洪艷蓉
法學(xué)教授
北京大學(xué)法院院
作者：張笑滔
來源：《證券法苑》第41卷
發(fā)布時(shí)間：2025-08-25 20:09:00
作者簡介:張笑滔 ，時(shí)任職于中信建投證券有限責(zé)任公司法律合規(guī)部 摘 要：《證券投資基金法》對托管人的規(guī)定，從最初針對公募證券投資基金產(chǎn)品，逐步適用至私募證券投資基金，但對于私募基金是否一概強(qiáng)制托管、托管職責(zé)是否比照適用，司法實(shí)踐中一直存在不同理解。將私募基金管理人和托管人認(rèn)定為共同受托關(guān)系，可能無法解決全部問題。仍需要從規(guī)范與功能層面，結(jié)合監(jiān)管規(guī)定的制度變化、司法裁判的考量以及托管人面臨的客觀困難，在尊重當(dāng)事人意思自治的前提下，從規(guī)則層面明確私募基金托管人的邊界，改善托管人履職的各類基礎(chǔ)設(shè)施。 關(guān)鍵詞：私募基金；托管責(zé)任；共同受托人；信義義務(wù)；連帶責(zé)任 引言 2023年底，北京華軟新動(dòng)力私募基金所投資的子基金杭州瑜瑤、深圳匯盛爆發(fā)資金挪用丑聞，洛克資本等私募基金管理人相繼出現(xiàn)疑似挪用基金財(cái)產(chǎn)事件，導(dǎo)致私募基金投資人甚至專業(yè)的FOF基金管理人面臨本金損失，證監(jiān)會(huì)第一時(shí)間已啟動(dòng)立案調(diào)查。除相關(guān)私募管理人可能涉嫌詐騙等刑事案件外，私募基金托管人的是否履職、是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任，一直是法學(xué)理論界和監(jiān)管部門、實(shí)務(wù)界長期爭論的法律問題。有學(xué)者站在維護(hù)私募基金投資人立場，從立法論角度旗幟鮮明提出私募基金托管人與管理人作為共同受托人承擔(dān)連帶責(zé)任，出發(fā)點(diǎn)值得贊賞，然而受托人信義義務(wù)內(nèi)容和應(yīng)然邊界，并不能從共同受托人的理論推導(dǎo)。本文試圖論證：第一，托管機(jī)制的歷史變遷、監(jiān)管規(guī)定以及司法機(jī)關(guān)判例表明，托管人對公募和私募產(chǎn)品管理人的監(jiān)督和保護(hù)存在較大差異。第二，托管機(jī)構(gòu)的邊界建立在監(jiān)管要求和合同約定基礎(chǔ)之上，并非與管理人存在絕對天然的默認(rèn)連帶責(zé)任。第三，托管人對私募基金財(cái)產(chǎn)監(jiān)督保護(hù)過程存在客觀限制，在合同權(quán)利義務(wù)分配時(shí)，需遵循風(fēng)險(xiǎn)防范義務(wù)最低成本者承擔(dān)這一理性原則。最后，托管人的監(jiān)督不僅需要商業(yè)邏輯的支持，還應(yīng)關(guān)注在技術(shù)層面是否具備可操作性等因素，應(yīng)當(dāng)盡快為托管人提供履職的基礎(chǔ)設(shè)施和條件，促使托管人更好地履職盡責(zé)，保護(hù)投資人利益。 一、基金托管機(jī)制的制度變遷 基金產(chǎn)品或資管計(jì)劃共享底層的信托法或信義法的法律關(guān)系，信義法的權(quán)威學(xué)者弗蘭柯（Tamar Frankel）教授認(rèn)為，信義法核心特點(diǎn)包括：一是受托人提供財(cái)產(chǎn)管理服務(wù)；二是履行管理職責(zé)要求受托人必須被授予自由裁量的權(quán)力；三是這種授權(quán)行為對委托人帶來的風(fēng)險(xiǎn)是受托人可能濫用受托權(quán)力而損害委托人的利益；最后，為彌補(bǔ)委托人在信義關(guān)系中自我保護(hù)能力不足，需要市場和法律給予額外保護(hù)。前者就包括本文討論的市場主體自發(fā)形成的第三方監(jiān)督保護(hù)機(jī)制——托管。 在信托制度廣泛運(yùn)用于金融資產(chǎn)持有、管理的過程中，其中經(jīng)歷了兩次飛躍，一是信托財(cái)產(chǎn)類型，隨著財(cái)產(chǎn)金融化趨勢，從房屋土地等不動(dòng)產(chǎn)逐步轉(zhuǎn)化為股權(quán)、債權(quán)、資金、證券、收益憑證甚至是合同契約，二是從持有載體的類型，從有形載體進(jìn)化為電子化數(shù)字化的數(shù)據(jù)記載，而其中最重要的載體就是“賬戶”，包括股票賬戶、債券賬戶、資金銀行賬戶、交易所及登記公司的證券賬戶、私募基金或信托產(chǎn)品在管理人或外包方的TA賬戶等等。