劉宏華
政府專家
中國人民銀行條法司
作者：劉宏華
來源：《清華金融評論》2020年第10期
發(fā)布時(shí)間：2020-08-29 08:26:58
文／
原中國人民銀行反洗錢局局長 劉宏華（現(xiàn)條法司司長）
中國人民銀行反洗錢局處長 查宏
中國人民銀行反洗錢局一級(jí)主任科員 李慶
導(dǎo)語
目前我國《刑法》關(guān)于洗錢犯罪的規(guī)定中未將“自洗錢”獨(dú)立入罪，該立法現(xiàn)狀嚴(yán)重影響打擊上游犯罪效果及履行國際義務(wù)，被金融行動(dòng)特別工作組認(rèn)為是我國執(zhí)行反洗錢國際標(biāo)準(zhǔn)的重大缺陷之一。本文研究認(rèn)為“自洗錢”獨(dú)立入罪不存在法理障礙，且已有豐富的國際立法司法經(jīng)驗(yàn)，建議盡快修訂《刑法》相關(guān)條文，推動(dòng)“自洗錢”獨(dú)立入罪。
“自洗錢”入罪問題的現(xiàn)狀
“自洗錢”是洗錢行為中的一種重要類型。洗錢通常指為掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益（統(tǒng)稱為“犯罪收益”）的來源、性質(zhì)、去向，通過采取各種形式的交易、轉(zhuǎn)移、價(jià)值形態(tài)轉(zhuǎn)換等措施，使得犯罪收益表面合法化的行為及過程。按照實(shí)施主體的不同，可分為犯罪分子自己實(shí)施的洗錢行為與第三人實(shí)施的洗錢行為。前者就是所謂的“自洗錢”，即“自己犯罪自己清洗”，其本質(zhì)仍然是洗錢行為，但特殊之處在于其實(shí)施主體是獲得犯罪收益的上游犯罪分子本身。
我國《刑法》規(guī)定的洗錢犯罪僅指由第三人實(shí)施的洗錢行為。我國法律涉及洗錢犯罪的規(guī)定包括《刑法》第１９１條“洗錢罪”、第３１２條“掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪”、第３４９條“窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒品、毒贓罪”，以及最高人民法院２００９年發(fā)布的《關(guān)于審理洗錢等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱２００９年《解釋》）和２０１５年發(fā)布的《關(guān)于審理掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱２０１５年《解釋》）。其中，《刑法》第１９１條、第３１２條均使用“提供”“協(xié)助”“收購”“代為銷售”等明顯系第三人所為的罪狀表述，第３４９條所規(guī)定的“包庇犯罪分子”“為犯罪分子”等用語也可以看出此罪犯罪主體僅能由第三人構(gòu)成；２００９年《解釋》對《刑法》第１９１條和第３１２條規(guī)定的“明知”作出補(bǔ)充解釋，其中情形（一）、（二）、（四）、（五）、（六）中均出現(xiàn)“協(xié)助”一詞，情形（三）規(guī)定“以明顯低于市場的價(jià)格收購財(cái)物”，亦表明洗錢罪規(guī)范的是第三人做出的行為。此外，根據(jù)《刑法》第１９１條、第３１２條和２０１５年《解釋》關(guān)于主觀“明知”要件的規(guī)定，均可推知相關(guān)犯罪的主體不包括上游犯罪行為人。
綜上，我國《刑法》未將“自洗錢”行為單獨(dú)入罪。司法實(shí)踐中，對于“自洗錢”與上游犯罪并存的情形，前者均被上游犯罪“吸收”，以上游犯罪來定罪處理；量刑時(shí)，雖然可以將“自洗錢”作為可加重量刑的情節(jié)予以考慮，但司法實(shí)踐中運(yùn)用極少。
