劉貴祥
司法專家
最高人民法院
作者：劉貴祥
來源：《判解研究》2022年第2輯
發(fā)布時間：2023-01-20 20:29:36
劉貴祥
最高人民法院審判委員會副部級專職委員
二級大法官
近年來，人民法院在民商事審判工作中，以習(xí)近平新時代中國特色社會主義思想為指導(dǎo)，深入學(xué)習(xí)貫徹習(xí)近平法治思想，堅持黨的絕對領(lǐng)導(dǎo)，堅持中國特色社會主義法治道路，堅守司法為民、公正司法的初心使命，不斷強(qiáng)化中國特色社會主義民商事審判理念，完善統(tǒng)一民商事法律適用工作機(jī)制，精準(zhǔn)服務(wù)黨和國家經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展大局。本文僅就當(dāng)前民商事審判中幾個方面較為突出的法律適用問題，梳理實踐共識及面臨的分歧與難題，并力所能及的提出一些不成熟的思考。特別是文中所論及的刑民交叉問題，由于筆者對刑法缺乏研究，深感力有不逮，因此所提出的解決方案僅僅是一孔之見，難免有不周全或有失偏頗之處，還請大家共同討論研究。
在司法實踐中，存在這樣一種現(xiàn)象，同一合法權(quán)益受到民法、刑法等不同部門法的多重保護(hù)，同一法律事實引起的法律關(guān)系的變動受到民法、刑法等不同部門法的多重調(diào)整，民商事糾紛的處理，與刑事案件的處理存在競合關(guān)系或關(guān)聯(lián)關(guān)系，需要綜合協(xié)調(diào)運(yùn)用民事、刑事等多個部門法進(jìn)行判斷，或者需要從程序上、實體上正確處理多個部門法之間的相互關(guān)系，以達(dá)到既懲罰犯罪，又保護(hù)合法民事權(quán)益的目的。這種現(xiàn)象，被統(tǒng)稱為民刑交叉。民刑交叉是民商事審判中的一個老問題，又是一個至今存在諸多爭議、實務(wù)中未完全形成統(tǒng)一裁判規(guī)則的重大疑難問題。隨著學(xué)界的深入研究，審判實務(wù)的不斷探索，逐漸形成一些共識，殊值提煉總結(jié)，更需對一些模糊認(rèn)識和失當(dāng)操作予以澄清，對一些分歧進(jìn)行再探討。
（一）民刑關(guān)系的由來及變遷
上世紀(jì)八十年代中期，人民法院在審理經(jīng)濟(jì)糾紛時往往發(fā)現(xiàn)涉及經(jīng)濟(jì)犯罪問題，為了處理好審理經(jīng)濟(jì)糾紛與打擊經(jīng)濟(jì)犯罪的關(guān)系，有效解決審理經(jīng)濟(jì)糾紛時發(fā)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)犯罪不移送及移送不暢等問題，確保依法及時懲處經(jīng)濟(jì)犯罪，1985年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部發(fā)布《關(guān)于及時查處在經(jīng)濟(jì)糾紛案件中發(fā)現(xiàn)的經(jīng)濟(jì)犯罪的通知》（以下簡稱“85通知”）。此后，1987年三部門又發(fā)布《關(guān)于在審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件中發(fā)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)犯罪必須及時移送的通知》（以下簡稱“87通知”）。一般認(rèn)為，上述兩個通知確立了“先刑后民”規(guī)則。但是，從兩個通知關(guān)于“審理經(jīng)濟(jì)糾紛時發(fā)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)犯罪一般應(yīng)全案移送”的規(guī)定看，更大程度上體現(xiàn)的卻是對案件的定性并據(jù)此選擇刑事程序還是民事程序的問題，而非在刑事程序和民事程序并存的情況下何者優(yōu)先的問題。因此，以“先刑后民”概括兩個“通知”確立的規(guī)則，并不準(zhǔn)確。此外，在當(dāng)時經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展?fàn)顟B(tài)下，兩個“通知”確立的規(guī)則具有時代的合理性，至今亦有現(xiàn)實意義。但是，遺憾的是兩個通知對全案移送、部分移送的基本標(biāo)準(zhǔn)，以及分案處理情況下是“先刑后民”還是“刑民并行”，都沒有明確規(guī)定。隨著社會主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，經(jīng)濟(jì)關(guān)系、社會關(guān)系乃至法律關(guān)系日益復(fù)雜多元，將民事程序與刑事程序割裂開來，認(rèn)為二者是非此即彼的關(guān)系，勢必造成相關(guān)規(guī)則的濫用。實踐中，一度出現(xiàn)的以刑事案件的名義插手民事糾紛、把民事糾紛當(dāng)作刑事犯罪案件辦理等現(xiàn)象也說明這一點。這些現(xiàn)象引起社會高度關(guān)注，促使實務(wù)界開始反思究竟什么情況下人民法院在民事訴訟中應(yīng)該駁回起訴，將案件移送刑事偵查機(jī)關(guān)？什么情況下民事訴訟與刑事訴訟分別進(jìn)行，即“刑民并行”？這種反思在有關(guān)司法解釋或司法文件中多有體現(xiàn)，如1997年《最高人民法院關(guān)于審理存單糾紛案件的若干規(guī)定》（法釋〔1997〕8號）第3條第2款最后一句規(guī)定：“對于追究有關(guān)當(dāng)事人的刑事責(zé)任不影響對存單糾紛案件審理的，人民法院應(yīng)對存單糾紛案件有關(guān)當(dāng)事人是否承擔(dān)民事責(zé)任以及承擔(dān)民事責(zé)任的大小依法及時進(jìn)行認(rèn)定和處理?！笔聦嵣?，在1997年至2005年期間，各級法院按照分開審理的思路，處理了一大批以存單為表現(xiàn)形式的借貸糾紛，既及時保護(hù)了當(dāng)事人的合法權(quán)益，又懲罰了相應(yīng)的犯罪行為。1998年最高法院發(fā)布《關(guān)于在審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件中涉及經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》（以下簡稱“98解釋”），較系統(tǒng)地規(guī)定了人民法院在審理刑民交叉案件時刑事程序與民事程序的關(guān)系，如第1條規(guī)定“同一公民、法人或其他經(jīng)濟(jì)組織因不同的法律事實，分別涉及經(jīng)濟(jì)糾紛和經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑的，經(jīng)濟(jì)糾紛案件和經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑案件應(yīng)當(dāng)分開審理”，第10條規(guī)定“人民法院在審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件中，發(fā)現(xiàn)與本案有牽連，但與本案不是同一法律關(guān)系的經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑線索、材料，應(yīng)將犯罪嫌疑線索、材料移送有關(guān)公安機(jī)關(guān)或檢察機(jī)關(guān)查處，經(jīng)濟(jì)糾紛案件繼續(xù)審理”?？梢哉J(rèn)為，自“98解釋”以來，“同一法律事實”或“同一法律關(guān)系”成為處理民刑交叉案件中程序關(guān)系的基本標(biāo)準(zhǔn)，并且“刑民并行”規(guī)則得到進(jìn)一步強(qiáng)化。如2014年《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱“2014辦理非法集資刑事案件若干意見”），2015年《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡稱“2015民間借貸解釋”），乃至2019年《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》（以下簡稱“九民會紀(jì)要”）等等，均有類似明確規(guī)定，在一定程度上解決了實踐中可操性、精準(zhǔn)化問題。但是，實踐中對于如何界定“同一事實”仍存在不同的認(rèn)識，此其一。其二，即使在“同一事實”的背景下，也有人擔(dān)憂刑事案件受害人的民事權(quán)益能否通過刑事程序獲得全面的保障，當(dāng)事人是否仍有提起民事訴訟的可能和必要。其三，在“刑民并存”時，如何確保人民法院對民事案件的處理與刑事案件的處理在結(jié)果上的一致性？此外，在通過刑事程序?qū)崿F(xiàn)對受害人的民事權(quán)益進(jìn)行救濟(jì)時，如何從程序上保障案外人的合法權(quán)益，也是一個亟待解決的問題。
（二）“同一事實”的進(jìn)一步界定