我國語境下的托管、保管，其實(shí)就是對于受托財(cái)產(chǎn)按照不同財(cái)產(chǎn)類型、不同賬戶分別記載保管，保障投資安全的前提下保證投資管理效率，承擔(dān)安全保管財(cái)產(chǎn)、根據(jù)管理人投資指令辦理清算交割、與托管相關(guān)的信息披露、對管理人相關(guān)內(nèi)容復(fù)核審查、投資監(jiān)督、參與清算組等職責(zé)。 基于歷史發(fā)展和分業(yè)監(jiān)管的原因，我國的基金托管制度因不同“基金”或“產(chǎn)品”面臨不同的監(jiān)管部門，故適用規(guī)則有所不同。在證監(jiān)系統(tǒng)下，可分為公募基金托管制度和私募基金托管；在國家金融監(jiān)管總局體系，可分為信托計(jì)劃、銀行理財(cái)產(chǎn)品、保險(xiǎn)資管產(chǎn)品等保管。本文著重分析證監(jiān)系統(tǒng)的基金財(cái)產(chǎn)托管。 （一）公募基金強(qiáng)制托管——安全高效 1997年國務(wù)院證券委員會(huì)制定的《證券投資基金管理暫行辦法》（第二條、第十五條），首次確立了基金的強(qiáng)制托管原則，該辦法通過引進(jìn)第三方保管機(jī)構(gòu)讓資產(chǎn)的投資運(yùn)作與資產(chǎn)的保管權(quán)相分立，保障了資產(chǎn)投資的安全性。2000年10月8日，證監(jiān)會(huì)發(fā)布《開放式證券投資基金試點(diǎn)辦法》，進(jìn)一步規(guī)范開放式證券投資基金的托管機(jī)制。到2012年《基金法》修訂后才允許由商業(yè)銀行以外的其他金融機(jī)構(gòu)擔(dān)任基金托管人。隨后，證監(jiān)會(huì)廢止原《證券投資基金托管資格管理辦法》，制定了《證券投資基金托管業(yè)務(wù)管理辦法》及《非銀行金融機(jī)構(gòu)開展證券投資基金托管業(yè)務(wù)暫行規(guī)定》，明確規(guī)定了證券公司擔(dān)任基金托管人的準(zhǔn)入條件、審核程序、業(yè)務(wù)規(guī)范等事項(xiàng)。近些年公募基金的托管沒有出現(xiàn)重大管理事故，與規(guī)則明確、管理人規(guī)范運(yùn)作、托管人邊界清晰，尤其是投資標(biāo)的的標(biāo)準(zhǔn)化便于監(jiān)督等因素，都密切相關(guān)。 （二）私募基金非強(qiáng)制性托管——亂象層出 《證券投資基金法》2012年修訂時(shí)明確了證監(jiān)會(huì)對私募證券投資基金的監(jiān)管，同時(shí)奠定了非強(qiáng)制托管模式，即私募基金管理人和投資者之間通過私募基金合同自行約定是否托管。此后，2014年9月證監(jiān)會(huì)出臺(tái)的《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》，基金業(yè)協(xié)會(huì)發(fā)布的自律規(guī)則（《私募投資基金備案指引第2號(hào)》《不動(dòng)產(chǎn)私募投資基金試點(diǎn)備案指引（試行）》等），以及證監(jiān)會(huì)發(fā)布的《私募投資基金監(jiān)督管理辦法（征求意見稿）》，依然沿用上述模式，除特殊的私募基金外，并未全產(chǎn)品強(qiáng)制性托管。 到目前為止，仍然存在數(shù)量不小的未經(jīng)托管的私募基金處于募集-投資-管理退出的不同環(huán)節(jié)，個(gè)別不法私募管理人就是利用了非強(qiáng)制托管的漏洞（主要以股權(quán)類私募基金為主），不按協(xié)議約定使用管理基金財(cái)產(chǎn)甚至挪用基金財(cái)產(chǎn)。 （三）金融監(jiān)管總局系統(tǒng)的保管制度 2019年出臺(tái)《中國銀行業(yè)協(xié)會(huì)商業(yè)銀行托管業(yè)務(wù)指引》，在第十二條列舉了托管行的職責(zé)范圍，同時(shí)在第十五條對托管行的職責(zé)進(jìn)行了排除性規(guī)定，即明示特定事項(xiàng)不屬于托管人的職責(zé)范圍，例如托管人不承擔(dān)投資者的適當(dāng)性管理、交易項(xiàng)目及信息的真實(shí)性、托管產(chǎn)品的本金及收益保證、自身職責(zé)之外的連帶責(zé)任。 