發(fā)布時間：2022-03-28 12:02:40
（一）對賭的基本形態(tài)
對賭作為一種“估值調(diào)整機制”，被廣泛運用于投融資與企業(yè)估值的交易安排，其中又以PE/VC投資過程中的對賭最易在實踐中產(chǎn)生糾紛。《九民紀(jì)要》中的對賭協(xié)議主要包括“回購型對賭”和“金錢補償型對賭”，本質(zhì)上，前者是附履行條件的“股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同”，后者是附履行條件的金錢給付合同。如非特別指明，本文所稱的對賭，僅指PE/VC投資中的回購型及金錢補償型對賭。
（二）“資本性交易”：嵌入公司法的合同
將對賭協(xié)議放在合同法中審視，顯然沒有關(guān)注到投資方簽訂對賭協(xié)議的基礎(chǔ)是增資入股或受讓股權(quán)而成為目標(biāo)公司的股東，此時投資方并非單純的公司債權(quán)人。對賭協(xié)議具有“資本性交易”的屬性，應(yīng)貫徹股東平等及債權(quán)人保護原則。該等屬性下，法理與實踐并無爭議的投資方與目標(biāo)公司股東、實際控制人對賭，確可主要適用合同法審視。但是，投資方與目標(biāo)公司對賭，實為嵌入公司法的合同糾紛，除合同法規(guī)則外還需考量公司法的因素。
《九民紀(jì)要》一改以往對賭糾紛缺乏明晰裁判標(biāo)準(zhǔn)的狀況，使相關(guān)問題在解決方案上基本趨于統(tǒng)一。通過裁判梳理，對賭糾紛基本的法律適用方案大致分為效力管控方案與履行規(guī)制方案。在公司為股東對賭提供擔(dān)保的案型中，主流法律適用方案可以被認(rèn)為是特別的效力管控方案。
（一）效力管控方案
依私法自治，只有在對賭協(xié)議存在無效事由時，對賭協(xié)議方可被認(rèn)定為無效。由此，效力管控方案必須回答效力瑕疵事由為何。對于脫離公司業(yè)績的固定收益損害公司和公司債權(quán)人利益的瑕疵事由，最高院在“海富案”中以違反《公司法》第20條為依據(jù)認(rèn)定對賭協(xié)議無效。對于抽逃出資的瑕疵事由，各級法院以《公司法》第35條為依據(jù)或者以抽逃出資之原理否認(rèn)合同效力。該兩種情形下否認(rèn)對賭協(xié)議效力的理由在于，有可能損害目標(biāo)公司及其債權(quán)人的合法利益。
（二）履行規(guī)制方案
不同于對賭協(xié)議效力“全有全無”式的效力管控方案，履行規(guī)制方案在認(rèn)可對賭協(xié)議有效性的前提下，將關(guān)注重心落在對賭協(xié)議的履行環(huán)節(jié)。在以“華工案”為代表的綜合判斷履行可能性方案下，江蘇省高院認(rèn)為對賭協(xié)議有效且具有“履行可能性”，但沒有為“履行可能性”的判斷設(shè)置嚴(yán)格的先后步驟。而《九民紀(jì)要》將對賭協(xié)議履行完全納入股權(quán)行使之范疇，認(rèn)可“合同有效性”后重點關(guān)注對賭協(xié)議的“可實際履行性”，并為回購型對賭和金錢補償型對賭提供了不同的判斷標(biāo)準(zhǔn)。
（三）目標(biāo)公司為股東對賭提供擔(dān)保
相比于投資方與目標(biāo)公司對賭從“效力管控方案”邁向“履行規(guī)制方案”，目標(biāo)公司為投資方與原股東對賭提供擔(dān)保這一對賭業(yè)態(tài)，司法實踐的態(tài)度則比較微妙。在典型案例“瀚霖案”和“久遠案”中，最高院以《公司法》第16條為效力判斷依據(jù)，從公司對外擔(dān)保角度審查“公司為股東對賭提供擔(dān)?！钡男ЯΓ捶裾J(rèn)當(dāng)事人通過擔(dān)保形式規(guī)避效力規(guī)制與履行管制規(guī)制。
（一）對賭與債權(quán)人保護：資本維持原則
規(guī)制對賭的底層邏輯是《九民紀(jì)要》提及的“資本維持原則”，即股東不能從事?lián)p害公司運營和債權(quán)人利益的隨意撤回出資的行為。該原則的正當(dāng)性在于，股東投入公司的資產(chǎn)不能向股東任意支付，價值在于通過“禁止非法返還”建立一種阻卻不當(dāng)分配的事前約束和防范機制。雖然我國《公司法》并未明文規(guī)定資本維持原則，但散落在《公司法》中的各項制度，拼起了我國《公司法》上的資本維持制度。
（二）資本維持之于對賭履行的限制
第一，資本維持的規(guī)制應(yīng)置于對賭協(xié)議的履行階段。不僅因為《九民紀(jì)要》肯認(rèn)了對賭協(xié)議的有效性，而且合同是否有效的評價顯然不應(yīng)受到公司后續(xù)資信狀況的影響，因此規(guī)制重心是協(xié)議履行而非協(xié)議效力。第二，資本維持給對賭施加的“事由限制”。依據(jù)《公司法》第142條和第74條，股份公司的股份回購采“原則禁止，例外允許”的“事由限制”模式，而有限公司回購股權(quán)則不受此限制。第三，資本維持給對賭施加的“財源限制”。從債權(quán)人視角來看，金錢補償基于其本質(zhì)應(yīng)適用《公司法》第166條盈余分配限制規(guī)則，股權(quán)回購則應(yīng)區(qū)分是否以減資為目的。此外，公司為股東對賭提供擔(dān)保被定性為“資本性交易”，目標(biāo)公司承擔(dān)該等擔(dān)保時參照盈余分配的履行標(biāo)準(zhǔn)。
