參見許中緣：《論意思表示瑕疵的共同法律行為——以社團決議撤銷為研究視角》，載《中國法學》２０１３年第６期；吳飛飛：《論決議對法律行為理論的沖擊及法律行為理論的回應》，載《當代法學》２０２１年第４期。
［３２］參見蔣大興：《公司組織意思表示之特殊構造——不完全代表／代理與公司內部決議之外部效力》，載《比較法研究》２０２０年第３期。
［３３］參見王瀅：《公司決議行為的雙階構造及其效力評價模式》，載《當代法學》２０２１年第５期。
［３４］參見楊代雄：《法律行為論》，北京大學出版社２０２１年版，第８６頁。
［３５］同前注［１３］，宋燕妮、趙旭東主編書，第２０４－２０５頁；殷秋實：《法律行為視角下的決議不成立》，載《中外法學》２０１９年第１期。
［３６］送達生效之觀點，參見葉林：《股東會會議決議形成制度》，載《法學雜志》２０１１年第１０期；通知生效之觀點，參見吳飛飛：《〈公司法〉修訂背景下公司決議規(guī)則重點立法問題探討》，載《經貿法律評論》２０２１年第５期。
［３７］同前注［５］，最高人民法院民事審判第二庭書，第１４８－１５０頁。
［３８］參見［德］羅伯特·阿列克西：《法律論證理論》，舒國瀅譯，商務印書館２０１９年版，第２６９－２７０頁。
［３９］有學者認為，應將公告作為上市公司股東大會決議之生效要件，至于董事會之決議，作出即為生效（參見前注［３６］，吳飛飛文）。就上市公司而論，因證券監(jiān)管規(guī)則與《民法典擔保制度解釋》第９條的規(guī)定，對外擔保事項必經決議與公告，而此處決議包括股東大會與董事會決議。故而，該觀點雖認識到公告之于上市公司的重要性，但存在一定缺漏。
［４０］參見袁碧華：《論自治視角下的公司代表制度》，載《法律科學》２０２２年第１期。
［４１］參見周淳：《組織法視閾中的公司決議及其法律適用》，載《中國法學》２０１９年第６期。
［４２］參見王湘淳：《論公司意思獨立的程序之維》，載《中外法學》２０２１年第４期。
［４３］證券交易所的監(jiān)管指引或指南將信息披露方式分為直通和非直通兩種，前者直接由上市公司披露至網站或媒體，后者則僅須進行事前形式審核，公告實踐中原則上采直通披露方式。參見《深圳證券交易所上市公司自律監(jiān)管指引第５號——信息披露事務管理》（深證上〔２０２２〕１７號）第２５、２６條；《上海證券交易所科創(chuàng)板上市公司自律監(jiān)管指南第１號——信息披露業(yè)務辦理》（上證函〔２０２２〕４號）第１５、１６條。
［４４］同前注［５］，最高人民法院民事審判第二庭書，第１５８頁。
［４５］參見黃薇主編：《中華人民共和國民法典合同編解讀》（上冊），中國法制出版社２０２０年版，第７４０頁；前注［５］，最高人民法院民事審判第二庭書，第９４－９５頁。
［４６］該款規(guī)定：“因金融機構開立的獨立保函發(fā)生的糾紛，適用《最高人民法院關于審理獨立保函糾紛案件若干問題的規(guī)定》?！?/span>
［４７］有學者以同樣的論證理由，將作為司法解釋的《最高人民法院關于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結財產的規(guī)定》（法釋〔２０２０〕２１號）、《最高人民法院關于人民法院辦理執(zhí)行異議和復議案件若干問題的規(guī)定》（法釋〔２０２０〕２１號）解釋為“法律”。參見袁野：《論非因自身過錯未辦理登記的不動產買受人之實體法地位》，載《法學家》２０２２年第２期。
［４８］參見黃薇主編：《中華人民共和國民法典總則編解讀》，中國法制出版社２０２０年版，第４４１頁；最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組主編：《中華人民共和國民法典總則編理解與適用》（下），人民法院出版社２０２０年版，第６９７頁。
［４９］參見蘇永欽：《走入新世紀的私法自治》，中國政法大學出版社２００２年版，第２３頁。
［５０］參見《國務院關于進一步提高上市公司質量的意見》（國發(fā)〔２０２０〕１４號）。