2022年12月29日，原銀保監(jiān)公布了《商業(yè)銀行托管業(yè)務(wù)監(jiān)督管理辦法（征求意見稿）》（簡稱《征求意見稿》），與證監(jiān)系統(tǒng)規(guī)則不同：其一是因托管產(chǎn)品適用范圍不局限于基金產(chǎn)品，還包括信托計(jì)劃、保險(xiǎn)資管產(chǎn)品、保險(xiǎn)資金等，因此將上位法定位于《商業(yè)銀行法》、《銀監(jiān)法》以及資管新規(guī)，而非《基金法》。其二，規(guī)定對投資于非標(biāo)準(zhǔn)化資產(chǎn)的資產(chǎn)管理產(chǎn)品，禁止商業(yè)銀行承擔(dān)財(cái)產(chǎn)保管、資產(chǎn)估值、投資監(jiān)督等職責(zé)，僅能承擔(dān)事務(wù)管理類服務(wù)，目的在于保護(hù)銀行不受外部索賠影響。其三，《征求意見稿》允許銀行托管人發(fā)現(xiàn)產(chǎn)品管理存在喪失履責(zé)能力情形時(shí)，可以終止托管服務(wù)，并向監(jiān)管報(bào)告，明顯區(qū)別于證監(jiān)體系的“管理人客觀上喪失繼續(xù)管理基金能力時(shí)，托管人應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履責(zé)維護(hù)投資者利益”。 國家金融監(jiān)管總局則將基金托管業(yè)務(wù)放在商業(yè)銀行“資產(chǎn)托管”業(yè)務(wù)范圍內(nèi)，明確規(guī)定應(yīng)當(dāng)通過合同約定的方式，合理界定商業(yè)銀行托管職責(zé)，明確規(guī)定特定事項(xiàng)和特定情形銀行托管人不承擔(dān)責(zé)任。在實(shí)務(wù)操作中，與基金協(xié)議不同的是，信托計(jì)劃的保管銀行并不參與信托合同的簽署，而是由受托人代表信托計(jì)劃委托人銀行履行托管職責(zé)。而當(dāng)多個(gè)信托公司出現(xiàn)違反信托合同約定使用信托資金的情況，投資者幾乎很少主張托管機(jī)構(gòu)的責(zé)任。在這種監(jiān)管思路之下，為防范私募基金行業(yè)風(fēng)險(xiǎn)傳遞給商業(yè)銀行，從銀行自身開展的“資產(chǎn)托管業(yè)務(wù)”角度，區(qū)分“可托管資產(chǎn)和其他資產(chǎn)”，以避免托管人對履責(zé)能力之外的事項(xiàng)作出承諾或約定。 （四）制度評價(jià) 基于歷史原因，現(xiàn)階段主要承擔(dān)托管保管職責(zé)的為商業(yè)銀行、證券公司。因此私募基金托管人和托管業(yè)務(wù)一直由證監(jiān)會(huì)和原銀保監(jiān)會(huì)共同實(shí)施監(jiān)督管理。從制度規(guī)定來說，證監(jiān)體系以證監(jiān)會(huì)、基金業(yè)協(xié)會(huì)針對公募基金有關(guān)規(guī)章、準(zhǔn)則、自律規(guī)則、監(jiān)管通報(bào)等托管業(yè)務(wù)相關(guān)規(guī)定，向下適用于私募基金托管，禁止證券公司基金托管人在開展私募基金托管業(yè)務(wù)中減免職責(zé)，并要求基金托管人基金觸發(fā)維持運(yùn)作機(jī)制時(shí)履行召集份額持有人大會(huì)、更換管理人、協(xié)助投資者維權(quán)等職責(zé)，各項(xiàng)要求比銀保監(jiān)體系嚴(yán)格。 但從實(shí)際效果看，公募基金管理全市場不過百余家，銀保監(jiān)體系的資管產(chǎn)品管理人數(shù)量也相對有限，此類持牌金融機(jī)構(gòu)發(fā)行的產(chǎn)品，出現(xiàn)托管機(jī)構(gòu)違約而賠償?shù)陌讣浅Ｉ?。而截?023年二季度末，私募基金管理數(shù)量多達(dá)20000家，存在私募機(jī)構(gòu)魚龍混雜、部分機(jī)構(gòu)合規(guī)風(fēng)控意識(shí)不強(qiáng)、違法違規(guī)行為時(shí)有發(fā)生等亂象，投資人起訴管理人時(shí)順便將托管人列為共同被告的糾紛層出不窮。 客觀說，基金托管人確實(shí)存在獨(dú)立性不高、準(zhǔn)入門檻過高導(dǎo)致競爭不足、收費(fèi)過低導(dǎo)致怠于履職、投資監(jiān)督存在流于形式等問題。某種程度上，證監(jiān)體系的出發(fā)點(diǎn)是從壓實(shí)托管人職責(zé)，督促托管人勤勉盡責(zé)，履行管理人未盡責(zé)之事。