雖然“2014辦理非法集資刑事案件若干意見”之后的司法解釋及司法文件將“98解釋”所稱的“同一法律事實”表述為“同一事實”，但并未有意作實質(zhì)性改變，只是認(rèn)為以“同一事實”表述更為準(zhǔn)確，在此不贅。然而，在實踐中如何界定“同一事實”確是需要厘清的一個問題。據(jù)對2021年之前1232份“涉違法發(fā)放貸款罪金融借款合同糾紛”裁判文件分析，涉及審理模式選擇的共有857份，其中采取刑事程序處理的占比50.53%，采取“刑民并行”的占比49.47%。對比發(fā)現(xiàn)，在相同情況下，部分案件選擇了刑事程序處理，而部分案件卻選擇了“刑民并行”的處理模式，說明實踐中在處理“刑民交叉”案件時，仍存在適用程序上不一致問題。正因為如此，“九民會紀(jì)要”第128條針對實踐中的問題，進(jìn)一步明確了不適用刑事程序吸收民事程序而應(yīng)適用“刑民并行”的五種具體情形，以避免實踐中把本應(yīng)分別處理的案件有意無意地僅以刑事程序處理。但是，“九民會紀(jì)要” 沒有對何謂“同一事實”作進(jìn)一步概括性界定。總結(jié)近年來的司法實踐，可以認(rèn)為，“同一事實”應(yīng)是指民事案件與刑事案件主體相同且民事案件的基本事實與刑事案件的基本事實存在競合或基本競合的情況。構(gòu)成“同一事實”，最為重要的是要刑民案件的主體相同，從“98解釋”以來的司法解釋及司法文件規(guī)定看，“同一事實”情況下人民法院一般要將案件移送其他司法機(jī)關(guān)，駁回民事案件當(dāng)事人起訴。如果主體不同，只是一個刑民程序先后問題，就不應(yīng)以一個程序代替另一個程序。因此，如把主體不相同的刑民交叉案件定位為“同一事實”，與多個司法解釋及司法文件所規(guī)定的僅以刑事程序處理案件的情形不相符、不協(xié)調(diào)，從而影響類型化處理刑事程序與民事程序關(guān)系的可操作性、針對性。其次，這里所說的事實是指案件事實，與我們常說的“查明事實”“事實不清”無異。同時，還需進(jìn)一步限定為“案件基本事實”。從民事訴訟的視角觀察，是關(guān)系到對當(dāng)事人基本的權(quán)利義務(wù)、民事責(zé)任有無的事實。從刑事訴訟的視角觀察，是關(guān)系到罪與非罪、此罪與彼罪的事實。民刑“案件基本事實”不存在競合或基本競合的，不應(yīng)作為“同一事實”。比如，甲與乙簽訂一份機(jī)器設(shè)備租賃合同，甲在租賃期間擅自將該機(jī)器設(shè)備出賣給丙，所得價款部分用于支付乙的租賃費(fèi)，部分揮霍。乙要求甲返還機(jī)器設(shè)備，甲無法返還，乙遂向人民法院提起民事訴訟，請求甲返還設(shè)備或賠償損失，同時向公安機(jī)關(guān)報案，后刑事判決認(rèn)定甲構(gòu)成合同詐騙罪。對此刑民交叉案件是否屬于“同一事實”，有兩種觀點：一種觀點認(rèn)為，甲賣掉機(jī)器設(shè)備及價款的流向這一事實，對民事案件而言無足輕重，不影響甲承擔(dān)違約責(zé)任，故不屬民事案件的基本事實，而對甲的合同詐騙罪而言是關(guān)系到定罪的基本事實。因此，盡管刑民案件主體相同，但案件基本事實不相同，應(yīng)按“刑民并行”處理。另一觀點認(rèn)為，甲乙簽訂合同、履行合同的事實同屬刑民案件的基本事實，且通過刑事追贓退賠也能實現(xiàn)乙的合法權(quán)益，故民事案件應(yīng)駁回起訴，移送公安機(jī)關(guān)按刑事案件處理。筆者傾向于第一種觀點，本刑事案件中據(jù)以對甲定罪量刑的事實與民事案件中據(jù)以認(rèn)定甲違約責(zé)任的事實，不存在競合或基本競合。何況對民事案件而言，甲違約事實清楚，足以認(rèn)定其違約責(zé)任，在已經(jīng)啟動民事訴訟程序的情況下，似既無以刑事程序吸收民事程序之必要，也無“先刑后民”之必要。何況，如僅按刑事程序處理，刑事退賠僅限于機(jī)器設(shè)備損害，租賃費(fèi)、違約金等損失難以得到填補(bǔ)。在另一案例中，A作為B公司的財務(wù)人員挪用公司財務(wù)資金，在對A按職務(wù)侵占罪判處刑罰的情況下，B公司又提起民事訴訟，要求A賠償因挪用公司資金所造成的各種損失。對此案例，刑民案件屬于“同一事實”并無爭議，爭議在于在刑事案件已判令A(yù)向B公司退賠所挪用資金的情況下，是否應(yīng)駁回B公司的起訴。對此類爭議容下述及。
（三）“同一事實”情況下刑事程序?qū)γ袷鲁绦虻奈占袄?/span>
基于上述對“同一事實”的界定，一般情況下，刑民案件構(gòu)成“同一事實”的，通過刑事退賠，可以維護(hù)刑事受害人同時也是民事案件一方當(dāng)事人的合法權(quán)益，按照“一事不再審”原則，不宜“刑民并行”，而應(yīng)以刑事程序吸收民事程序。對此，有關(guān)刑事方面的司法解釋有比較明確的規(guī)定。如刑訴法司法解釋第176條規(guī)定：“被告人非法占有、處置被害人財產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)依法予以追繳或者責(zé)令退賠。被害人提起附帶民事訴訟的，人民法院不予受理。追繳、退賠的情況，可以作為量刑情節(jié)考慮?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用刑法第六十四條有關(guān)問題有關(guān)問題的批復(fù)》（法[2013]229號）規(guī)定：“追繳或者責(zé)令退賠的具體內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)在判決主文中寫明；其中，判決前已經(jīng)發(fā)還被害人的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)注明。被害人提起附帶民事訴訟，或者另行提起民事訴訟請求返還被非法占有、處置的財產(chǎn)的，人民法院不予受理。”此外，“98解釋”第11條、“2014辦理非法集資刑事案件若干意見”第7條、“2015民間借貸解釋”第5條，均有類似規(guī)定。根據(jù)這些規(guī)定，典型的因“同一事實”而以刑事程序吸收民事程序的情形，主要包括：
其一，以表面上的民事法律關(guān)系掩蓋雙方共同犯罪行為的，無以民事程序給予保護(hù)之必要，民事案件不應(yīng)受理，移送有關(guān)司法機(jī)關(guān)按刑事案件處理。比如，以股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同進(jìn)行利益輸送，實為賄賂犯罪；又如，名為買賣合同，實為毒品、違禁品交易等等。
其二，非法吸收公眾存款或集資詐騙采取刑事集中處理的司法機(jī)制，當(dāng)事人的民事權(quán)利通過刑事追贓退賠的方式解決，只要刑事程序中沒有出現(xiàn)不構(gòu)成相應(yīng)涉眾犯罪的處理結(jié)果，不應(yīng)再繼續(xù)或重新啟動民事訴訟或執(zhí)行程序。亦即當(dāng)事人再另行提起民事訴訟的，按“一事不再理”原則不予受理或駁回起訴。原已啟動的民事訴訟程序中“中止審理”的，在刑事生效裁判作出后，按駁回起訴處理；“中止執(zhí)行”的，按終結(jié)執(zhí)行處理。司法實踐證明，這是符合我國國情且行之有效的做法。以“e租寶”案為例，通過刑事追贓，按照一定的法律規(guī)則確定退賠比例，高效且最大化的維護(hù)了受害人的合法權(quán)益。我們無法想象，對此類涉及數(shù)十萬受害人的案件，通過民事審判執(zhí)行或破產(chǎn)程序能夠取得比刑事集中處理更好的效果。
其三，刑事附帶民事訴訟與另行提起民事訴訟只能二選一，不能對在刑事附帶民事訴訟中未予支持的訴訟請求另外提起民事訴訟。司法實踐中已經(jīng)注意到，依據(jù)有關(guān)司法解釋規(guī)定，關(guān)于人身傷害賠償?shù)姆秶?，刑事附帶民事訴訟與另行提起民事訴訟可能存在差別，確有再作深入研究之必要，但不能成為二者并用的理由。當(dāng)然，一些當(dāng)事人在提起刑事附帶民事訴訟后又撤訴，再另行提起民事訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理。
其四，即使不屬于涉眾型犯罪，通過刑事追贓退賠基本可以實現(xiàn)與民事訴訟相同的保護(hù)合法權(quán)益之目的的，不宜另行通過民事訴訟處理。問題是，刑民“同一事實”情況下，如刑事退賠不能填補(bǔ)被害人損失，是否可以待刑事案件有處理結(jié)果后，另行提起民事訴訟。對此，實踐中存在爭議。刑事審判工作者多認(rèn)為，在對刑事犯罪分子予以刑事處罰情況下，通過追繳退賠已基本能夠彌補(bǔ)受害人的直接損失，即便是通過民事程序判決了更多賠償，也無實際執(zhí)行之可能，導(dǎo)致空判，徒增訴累和訴訟成本；此外，刑事程序一般把嫌犯退賠被害人損失多少作為其犯罪情節(jié)輕重，乃至量刑幅度的考量因素，能夠促使其家屬積極配合退贓或籌集資金彌補(bǔ)被害人損失，使在嫌犯現(xiàn)有財產(chǎn)狀況下被害人利益得到最大程度維護(hù)，這是民事程序中所難以企及的功能。因此，以實事求是的態(tài)度處理此類問題為宜。民事審判工作者多認(rèn)為，刑事追繳退賠雖越來越規(guī)范，但退賠范圍往往局限于直接損失，無論是侵權(quán)責(zé)任，還是合同責(zé)任，刑事退賠范圍多小于民事賠償范圍，僅刑事退賠不能填補(bǔ)受害人的損失，特別是合同糾紛中，直接損失與履行利益損失有比較大的差距；何況，刑事方面的有關(guān)司法解釋只是規(guī)定“另行提起民事訴訟請求返還被非法占有、處置財產(chǎn)的，人民法院不予受理”，并未明確另有損失，特別是對合同履行利益損失，不能另行提起民事訴訟；至于能否實際履行，不能僅以眼前情況判斷，犯罪分子刑滿后也有可能重獲償債能力，特別是近年來犯罪分子通過多層級、錯綜復(fù)雜、或明或暗的關(guān)聯(lián)企業(yè)開展經(jīng)營活動，對其履行能力一時亦難辨真假。應(yīng)當(dāng)說，兩種觀點確均有合理之處。刑事退賠有時達(dá)不到填補(bǔ)被害人民法意義上的損失的效果這是事實，而絕大多數(shù)另行提起民事訴訟難以得到實際執(zhí)行也是事實?；谒痉槊瘛⒐痉ǖ幕纠砟睿O(shè)身處地為被害人考慮，可區(qū)別不同情況處理：在被害人另行提起民事訴訟時，人民法院應(yīng)審查刑事裁判所確定的退賠范圍是否基本能夠填補(bǔ)被害人的實際損失，能夠填補(bǔ)其損失的，原則上不予受理，已受理的，駁回起訴，但被害人有權(quán)提起附帶民事訴訟的除外；在經(jīng)初步審查刑事退賠不能填補(bǔ)被害人的損失的，應(yīng)向被害人釋明執(zhí)行不能等訴訟風(fēng)險及訴訟成本，受害人堅持起訴的予以受理。在刑民案件屬于“同一事實”的情況下，實踐中還需注意一些刑事程序不宜吸收民事程序的例外情況：
其一，刑事案件處理結(jié)果出現(xiàn)特殊情形的，即便是因民刑系“同一事實”而有關(guān)司法解釋作了“不予受理”“駁回起訴”或移送其他司法機(jī)關(guān)的規(guī)定，當(dāng)事人再次提起民事訴訟的，亦應(yīng)受理。這些情形包括：偵查機(jī)關(guān)決定不立案或撤銷案件、檢察機(jī)關(guān)對刑事案件不起訴或撤回起訴、生效刑事裁判認(rèn)定涉嫌刑事犯罪當(dāng)事人不構(gòu)成犯罪等。但是，對已經(jīng)提起的附帶民事訴訟，經(jīng)調(diào)解達(dá)成協(xié)議或者一并作出刑事附帶民事判決的除外。
其二，實踐中還存在未嚴(yán)格把握“同一事實”界限，把民事訴訟主體與刑事訴訟主體不相同，而案件基本事實相同的情況按“一事不再審”處理的現(xiàn)象，確應(yīng)切實予以避免。如“九民會紀(jì)要”第128條列舉的五種具體情形，不僅犯罪分子應(yīng)承擔(dān)退賠責(zé)任，其他關(guān)聯(lián)民事主體還可能應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任，刑事退賠無法解決其他民事主體責(zé)任問題，無疑不能剝奪當(dāng)事人的民事訴權(quán)。
