劉宏華
政府專家
中國人民銀行條法司
作者：劉宏華
來源：《中國金融雜志》2020年第18期
發(fā)布時間：2020-08-29 08:35:16
作者｜劉宏華 查宏 李慶「中國人民銀行反洗錢局，劉宏華系局長（現(xiàn)條法司司長」
自《刑法》１９９７年正式設(shè)立“洗錢罪”以來，司法實(shí)踐中以“洗錢罪”判決的案件始終屈指可數(shù)。本文通過分析涉嫌洗錢犯罪的公開裁判文書，分析當(dāng)前判決“洗錢罪”的難點(diǎn)，并提出對策建議。
我國洗錢罪判決的基本情況與特點(diǎn)
根據(jù)人民法院系統(tǒng)數(shù)據(jù)梳理，我國洗錢罪判決呈現(xiàn)如下突出特點(diǎn)。
第一，“洗錢罪”判決數(shù)量畸低。盡管洗錢罪判決近年來呈增長態(tài)勢，但絕對數(shù)量極低。２０１３～２０１８年，我國以《刑法》第１９１條“洗錢罪”判決的案件合計(jì)僅１２８起。相比同期各級法院審結(jié)一審刑事案件６６８．７萬起，“洗錢罪”判決僅占０．００２％，法院每判決５萬起案件才有１起“洗錢罪”。第二，即使加上以《刑法》第３１２條、第３４９條判決的案件，廣義洗錢罪判決數(shù)量仍然很低。除了第１９１條“洗錢罪”外，《刑法》第３１２條“掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪”和第３４９條“窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒品、毒贓罪”，也共同構(gòu)成對洗錢犯罪進(jìn)行刑事打擊的法律基礎(chǔ)，一般被視為“廣義洗錢罪”。２０１３～２０１８年，以《刑法》廣義洗錢罪判決的案件合計(jì)４１１５５起，僅為同期各級法院審結(jié)一審刑事案件數(shù)量的０．６２％。
洗錢罪判決情況反映了我國打擊洗錢犯罪司法實(shí)踐的現(xiàn)狀，三個方面反差明顯：
一是洗錢罪判決數(shù)量與洗錢上游犯罪數(shù)量形成巨大反差。對大多數(shù)犯罪來說，只要犯罪行為發(fā)生，就會涉及掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的洗錢行為。但從結(jié)果上看，我國洗錢罪判決數(shù)量顯著低于龐大的上游犯罪判決數(shù)量。以洗錢高發(fā)的非法集資、傳銷、貪腐、涉毒、涉稅、走私六個重點(diǎn)領(lǐng)域?yàn)槔玻埃保场玻埃保赌晗嚓P(guān)上游犯罪共判決６３７４８７起，廣義洗錢罪共判決１６６４起，占比僅０．２６％。
二是洗錢罪判決數(shù)量與反洗錢監(jiān)管、監(jiān)測、偵辦等上游工作成效形成反差。以地下錢莊為例，２０１８年各級人民銀行共接收金融機(jī)構(gòu)提交的涉嫌地下錢莊重點(diǎn)可疑交易報告２６７５份，向公安機(jī)關(guān)移送線索９７５起；公安機(jī)關(guān)破獲重大地下錢莊案４４０余起；而同期以“洗錢罪”判決的地下錢莊案件僅１起。洗錢犯罪的預(yù)防打擊是一套完整的工作體系，涉及立法、監(jiān)管、執(zhí)法、司法等多個方面，“洗錢罪”判決位于這套體系鏈條的最終端，具有標(biāo)桿意義，如果判決數(shù)量過低，整體預(yù)防打擊的成效將難以得到全面呈現(xiàn)。
三是洗錢罪判決數(shù)量與外界感受容易形成反差。近年來我國對于腐敗、非法集資、電信網(wǎng)絡(luò)詐騙、網(wǎng)絡(luò)傳銷等違法犯罪活動不斷加大打擊力度，但過低的洗錢罪判決數(shù)量易讓非專業(yè)人士產(chǎn)生疑惑，認(rèn)為與這些犯罪伴生的洗錢行為未得到應(yīng)有的法律懲處。同時，我國洗錢罪判決情況也與人口規(guī)模、經(jīng)濟(jì)總量等指標(biāo)不匹配，容易在國際比較或國際評估中遭人質(zhì)疑。
簡言之，我國洗錢罪判決數(shù)量低，特別是國際標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)可的真正洗錢罪——《刑法》第１９１條“洗錢罪”判決數(shù)量畸低，容易讓外界質(zhì)疑中國對洗錢犯罪的預(yù)防和打擊力度，以及執(zhí)法、司法和監(jiān)管部門反洗錢工作的有效性。
“洗錢罪”判決的難點(diǎn)
對截至２０１７年底中國裁判文書網(wǎng)上公開的７４個洗錢案例裁判文書進(jìn)行研究分析，可以發(fā)現(xiàn)當(dāng)前制約《刑法》第１９１條“洗錢罪”判決的幾項(xiàng)重要因素。