銀保監(jiān)體系則更多是強(qiáng)調(diào)源頭治理，抓住管理人這個(gè)牛鼻子，不要求其他機(jī)構(gòu)履行超出合同約定之外的職責(zé)。 二、托管人的職責(zé)邊界 （一）托管人并非共同受托人 有學(xué)者認(rèn)為基金管理人和托管人構(gòu)成共同受托人，其主要理由是：第一，《基金法》維度，《基金法》第145條第2款規(guī)定的“基金管理人、基金托管人在履行各自職責(zé)的過程中……因共同行為給基金財(cái)產(chǎn)或者基金份額持有人造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任?！敝械墓餐袨閼?yīng)作擴(kuò)大解釋，從故意的共同行為擴(kuò)大到過失的共同行為，進(jìn)而將共同行為人責(zé)任升級(jí)未共同受托人責(zé)任。第二，《信托法》維度，依據(jù)特別法優(yōu)先適用、一般法普通適用的法理，《基金法》是《信托法》在證券投資金領(lǐng)域的特別法，私募基金合同符合信托合同的核心特征，因此基金托管人和基金管理人也構(gòu)成信托法上“共同受托人”關(guān)系。第三，民法典合同編維度，基金管理人和托管人與民法典第932條委托合同中的共同受托的構(gòu)成要件具有普適性。第四，《民法典》侵權(quán)責(zé)任編維度上，民法典1168條的規(guī)定也適用于私募基金管理人與托管人。故基金管理人與托管人構(gòu)成共同受托人，承擔(dān)嚴(yán)格的連帶責(zé)任，并認(rèn)為托管人的信義義務(wù)不得約定排除。 但上述觀點(diǎn)存在一定疑問。首先，從職責(zé)來說，《基金法》僅要求基金托管人“履行受托職責(zé)”，并未明確規(guī)定基金托管人與基金管理人應(yīng)“共同履行受托職責(zé)”。從實(shí)際職責(zé)分工而言，基金托管人與基金管理人的并非《信托法》中的“共同處理信托事務(wù)”。其次，基金托管人與基金管理人并不享有“共同所有權(quán)”。根據(jù)《信托法》的規(guī)定，在受托人為數(shù)人時(shí)，信托財(cái)產(chǎn)的法律所有權(quán)歸屬于管理人/受托人，與托管人沒有明確的產(chǎn)權(quán)歸屬關(guān)系，在信托計(jì)劃財(cái)產(chǎn)保管關(guān)系中，保管銀行是接受信托受托人的委托，構(gòu)成委托保管關(guān)系，而與信托委托人不發(fā)生直接法律關(guān)系。對比而言，各國的基金法律法規(guī)雖然普遍明確基金托管人享有對基金財(cái)產(chǎn)的名義所有權(quán)，但也并沒有采用基金管理人與基金托管人共同所有模式。再次，基金托管人與基金管理人責(zé)任承擔(dān)方式以“過錯(cuò)原則”“分別原則”為主。根據(jù)《證券投資基金法》的規(guī)定，一般情況下，基金托管人與基金管理人僅對自己的行為負(fù)責(zé)，只有在雙方存在共同行為對基金財(cái)產(chǎn)造成損害時(shí)才需要承擔(dān)連帶責(zé)任。 即使認(rèn)為二者構(gòu)成信托法的共同受托人，在委托人同意、受托人之間協(xié)議約定各自邊界的安排的前提下，似乎法律并不能一概禁止。這種共同受托人與分別按照自己權(quán)限職責(zé)承擔(dān)責(zé)任，又有何本質(zhì)差異？ （二）司法機(jī)關(guān)裁判也不支持共同受托人理論 司法審判中，人民法院和仲裁機(jī)構(gòu)往往傾向于以問題為導(dǎo)向，回避管理人與托管人之間法律本質(zhì)的討論，并沒有采用“共同受托人→連帶責(zé)任”裁判思路。從基金合同法律關(guān)系視角看，基金托管人在具體案件中履責(zé)的主要依據(jù)或權(quán)利來源是基金合同等托管人簽署的基金法律文件。因此，裁判機(jī)關(guān)通常認(rèn)為基金托管人的主要義務(wù)區(qū)別于管理人，核心是法律法規(guī)規(guī)定和合同約定的保管義務(wù)和監(jiān)督義務(wù)，逐項(xiàng)核實(shí)是否存在違約或侵權(quán)責(zé)任。 對交易執(zhí)行職責(zé)，北京金融法院認(rèn)定，基金托管人在提交了劃款指令、電子對賬單等證據(jù)證明其已執(zhí)行了管理人下達(dá)的劃款指令，履行了監(jiān)督職責(zé)的情況下，判定基金托管人不存在未盡托管人職責(zé)的行為。在基金合同合法生效的前提下，法院傾向通過審查基金托管人有無違約行為，無違約行為則無責(zé)任。 