其三，實踐中，被害人多在向公安機(jī)關(guān)報案的同時，提起民事訴訟，人民法院對是否屬于“同一事實”在立案時難以作出判斷，一般不宜簡單的不予受理或駁回起訴，可受理后根據(jù)情況決定是否中止審理；待刑事案件有處理結(jié)果后，再決定是否駁回起訴或繼續(xù)審理。從這種意義上而言，即使刑民交叉案件屬于“同一事實”情況下，不僅存在以刑事程序吸收民事程序的情況，也存在“先刑后民”的情況。在中止審理問題上，與下述的“非同一事實”情況下的“先刑后民”基本相同。
（四）非“同一事實”情況下“先刑后民”規(guī)則的適用
“同一事實”的定位 ，旨在解決什么情況下刑事程序吸收民事程序及其例外的問題，那么，在非“同一事實”的情況下，民事案件與刑事案件一般應(yīng)分別審理，即“刑民并行”。但是，民事案件查明的事實如果與刑事案件事實存在牽連關(guān)系，雖不影響刑民案件分別審理，但可能面臨一個程序先后的問題?！?015年民間借貸解釋”第7條、“九民會紀(jì)要”第130條依據(jù)民事訴訟法第153條第5項均規(guī)定民事程序的基本案件事實必須以刑事案件審理結(jié)果為依據(jù)，而該刑事案件尚未審結(jié)的，應(yīng)當(dāng)裁定中止訴訟。這種情況體現(xiàn)的就是程序順序問題，屬于典型的適用“先刑后民”規(guī)則的情形。至于何為“必須以相關(guān)刑事案件的審理結(jié)果為依據(jù)”，主要包括以下幾種情況：
其一，在民事案件審理中“基本事實”無法查清，或者依據(jù)民事證據(jù)規(guī)則認(rèn)定事實，可能嚴(yán)重背離客觀真實，以致于可能出現(xiàn)顯失公正的裁判結(jié)果的情況下，如果刑事案件的處理結(jié)果更有利于查明事實真相，有利于所認(rèn)定的民事案件“基本事實”最大限度地接近于客觀真實，則有必要中止民事訴訟。比如，在一銀行存款糾紛案件中，銀行主張存款人的存款未存入其賬戶，而是存入了其他人的賬戶，存款人所持存單與其存款賬戶存款不符；存款人主張其款項之所以未存入其賬戶，是因為銀行工作人員向其出具偽造的存單，并把其款項存入他人存單項下的賬戶。本案中是存款人的工作人員與銀行工作人員共謀，還是系一方犯罪造成，這些事實對認(rèn)定銀行民事責(zé)任關(guān)系重大，刑事程序未作出裁判，民事程序相關(guān)基本事實無法查清，顯屬應(yīng)當(dāng)中止的情形。
其二，民事案件當(dāng)事人以刑事犯罪相關(guān)事實作為支持其主要訴訟請求依據(jù)的，在刑事案件尚未有處理結(jié)果時，一般應(yīng)當(dāng)中止民事訴訟。比如，借貸合同糾紛中，擔(dān)保人主張借款人向出借人的法定代表人行賄，惡意串通騙取其提供擔(dān)保。因出借人與借款人是否存在惡意串通，直接關(guān)系到擔(dān)保人是否承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，而正在辦理的刑事案件是否認(rèn)定出借人的法定代表人構(gòu)成受賄罪，受賄罪與此合同簽訂是否有關(guān)系，對是否免除擔(dān)保責(zé)任關(guān)系重大，因此應(yīng)當(dāng)中止相應(yīng)的民事訴訟。第三，直接關(guān)系到對民事合同效力、是否承擔(dān)民事責(zé)任、民事責(zé)任大小的關(guān)鍵證據(jù)，依賴刑事案件處理結(jié)果的。比如，在審理合同糾紛時，一方當(dāng)事人主張公章雖真實，但系犯罪分子盜蓋。在民事案件審理過程中，從各種情況判斷其主張有較大的可能性，但又難以認(rèn)定的，可以根據(jù)刑事程序的進(jìn)展情況，確定是否等待刑事程序獲取相關(guān)證據(jù)。又比如，甲公司與乙公司簽訂煤炭購銷合同，但在庭審時各方所出具的合同文本中所載明的付款方式、交貨方式不一致，各持的合同文本中本方的公章是真章，而對方的公章均是假章；甲公司主張交付了煤炭卻沒有得到相應(yīng)的貨款，乙公司主張交付了貨款卻未得到煤炭。本案雙方當(dāng)事人各持的主要合同條款不同的合同是如何形成的，抓捕在案的詐騙犯的供述是關(guān)系到甲、乙公司過錯大小的關(guān)鍵證據(jù)，故需要根據(jù)詐騙刑事案件的處理結(jié)果予以認(rèn)定。
此外，實踐中是否中止民事訴訟程序，并非完全基于事實查明的考量，還可能基于其他因素：公權(quán)力先行救濟(jì)更有利于認(rèn)定責(zé)任主體，或者更有利于節(jié)約訴訟成本，提高訴訟效率的，如高空拋物民事糾紛需公安機(jī)關(guān)查明具體侵權(quán)人；刑事先決更有利于最大限度避免刑民判決的根本沖突，衍生更多民事訴訟的，比如，民事訴訟爭議的標(biāo)的物被刑事案件查封扣押，標(biāo)的物系嫌犯的合法財產(chǎn)或者違法所得，還是案外人財產(chǎn)需要刑事程序認(rèn)定。再比如，在犯罪分子復(fù)雜的詐騙鏈條中，嵌套了多個主體的合同關(guān)系，就某一個合同關(guān)系提起民事訴訟，事實基本清楚，也可按民事規(guī)范認(rèn)定相應(yīng)的民事責(zé)任。但是放在整個犯罪鏈條中去考量，讓某個合同當(dāng)事人承擔(dān)責(zé)任可能有失公正，還有可能與后續(xù)刑事程序的處理結(jié)果出現(xiàn)沖突。此種情況待刑事偵查或刑事裁判有結(jié)果后，再系統(tǒng)考量民事責(zé)任為宜。
還應(yīng)注意的是，實踐中往往因嫌犯逃匿等客觀原因使刑事程序受阻而遲遲不能偵查終結(jié)、提起公訴或繼續(xù)審理，民事訴訟程序是否可以啟動，中止審理的是否可以繼續(xù)審理？筆者認(rèn)為，對于類似特殊情況，應(yīng)以有利于保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益為出發(fā)點，不應(yīng)僵化的機(jī)械的固守“先刑后民”規(guī)則，民事訴訟程序可就能夠查清事實的部分，先行判決并執(zhí)行，特別是涉及人身損害的情況，更應(yīng)如此。民事判決生效并執(zhí)行后，如果后來作出的刑事生效判決認(rèn)定的事實與民事判決認(rèn)定的事實不一致，且足以推翻民事判決的結(jié)果，則可通過審判監(jiān)督程序糾正民事判決，再通過執(zhí)行回轉(zhuǎn)等制度對當(dāng)事人進(jìn)行救濟(jì)。當(dāng)然，司法實踐中面臨的問題往往是復(fù)雜的，從司法機(jī)關(guān)近年來所處理的刑事案件看，嫌犯潛逃導(dǎo)致刑事程序難以推進(jìn)的不少是涉眾型的非法集資、電信詐騙案件，查扣凍在案的涉案財產(chǎn)往往遠(yuǎn)不足退贓退賠。這種情況下，以刑事程序按一定的規(guī)則對追繳的財產(chǎn)先行處置分配給受害人，可能是一個比較切合實際的選擇，而啟動民事訴訟程序亦難以達(dá)到及時維護(hù)受害人合法權(quán)益、社會穩(wěn)定之效果。
（五）“刑民并行”情況下刑事與民事裁判沖突的解決及對案外人權(quán)益的程序性救濟(jì)
在刑事案件與民事案件非“同一事實”或民事案件無需以刑事案件裁判結(jié)果為依據(jù)的情況下，民事案件與刑事案件應(yīng)分別審理，但如何避免裁判沖突，如何從程序上對刑事案件的案外人給予救濟(jì)，也是刑民交叉案件面臨的一個突出問題。
其一，如何解決民刑分別裁判情況下被害人重復(fù)受償問題。有關(guān)司法解釋，特別是“九民會紀(jì)要”明確了諸多民刑并行的情況，但實踐中一些法院因擔(dān)心刑事裁判追繳退賠與民事責(zé)任裁判出現(xiàn)同一當(dāng)事人重復(fù)受償?shù)膯栴}，故偏好于通過“中止審理”或“延長審限”等方式等待刑事裁判結(jié)果。其實，一般情況下這是不必要的。如果刑事案件的受害人通過追贓退賠已部分實際獲賠，在民事案件審理過程中就可作為查明的事實，將其從損失中予以扣除。而如果沒有實際退賠，在刑民各自作出裁判后，通過在執(zhí)行程序中合并執(zhí)行或協(xié)調(diào)執(zhí)行即可避免發(fā)生重復(fù)受償問題。需注意的是，在民事案件未作出生效判決前，如果生效刑事判決已判令追繳退賠的明確數(shù)額，且刑事案件與民事案件的當(dāng)事人完全相同，則無論刑事判決確定的退賠數(shù)額是否實際執(zhí)行，民事判決一般均應(yīng)予以扣除，以盡量避免刑事判決和民事判決作出的部分賠償范圍出現(xiàn)重合。但是，如果刑事判決尚未作出或者雖已作出但未判令追繳退賠的數(shù)額，則民事判決可以就全部損失作出判決，再在執(zhí)行程序中根據(jù)刑事判決的執(zhí)行情況進(jìn)行調(diào)整。例如，在一起民刑交叉案例中，刑事案件尚未就追繳犯罪分子甲騙取的案款5000萬元退賠給乙農(nóng)商行作出判決；民事判決先判令丙銀行對乙農(nóng)商行5000萬元的損失承擔(dān)80%的賠償責(zé)任，乙農(nóng)商行自行承擔(dān)20%的損失，并在判決書中明確：后續(xù)刑事程序中追回退賠給乙農(nóng)商行的款項扣減乙農(nóng)商行相應(yīng)損失基數(shù)；如丙銀行已履行80%的賠償責(zé)任，刑事贓款追回部分按80%分配給丙銀行。該民事判決對刑事退賠與民事責(zé)任關(guān)系的裁判明確而具體，可為參考范例。此外，如果民事案件與刑事案件的主體不同，則即使生效刑事判決已判令追繳退賠的明確數(shù)額，但如果未實際執(zhí)行到位，對于未實際執(zhí)行的部分，民事判決也不應(yīng)扣除，并應(yīng)在判決書中明確：當(dāng)事人實際應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任應(yīng)根據(jù)刑事判決的執(zhí)行情況進(jìn)行調(diào)整，或者當(dāng)事人承擔(dān)民事責(zé)任后，如刑事判決的執(zhí)行取得進(jìn)展，應(yīng)根據(jù)民事判決確定的比例分配給民事案件的當(dāng)事人。
其二，刑事裁判涉及案外人權(quán)益從程序上如何救濟(jì)？刑事案件處理中，對一些財產(chǎn)的追繳，可能涉及案外人合法權(quán)益，而案外人對財物處置有異議的，如何從程序上給予相應(yīng)救濟(jì)？對此，《刑事訴訟法解釋》第297條、第451條、《最高人民法院關(guān)于刑事裁判涉財產(chǎn)部分執(zhí)行的若干規(guī)定》第15條給出了救濟(jì)路徑，即案外人對查封、扣押、凍結(jié)對財物及其孳息提出權(quán)屬異議的，人民法院應(yīng)當(dāng)聽取案外人的意見，必要時，可以通知案外人出庭；案外人認(rèn)為已經(jīng)發(fā)生法律效力的裁判侵害其合法權(quán)益提出申訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理；在執(zhí)行程序中案外人認(rèn)為刑事裁判中對是否屬于贓款贓物認(rèn)定錯誤的，可通過刑事審判部門作出補(bǔ)正裁定，無法作出補(bǔ)正裁定的，按刑事審判監(jiān)督程序處理。