洗錢上游犯罪規(guī)定范圍過窄。《刑法》規(guī)定，毒品犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪、恐怖活動犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪七類犯罪是“洗錢罪”的上游犯罪。從司法實(shí)踐看，賭博、逃稅等貪利性犯罪及違法收益較大的犯罪大多存在洗錢行為，然而由于這些犯罪不在上述“洗錢罪”上游犯罪之列，無法對其衍生的洗錢行為以“洗錢罪”來追究相應(yīng)的刑事責(zé)任。
構(gòu)成“洗錢罪”的主體必須是事后“協(xié)助”犯，“自洗錢”等行為不能以“洗錢罪”定罪。從“洗錢罪”的定義和司法實(shí)踐案例看，“洗錢罪”的主體只能是提供資金賬戶或通過其他不同的方式協(xié)助上游犯罪主體掩飾、隱瞞資金來源和性質(zhì)的幫兇，而且是在實(shí)施上游犯罪后才約定協(xié)助的幫兇。若在實(shí)施犯罪前便做好資金轉(zhuǎn)移等協(xié)助約定，不能認(rèn)定為“洗錢罪”的主體，只能認(rèn)定為上游犯罪的主體。換言之，“洗錢罪”的主體只能是事后協(xié)助上游犯罪主體“洗錢”的幫兇。如果犯罪分子實(shí)施上游犯罪后自己“洗錢”，按照我國目前的刑法理論與司法實(shí)踐，“洗錢”行為作為上游犯罪行為的自然延伸，被上游犯罪行為“吸收”，不具備獨(dú)立的犯罪構(gòu)成。因此，犯罪分子往往以上游犯罪定罪，而是否“洗錢”只是作為量刑考慮的情節(jié)，客觀上導(dǎo)致上游犯罪主體的洗錢行為即“自洗錢”行為，在我國刑法理論與實(shí)踐中不構(gòu)成“洗錢罪”。如犯罪分子自己清洗本人貪污賄賂犯罪所得的洗錢行為，會以貪污賄賂罪名定罪，而不會對洗錢行為單獨(dú)定罪。大量“自洗錢”行為無法以獨(dú)立“洗錢罪”名義定罪，是造成“洗錢罪”定罪數(shù)量低的主要原因，也是造成外界普遍感知與實(shí)際定罪數(shù)量差異的一個重要原因。
構(gòu)成“洗錢罪”的主觀要件必須是“明知”。從立法規(guī)定看，“明知”是構(gòu)成“洗錢罪”的主觀要件，必不可少。如果犯罪分子僅有清洗“黑錢”的行為，但缺乏對違法行為的認(rèn)識，沒有犯罪的主觀故意，不知道“黑錢”的真實(shí)來源，或是不知道“黑錢”來源于“洗錢罪”的七類上游犯罪，仍然不能認(rèn)定為“洗錢罪”，這導(dǎo)致很多洗錢行為實(shí)施者逃脫了“洗錢罪”的制裁。在司法實(shí)踐中要確認(rèn)犯罪嫌疑人“明知”，除了上游犯罪為公職人員貪污賄賂犯罪、上下游犯罪人為近親屬或存在其他密切關(guān)系等極少數(shù)情形外，難度很大。“明知”是嫌疑人實(shí)施洗錢時的思想狀態(tài)，偵查司法機(jī)關(guān)調(diào)查起訴的是數(shù)月甚至數(shù)年前的犯罪活動，在嫌疑人并未參與上游犯罪的情況下，要證明其實(shí)施洗錢行為時的思想狀態(tài)十分困難。實(shí)踐中，偵查司法機(jī)關(guān)主要依靠嫌疑人或證人的口供證明，但這種直接證據(jù)很難獲得，也很不穩(wěn)定。以地下錢莊洗錢案件為例，雖然按照刑法理論，地下錢莊經(jīng)營者的洗錢行為可以單獨(dú)構(gòu)成“洗錢罪”，但在司法實(shí)踐中相關(guān)判決非常少，主要原因就是大多數(shù)地下錢莊經(jīng)營者對客戶資金的來源和性質(zhì)確實(shí)不知或有意避免知道，即使其事實(shí)上知道，偵查司法機(jī)關(guān)也很難獲取相關(guān)證據(jù)，往往只能以錯判風(fēng)險較小的“非法經(jīng)營罪”定罪。
雖然最高人民法院于２００９年發(fā)布了《關(guān)于審理洗錢等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，進(jìn)一步明確了“明知”“以其他方法掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的來源和性質(zhì)”的認(rèn)定情形等，但從司法實(shí)踐來看，效果并不理想，“明知”標(biāo)準(zhǔn)過高的問題仍然沒有實(shí)質(zhì)性解決。
在案件偵辦過程中“重上游犯罪、輕洗錢犯罪”。偵辦人員在偵辦“洗錢罪”時，往往將洗錢案件的線索作為查處其上游犯罪的線索，而極少將洗錢案作為獨(dú)立案件看待，這亦是近年來洗錢行為多發(fā)但“洗錢罪”定罪率低的原因之一。