對于信息披露職責(zé)，北京市東城區(qū)人民法院認(rèn)定，《基金合同》明確約定基金信息披露義務(wù)人為基金管理人而非托管人，故原告提出托管人違反應(yīng)履行的信息披露義務(wù)的主張沒有事實(shí)依據(jù)。在發(fā)現(xiàn)托管人存在違約行為后，對于違約責(zé)任分配方面，裁判機(jī)構(gòu)也往往課以保管人補(bǔ)充責(zé)任而非全部責(zé)任。 在侵權(quán)之訴中，從侵權(quán)法律關(guān)系的視角看，法院審查基金托管人是否存在對基金財(cái)產(chǎn)而非具體投資人的侵權(quán)行為，并判斷侵權(quán)行為與損害之間是否存在因果關(guān)系。如北京市東城區(qū)人民法院認(rèn)定，基金托管人不存在直接或間接侵權(quán)行為，法院對原告主張基金托管人的侵權(quán)行為不予支持。 對于協(xié)議能否約定排除托管人的責(zé)任，基金業(yè)協(xié)會(huì)的《私募投資基金備案須知》第4條第1款規(guī)定，托管人的法定監(jiān)督職責(zé)不得被基金合同與托管合同免除。而銀行業(yè)協(xié)會(huì)的《商業(yè)銀行資產(chǎn)托管業(yè)務(wù)指引》第7條及第15條規(guī)定，私募基金合同約定變更托管人的法定監(jiān)督職責(zé)。目前法院判決并未一概否定類似約定的效力。 裁判機(jī)構(gòu)在認(rèn)定托管人是否承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任時(shí)，在遵循基本的公平原則基礎(chǔ)上，通?？紤]的因素包括：第一，托管人是否存在違約、違規(guī)或其他侵權(quán)行為，是否已經(jīng)按照合同約定及法律規(guī)定履行了保管基金財(cái)產(chǎn)、監(jiān)督基金管理人的投資運(yùn)作等義務(wù)；第二，托管人是否存在過錯(cuò)以及在個(gè)案中的具體過錯(cuò)程度；第三，托管人相關(guān)行為對于投資人損失發(fā)生及損失擴(kuò)大的影響，行為與損失之間是否存在因果關(guān)系，在發(fā)現(xiàn)管理人存在違法違規(guī)及違約行為時(shí)，托管人是否已經(jīng)盡到通知提示義務(wù)，并采取合理的措施防止損失進(jìn)一步擴(kuò)大。在確定具體的補(bǔ)充責(zé)任范圍時(shí)，裁判機(jī)構(gòu)亦會(huì)綜合考慮托管人不直接參與基金的投資運(yùn)作，其與管理人承擔(dān)的責(zé)任范圍應(yīng)當(dāng)相互區(qū)別，基于公平原則，以及權(quán)利與義務(wù)、過錯(cuò)與責(zé)任相一致的原則，并沒有過分加重托管人責(zé)任。 三、托管機(jī)構(gòu)履職的客觀限制 在實(shí)踐層面，由于公募基金和私募基金在監(jiān)管規(guī)則、參與主體資質(zhì)要求、資金募集、投資運(yùn)作、基金管理、基金退出、金融風(fēng)險(xiǎn)特征、行業(yè)特點(diǎn)和作用等方面存在較大差異，基金托管人完全按照公募基金托管業(yè)務(wù)規(guī)則開展私募投資基金托管業(yè)務(wù)、按照標(biāo)準(zhǔn)化資產(chǎn)托管來保管非標(biāo)準(zhǔn)化資產(chǎn)，存在實(shí)踐困難。 （一）基金成立備案環(huán)節(jié)的監(jiān)督困難 根據(jù)《私募投資基金募集行為管理辦法》有關(guān)規(guī)定，基金募集為募集機(jī)構(gòu)的職責(zé)，募集機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)在完成合格投資者確認(rèn)程序后簽署私募基金合同，而根據(jù)《證券投資基金托管業(yè)務(wù)管理辦法》第十五條規(guī)定，基金托管人有義務(wù)評估基金合同相關(guān)條款，確保相關(guān)約定合規(guī)清晰、風(fēng)險(xiǎn)揭示充分、會(huì)計(jì)估值科學(xué)公允。實(shí)踐中，通常是托管人和管理人兩方套印合同后，由管理人負(fù)責(zé)聯(lián)系投資者簽署合同，這樣存在托管人簽署合同和投資者簽署合同脫節(jié)，管理人居中傳遞簽署信息的情況，一旦發(fā)生管理人冒簽、代簽合同、適當(dāng)性管理程序不到位、未及時(shí)給托管人寄送生效合同等情形，可能會(huì)影響基金合同的法律效力的認(rèn)定，一旦基金合同存在不生效、無效或者撤銷、解除，托管人在這個(gè)環(huán)節(jié)面臨較大的盡責(zé)瑕疵風(fēng)險(xiǎn)。