其三，刑事裁判與民事裁判對同一標(biāo)的物作出矛盾裁判時如何處理？實踐中，因刑民案件訴訟當(dāng)事人、參加人不同而可能出現(xiàn)民事判決與刑事判決沖突。比如，刑事判決認(rèn)定一房產(chǎn)系犯罪分子甲非法占有而追繳退賠給受害人乙，而另一民事判決判令甲向買賣合同買受人丙交付該房產(chǎn)。這就出現(xiàn)乙、丙對同一房產(chǎn)的權(quán)利沖突，而這種沖突是刑民兩個判決不一致造成的。類似情況通過刑事、民事審判監(jiān)督程序均可予以救濟(jì)，關(guān)鍵看是刑事案件的受害人作為民事案件的案外人對民事案件申請再審，還是民事案件的當(dāng)事人作為刑事案件的案外人提起申訴。但無論啟動刑事還是民事審判監(jiān)督程序，均應(yīng)將刑事、民事案件合并審查，以判斷哪個案件存在認(rèn)定事實或適用法律錯誤，從而解決兩個裁判的沖突。
（六）刑事追繳退賠與案外人權(quán)益保護(hù)的關(guān)系
我國《刑法》第64條在財產(chǎn)刑之外規(guī)定了對犯罪分子一切違法所得予以追繳、責(zé)令退賠、返還被害人的合法財產(chǎn)等刑事措施。應(yīng)當(dāng)說，追繳是一個手段，追繳的結(jié)果有三：一是上繳國庫；二是返還被害人；三是無法返還情況下責(zé)令按價退賠。在這三種情況下，如果所追繳的財物被第三人取得，如何解決與第三人合法權(quán)益保護(hù)的關(guān)系？在法律適用上是否應(yīng)有所區(qū)別？我們常提到的善意取得在什么情況下可以適用，什么情況下不能適用，等等，都需要區(qū)別不同情況條分縷析。否則，泛泛談追繳、談善意取得，很可能導(dǎo)致法律適用上的錯誤，或作出不公正的裁判。
其一，贓款追繳與案外人權(quán)益保護(hù)的關(guān)系。貨幣作為一種特殊的種類物，具有高度的可替代性，多適用“占有與所有一致”的特殊規(guī)則，無法適用民法上的物權(quán)變動、善意取得制度來解決其權(quán)屬變動及取得問題。因此，在刑事追繳問題上與其他財產(chǎn)形式的追繳應(yīng)有所區(qū)別。當(dāng)贓款無合法原因或合理對價而流向其他主體的情況下，“一追到底”是沒有問題的。但是，如贓款用于支付正常市場交易的價款，再向取得該價款的案外人追贓則缺乏正當(dāng)性和合法性。因此，刑訴法解釋第443條規(guī)定：“被告人將依法應(yīng)當(dāng)追繳的涉案財物用于投資或者置業(yè)的，對因此形成的財產(chǎn)及其收益，應(yīng)當(dāng)追繳?！薄氨桓嫒藢⒁婪☉?yīng)當(dāng)追繳的涉案財物與其他合法財產(chǎn)共同用于投資或者置業(yè)的，對因此形成的財產(chǎn)中與涉案財物對應(yīng)的份額及其收益，應(yīng)當(dāng)追繳。”該規(guī)定基本明確了在贓款通過正常市場交易轉(zhuǎn)換為其他財產(chǎn)形式的情況下，只能追繳相應(yīng)財產(chǎn)。比如，犯罪嫌疑人用包括贓款在內(nèi)的資金購買了土地使用權(quán)，出賣人所得價款是以土地使用權(quán)換取的對價，不應(yīng)作為贓款追回。此時如果土地使用權(quán)仍舊屬于嫌疑人，則贓款已轉(zhuǎn)化為贓物，可以追繳自不待言；如果嫌疑人已將該土地使用權(quán)再行轉(zhuǎn)讓給他人，并取得合理對價，該對價又轉(zhuǎn)化為贓款，但無論該款是否存在，都與取得土地使用權(quán)的當(dāng)事人無關(guān)，不應(yīng)再穿透到交易相對人進(jìn)行所謂的追贓；如果嫌疑人以上述土地使用權(quán)向銀行貸款抵押，因土地使用權(quán)還在嫌疑人名下，司法機(jī)關(guān)可以采取查封措施，但最終不應(yīng)影響銀行行使抵押權(quán)。再以犯罪所得贓款投資入股為例，此時贓款已轉(zhuǎn)化為股權(quán)，則不應(yīng)向目標(biāo)公司追繳相應(yīng)款項，而只能追繳股權(quán)，以股權(quán)價值退賠受害人。對此，《公司法解釋三》第7條第2款針對實踐中出現(xiàn)的向目標(biāo)公司追繳出資款的情況作了相應(yīng)規(guī)定。問題是，實踐中犯罪分子投資入股一企業(yè)后，該企業(yè)又向其他企業(yè)再投資，取得巨大收益，是否對此收益一概追繳，有不同觀點。筆者認(rèn)為，無論是從退賠受害人的角度，還是從沒收罪犯全部違法所得的角度，對此再投資收益都應(yīng)予以追繳，只是要厘清犯罪分子在其投資入股公司所占股權(quán)比例，按利潤分配規(guī)則追繳其相應(yīng)份額。
實踐中另一常見的問題是，犯罪分子將所得贓款用于償還其合法債務(wù)，是否可以向受清償?shù)膫鶛?quán)人追繳贓款。2011年發(fā)布的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體適用法律若干問題的規(guī)定》（法釋[2011]第7號）第10條，2016年發(fā)布的《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱“電信網(wǎng)絡(luò)詐騙若干規(guī)定”）第3條，以及2019年發(fā)布的《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部關(guān)于辦理黑惡勢力刑事案件中財產(chǎn)處置若干問題的規(guī)定》第16條等規(guī)定，應(yīng)當(dāng)追繳、沒收的財產(chǎn)用于清償債務(wù)，只有四種情況下可以追繳：案外人明知是違法犯罪所得；無償或者明顯低于市場價格；源于非法債務(wù)或犯罪行為形成的債務(wù)；案外人以其他方式惡意受償。這意味著只要債權(quán)人系合法債務(wù)且不明知所償還款項系詐騙所得，屬于善意債權(quán)人，則不應(yīng)追繳。既然近十余年來相關(guān)司法解釋及司法文件中對犯罪分子以違法所得清償債務(wù)問題有一系列的規(guī)定，司法實踐中一般應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵守。有觀點認(rèn)為，以犯罪所得贓款清償債務(wù)，即便債權(quán)人屬于善意，也不能絕對化，而應(yīng)區(qū)分情況。如果作為非法所得追繳歸國庫，基于《民法典》關(guān)于民事債權(quán)優(yōu)于公債權(quán)之規(guī)定，不應(yīng)追繳；如追繳的目的是用于退賠被害人，則關(guān)系到兩個民事債權(quán)沖突如何平衡問題。犯罪分子本已無清償能力，債權(quán)人面臨不能清償?shù)娘L(fēng)險，而以贓款清償債務(wù)不予追繳相當(dāng)于以被害人不應(yīng)有的損失去承擔(dān)債權(quán)人本應(yīng)承擔(dān)的債權(quán)不能清償?shù)娘L(fēng)險，對被害人實屬不公。此觀點有一定的合理性，實踐中確實存在犯罪分子“拆東墻補(bǔ)西墻”，在短時間內(nèi)通過資金連續(xù)倒賬償還債務(wù)等情況，讓前手被害人完全承擔(dān)犯罪行為所產(chǎn)生的損失，確有違一般人的公平觀念。事實上，有關(guān)司法解釋關(guān)于債權(quán)人不具善意性的情況下（所規(guī)定的可以追繳的幾種情況）應(yīng)予追繳的規(guī)定，可以說已對可能出現(xiàn)的不公平情況進(jìn)行了考量。但從進(jìn)一步完善制度的角度考慮，規(guī)定對特定期限內(nèi)以臟款償還債務(wù)的可以追繳退賠，或者按一定比例退賠，可能更具合理性。
其二，贓物追繳與案外人權(quán)益保護(hù)的關(guān)系。在犯罪行為直接涉及的是贓物，也就是特定動產(chǎn)或不動產(chǎn)的情況下，則應(yīng)與上述贓款問題有所區(qū)別。例如，行為人以犯罪行為違法取得他人土地使用權(quán)，而后轉(zhuǎn)讓或抵押給第三人。對此類問題是否可以適用善意取得制度，素有爭議。原《物權(quán)法》及《民法典》均未作規(guī)定，而現(xiàn)行司法解釋，有關(guān)于適用善意取得的規(guī)定，如前述的關(guān)于“詐騙犯罪法律適用司法解釋”第10條第2款規(guī)定，他人善意取得詐騙財物的，不予追繳?！?014辦理非法集資刑事案件若干意見”第3條亦作了完全相同的規(guī)定。此外，2014年發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于刑事裁判涉財產(chǎn)部分執(zhí)行的若干規(guī)定》（法釋[2014]13號）第11條第2款規(guī)定，第三人善意取得涉案財物的，執(zhí)行程序不予追繳，由訴訟程序處理。這一司法解釋實際上未對從實體上是否適用善意取得制度作出規(guī)定，只是明確執(zhí)行程序不予追繳。由于有關(guān)詐騙犯罪的兩個司法文件明確了“他人善意取得詐騙財物不得追繳”，一種觀點認(rèn)為，其他刑事犯罪贓物追繳與詐騙犯罪并無實質(zhì)區(qū)別，應(yīng)參照適用；另一種觀點則認(rèn)為，不宜擴(kuò)大該規(guī)定的適用范圍，應(yīng)僅限于現(xiàn)行司法解釋規(guī)定的情形。筆者認(rèn)為，該司法解釋對善意取得問題是一個比較籠統(tǒng)的規(guī)定，不能與《民法典》第311條關(guān)于善意取得制度的規(guī)定劃等號。試分析如下：