［５１］Ｓｅｅ?。粒欤幔睢。樱悖瑁鳎幔颍簦?，?。樱澹悖酰颍椋簦。桑睿簦澹颍澹螅簦蟆。幔睿洹。拢幔睿耄颍酰穑簦悖。校颍椋铮颍椋簦椋澹螅骸。痢。遥澹觯椋澹鳌。铮妗。茫酰颍颍澹睿簟。裕瑁澹铮颍椋澹?， Ｊｏｕｒｎａｌ?。铮妗。蹋澹纾幔臁。樱簦酰洌椋澹?， Ｖｏｌ．１０， Ｎｏ．１?。ǎ保梗福保?，?。穑保担?/span>
［５２］參見朱廣新：《論不履行報批義務的法律后果》，載《法治研究》２０２２年第２期。
［５３］參見唐曉晴：《論法律行為的形式——羅馬法的傳統(tǒng)與近現代民法的演變》，載《法學家》２０１６年第３期。
［５４］參見［德］維爾納·弗盧梅：《法律行為論》，遲穎譯，法律出版社２０１３年版，第３０３－３０６頁。
［５５］有學者認為，廣義上的要式行為包括以一定方式之完成為生效要件的法律行為。其生效與否系于一定方式之完成者，可以法律行為之要式性視之。參見曾世雄、曾陳明汝、曾宛如：《民法總則之現在與未來》，元照出版公司２００５年版，第１９９頁。
［５６］參見朱廣新：《書面形式與合同的成立》，載《法學研究》２０１９年第２期。
［５７］參見王琦：《德國法上意思表示和法律行為理論的新發(fā)展——兼論對中國民法總則立法的啟示》，載《清華法學》２０１６年第６期。
［５８］參見周枏：《羅馬法原論》（下冊），商務印書館２０１７年版，第６８９－６９０頁。
［５９］同前注［３４］，楊代雄書，第２６７、２７１、３５５、３７１、３８９頁。
［６０］英美法最初禁止公司對外保證，爾后認定保證對公司具有直接利益方為有效，又放開至保證因董事會出于合理的營業(yè)判斷而有效。最終，美國通過判例肯認股東會或董事會有權批準為全資子公司或上下游公司提供的擔保，英國則在公司法中明確認可公司向上下游公司保證的權能。參見劉連煜：《從英美法論公司保證之有效性——以“集團企業(yè)內之保證”的檢討為中心》，載《法商學報》１９９５年總第３１期。
［６１］曾宛如：《公司內部意思形成之欠缺或瑕疵對公司外部行為效力之影響：兼論董事（長）與經理人之代表權與代理權》，載《臺大法學論叢》２０１８年第２期。
［６２］同前注［６］，蔣大興文。
［６３］參見《民法典立法背景與觀點全集》編寫組編：《民法典立法背景與觀點全集》，法律出版社２０２０年版，第３０８頁。
［６４］參見吳越、宋雨：《公司擔保合同中善意相對人認定標準研究——基于〈民法總則〉對〈合同法〉５０條之揚棄》，載《社會科學研究》２０１８年第５期；施天濤：《〈公司法〉第１６條的規(guī)范目的：如何解讀、如何適用？》，載《現代法學》２０１９年第３期。
［６５］雖然１９９３年《公司法》表達的意思含糊，但之后的《上海市高級人民法院關于審理涉及公司訴訟案件若干問題的處理意見（三）》（滬高法民二［２００４］２號）第５條指明：“《公司法》規(guī)定董事、經理不得以公司財產對公司股東或其他個人債務提供擔保，是指董事、經理不得擅自而為；如果董事、經理經公司股東會議決議而以公司資產為本公司的股東或者其他個人債務提供擔保的，該擔保合同可認定有效?！保玻埃埃的辍豆痉ā返冢保稐l明確該理念后，一直沿用至今，２０２１年１２月的《公司法（修訂草案）》繼續(xù)沿襲之。
［６６］參見王文宇：《公司經理人之代理權限與表見代理》，載《臺灣本土法學雜志》２００３年總第５０期；洪秀芬：《股份有限公司董事長之代表權限》，載《月旦民商法雜志》２００７年總第１５期。
［６７］參見北京市高級人民法院（２０１８）京民初２２７號民事判決書、遼寧省錦州市中級人民法院（２０１９）遼０７民初４９５號事判決書、江蘇省南京市中級人民法院（２０２０）蘇０１民終１０３６８號民事判決書。
［６８］參見莊永丞：《未經股東會決議之公司重大行為效力》，載《財金法學研究》２０１８年第２期。
［６９］參見吳越：《法定代表人越權擔保行為效力再審——以民法總則第６１條第三款為分析基點》，載《政法論壇》２０１７年第５期。
［７０］參見姚輝：《人格權法論》，中國人民大學出版社２０１１年版，第１３７頁。
［７１］同前注［３４］，楊代雄書，第６１８頁。
［７２］參見最高人民法院（２０２０）最高法民終９３５號民事判決書、北京市高級人民法院（２０２０）京民終６７０號民事判決書、廣東省高級人民法院（２０２０）粵民申３２８６號民事裁定書、浙江省高級人民法院（２０２０）浙民終３８６號民事判決書、山東省高級人民法院（２０２０）魯民終１６１０號民事判決書、上海市高級人民法院（２０１９）滬民終２９３號民事判決書。