全行業(yè)比照公募基金通過電子簽約的訴求越發(fā)強(qiáng)烈，但因各家管理人信息技術(shù)水平不一，難以強(qiáng)制性推行電子簽約。 （二）不同類型的基金財(cái)產(chǎn)監(jiān)督保護(hù)的監(jiān)管困難 根據(jù)公募基金托管業(yè)務(wù)要求，要求安全保管基金財(cái)產(chǎn)，包括賬戶開立、對賬、信息保密等職責(zé)在內(nèi)。實(shí)踐中，由于私募基金投資標(biāo)的廣泛，私募基金對外投資形成的財(cái)產(chǎn)如股權(quán)、有限合伙份額、保證金等并未形成資金閉環(huán)，基金托管人對此類投資形成的非現(xiàn)金資產(chǎn)，難以實(shí)質(zhì)掌握財(cái)產(chǎn)變化信息保證財(cái)產(chǎn)安全，主要因?yàn)榉菢?biāo)準(zhǔn)化基金財(cái)產(chǎn)的確權(quán)信息缺乏統(tǒng)一登記查詢系統(tǒng)，難以實(shí)現(xiàn)對此類資產(chǎn)狀況的有效的實(shí)時(shí)監(jiān)控。如阜興系集資詐騙案，上海第二中級(jí)人民法院和最高院認(rèn)定被告人朱一棟等人，使用虛構(gòu)投資標(biāo)的、夸大投資項(xiàng)目價(jià)值以高收益、承諾到期還本付息等為誘餌，利用旗下的4家私募機(jī)構(gòu)募集了368.45億元，挪用365.65億元，其中98.9%通過股權(quán)、債權(quán)方式投向了關(guān)聯(lián)企業(yè)。因此，為避免對無法履責(zé)的事項(xiàng)承擔(dān)責(zé)任，托管人不得不通過基金合同約定的方式減免保管財(cái)產(chǎn)的責(zé)任，這也是為何原銀保監(jiān)會(huì)將此類無法形成閉環(huán)的資產(chǎn)定義為“已劃出托管賬戶以及處于托管銀行實(shí)際控制之外的資產(chǎn)”，禁止商業(yè)銀行承擔(dān)保管責(zé)任。 （三）投資監(jiān)督信息獲取的困難 如管理人擬下投一個(gè)私募基金，其募集戶是否嚴(yán)格按照規(guī)定使用，托管人無從獲知；如私募基金管理人存在道德風(fēng)險(xiǎn)，偽造章印提供下層私募基金虛假募集賬戶，則可能導(dǎo)致基金財(cái)產(chǎn)面臨挪用。又如場外衍生品（比如掛鉤的標(biāo)的）或投資于各類不同類型衍生品（一筆交易既包括收益互換也包括場外期權(quán)），數(shù)據(jù)無法標(biāo)準(zhǔn)化，導(dǎo)致監(jiān)控基本無法實(shí)現(xiàn)，對于股權(quán)等非標(biāo)準(zhǔn)化資產(chǎn)如管理人不及時(shí)、不配合去進(jìn)行確權(quán)操作，也是實(shí)踐中事后糾紛高發(fā)的風(fēng)險(xiǎn)。 （四）信息披露的監(jiān)督困難 根據(jù)監(jiān)管規(guī)定和協(xié)議約定，托管人的信息披露職責(zé)包括復(fù)核管理人報(bào)告、辦理定期臨時(shí)報(bào)告等事項(xiàng)，實(shí)踐中經(jīng)常遇到基金管理人失聯(lián)或不及時(shí)提供相關(guān)報(bào)告，基金托管人無法及時(shí)開展復(fù)核工作，以及基金管理人不按照托管人復(fù)核的結(jié)果向投資者進(jìn)行信息披露，托管人無法復(fù)核和監(jiān)督其是否進(jìn)行信息批露。 （五）估值核算準(zhǔn)確性的監(jiān)督困難 首先，目前出臺(tái)的部分關(guān)于投資標(biāo)的估值標(biāo)準(zhǔn)的法律法規(guī)明確約定適用于公募基金，但對私募的估值標(biāo)準(zhǔn)是否適用并沒有明確約定。如對于退市證券的估值，行業(yè)目前未對退市證券在退市期間及股轉(zhuǎn)系統(tǒng)掛牌后的估值給出明確標(biāo)準(zhǔn)，因此，私募基金領(lǐng)域目前存在估值標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一、難以確定公允性的問題。其次，客觀條件限制產(chǎn)品估值的及時(shí)性和準(zhǔn)確性，對FOF類產(chǎn)品凈值取值問題，因所投底層標(biāo)的價(jià)格不公開，若由管理人提供底層標(biāo)的估值價(jià)格等數(shù)據(jù)公信力不高，若由該產(chǎn)品外包或托管機(jī)構(gòu)提供阻礙較大，進(jìn)而影響FOF類產(chǎn)品估值準(zhǔn)確性和時(shí)效性。