“自洗錢”未能獨(dú)立入罪嚴(yán)重影響打擊上游犯罪等各項(xiàng)工作效果
第一，不利于打擊洗錢和上游犯罪
“自洗錢”與為他人洗錢一樣，不僅侵害國家金融管理秩序等多重法益，而且加大司法機(jī)關(guān)追查犯罪的難度，具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性。上游犯罪主體實(shí)施洗錢犯罪不能相應(yīng)定罪，導(dǎo)致大量的洗錢行為未得到應(yīng)有的法律懲處，產(chǎn)生罪刑失衡問題，而且無法對上游犯罪分子清洗犯罪收益行為形成有力震懾，增加了洗錢活動(dòng)發(fā)生的風(fēng)險(xiǎn)。
國際主流觀點(diǎn)認(rèn)為，如果沒有通過洗錢活動(dòng)實(shí)現(xiàn)巨額犯罪收益的轉(zhuǎn)移和隱藏，大規(guī)?；驀?yán)重的犯罪活動(dòng)就只能保持在相對較低水平，且缺乏機(jī)動(dòng)靈活性?！白韵村X”不能獨(dú)立入罪背景下，司法機(jī)關(guān)在案件偵辦過程中更加注重打擊上游犯罪而不是洗錢犯罪，對洗錢行為的打擊力度與范圍不足，使得無法從限制犯罪收益處置、高效追繳贓款、摧毀犯罪組織和個(gè)人經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的角度，全面深入打擊上游犯罪。例如，在涉毒案件中，司法機(jī)關(guān)往往注重對毒販個(gè)人的打擊，而輕視從清洗販毒收益的角度追究犯罪分子刑事責(zé)任，導(dǎo)致犯罪分子在“犧牲一人，造福全家人”的信念支撐下持續(xù)鋌而走險(xiǎn)從事販毒和轉(zhuǎn)移犯罪收益等違法活動(dòng)，事實(shí)上助長上游犯罪的繼續(xù)發(fā)生。
特定情況下，“自洗錢”不能獨(dú)立入罪還會(huì)造成“可罰性漏洞”。例如，可能存在上游犯罪超過訴訟時(shí)效而無法被定罪，但對洗錢行為仍處于追訴期等情形。在對洗錢行為定罪時(shí)，如行為人以“為自己犯罪而洗錢”非“為他人犯罪而洗錢”主張不滿足洗錢罪構(gòu)成要件，則對此行為人的犯罪行為無法加以處罰，出現(xiàn)法律實(shí)施上的漏洞。
第二，不利于跨境打擊犯罪
“自洗錢”不獨(dú)立入罪，隱含的一個(gè)前提是一國對上游犯罪本犯所實(shí)施的上游犯罪和洗錢均具有管轄權(quán)。但當(dāng)我國僅對協(xié)助洗錢行為擁有管轄權(quán)時(shí)，如外國人在中國司法管轄范圍外實(shí)施上游犯罪后，在中國境內(nèi)洗錢，就會(huì)出現(xiàn)妨礙對上游犯罪主體洗錢行為進(jìn)行刑事打擊的被動(dòng)局面。
在國際司法協(xié)作中，一般要求在引渡時(shí)遵循雙重犯罪原則，洗錢罪屬于多數(shù)國家普遍接受的可構(gòu)成引渡理由的罪行。同時(shí)，從反洗錢調(diào)查角度追繳犯罪資產(chǎn)實(shí)踐效果較好，域外修法過程中，基于這方面考慮也越來越傾向于將實(shí)施“自洗錢”的上游犯罪主體納入洗錢罪主體，減輕當(dāng)局舉證負(fù)擔(dān)并提升司法行政效率。如果“自洗錢”在我國不獨(dú)立構(gòu)成洗錢罪，就不利于外方選擇成本更低、效率更高、追繳效果更好的司法行政工具配合我方，不便于我國開展境外追逃追贓工作。
第三，不利于履行落實(shí)國際義務(wù)
