洪艷蓉
法學(xué)教授
北京大學(xué)法院院
作者：馬祿偉、王東光
來源：《證券法苑》第41卷
發(fā)布時(shí)間：2025-08-25 20:01:39
作者簡介：馬祿偉，華東政法大學(xué)金融法博士研究生；王東光，華東政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院副院長，上海股份制與證券研究會副會長，博士生導(dǎo)師 文章來源：《證券法苑》第41卷 摘 要：要認(rèn)定基金管理人民事賠償責(zé)任，應(yīng)辨析信義義務(wù)與合同義務(wù)的關(guān)聯(lián)，明確合同義務(wù)在損失認(rèn)定中的法律障礙，進(jìn)而通過違反信義義務(wù)確定損失范圍。應(yīng)根據(jù)基金管理人過錯(cuò)程度，區(qū)分全額賠償、部分賠償和補(bǔ)充賠償?shù)臍w責(zé)標(biāo)準(zhǔn)?；鸸芾砣说馁r償范圍不應(yīng)僅限實(shí)際損害，應(yīng)擴(kuò)展至預(yù)期損失和非法獲得不當(dāng)收益的歸入權(quán)，進(jìn)而提高懲戒效果。同時(shí)，建議規(guī)定基金管理人承擔(dān)民事賠償責(zé)任的免責(zé)事由，最終形成基金管理人與基金持有人之間民事賠償?shù)闹坪鈾C(jī)制。 關(guān)鍵詞：基金管理人；信義義務(wù)；義務(wù)厘定；民事賠償 基金業(yè)發(fā)展的核心問題是如何保護(hù)投資者權(quán)益，樹立投資者對基金的信心。近幾年，我國私募基金規(guī)模龐大，但基金持有人大多虧損累累?，F(xiàn)有研究普遍表明，以基金為代表的機(jī)構(gòu)投資者不僅沒有起到穩(wěn)定市場的作用，反而成為股市暴漲暴跌的助推器。2018年，中國人民銀行、中國銀行保險(xiǎn)監(jiān)督管理委員會（已撤銷）、中國證券監(jiān)督管理委員會、國家外匯管理局聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于規(guī)范金融機(jī)構(gòu)資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的指導(dǎo)意見》（以下簡稱《資管新規(guī)》），明令禁止私募基金等資產(chǎn)管理行業(yè)承諾保底或進(jìn)行剛性兌付。2019年，最高人民法院發(fā)布《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》（以下簡稱《九民紀(jì)要》）對保底條款效力問題同樣作出否定評價(jià)。2023年，國務(wù)院通過首部私募基金領(lǐng)域行政法規(guī)《私募投資基金監(jiān)督管理?xiàng)l例》（以下簡稱《私募條例》），彰顯了監(jiān)管趨嚴(yán)的國家意志。 私募基金管理人規(guī)制體系既有法律的剛性，又有自律規(guī)范與當(dāng)事人合意的柔性。換言之，基金管理人既要關(guān)注合同的約定，也要關(guān)注法律、法規(guī)、規(guī)章和相關(guān)規(guī)范性文件的要求，積極勤勉履行管理義務(wù)?；鸸芾砣俗非髮I(yè)化管理，具有實(shí)際權(quán)利，甚至在很大程度上影響證券市場。由于行政監(jiān)管機(jī)構(gòu)作出行政處罰行為的要素，也可能是法院認(rèn)定基金管理機(jī)構(gòu)承擔(dān)民事賠償責(zé)任的要素，在界定基金管理人民事賠償?shù)呢?zé)任構(gòu)成和承擔(dān)時(shí)應(yīng)明確：基金管理人違反的義務(wù)性質(zhì)如何厘定；基金持有人的損失如何確定；違反義務(wù)的行為與基金持有人損害之間的因果關(guān)系，并界定基金管理人的損害賠償范圍等訴爭，實(shí)務(wù)中存在不同的裁判標(biāo)準(zhǔn)。 （一）證券投資基金業(yè)務(wù)的法律關(guān)系如何界定 《九民紀(jì)要》將證券投資基金業(yè)務(wù)法律關(guān)系界定為信托法律關(guān)系，但亦有法院判決將基金合同定性為委托關(guān)系，抑或不對法律關(guān)系予以定性，直接就基金管理人履行義務(wù)是否適當(dāng)作出判斷，最終判決基金管理人對投資損失不承擔(dān)賠償責(zé)任。如在謝某、廣州市犇鑫投資管理有限公司委托理財(cái)合同糾紛案中，法院認(rèn)定犇鑫公司在五號基金的募集和運(yùn)營過程中存在風(fēng)險(xiǎn)評估不規(guī)范、未披露基金相關(guān)信息、使用無資質(zhì)人員參與募集的行為，違反了合同約定以及法律法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。