就刑事贓物追繳而言，應(yīng)區(qū)分兩種情況：其一，追繳犯罪分子一切違法所得上繳國庫。此種情況著重點在于追繳犯罪分子的一切違法所得。在犯罪分子將違法取得的財物通過正常市場交易轉(zhuǎn)讓的情況下，違法所得是其因此所取得的價款或其他對價物及相應(yīng)的收益。顯然，不知情的第三人按正常的市場交易支付對價所取得的相應(yīng)財產(chǎn)不屬于犯罪分子的違法所得，不應(yīng)追繳。其二，追繳犯罪分子各類財產(chǎn)退賠給被害人。如前所述，基于返還被害人合法財產(chǎn)及退賠被害人的追繳，其范圍不限于犯罪分子違法所得，還包括犯罪分子的合法財產(chǎn)。因此，首先應(yīng)甄別該特定財產(chǎn)是犯罪分子違法所得還是合法財產(chǎn)。如果是合法財產(chǎn)，談不上無權(quán)處分，交易完成，所有權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移，沒有任何追回退賠之理由。如果是違法所得，則需進(jìn)一步明確，是為退賠被害人損失而追繳的犯罪分子的其他違法所得，還是追繳被害人享有物權(quán)的特定物。就前者而言，與前述追繳犯罪分子違法所得上繳國庫的情況相同，在第三人按正常市場交易支付對價情況下，已非犯罪分子違法所得，不應(yīng)追繳。只有被害人享有物權(quán)的特定物被犯罪分子無權(quán)處分時，才關(guān)系到能否適用善意取得制度的問題。
善意取得制度是為保護(hù)交易安全針對無權(quán)處分而作出的例外規(guī)定，其適用范圍原則上應(yīng)以現(xiàn)行民事法律為依據(jù)，從《民法典》第312條對遺失物處分所作的區(qū)別于善意取得的規(guī)定看，《民法典》第311條規(guī)定的善意取得不能適用于遺失物無權(quán)處分的情況，舉輕以明重，原則上也不應(yīng)適用于犯罪分子違法所得，即贓物無權(quán)處分的情況。比較《民法典》第311條與312條之規(guī)定可知，善意取得所適用的是有權(quán)占有情況下的無權(quán)處分，而第312條適用的是無權(quán)占有情況下的無權(quán)處分，犯罪分子違法所得轉(zhuǎn)讓顯然也是無權(quán)占有情況下的無權(quán)處分，與遺失物轉(zhuǎn)讓相類似。在《民法典》未對贓物無權(quán)處分問題作專門規(guī)定的情況下，可類推《民法典》第312條規(guī)定，解決被害人與第三人的權(quán)利沖突。具體而言，在被害人請求第三人返還標(biāo)的物的情況下，應(yīng)向第三人支付其購買此標(biāo)的物時所支付的等額價款；如被害人只是請求退賠損失或被害人無法向第三人支付相應(yīng)價款，只能對標(biāo)的物溢價部分款項受償。應(yīng)強(qiáng)調(diào)的是，按第312條處理贓物追繳問題，必須符合第312條規(guī)定的其他適用條件，即案外人必須是通過拍賣或者向具有經(jīng)營資格的經(jīng)營者購得標(biāo)的物。第312條的這一限定條件旨在判斷第三人取得標(biāo)的物是否符合正常的市場交易，進(jìn)而判斷其是否明知或應(yīng)當(dāng)知道該標(biāo)的物是贓物。也就是說，即便是適用第312條，也對第三人有善意的要求，非善意第三人無適用第312條保護(hù)之余地；而即使是善意，也有別于第311條的善意取得制度。
從以上分析可以認(rèn)為：第一，在追繳犯罪分子違法所得上繳國庫的情況下，對第三人合法受讓的財產(chǎn)不應(yīng)追繳；第二，在追繳犯罪分子違法所得只是用于賠償被害人損失而不是被害人享有物權(quán)的特定物的情況下，不應(yīng)追繳；第三，在追繳犯罪分子違法所得屬于被害人享有物權(quán)的特定物的情況下，類推適用《民法典》第312條的規(guī)定。上述三種情形都建立在第三人善意基礎(chǔ)上，即不知道或不應(yīng)當(dāng)知道所受讓的財產(chǎn)是犯罪分子違法所得，而在第三人善意的情況下，要么是不得追繳，要么是以被害人支付對價為條件追繳。因此，有關(guān)司法解釋關(guān)于“善意取得的財物不得追繳”的規(guī)定雖不能與《民法典》第311條規(guī)定的善意取得制度相提并論，在第三人善意情況下不得追繳的結(jié)論總體上符合刑事、民事法律規(guī)定精神，也是可行的，只是具體適用時要做到“心中有數(shù)”，區(qū)別不同情況，更加精準(zhǔn)適用而已?？傊绾纹胶夂眯淌伦汾E與保護(hù)案外人合法權(quán)益的關(guān)系問題，錯綜復(fù)雜，必須從細(xì)處入手，理論與實際相聯(lián)系，刑法與民法相貫通，進(jìn)行系統(tǒng)研究探討，形成相應(yīng)的司法規(guī)則。大而化之、顧此失彼，難以真正達(dá)到政治效果、社會效果與法律效果的有機(jī)統(tǒng)一，難以讓人民群眾感受到公平正義。
民刑交叉案件的審理既涉及大量的程序問題，也涉及大量實體問題，且程序問題與實體問題常常交織在一起，從而給民商事審判工作帶來了諸多困擾。從司法實踐的情況看，與民刑交叉有關(guān)的另一個問題是當(dāng)事人構(gòu)成犯罪是否必然導(dǎo)致其所訂立的合同無效？筆者將在下文進(jìn)行闡述。
《民法典》合同編通則部分在總結(jié)司法實踐經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，吸收相關(guān)司法解釋與司法政策的規(guī)定，將預(yù)約合同、懸賞廣告、情勢變更、債務(wù)加入等予以法典化，并對合同解除、多數(shù)人之債等制度進(jìn)行了完善，從而為諸多疑難問題的解決提供了法律依據(jù)。近期人民法院在審理合同糾紛中涉及了幾個問題，關(guān)系到對《民法典》有關(guān)規(guī)定的理解和適用。
（一）當(dāng)事人構(gòu)成犯罪對合同效力的影響
在刑事案件與民事案件基于“同一事實”而由刑事程序吸收民事程序的情況下，討論合同效力問題似無實際意義。但是在刑民分別審理，特別是出現(xiàn)“九民會紀(jì)要”第128條所規(guī)定的由其他民事主體承擔(dān)合同責(zé)任的情況下，對合同效力的認(rèn)定，直接關(guān)系到其他民事主體的責(zé)任認(rèn)定問題。當(dāng)然，即便是合同有效，類似于非法集資等涉眾型案件，也不能成為另行提起民事訴訟的理由。在此只是從一般意義分析刑事犯罪與合同效力的關(guān)系。合同當(dāng)事人構(gòu)成犯罪必然導(dǎo)致合同無效的觀點，一度在司法實踐中占主導(dǎo)地位，但近十余年來，越來越多的學(xué)者對“當(dāng)然無效說”進(jìn)行反思，從多視角、多層面指出“當(dāng)然無效說”的理論缺陷和實踐弊端，并進(jìn)一步探索從犯罪主體、合同時點、合同目的進(jìn)行綜合判斷合同效力的路徑以及邏輯思維、系統(tǒng)思維方法，頗具參考價值。雖然審判實務(wù)中仍存在“合同當(dāng)事人都構(gòu)成犯罪了，怎么還能認(rèn)定有效”之聲，但基本共識是，在合同當(dāng)事人構(gòu)成犯罪的情況下，合同并不當(dāng)然無效，是否無效要區(qū)分不同情況，不能一概而論。事實上，近年來，有關(guān)司法解釋，如民間借貸司法解釋第12條充分體現(xiàn)了這一精神，也出現(xiàn)了大量認(rèn)定合同有效的判決。如前文中所提到的，以2021年之前構(gòu)成騙取貸款罪的民刑交叉案件為研究對象，所提取的288篇有具體裁判結(jié)果的民事裁判文書中，認(rèn)定有效的為146篇，占50.69%，認(rèn)定無效的為104篇，占36.11%，合同可撤銷、不成立的各占6.35%、6.95%。如果在認(rèn)定合同無效裁判中再剔除依據(jù)其他法定情形認(rèn)定無效的情形，僅以合同當(dāng)事人構(gòu)成騙取貸款罪為由認(rèn)定合同絕對無效的占比并不高。但是，深入分析有關(guān)裁判文件認(rèn)定合同無效的理由，筆者仍感有進(jìn)一步厘清犯罪行為與合同效力關(guān)系之必要。
對民事合同效力的判斷，無論是否涉及犯罪，一般應(yīng)當(dāng)以《民法典》及其他民事法律關(guān)于民事法律行為效力及合同效力問題的規(guī)定為直接依據(jù)。在民刑交叉案件中，涉及犯罪的合同糾紛，既然另行作為一個民事案件來審理，首先應(yīng)當(dāng)適用民事法律規(guī)范，對合同效力的認(rèn)定也不例外?！睹穹ǖ洹穼γ袷路尚袨樾ЯΦ囊话阋?guī)定、對合同效力的具體規(guī)定，是認(rèn)定合同效力的首要或直接依據(jù)，即便是合同涉及犯罪或合同主體犯罪，是否無效，也要看是否具備《民法典》及其他民事法律規(guī)范中所規(guī)定的合同無效的事由，這是判斷合同效力的邏輯起點。
《民法典》第143條規(guī)定了包括合同在內(nèi)的民事法律行為的有效條件，即主體行為能力合格、意思表示真實、不違反法律及公序良俗。具備三要件，合同有效。反之，則影響合同效力。至于影響到什么程度，只能從《民法典》其他有關(guān)合同效力的條款中去尋找答案，而不能對143條作反向解釋，而得出只要不具備三個有效要件即無效的結(jié)論。據(jù)此，筆者把合同的效力問題歸結(jié)為三大類。
第一類，意思表示不真實。
其一，合同一方當(dāng)事人構(gòu)成犯罪，使另一方意思表示不真實，或者說使另一方違背其真實意思簽訂合同，構(gòu)成民事上的欺詐、脅迫等，屬于意思表示不真實一方享有撤銷權(quán)的可撤銷合同，而不是當(dāng)然無效的合同。法律之所以未把欺詐等情形規(guī)定為當(dāng)然無效，是站在被欺詐的當(dāng)事人立場上，給其一個選擇權(quán)，由其在法定期限內(nèi)衡量維護(hù)合同效力是否對自己更有利。不利則行使撤銷權(quán)，合同自始不發(fā)生效力；有利則不行使撤銷權(quán)，訴請合同履行利益。如果因民事欺詐嚴(yán)重到構(gòu)成詐騙類犯罪或者因脅迫嚴(yán)重到構(gòu)成非法拘禁、敲詐勒索等犯罪，不給予受害一方選擇權(quán)，斷然認(rèn)定合同無效，對受害人無法周全保護(hù)，甚至?xí)o受害人造成“二次傷害”。以騙取貸款罪為例，一旦認(rèn)定合同無效，且不論擔(dān)保將隨之無效，連對追究犯罪分子違約責(zé)任的可能都沒有了，顯然有悖常理，更有悖法理。因此，在合同一方主體構(gòu)成犯罪的情況下，實務(wù)中應(yīng)當(dāng)從民法中關(guān)于可撤銷合同的法定事由入手進(jìn)行分析判斷，構(gòu)成撤銷事由的，支持受害一方當(dāng)事人的撤銷權(quán)。當(dāng)然，合同一方主體雖然構(gòu)成犯罪，但與相對人是否違背真實意愿作出意思表示無關(guān)的，不能僅以對方構(gòu)成犯罪為由大而化之的得出合同可撤銷的結(jié)論。