我國簽署的反洗錢相關(guān)國際公約對“自洗錢”入罪問題均有明確的規(guī)定。１９８８年《聯(lián)合國禁止非法販運(yùn)麻醉藥品和精神藥物公約》（維也納公約）、２０００年《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》（巴勒莫公約）和２００３年《聯(lián)合國反腐敗公約》（反腐敗公約）關(guān)于洗錢犯罪的規(guī)定在原則上較為一致，對“自洗錢”行為進(jìn)行懲罰的大體要求是：除非締約國本國法律基本原則要求不允許，否則洗錢罪應(yīng)當(dāng)適用于實(shí)施上游犯罪的人。金融行動(dòng)特別工作組作為反洗錢國際標(biāo)準(zhǔn)的制定者，在其２０１２年發(fā)布的《四十條建議》中，沿用了上述國際公約的規(guī)定，提出了“將‘自洗錢’入罪”這一具有強(qiáng)約束力的要求。
我國《刑法》基本原則并無“洗錢罪不得適用于上游犯罪主體”的相關(guān)規(guī)定，因此“自洗錢”不能獨(dú)立入罪不僅嚴(yán)重影響我國有效履行國際公約規(guī)定的義務(wù)，而且已造成我國在反洗錢相關(guān)國際評估中屢屢陷于被動(dòng)。金融行動(dòng)特別工作組在對我國第三輪、第四輪反洗錢和反恐怖融資互評估報(bào)告中均指出，中國并不存在妨礙“自洗錢”入罪的法律基本原則，因此“自洗錢”不能獨(dú)立入罪是一項(xiàng)重大缺陷，并成為核心指標(biāo)“洗錢犯罪”合規(guī)性評估未能達(dá)標(biāo)的主要原因。２０１７年國際貨幣基金組織對我國的金融部門評估規(guī)劃報(bào)告認(rèn)為，中國在洗錢犯罪刑罰化方面很大程度符合國際標(biāo)準(zhǔn)，唯一遺留問題是未將“自洗錢”入罪。“自洗錢”不能獨(dú)立入罪影響對洗錢風(fēng)險(xiǎn)的認(rèn)識(shí)，降低在調(diào)查腐敗案件時(shí)立案偵查的可能性，并且意味著反洗錢機(jī)制不能得到最大限度運(yùn)用。如無法為執(zhí)法部門起訴犯罪分子并追回資產(chǎn)提供更好的手段。報(bào)告著重建議要在中期（６個(gè)月至１８個(gè)月）內(nèi)確?！白韵村X”能以獨(dú)立罪名進(jìn)行調(diào)查、起訴、定罪。
建議推動(dòng)“自洗錢”獨(dú)立入罪
第一，“自洗錢”獨(dú)立入罪不存在法理障礙
對“自洗錢”獨(dú)立入罪持否定論的重要原因是對其侵害法益的認(rèn)識(shí)存在偏差。按照大陸法系國家關(guān)于傳統(tǒng)贓物罪的立法原則和思路，“自洗錢”不獨(dú)立入罪的主要依據(jù)是“不可罰的事后行為”理論，該理論認(rèn)為“自洗錢”是為了保護(hù)上游犯罪的法益侵害狀態(tài)，具有附屬性，因此是不可罰的事后行為。但該觀點(diǎn)未考慮法益侵害的同一性，即該行為是否侵害新的法益，如若侵害了新的法益，不能被上游犯罪所完全評價(jià)，則不屬于不可罰的事后行為。
事實(shí)上，“自洗錢”行為與上游犯罪相比是侵害法益不同、要件不同的獨(dú)立行為，其侵害金融管理秩序，妨礙司法權(quán)行使，且法益侵害結(jié)果不能被上游犯罪構(gòu)成要件完全評價(jià)。特別是隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展，洗錢的資金規(guī)模擴(kuò)大，其對金融管理秩序的侵害問題日益凸顯。因此，越來越多的觀點(diǎn)認(rèn)同“自洗錢”是一種獨(dú)立于上游犯罪的犯罪類型，而不再囿于傳統(tǒng)贓物罪理論將其視為不可罰的事后行為?！白韵村X”行為獨(dú)立構(gòu)成洗錢罪，還能加大對洗錢活動(dòng)的懲處、提高犯罪成本，符合罪刑均衡原則，且符合預(yù)防洗錢活動(dòng)、維護(hù)金融秩序、遏制洗錢犯罪及相關(guān)犯罪這一反洗錢刑事立法目的。