［７３］對此，有的主張代表本質上為意定代理，參見殷秋實：《法定代表人的內涵界定與制度定位》，載《法學》２０１７年第２期；有的主張代表本質上為法定代理，參見朱錦清：《公司法學》，清華大學出版社２０１９年版，第２５１頁；有的主張基于事物本性，代表應納入代理之中，參見陳自強：《代理權與經理權之間——民商合一與民商分立》，元照出版公司２００６年版，第１８頁。
［７４］參見朱廣新：《法定代表人的越權代表行為》，載《中外法學》２０１２年第３期；楊代雄：《越權代表中的法人責任》，載《比較法研究》２０２０年第４期；高圣平：《再論公司法定代表人越權擔保的法律效力》，載《現代法學》２０２１年第６期。
［７５］參見最高人民法院（２０１９）最高法民終５６０號民事判決書、江西省高級人民法院（２０１８）贛民初１４４號民事判決書、北京市高級人民法院（２０２０）京民終８１號民事判決書、上海金融法院（２０２１）滬７４民終８９號民事判決書。
［７６］Ｓｅｅ?。伲澹洌椋洌椋帷。冢。樱簦澹颍?， Ｃｏｒｐｏｒａｔｅ?。蹋椋幔猓椋欤椋簦。妫铮颉。眨睿幔酰簦瑁铮颍椋澹洹。茫铮睿簦颍幔悖簦螅眨睿椋妫椋悖幔簦椋铮睢。铮妗。簦瑁濉。遥酰欤澹蟆。铮妗。茫铮颍穑铮颍幔簦濉。遥澹穑颍澹螅澹睿簦幔簦椋铮?，?。眨睿椋觯澹颍螅椋簦。铮妗。校澹睿睿螅欤觯幔睿椋帷。剩铮酰颍睿幔臁。铮妗。桑睿簦澹颍睿幔簦椋铮睿幔臁。拢酰螅椋睿澹螅蟆。蹋幔?，?。郑铮欤梗。危铮础。ǎ保梗福罚?，?。穑叮叮叮?/span>
［７７］Ｓｅｅ Ｒｅｓｔａｔｅｍｅｎｔ?。ǎ樱澹悖铮睿洌。铮妗。粒纾澹睿悖 欤保矗啊。悖铮恚恚澹睿簟。帷。ǎ保梗担福?/span>
［７８］參見江西省高級人民法院（２０１３）贛民二終字第５７號民事判決書。
［７９］參見北京市高級人民法院（２０２１）京民申５２９２號民事裁定書。
［８０］參見王利明主編：《中國民法典釋評·總則編》，中國人民大學出版社２０２０年版，第４０７頁。
［８１］參見王浩：《論“代理權濫用法理”之濫用》，載《南京大學學報（哲學·人文科學·社會科學）》２０２１年第３期。
［８２］參見王利明：《論民法典代理制度中的授權行為》，載《甘肅政法大學學報》２０２０年第５期；崔建遠主編：《合同法》，法律出版社２０２１年版，第４４９頁。
［８３］同前注［３８］，［德］羅伯特·阿列克西書，第３１３－３１４頁。
［８４］單項擔保公告與集中擔保公告的分類以公告名稱為依據確定，并以信賴保護原則為審查公告內容之依據：單項擔保公告不顯示年份，只表明單次對外擔保的事項，屬于一時性的公告；集中擔保公告名稱中含有“ＸＸ年度”，從適格的決議機關通過時起一年內有效，屬于繼續(xù)性的公告。參見前注［５］，最高人民法院民事審判第二庭書，第１５７－１５８頁。
［８５］Ｓｅｅ?。眨危桑模遥希桑裕。茫铮睿觯澹睿簦椋铮睢。希睢。粒纾澹睿悖。椋睢。簦瑁濉。桑睿簦澹颍睿幔簦椋铮睿幔臁。樱幔欤濉。铮妗。牵铮铮洌蟆。ǎ牵澹睿澹觯?，１９８３），?。瑁簦簦穑螅海鳎鳎鳎酰睿椋洌颍铮椋簦铮颍纾椋睿螅簦颍酰恚澹睿簦螅幔纾澹睿悖?，最后訪問日期：２０２１年１１月１６日。
［８６］參見朱慶育：《民法總論》，北京大學出版社２０１６年版，第３６７頁。
［８７］同前注［５］，最高人民法院民事審判第二庭書，第１５８頁。
［８８］參見錢玉林：《公司法第１６條的規(guī)范意義》，載《法學研究》２０１１年第６期。
［８９］參見林少偉：《程序型公司法的證成與實現》，載《當代法學》２０２２年第１期。
［９０］Ｓｅｅ Ｆｒａｎｋ?。龋。牛幔螅簦澹颍猓颍铮铮耄。模幔睿椋澹臁。遥。疲椋螅悖瑁澹?， Ｔａｋｅｏｖｅｒ?。拢椋洌螅。模澹妫澹睿螅椋觯濉。裕幔悖簦椋悖?，?。幔睿洹。樱瑁幔颍澹瑁铮欤洌澹颍蟆。祝澹欤妫幔颍?，?。拢酰螅椋睿澹螅蟆。蹋幔鳎澹颉。ǎ粒拢粒。郑铮欤常叮。危铮怠。ǎ保梗福保?，?。穑保罚常叮?/span>
［９１］參見張永?。骸段餀喾ㄖ洕治觯核袡唷?，北京大學出版社２０１９年版，第３７－４２頁。
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