其二，在合同主體各方均構(gòu)成犯罪的情況下，首先應(yīng)考察其是否都屬于故意犯罪，如一方是故意犯罪，另一方是過失犯罪，一般應(yīng)按上述合同一方構(gòu)成犯罪的情況處理。雙方都構(gòu)成犯罪的情況下，雖然不排除具備其他合同無效事由的可能，僅從意思表示的角度判斷，只有雙方對犯罪行為存在意思聯(lián)絡(luò)或通謀，才能構(gòu)成《民法典》第146條第1款規(guī)定的虛假意思表示。因為雙方當(dāng)事人通謀作出不真實的意思表示時，合同本身缺失效果意思，合同當(dāng)然無效。民法上的虛假意思表示，可能隱藏著民事法律行為，也可能未隱藏民事法律行為。而在雙方均構(gòu)成犯罪且構(gòu)成虛假意思表示的情況下，一般隱藏的是犯罪行為。比如雙方簽訂的一個贈與合同、買賣合同、股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同等等，隱藏的是賄賂犯罪行為，此種情況，以刑事案件處理即可，屬于不應(yīng)按民事糾紛處理的情形。實踐中，表面上的民事行為與背后的犯罪行為交織在一起，遠(yuǎn)比上述賄賂犯罪的例子復(fù)雜得多。上例賄賂犯罪背后并無一個具體的合同，因此不存在判斷背后合同效力的問題。但是，有些涉嫌犯罪的行為，在陽合同之外還隱藏著一個陰合同。如實踐中常遇到的雙方當(dāng)事人為逃避稅而簽訂的陰陽合同。兩個合同的基本權(quán)利義務(wù)大體相同，只是為逃避稅，而在合同價款、報酬等與稅收有關(guān)的條款上有重大差別。那么，如果雙方為支付合同價款問題發(fā)生糾紛，陽合同系虛假意思表示應(yīng)認(rèn)定無效，自不待言。問題是，陰合同或相應(yīng)條款是否系當(dāng)然無效。陰合同本身是雙方當(dāng)事人的真實意思表示，內(nèi)容可能并無違法性。在《民法總則》施行前，有一種觀點認(rèn)為，應(yīng)適用民法通則、合同法關(guān)于“以合法形式掩蓋非法目的的合同無效”的規(guī)定，認(rèn)定陰合同或相應(yīng)條款也無效。且不論這樣適用法律是否妥當(dāng)，在《民法總則》已取消這一規(guī)定的情況下，已無依此認(rèn)定合同無效之余地。但在現(xiàn)行法律框架下，實務(wù)中仍存在兩種觀點：一是陰合同不應(yīng)被認(rèn)定無效。該觀點認(rèn)為在陰合同不存在其他無效的事由情況下，雖然雙方有逃避稅之違法目的，但通過行政處罰，乃至刑事處罰，便足以達(dá)到挽回國家稅收損失、打擊犯罪之目的。且如果認(rèn)定陰合同無效，合同價款無法履行，追究其逃避稅之責(zé)任就成了無本之木。特別是在一方已履行義務(wù)的情況下，對方為規(guī)避民事違約責(zé)任而主張合同無效，支持其訴請在當(dāng)事人之間也有失公平。這在房屋買賣合同中多有體現(xiàn)。另有觀點認(rèn)為，這種情況符合《民法典》第154條關(guān)于惡意串通的規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定無效。問題是，就惡意串通而言，當(dāng)事人將陰陽合同作為一個整體，以達(dá)成避稅之目的，當(dāng)屬惡意串通，但僅以當(dāng)事人存在效力爭議的陰合同本身而言，似無法得出損害國家稅收利益的結(jié)論；反而是陽合同本身客觀上產(chǎn)生了逃避稅的效果，此情況與《民法典》第154條之規(guī)定的指向或適用范圍似有不符。類似問題如何處理，是一個價值判斷或者法政策選擇的重大問題，從遏制逃避稅行為泛濫的角度而言，否定其民事合同效力，可能是一個妥當(dāng)選擇，但另一方面，從平衡合同雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的角度出發(fā)，在認(rèn)定合同有效不影響懲罰犯罪和挽回稅收損失的情況下，認(rèn)定有效亦有其合理性。價值判斷或者法政策的選擇不可能不受一個歷史時期社會的一般認(rèn)知和民眾情感的影響，此所謂存在決定意識。因此，對此類問題還有進(jìn)一步系統(tǒng)研究的必要。
第二類：惡意串通損害他人合法權(quán)益的情形。
將惡意串通損害他人合法權(quán)益單列一類，源于其是《民法典》第154條所規(guī)定的合同無效的具體事由，從解釋論而言，其既不同于意思表示不真實，亦不同于違法合同。首先，主張其不同于違法合同，并不是說其不構(gòu)成違法。相反，損害他人合法權(quán)益一定是違法，甚至是構(gòu)成犯罪的。只是因其有特殊的規(guī)定性，與違法合同應(yīng)加以區(qū)別。此類情況無需再判斷是否違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，更無需判斷違反的法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性究竟是效力性規(guī)定，還是管理性規(guī)定，以自身構(gòu)成要件具備為足。其次，主張其不同于意思表示不真實，是因為合同雙方當(dāng)事人的意思表示是真實的，只是這一真實的一致意思表示損害他人利益。在合同各方都構(gòu)成犯罪且存在通謀的情況下，可以認(rèn)定構(gòu)成惡意串通，因犯罪行為本身的社會危害性，可以認(rèn)定同時具備損害他人合法權(quán)益要件，進(jìn)而適用《民法典》第154條之規(guī)定認(rèn)定合同無效。但是，實踐中的情況是復(fù)雜的，有兩個問題必須給予充分的注意：
其一，合同的一方向?qū)Ψ降姆ǘù砣恕⒇?fù)責(zé)人或者代理人行賄，是否當(dāng)然構(gòu)成惡意串通，損害他人的合法權(quán)益，進(jìn)而應(yīng)適用《民法典》第154條認(rèn)定合同無效？筆者認(rèn)為，合同一方向另一方的法定代表人、負(fù)責(zé)人或者代理人員行賄，如果是為取得本可以取得的締約機(jī)會，或是另一方的法定代表人、負(fù)責(zé)人或者代理人索賄，是否必然構(gòu)成惡意串通，或者是否必然構(gòu)成損害他人合法利益，以致于導(dǎo)致合同無效，有較大的的考量余地，似不宜一概而論。例如甲公司向乙銀行申請貸款，本已具備獲得貸款的條件，但為確保貸款盡快得到批準(zhǔn)，甲公司向乙銀行的工作人員行賄。在此情形下，雖然存在乙銀行工作人員涉嫌犯罪的問題，但并未損害到乙銀行的合法利益。當(dāng)然，如果甲公司不具備獲得貸款的條件，卻試圖通過行賄乙銀行工作人員的方式獲得貸款，則甲公司與乙銀行的工作人員將構(gòu)成惡意串通損害乙銀行的合法權(quán)益。
即使是在法人或者非法人組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人或者代理人與相對人惡意串通并損害法人、非法人組織利益的情況下，所訂立的合同是否當(dāng)然無效，也值得研究。如A公司與B公司簽訂合同時,與B公司的工作人員通謀損害B公司的利益，B公司的該工作人員可能構(gòu)成受賄、職務(wù)侵占等犯罪，此時合同效力如何認(rèn)定？雖然《民法典》第164條第2款規(guī)定“代理人和相對人惡意串通，損害被代理人合法權(quán)益的，代理人和相對人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任”，但未對所訂立的合同效力作出規(guī)定。對此，一種觀點認(rèn)為，對合同效力的認(rèn)定則可直接援引《民法典》第154條。筆者認(rèn)為，《民法典》第154條針對的是“合同雙方”惡意串通損害“他人”的合法權(quán)益，但在上述情形下，盡管法人或者非法人組織的合法權(quán)益受到損害，但是否構(gòu)成《民法典》第154條規(guī)定的“他人”，不無疑問，因為無論是法定代表人、負(fù)責(zé)人還是代理人，都是以法人或者非法人組織的名義訂立合同。在筆者看來，上述情況應(yīng)通過無權(quán)代理制度解決合同效力問題，因為根據(jù)《民法典》第162條的規(guī)定，代理行為對被代理人發(fā)生效力，須以代理人享有代理權(quán)限為條件，而在代理人明知其實施的行為將損害被代理人合法權(quán)益時，不應(yīng)認(rèn)為代理人享有代理權(quán)限，自應(yīng)構(gòu)成無權(quán)代理。如果相對人對此亦屬明知，甚至與代理人惡意串通，就不可能構(gòu)成表見代理。顯然，在無權(quán)代理且不構(gòu)成表見代理的情況下，合同并不當(dāng)然無效，也并不當(dāng)然不對被代理人發(fā)生效力，而是效力處于待定狀態(tài)，即合同是否對被代理人發(fā)生效力將取決被代理人是否追認(rèn)。只有在被代理人不予追認(rèn)時，該合同才對其不發(fā)生效力。同理，在法人或者非法人組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人與相對人惡意串通損害法人或者非法人組織合法利益的情況下，也應(yīng)認(rèn)定構(gòu)成越權(quán)代表且不構(gòu)成表見代表，合同是否對法人或者非法人組織發(fā)生效力，取決于法人或者非法人組織對該合同是否追認(rèn)。如此處理的好處是，如果法人或非法人組織認(rèn)為合同對自己發(fā)生效力更加有利，就可以選擇追認(rèn)。例如甲公司獲得貸款賄賂乙銀行的工作人員，雙方簽訂了借款合同，且乙銀行已將貸款發(fā)放給了甲公司，若該貸款還存在擔(dān)保人，則法人或者非法人組織為向擔(dān)保人主張擔(dān)保責(zé)任而對合同進(jìn)行追認(rèn)，也可能是對其更有利的選擇。值得注意的是，如果法人或者非法人組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人或者代理人是為了法人或者非法人組織的利益而與相對人惡意串通，應(yīng)屬有權(quán)代表或者有權(quán)代理，此時如果損害其他民事主體的合法權(quán)益，自應(yīng)依據(jù)《民法典》第154條認(rèn)定合同無效。例如法人或者非法人組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人或者代理人為了法人或者非法人組織的利益而與相對人惡意串通，騙取擔(dān)保人提供擔(dān)保，則應(yīng)當(dāng)依據(jù)《民法典》第154條認(rèn)定主合同無效，擔(dān)保合同亦隨之無效，且擔(dān)保人不應(yīng)承擔(dān)任何民事責(zé)任。大量的司法實踐表明，對具體案件的處理“細(xì)微之處見精神”，區(qū)別不同具體案情，堅守住法律底線，使違法犯罪者不能得到不應(yīng)得到的利益，使無辜守法者不遭受不應(yīng)遭受的損失，以實現(xiàn)公平公正是根本。