第二，“自洗錢”獨(dú)立成罪已有豐富的國際立法司法經(jīng)驗(yàn)
英美法系國家立法未對“自洗錢”和為他人洗錢進(jìn)行嚴(yán)格區(qū)分，以此來最大化對洗錢犯罪的威懾。美國１９８６年《洗錢控制法》在規(guī)定洗錢犯罪主體時(shí)用到“無論是誰（Ｗｈｏｅｖｅｒ）”的表述，而未限定為上游犯罪分子之外的人。英國１９９０年《刑事司法（國際合作）法令》和１９９３年《刑事司法令》均將為自己洗錢規(guī)定為犯罪行為。
大陸法系國家或地區(qū)關(guān)于上游犯罪本犯不能構(gòu)成洗錢罪主體的認(rèn)識(shí)和實(shí)踐逐漸發(fā)生轉(zhuǎn)變。如德國１９９８年《改善與有組織犯罪作斗爭法》對刑法第２６１條的規(guī)定予以修訂，刪除了“為他人”的規(guī)定，使得上游犯罪主體亦可以構(gòu)成洗錢罪。２０１４年，意大利通過修改刑法，將“投資于經(jīng)濟(jì)、金融、商業(yè)或投機(jī)行為”等特定情形下的“自洗錢”規(guī)定為犯罪，從而保證罪行與刑罰相當(dāng)、提升刑罰震懾力，并規(guī)范相關(guān)投融資行為，確保市場及金融活動(dòng)有序。荷蘭和秉持大陸法系的中國臺(tái)灣地區(qū)也將“自洗錢”規(guī)定為犯罪。荷蘭２０１７年１月１日生效的刑法典規(guī)定，獲取或擁有直接源自行為人自身犯罪活動(dòng)（上游犯罪）的犯罪所得將以洗錢罪的形式受到懲罰。中國臺(tái)灣地區(qū)１９９６年《洗錢防制法》中規(guī)定，“掩飾或隱匿因自己或他人重大犯罪所得財(cái)物或財(cái)產(chǎn)上利益者”屬于洗錢的一種情形，明確實(shí)施上游犯罪的本犯也可以構(gòu)成洗錢罪。
第三，盡快修訂《刑法》相關(guān)條文推動(dòng)“自洗錢”獨(dú)立入罪
考慮到立法程序和環(huán)節(jié)的復(fù)雜性，為解決“自洗錢”入罪問題、加大洗錢犯罪打擊力度，建議從三方面推進(jìn)相關(guān)工作：
一是及時(shí)啟動(dòng)刑事立法修改程序，對《刑法》第１９１條、第３１２條和第３４９條的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行修訂，將上游犯罪行為人納入洗錢罪的犯罪主體范圍，實(shí)現(xiàn)“自洗錢”獨(dú)立入罪。
二是在出臺(tái)《刑法修正案》前，通過司法解釋明確在刑事審判時(shí)，須將“自洗錢”行為作為上游犯罪的量刑情節(jié)予以考慮，并根據(jù)洗錢行為的社會(huì)危害性大小酌情加重處理。
三是在司法實(shí)踐中對洗錢行為的打擊處理進(jìn)行剝離，明確統(tǒng)計(jì)口徑，建立相應(yīng)的數(shù)據(jù)收集和共享機(jī)制。引導(dǎo)司法機(jī)關(guān)進(jìn)一步將包括“自洗錢”在內(nèi)的洗錢犯罪作為獨(dú)立的犯罪進(jìn)行偵查起訴，便于反洗錢行政主管部門以案倒查，追究反洗錢義務(wù)機(jī)構(gòu)及相關(guān)責(zé)任人，提高洗錢預(yù)防和打擊工作的整體有效性。
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