最后，還有的管理人，對于持有違約債券或停牌股票占比較高的產(chǎn)品仍堅(jiān)持開放等，造成不平等對待投資者。 （六）基金清算操作性困難 雖然基金托管人是法定的清算小組成員，但監(jiān)管規(guī)定對清算組的分工和職責(zé)沒有明確規(guī)定，股權(quán)、債權(quán)類產(chǎn)品到期不能兌付，或者基金管理人無法履責(zé)的情況下，基金托管人難以實(shí)質(zhì)履行基金清算變現(xiàn)職責(zé)；對于失聯(lián)或注銷管理人，存在無法與管理人取得聯(lián)系或雖能與管理人取得聯(lián)系，但管理人不配合對產(chǎn)品進(jìn)行后續(xù)處置的情形；對于份額持有人大會(huì)召集等事項(xiàng)，托管人不掌握投資人及時(shí)、準(zhǔn)確的聯(lián)系方式，無法聯(lián)系全體投資者，托管人履行召集持有人大會(huì)職責(zé)存在客觀困難。 上述問題對于管理規(guī)范的公募基金不算問題，但對于風(fēng)險(xiǎn)管理能力、投資能力、合規(guī)管理能力參差不齊的私募管理人而言，都是托管人日常工作普遍存在的困難。由于此前托管人出現(xiàn)過承擔(dān)責(zé)任的先例，目前愿意承擔(dān)非標(biāo)準(zhǔn)化資產(chǎn)（股權(quán)、債權(quán)等）托管業(yè)務(wù)的證券公司托管人已經(jīng)較少?？梢?，嚴(yán)格的民事責(zé)任會(huì)對市場服務(wù)的供給有一定的擠出效應(yīng)。 四、提升托管人履職能力的幾點(diǎn)建議 （一）統(tǒng)一不同托管規(guī)則 最新的《私募投資基金監(jiān)督管理辦法（征求意見稿）》規(guī)定了股權(quán)、創(chuàng)投私募基金托管人的履責(zé)依據(jù)、履責(zé)邊界和合同減免責(zé)條款效力的問題，但目前對于證券公司與銀行托管人的監(jiān)管主體、規(guī)則仍然存在差異。建議按照投資標(biāo)的是標(biāo)準(zhǔn)化品種還是非標(biāo)準(zhǔn)化品種而非基金類別設(shè)置差異化的托管要求，借鑒原銀保監(jiān)會(huì)制度的合理部分，從監(jiān)管層面明確基金實(shí)際投資標(biāo)的中存在托管人無法實(shí)質(zhì)保管的非標(biāo)準(zhǔn)化資產(chǎn)時(shí)，允許通過合同自由約定方式約定履責(zé)邊界，并設(shè)置特殊風(fēng)險(xiǎn)揭示條款，提示投資者注意托管人的履責(zé)邊界，合理評估基金投資風(fēng)險(xiǎn)。對安全保管職責(zé)和投資監(jiān)督職責(zé)而言，托管銀行對實(shí)際管控的托管資金賬戶及證券賬戶內(nèi)的資產(chǎn)承擔(dān)保管職責(zé)，不對已劃出托管賬戶以及處于托管銀行實(shí)際控制之外的資產(chǎn)的保管責(zé)任；在監(jiān)督職責(zé)方面，托管銀行根據(jù)合同約定的監(jiān)督內(nèi)容和監(jiān)督方式，對托管資產(chǎn)的投資運(yùn)作進(jìn)行表面一致性審查，履行“表面一致性”審核職責(zé)。 （二）細(xì)化估值規(guī)則 根據(jù)監(jiān)管規(guī)定，基金托管人承擔(dān)的估值復(fù)核的職責(zé)主要包括，基金托管人與基金管理人應(yīng)當(dāng)按照《企業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則》及中國證監(jiān)會(huì)的有關(guān)規(guī)定進(jìn)行估值核算，對各類金融工具的估值方法予以定期評估，復(fù)核、審查基金管理人計(jì)算的基金資產(chǎn)凈值和基金份額申購、贖回價(jià)格等，復(fù)核收益分配等。 鑒于已出臺(tái)的部分法律法規(guī)明確規(guī)定公募基金適用，對私募基金是否適用沒有明確要求，建議完善私募基金適用的估值指引和估值標(biāo)準(zhǔn)，如明確私募基金適用的固定收益品種、退市證券品種的估值標(biāo)準(zhǔn)，提升估值的透明度和公允性；對于存在嵌套產(chǎn)品投資的私募基金，明確規(guī)定底層產(chǎn)品托管人或外包服務(wù)機(jī)構(gòu)有義務(wù)定期向上層產(chǎn)品（即作為投資人的產(chǎn)品）管理人提供估值數(shù)據(jù)?