其二，惡意串通不適用于合同一方構(gòu)成過失犯罪的情況。以騙取貸款罪為例，實踐中在判處借款人騙取貸款罪的同時，判處出借人的工作人員違法發(fā)放貸款罪。有觀點認(rèn)為構(gòu)成惡意串通，這是不妥當(dāng)?shù)?。問題是，這種情況之下，擔(dān)保人是否可以以出借人欺詐為由主張撤銷擔(dān)保合同呢？借款合同是借款人與出借人之間的合同關(guān)系，借款人欺詐，作為合同相對人的出借人當(dāng)然可以行使撤銷權(quán)。相對于擔(dān)保人與出借人之間的擔(dān)保合同關(guān)系而言，借款人構(gòu)成騙取貸款罪，其不僅欺詐了出借人，也可能欺詐了擔(dān)保人。如果出借人可能基于自身利益考慮不行使撤銷權(quán)，但對擔(dān)保人而言，因構(gòu)成第三人欺詐，但如果出借人基于自身利益考慮不行使撤銷權(quán)，擔(dān)保人能否行使撤銷權(quán)，不無疑問。因為借款人的欺詐行為相對于出借人與擔(dān)保人的擔(dān)保合同關(guān)系而言，屬于第三人欺詐，而第三人欺詐依《民法典》第149條之規(guī)定，只有在出借人知道或應(yīng)當(dāng)知道的情況下，擔(dān)保人才能行使撤銷權(quán)，撤銷其與出借人之間訂立的擔(dān)保合同。因此，有觀點認(rèn)為，如果出借人的工作人員構(gòu)成違法發(fā)放貸款罪，就可以認(rèn)定出借人“應(yīng)當(dāng)知道”借款人欺詐。此觀點不失為一個判斷擔(dān)保合同效力的視角，但僅以出借人工作人員構(gòu)成違法發(fā)放貸款罪就得出出借人“應(yīng)當(dāng)知道”未免武斷，還需結(jié)合其他事實作出判斷，擔(dān)保人對出借人知道或應(yīng)當(dāng)知道借款人欺詐應(yīng)承擔(dān)舉證責(zé)任。
第三類：違反法律或公序良俗。
盡管任何犯罪都是違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的，但是，根據(jù)《民法典》第153條第1款之規(guī)定，并不是所有違反強(qiáng)制性規(guī)定的合同均無效，也有不影響合同效力的例外情況。筆者認(rèn)為，構(gòu)成犯罪的情況下，也要根據(jù)《民法典》第153條之規(guī)定判斷違法對合同效力的影響，也要考慮有無例外情況。一般來說，如果合同內(nèi)容就是約定的犯罪行為，認(rèn)定合同有效，使其具有可履行性，無疑是荒謬的；而如果不是合同內(nèi)容，只是合同履行中的一方或雙方違法犯罪，則與合同效力無關(guān)。比如，合同雙方簽訂一個建設(shè)工程承包合同，在合同履行過程中，承包方向發(fā)包方工地代表行賄，以使階段性建筑成果得到其簽字認(rèn)可。于此情形，不應(yīng)認(rèn)定建設(shè)工程承包合同無效。如行賄行為是發(fā)包方工地代表應(yīng)當(dāng)簽字而不簽字，其在受賄情況下才簽字，并未損害發(fā)包方利益，對該職務(wù)代理行為的效力都不應(yīng)受影響。如該合同履行中的行賄行為，使職務(wù)代理人簽字認(rèn)可本不應(yīng)認(rèn)可的某一工程質(zhì)量造價等，雖構(gòu)成惡意串通，損害他人利益，將導(dǎo)致職務(wù)代理人簽字法律行為不發(fā)生職務(wù)代理的效力，并產(chǎn)生相應(yīng)的民事責(zé)任，但不影響建設(shè)工程承包合同的效力。申言之，履行中的違法犯罪問題可以按合同解除來解決，但不應(yīng)作為合同無效的事由，此所謂“橋歸橋，路歸路”，雖殊途同歸，但要探求符合基本法理的解釋路徑。
如果犯罪嫌疑人是為準(zhǔn)備犯罪而簽訂合同，合同內(nèi)容本身就是犯罪行為，或者合同標(biāo)的物屬于禁止流通物或限制流通物，認(rèn)定無效，自不待言。但合同內(nèi)容如不存在違法之處，且一方對另一方犯罪目的也可能毫不知情，對合同效力的認(rèn)定就要區(qū)分情況：如嫌犯已得到對方履行，但未對待給付，不宜認(rèn)定無效；但是，如果嫌犯未得到履行，認(rèn)定合同無效可使犯罪行為無法繼續(xù)實施，則應(yīng)認(rèn)定合同無效，由嫌犯承擔(dān)締約過失責(zé)任。另外一種思路是仍認(rèn)定有效，但判決合同不得實際履行，由嫌犯承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。這樣，對無過錯的另一方當(dāng)事人保護(hù)更周全些。總之，違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定在什么情況下不影響合同效力問題是一個世界性重大疑難問題，在此不再贅述。至于違法犯罪訂立的合同是否必然導(dǎo)致違背公序良俗，在民法上更是極具挑戰(zhàn)性，筆者的一個基本觀點是，不應(yīng)把合同主體構(gòu)成犯罪與合同違反公序良俗劃等號，要根據(jù)犯罪所侵害的法益、所構(gòu)成罪名的立法目的以及犯罪與合同的關(guān)系進(jìn)行具體分析。
綜上，筆者對犯罪與合同效力關(guān)系分析，意在提供一些思考路徑，澄清一些基本觀點?？偟膩碚f，對涉及犯罪的合同效力的判斷要依《民法典》關(guān)于合同效力的一系列規(guī)定為依據(jù)，對號入座，使司法工作者有一個裁量上的基本約束，避免泛化，防止裁量權(quán)成脫韁野馬；以《民法典》為依據(jù)，只是一個判斷的邏輯起點，是一個歸類方法，而不是否定公法規(guī)范在合同效力判斷上的作用，相反，公法規(guī)范是判斷合同效力不可或缺的?！睹穹ǖ洹返?53條所稱的“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”，顯然包括對公法規(guī)范的違反。更需指出的是，筆者所歸納的三類，也存在交叉關(guān)系，比如在構(gòu)成欺詐的情況下，合同內(nèi)容也可能違反強(qiáng)制性規(guī)定，當(dāng)然可以認(rèn)定無效；在構(gòu)成虛偽意思表示的情況下，也不排除同時也構(gòu)成惡意串通或違法、違反公序良俗。只是視具體案情以最易從事實上、法律上令人信服的事由進(jìn)行裁判說理即可。
（二）預(yù)約合同的認(rèn)定及司法救濟(jì)問題
《民法典》第495條從立法上首次承認(rèn)了預(yù)約合同，盡管之前《商品房買賣司法解釋》第5條、《買賣合同司法解釋》第2條均涉及預(yù)約合同問題，也出現(xiàn)不少預(yù)約合同糾紛的案例，但面對復(fù)雜多樣的合同形態(tài)，對如何區(qū)分交易意向與預(yù)約合同、本約與預(yù)約合同，以及如何認(rèn)定預(yù)約合同的違約事項仍有較大爭議。
其一，是否屬于預(yù)約合同不應(yīng)拘泥于文本名稱。《民法典》第495條在列舉預(yù)約合同的表現(xiàn)形式時，僅明確列舉認(rèn)購書、訂購書、預(yù)訂書，而未將意向書、備忘錄明確列舉為預(yù)約合同的表現(xiàn)形式，從而與原《買賣合同司法解釋》第2條在表述上存在細(xì)微的差異。之所以沒有明確列舉意向書、備忘錄，是因為意向書、備忘錄在多數(shù)情形下僅僅是當(dāng)事人達(dá)成的不具有法律約束力的交易意向，而非具有法律約束力的預(yù)約合同，因此，為避免引起不必要的誤解，就沒有將意向書、備忘錄明確列舉為預(yù)約合同的表現(xiàn)形式。需要注意的是，這并不意味著意向書、備忘錄都是交易意向而非預(yù)約，意向書、備忘錄在滿足預(yù)約合同成立要件的情況下，自然也構(gòu)成預(yù)約合同。同時，即使是《民法典》明確列舉為預(yù)約合同表現(xiàn)形式的認(rèn)購書、訂購書、預(yù)訂書，也并非一定構(gòu)成預(yù)約合同，在不滿足預(yù)約合同成立要件的情形下，也僅僅是交易意向而非預(yù)約合同?？梢?，一份文件究竟是交易意向還是預(yù)約合同，關(guān)鍵是要看其內(nèi)容是否滿足預(yù)約合同的成立要件，而不是簡單地看其名稱是否為認(rèn)購書、訂購書、預(yù)訂書等。
其二，預(yù)約合同與交易意向的重大區(qū)別在于預(yù)約合同具備合同的成立要件。交易意向與預(yù)約合同有相似之處，都表明當(dāng)事人有訂立本約合同之意愿，甚至許多預(yù)約合同也是以意向書的形式表現(xiàn)出來的。但是，預(yù)約合同具備將要訂立的本約所應(yīng)具備的標(biāo)的物、數(shù)量、價格或者報酬等主要條款，或者說已具備本約的雛形。而交易意向僅體現(xiàn)一種訂立合同的意愿，對將來所要訂立的合同的主要條款都有待磋商。因此，在當(dāng)事人就所簽文件究竟是預(yù)約合同還是交易意向產(chǎn)生爭議時，如果人民法院能夠確定將來所要訂立的合同的當(dāng)事人、標(biāo)的及其數(shù)量、價格或報酬等，即應(yīng)當(dāng)認(rèn)定當(dāng)事人有受意思表示約束的意思，從而構(gòu)成預(yù)約合同關(guān)系，除非當(dāng)事人明確表示不受意思表示的約束。
其三，預(yù)約與本約的區(qū)別以當(dāng)事人是否有對未盡事宜進(jìn)一步磋商的真實意愿為要。預(yù)約合同與本約的共同之處在于都具備了合同成立的要件，合同當(dāng)事人、標(biāo)的物數(shù)量等主要條款均已予明確。但是預(yù)約合同不同于本約的核心特征是，當(dāng)事人通過預(yù)約合同賦予階段性談判成果以約束力的同時，保留就一些其他條款、合同細(xì)節(jié)進(jìn)一步磋商決斷或等待某種時機(jī)、條件的權(quán)利。因此，盡管達(dá)成的協(xié)議已經(jīng)滿足合同的成立要件，但如果雙方明確約定將來某一時間點、時間段還需另行簽訂合同，則一般不宜按本約認(rèn)定。即便是當(dāng)事人在簽訂的文件中已就將來所訂合同的全部實質(zhì)性內(nèi)容達(dá)成合意，只要是當(dāng)事人約定將來仍要訂立合同，筆者也不贊成認(rèn)定為本約。原因很簡單，盡可能尊重當(dāng)事人的真實意思表示。何謂真實意思?此約定的合同文義表述的如此明確，另作他解如何約束裁量權(quán)！當(dāng)然，雖然當(dāng)事人約定還要另行訂立合同，但雙方在預(yù)約合同成立后已開始履行預(yù)約合同則另當(dāng)別論，比如《商品房買賣合同解釋》第5條規(guī)定的情形，就屬于此種情況。反之，如果僅文本形式為預(yù)訂書、認(rèn)購書等，而沒有關(guān)于另行訂立合同的明確約定，且該預(yù)訂書、認(rèn)購書等又已經(jīng)具備合同的主要條款或成立要件，則應(yīng)按本約認(rèn)定。