對策建議
完善立法，解決制約“洗錢罪”判決的法律障礙：
一是擴(kuò)大“洗錢罪”上游犯罪的范圍。聯(lián)合國有關(guān)公約及反洗錢國際標(biāo)準(zhǔn)要求，“各國應(yīng)當(dāng)將洗錢罪適用于所有的嚴(yán)重犯罪，以包括最為廣泛的上游犯罪”。建議借鑒國際通行做法，進(jìn)一步擴(kuò)大上游犯罪范圍，將《刑法》規(guī)定的所有嚴(yán)重犯罪列為“洗錢罪”上游犯罪。
二是解決上游犯罪主體“自洗錢”定罪問題。解決該問題有兩條路徑。路徑一是按照國際標(biāo)準(zhǔn)和他國立法發(fā)展經(jīng)驗(yàn)，直接將“自洗錢”行為單獨(dú)入罪，這方面可以借鑒美國甚至是德國、意大利等大陸法系國家立法發(fā)展經(jīng)驗(yàn)。路徑二是根據(jù)國際標(biāo)準(zhǔn)，允許各國在基本法律原則有另行規(guī)定的前提下，不將“自洗錢”入罪。換言之，國際標(biāo)準(zhǔn)允許“自洗錢”不單獨(dú)入罪，但該國必須在基本法律原則中明確規(guī)定這一例外。因此，如果《刑法》仍然要堅(jiān)持“自洗錢”吸收上游犯罪的理論與實(shí)踐，就必須至少在《刑法》中就該例外作出明確規(guī)定。兩條路徑相比較，考慮到對洗錢犯罪行為單獨(dú)加重懲處已成為國際潮流趨勢，并且確能針對性地解決我國當(dāng)前對洗錢犯罪打擊問題，我們建議采取路徑一，在修訂《刑法》時，將上游犯罪主體納入“洗錢罪”主體范疇。
三是以問題為導(dǎo)向降低“明知”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。國際標(biāo)準(zhǔn)關(guān)于洗錢行為的認(rèn)定要件是“知道”（ｋｎｏｗｉｎｇ或ｗｉｔｈ?。耄睿铮鳎欤澹洌纾濉。铮妫?，而且可以“根據(jù)客觀事實(shí)推斷出來”（ｉｎｆｅｒｒｅｄ ｆｒｏｍ?。铮猓辏澹悖簦椋觯濉。妫幔悖簦酰幔臁。悖椋颍悖酰恚螅簦幔睿悖澹螅?。相比而言，我國《刑法》目前規(guī)定的“明知”要求過高。建議在修訂《刑法》時，將現(xiàn)有“明知”要求規(guī)定為“知道或應(yīng)當(dāng)知道”，加大對相關(guān)犯罪行為的打擊。四是與國際標(biāo)準(zhǔn)接軌，優(yōu)化洗錢罪法條設(shè)置。我國以《刑法》第３１２條、第３４９條判決的案件，除了洗錢犯罪外還包含相當(dāng)數(shù)量的窩贓犯罪，與嚴(yán)格意義上的“洗錢罪”有所區(qū)別，因此我國目前廣義洗錢罪的判決數(shù)據(jù)在國際評估中容易受到質(zhì)疑。為區(qū)分洗錢罪與其他犯罪，更有效地開展洗錢類型分析和案件偵查、起訴、審判等工作，建議修訂《刑法》涉及洗錢犯罪的三個罪名，將上游犯罪范圍擴(kuò)大后的第１９１條修改為符合國際標(biāo)準(zhǔn)的“洗錢罪”，將第３１２條、第３４９條修改為傳統(tǒng)的“窩贓罪”。
加強(qiáng)司法解釋和部門合作，推進(jìn)“洗錢罪”判決的司法實(shí)踐。一是在《刑法》修訂完成之前，出臺相關(guān)司法解釋，明確在審辦相關(guān)案件時，需要將“自洗錢”行為作為上游犯罪定罪的加重量刑情節(jié)進(jìn)行考慮；同時調(diào)整原有司法解釋相關(guān)表述，進(jìn)一步細(xì)化“明知”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，明確證明洗錢罪所要求的目的和認(rèn)知要件通過客觀實(shí)際情況推斷的具體情形。二是偵查、起訴、審判等多部門在打擊上游犯罪過程中，要完善統(tǒng)計(jì)口徑和標(biāo)準(zhǔn)，按照國際標(biāo)準(zhǔn)要求建立相關(guān)工作機(jī)制，將對洗錢行為的打擊處理剝離出來，專門歸納整理，以更好地反映我國打擊洗錢犯罪取得的成績，并總結(jié)推廣司法打擊洗錢犯罪的經(jīng)驗(yàn)。三是強(qiáng)化人民銀行與公安機(jī)關(guān)、檢察院、法院的協(xié)作機(jī)制，通過開展聯(lián)合反洗錢宣傳、打擊洗錢犯罪專題培訓(xùn)和案情會商研討，增強(qiáng)基層司法機(jī)關(guān)對“洗錢罪”的認(rèn)識，推動更多相關(guān)案件以“洗錢罪”定罪判決?！?/p>
（責(zé)任編輯 張馳）
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