（三）對賭與其他股東保護：同股同權(quán)原則
資本維持原則重視債權(quán)人利益保護，而保護其他股東利益需在同股同權(quán)原則下予以考量。就金錢補償而言，投資方從公司定向分得利潤，打破了股東按持股比例分紅的結(jié)構(gòu)，有限公司需要全體股東對此表示一致同意，股份公司需要章程就對賭方案的分配做出安排。就股權(quán)回購而言，應(yīng)區(qū)分以減資為目的的股權(quán)回購和非以減資為目的的股權(quán)回購，前者程序上要求通過減資決議，后者需要全體股東一致同意。將對賭協(xié)議納入公司法體系具有規(guī)范輻射作用，涉及債權(quán)交易是否完全納入公司資本體系。
（四）同股同權(quán)之于對賭履行的限制
同股同權(quán)無意于否認(rèn)對賭協(xié)議的效力，與資本維持相似，同股同權(quán)的規(guī)制應(yīng)置于對賭協(xié)議的履行階段。但相比對資本維持所秉持的有關(guān)資產(chǎn)的“底線思維”，同股同權(quán)原則更關(guān)注股東會議治理問題，分紅和減資均要求作出決議。在決議的要求下，同股同權(quán)原則之于對賭協(xié)議的履行自然發(fā)生規(guī)制。因此，投資方根據(jù)對賭協(xié)議從目標(biāo)公司取出資產(chǎn)應(yīng)參照分紅款與減資款的支付程序。
（一）“合同無效說”與“履行不能說”
“合同無效說”與“履行不能說”均難為資本維持之于合同請求權(quán)的“阻礙”提供請求權(quán)體系內(nèi)的理論供給。直接否認(rèn)合同效力不符合資本維持的本旨，《九民紀(jì)要》正式稿也未將裁判思路定位于履行不能。因此，應(yīng)在《公司法》股東與公司“資本性交易”的場景下，為對賭協(xié)議的履行障礙提供解釋。
（二）資本維持之于合同請求權(quán)的妥當(dāng)進路是抗辯
第一，資本維持在請求權(quán)體系內(nèi)適于定位在抗辯環(huán)節(jié)。從制度取向和請求權(quán)基礎(chǔ)來看，資本維持并非對賭協(xié)議履行請求權(quán)的成立要件，而系目標(biāo)公司的抗辯。厘清資本維持的抗辯屬性有助于明確舉證責(zé)任、強化裁判邏輯。第二，資本維持抗辯是“權(quán)利未發(fā)生的抗辯”。目標(biāo)公司通過主張訴訟抗辯而不陷入債務(wù)不履行，且不應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。資本維持抗辯并非永久性地否認(rèn)投資方請求權(quán)的成立，待到履行條件后續(xù)成就時，投資方可再行主張。
（三）同股同權(quán)之于合同請求權(quán)的妥當(dāng)進路是否認(rèn)
同股同權(quán)系股東獲得之保護，主要體現(xiàn)于股東（大）會決議。目標(biāo)公司可主動依組織決議的程序約束拒絕向投資方支付款項，但該路徑并非抗辯，而是不承認(rèn)投資方請求權(quán)之原因事實客觀存在的否認(rèn)，此時目標(biāo)公司不負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任。然而，股東會決議程序的同股同權(quán)限制實際可以被規(guī)避，因此實踐中進一步發(fā)展出單純否定對方當(dāng)事人主張不真實的單純否認(rèn)，以及積極陳述與對方主張不能同時成立的事實以否定對方主張的積極否認(rèn)，以進行訴訟攻防。
對賭橫跨合同法與公司法兩大領(lǐng)域，其本質(zhì)為嵌入公司法的合同，其性質(zhì)為資本性交易?！毒琶窦o(jì)要》后，對賭糾紛的裁判思路由效力管控轉(zhuǎn)變?yōu)槁男幸?guī)制。后《九民紀(jì)要》時代，應(yīng)著重考察對賭糾紛裁判的法律適用邏輯與訴訟體系定位。對賭糾紛的裁判邏輯是資本維持原則與同股同權(quán)原則，前者涉及債權(quán)人利益的保護，后者涉及其他股東利益的保護?！昂贤瑹o效說”與“履行不能說”均難以為對賭的裁判提供合理支持。從裁判者視角來看，在請求權(quán)體系內(nèi)考量對賭，應(yīng)將資本維持定位在“抗辯”環(huán)節(jié)，同股同權(quán)定位為“否認(rèn)”。簡而言之，未來對賭糾紛的裁判規(guī)則更應(yīng)是動態(tài)的，而非靜止的，其絕不應(yīng)是一把直性的鋼尺，而應(yīng)是富于彈性的軟尺。
（本文文字編輯顧晨陽。本文未經(jīng)原文作者審核。本文為中國民商法律網(wǎng)“原創(chuàng)標(biāo)識”作品。凡未在“中國民商法律網(wǎng)”微信公眾號正式發(fā)布的文章，一律不得轉(zhuǎn)載。）
本文選編自王毓瑩：《對賭糾紛裁判的法律適用邏輯與訴訟體系定位》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2021年第5期。
【作者簡介】王毓瑩，中國政法大學(xué)法律碩士學(xué)院教授。
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