其四，對預(yù)約合同強(qiáng)制履行須慎重。本約的違約責(zé)任，包括強(qiáng)制實際履行，不成問題。但預(yù)約合同是否可以強(qiáng)制履行則仁者見仁，智者見智。筆者認(rèn)為，預(yù)約合同屬于《民法典》第580條第1款第2項規(guī)定的不適于強(qiáng)制履行的情況，一般不應(yīng)當(dāng)強(qiáng)制履行。筆者注意到我國臺灣地區(qū)“民法”允許強(qiáng)制履行，具體操作方法是，法院允許預(yù)約合同債權(quán)人請求訂立本約與請求履行本約合并起訴。這確能解決強(qiáng)制締約判決無法強(qiáng)制執(zhí)行的問題。但這樣處理，同樣與當(dāng)事人通過約定另行訂立本約、保留一定的再行決策機(jī)會的真實意思相違背。尤其是雙方當(dāng)事人在預(yù)約合同中對一些條款未約定，還需要法官按一定規(guī)則對合同進(jìn)行解釋、對合同漏洞予以填補(bǔ)，才能形成本約完整合同內(nèi)容，與當(dāng)事人明確約定須進(jìn)行磋商形成合意的真實意思更是相背離。當(dāng)然，實踐中確實存在這樣的情況：預(yù)約合同十分完善，已經(jīng)具備本約合同的全部實質(zhì)性內(nèi)容，以致于當(dāng)事人約定另行訂立的本約僅僅是將當(dāng)事人已經(jīng)達(dá)成的合意以另一種更加明確的形式進(jìn)行表達(dá)而已，并無保留一定的再行決策機(jī)會的意思。對這類情況，究竟是將其理解為“雖為預(yù)約但應(yīng)視為本約”的情形，從而允許對違反該合同的當(dāng)事人進(jìn)行強(qiáng)制履行，還是仍然將其理解為預(yù)約但例外可強(qiáng)制履行，值得研究。筆者的意見是，對違反預(yù)約的當(dāng)事人強(qiáng)制履行在實踐中應(yīng)持審慎態(tài)度。事實上，在上述情況下，仍然將當(dāng)事人的約定理解為預(yù)約，但讓違約方按本約的履行利益賠償守約方的損失，可能是一種更為妥當(dāng)?shù)姆桨浮＿@就涉及到預(yù)約合同違約賠償范圍問題。筆者不贊同把預(yù)約合同違約賠償范圍限定于訂立本約時的信賴?yán)?，也不贊成等同于違反本約的履行利益。賠償范圍的大小，應(yīng)在本約的締約過失責(zé)任與本約的違約責(zé)任之間，根據(jù)簽訂本約的條件是否成熟以及成熟的程度進(jìn)行確定，以體現(xiàn)預(yù)約合同的功能和價值。
（三）未經(jīng)批準(zhǔn)的合同及其法律地位問題
根據(jù)《民法典》第502條的規(guī)定，在合同須經(jīng)批準(zhǔn)才能生效的情況下，如果負(fù)有報批義務(wù)的當(dāng)事人未按照法律、行政法規(guī)的規(guī)定或者當(dāng)事人的約定履行申請批準(zhǔn)的手續(xù)，應(yīng)承擔(dān)違反該義務(wù)的責(zé)任。問題是，該責(zé)任究竟是何種性質(zhì)的責(zé)任呢？筆者認(rèn)為，在合同得到批準(zhǔn)前，因處于未生效狀態(tài)，故當(dāng)事人不能請求對方履行合同約定的主要義務(wù)，但可以請求對方履行報批義務(wù)?？梢?，合同尚未生效僅指合同未發(fā)生履行效力。除履行效力之外的其他效力（如法律約束力）均已經(jīng)具備。就此而言，報批義務(wù)雖然是獨(dú)立于合同的法定義務(wù)，但當(dāng)事人違反報批義務(wù)，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。未經(jīng)批準(zhǔn)的合同已具有法律約束力，因此，這一責(zé)任既包括繼續(xù)履行，也包括解除合同并賠償損失。若對方當(dāng)事人不選擇請求其繼續(xù)履行報批義務(wù)而直接請求解除合同并賠償損失，則此時的損失賠償范圍，可參照違反預(yù)約的違約責(zé)任予以確定。
如果當(dāng)事人選擇請求繼續(xù)履行報批義務(wù)，經(jīng)人民法院判決，當(dāng)事人仍拒絕履行報批義務(wù)，則對方當(dāng)事人可另行提起訴訟，請求解除合同并賠償損失。此時的損害賠償范圍，應(yīng)參照合同已經(jīng)生效所應(yīng)承擔(dān)的全部違約責(zé)任予以確定。在當(dāng)事人已經(jīng)履行報批義務(wù)，但批準(zhǔn)機(jī)關(guān)不予批準(zhǔn)時，合同應(yīng)被認(rèn)定確定不發(fā)生效力。此時，如果當(dāng)事人認(rèn)為仍有解除合同的必要，亦可請求解除合同，但不能請求承擔(dān)違約賠償損失責(zé)任。不過，如果當(dāng)事人在履行報批義務(wù)的過程中存在遲延履行等情況，導(dǎo)致合同沒有被批準(zhǔn)的，也應(yīng)根據(jù)《民法典》第157條的規(guī)定承擔(dān)相應(yīng)的締約過失責(zé)任。此外，需要注意的是，《民法典》第502條針對的是單個合同須經(jīng)批準(zhǔn)的情形，不能適用于法律、行政法規(guī)將批準(zhǔn)作為訂立合同的前置性程序的情形，如開發(fā)商在銷售商品房前，須取得預(yù)售許可證明，該預(yù)售許可證明即為開發(fā)商訂立預(yù)售或者銷售合同必須滿足的前置性條件。
（四）合同僵局與違約方解除合同問題
當(dāng)事人不享有法定或者約定的解除權(quán)但卻起訴要求解除合同，自應(yīng)被理解為違約行為。但是，如果人民法院經(jīng)審查，發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人已經(jīng)陷入僵局，繼續(xù)履行合同可能對雙方均有不利，此時是否應(yīng)支持違約方請求解除合同？對此，“九民會紀(jì)要”第48條規(guī)定：“違約方不享有單方解除合同的權(quán)利。但是，在一些長期性合同如房屋租賃合同履行過程中，雙方形成合同僵局，一概不允許違約方通過起訴的方式解除合同，有時對雙方都不利。在此前提下，符合下列條件，違約方起訴請求解除合同的，人民法院依法予以支持：（1）違約方不存在惡意違約的情形；（2）違約方繼續(xù)履行合同，對其顯失公平；（3）守約方拒絕解除合同，違反誠實信用原則。人民法院判決解除合同的，違約方本應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的違約責(zé)任不能因解除合同而減少或者免除。”《民法典》亦注意到實踐中長期合同發(fā)生僵局的可能性，因此，在繼受原《合同法》第495條的基礎(chǔ)上，于第563條增設(shè)如下規(guī)定：“以持續(xù)履行的債務(wù)為內(nèi)容的不定期合同，當(dāng)事人可以隨時解除合同，但是應(yīng)當(dāng)在合理期限之前通知對方”。
不過，由于上述規(guī)定僅適用于“以持續(xù)履行的債務(wù)為內(nèi)容的不定期合同”，無法滿足實踐的需求，因此，《民法典》第580條一方面繼受原《合同法》第110條關(guān)于實際履行的例外規(guī)定，同時增設(shè)如下規(guī)定：“有前款規(guī)定的除外情形之一，致使不能實現(xiàn)合同目的的，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)可以根據(jù)當(dāng)事人的請求終止合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系，但是不影響違約責(zé)任的承擔(dān)?！睋?jù)此，在債務(wù)的標(biāo)的不適合強(qiáng)制履行等情況下，由于守約方不能請求違約方繼續(xù)履行合同，因此，即使當(dāng)事人不享有法定或者約定的合同解除權(quán)從而構(gòu)成違約，違約方仍可以請求解除合同。當(dāng)然，違約方請求解除合同不應(yīng)影響其承擔(dān)違約責(zé)任?？梢姡^之“九民會紀(jì)要”，《民法典》實際上降低了合同僵局時違約方解除合同的條件。
（五）違約損害賠償?shù)挠嬎銌栴}
違約損害賠償?shù)姆秶锹男欣婊蛘呖傻美?。但如何認(rèn)定履行利益或者可得利益是一直困擾司法實踐的疑難問題。為此，《民法典》第585條第1款規(guī)定：“當(dāng)事人可以約定一方違約時應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法?！笨梢?，違約金在性質(zhì)與損失賠償額的計算方法相同，都是對損害賠償額的預(yù)定，用來解決認(rèn)定履行利益或者可得利益的困難?；谶`約金的這一性質(zhì)和目的，在當(dāng)事人根據(jù)《民法典》第585條第2款以約定的違約金過高為由主張對違約金進(jìn)行調(diào)整時，應(yīng)將證明違約金過高的證明責(zé)任分配給主張違約金過高的違約方，而不能將證明實際損失的證明責(zé)任分配守約方。當(dāng)然，在違約方所舉證據(jù)雖然無法讓裁判者產(chǎn)生違約金過高的內(nèi)心確信（即足以認(rèn)定違約金過高存在高度可能性），但已經(jīng)使裁判者產(chǎn)生違約金過高的合理懷疑時，裁判者亦應(yīng)根據(jù)案件具體情況將主觀證明責(zé)任移轉(zhuǎn)至守約方，要求守約方也應(yīng)對其實際損失承擔(dān)一定的舉證責(zé)任，如果依通常情形，守約方能夠舉證而不舉證，裁判者即可從對違約金過高的合理懷疑轉(zhuǎn)變?yōu)閮?nèi)心確信，進(jìn)而對違約金進(jìn)行調(diào)整。需要說明的是，守約方的舉證以消除裁判者的合理懷疑為必要，因此，不能要求守約方對實際損失的大小承擔(dān)過高的證明責(zé)任。
此外，在當(dāng)事人未約定違約金或者損失賠償額的計算方法時，如果守約方確實無法舉證證明自己的損失大小，但卻能夠證明違約方因此所獲利益的大小，人民法院也可推定違約方因違約所獲得的利益即是守約方的實際損失，再將主觀證明責(zé)任移轉(zhuǎn)給違約方，讓其就守約方的實際損失低于其所受利益進(jìn)行舉證。如果舉證不能，則應(yīng)按違約方所獲利益認(rèn)定違約方的期待利益或者可得利益。
實踐中值得注意的一種不妥當(dāng)?shù)膬A向，即不將違約方將商品房出賣所獲差價利益或守約方另行購買相同商品房多支出的價款作為判斷損失的基本依據(jù)，而對房屋價值進(jìn)行評估，以評估價值計算損失。但是，價值評估是以確定違約時為時點，還是以一審、二審時為時點，不同時點房屋價值差別甚巨。筆者認(rèn)為，一般情況下，對商品房買賣違約賠償，在違約方另賣房屋獲益或守約方另買房屋多支出這種事實存在的情況下，應(yīng)作為認(rèn)定損失的基本依據(jù)，不宜再評估房屋價值。如果把可得利益考慮為購房人再行轉(zhuǎn)讓可能獲取的差額利益，則有悖于“房住不炒”的房地產(chǎn)政策。
文章來源：《判解研究》2022年第2輯（總第100輯）
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