，F(xiàn)實(shí)中由于底層產(chǎn)品管理人及托管人的不配合導(dǎo)致上層產(chǎn)品的運(yùn)作無法正常進(jìn)行，不利于行業(yè)的發(fā)展和維護(hù)投資人利益。 （三）建立信息披露及復(fù)核系統(tǒng) 職責(zé)劃分方面，建議細(xì)化管理人和托管人信息披露方面的職責(zé)劃分。建議明確管理人和托管人各司其責(zé)，托管人僅對基金財(cái)務(wù)數(shù)據(jù)復(fù)核，明確管理人對非財(cái)務(wù)數(shù)據(jù)的獨(dú)立責(zé)任，避免投資者誤解托管人信披內(nèi)容，充分保障投資者的知情權(quán)。 系統(tǒng)建設(shè)方面，為防范管理人披露信息虛假、與托管人復(fù)核信息不一致的問題，建議通過系統(tǒng)功能升級(jí)實(shí)現(xiàn)控制，管理人、托管人、投資者在協(xié)會(huì)信披平臺(tái)上實(shí)現(xiàn)基金信披信息的上傳、復(fù)核、查詢一站式功能。在協(xié)會(huì)信披平臺(tái)賦予托管人復(fù)核權(quán)限，進(jìn)行復(fù)核處理并開放給投資者查詢的方式，避免管理人偽造托管人復(fù)核確認(rèn)、披露虛假信息的情況，也有助于防范管理人通過偽造信息欺騙投資者的情況發(fā)生。 （四）加強(qiáng)托管人獲取管理人信息渠道 建立健全管理人信息共享傳遞機(jī)制。建議基金業(yè)協(xié)會(huì)進(jìn)一步加強(qiáng)基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，建設(shè)行業(yè)、管理人風(fēng)險(xiǎn)預(yù)警信息收集匯總平臺(tái)，及時(shí)匯總行業(yè)熱點(diǎn)負(fù)面信息，傳遞給相關(guān)方進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)排查和處理；建議開放“資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)平臺(tái)”部分權(quán)限，開放基金托管人對管理人備案基金合同文本，信息披露材料、清算文件等的查詢、確認(rèn)功能，與投資者信息披露系統(tǒng)聯(lián)通，確保投資者獲取的基金信息的權(quán)威性、準(zhǔn)確性、完整性。一方面，增加投資者查詢合同簽約情況，以及基金產(chǎn)品的重大信息變動(dòng)情況的權(quán)限；另一方面為托管人開通其托管產(chǎn)品的基礎(chǔ)信息查詢權(quán)限，方便托管人了解管理人履行信息披露義務(wù)的情況。完善異常管理人動(dòng)態(tài)向托管人的推送，并優(yōu)化托管人AMBERS系統(tǒng)權(quán)限，于注銷、失聯(lián)、異常經(jīng)營管理人的信息推送更為細(xì)化。 五、結(jié)語 對托管機(jī)構(gòu)所服務(wù)的基金/資管產(chǎn)品管理人和受托人來說，私募基金行業(yè)因前期發(fā)展迅猛，難免存在個(gè)別管理人泥沙俱下、良莠不齊，甚至出現(xiàn)違反監(jiān)管規(guī)定和合同約定，挪用基金財(cái)產(chǎn)的行為。對此，首要的解決方案，還是在《基金條例》的指導(dǎo)下，不斷加大對違法違規(guī)的管理人監(jiān)管檢查和處罰力度，杜絕私募基金為名詐騙挪用基金財(cái)產(chǎn)的行為，凈化行業(yè)生態(tài)，維護(hù)良好行業(yè)聲譽(yù)。其次，對于托管機(jī)構(gòu)而言，應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同產(chǎn)品、不同投資標(biāo)的區(qū)分托管職責(zé)，盡快建立健全有利于托管人履職盡責(zé)的制度環(huán)境和行業(yè)性的系統(tǒng)設(shè)施。最后，綜合考慮托管人履職的客觀制約因素、收費(fèi)的高低、監(jiān)督職責(zé)與基金財(cái)產(chǎn)損失之間的因果關(guān)系等因素，確定其職責(zé)，防止籠統(tǒng)以共同受托人的概念，忽視具體案件的復(fù)雜性和對未來類案的示范性。
文章來源：《證券法苑》第41卷
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