在某基金管理公司與湯某等委托理財(cái)合同糾紛案中，法院認(rèn)為，基金的募集和管理中嚴(yán)重違反《基金合同》，直接導(dǎo)致湯某的投資款在基金到期后長達(dá)兩年多的時(shí)間內(nèi)仍無法退出，應(yīng)當(dāng)對湯某的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。在華設(shè)資產(chǎn)管理（上海）有限公司、常某某與平安銀行股份有限公司上海分行證券投資基金交易糾紛案中，上海金融法院認(rèn)為私募基金管理人失職行為，違反適當(dāng)性義務(wù)等行為具有相當(dāng)嚴(yán)重性，因此推定發(fā)生全部損害。 在前述案例中，不難看出，由于證券投資基金的交易結(jié)構(gòu)、產(chǎn)品合同以及當(dāng)事人的法律關(guān)系較為復(fù)雜，且針對其中部分事實(shí)的判斷涉及金融領(lǐng)域?qū)I(yè)知識，對法官知識水平提出更高要求。司法實(shí)踐中，證券投資基金法律關(guān)系多定性為委托理財(cái)合同關(guān)系，而非直接或明確界定為信托關(guān)系。基金持有人很少以違反信義義務(wù)提起訴訟，而多依據(jù)基金管理人在募投管退中的某一個(gè)或某幾個(gè)階段中實(shí)施的違約行為。法院在推理論證中也較少運(yùn)用信義義務(wù)，普遍未就信義義務(wù)的法律概念及性質(zhì)、體系定位以及違反信義義務(wù)的法律后果進(jìn)行較為直接和完整的說理，而大多采用適當(dāng)性義務(wù)、信息披露義務(wù)等具體義務(wù)類別進(jìn)行表述。 （二）基金管理人的賠償范圍如何界定 圍繞基金管理人的賠償范圍如何界定，司法實(shí)踐中同樣存在著不同的裁判意見。例如，在吳玉林、廣東君心盈泰投資管理有限公司委托理財(cái)合同糾紛案中，法院認(rèn)為本金損失的時(shí)間范圍因不同的基金運(yùn)作方式而有所區(qū)別。在封閉式基金運(yùn)行期間，基金持有人無法贖回基金，故對于封閉期內(nèi)發(fā)生的本金損失原則上應(yīng)由管理人全部賠償。結(jié)合管理人是否盡到信息披露義務(wù)，投資者是否盡到減損義務(wù)等因素確定賠償損失的時(shí)間范圍和雙方承擔(dān)比例?；鸪钟腥四芊裾埱蠊芾砣速r償基金合同記載的預(yù)期收益，對合同約定的投資預(yù)期收益是否屬于損失存在不同理解。在另一起合同糾紛案中，法院認(rèn)為因《基金合同》中明確年利率11.5%為預(yù)期收益、并不意味著管理人保證投資人取得相應(yīng)數(shù)額的投資收益，判決逾期期間按同期銀行貸款利率、LPR利率計(jì)算資金占用利息。 綜述案例，基金合同通常不會對管理人違約情形下的違約金標(biāo)準(zhǔn)或投資損失的計(jì)算方式作出明確約定，在缺乏可直接援引的違約責(zé)任條款時(shí)，基金持有人只能主張法定違約責(zé)任要求賠償投資損失?；鸪钟腥酥鲝埫袷沦r償責(zé)任是否必須以其損失發(fā)生為前提，尤其是涉及預(yù)期收益和歸入權(quán)的判斷，存在不同裁判觀點(diǎn)。 （一）法律關(guān)系定性：合同關(guān)系與信托關(guān)系的比較 合同關(guān)系雙方當(dāng)事人是平等民事關(guān)系，信托關(guān)系則較為復(fù)雜。如何界定證券投資基金法律關(guān)系其結(jié)果將大相徑庭。私募基金合同當(dāng)事人對基金管理人課以利益沖突行為以及競業(yè)禁止行為，若完全依合同責(zé)任來處理，則超出信托范圍作為一般法理的信義義務(wù)將會缺乏依據(jù)?！毒琶窦o(jì)要》頒布后，除有保底剛兌條款和管理人不履行管理責(zé)任的情況存有爭議外，基金合同法律關(guān)系為信托關(guān)系是較為一致的看法。但是司法實(shí)踐對信托關(guān)系的要件、所認(rèn)定信托關(guān)系的性質(zhì)缺乏充分的討論。 信托說主張，首先，信托法律關(guān)系存在兩大特色，其一是信托財(cái)產(chǎn)之上的特殊權(quán)利架構(gòu)，集中體現(xiàn)為信托財(cái)產(chǎn)的獨(dú)立性；其二是信托受托人需要承擔(dān)信義義務(wù)。《信托法》的構(gòu)造在形式和功能上，不僅與資產(chǎn)管理的時(shí)機(jī)商業(yè)操作相似，而且《資管新規(guī)》等監(jiān)管規(guī)則規(guī)定了資管業(yè)務(wù)禁止剛兌、貫徹賣者盡責(zé)與買者自負(fù)的理念，契合資產(chǎn)管理行業(yè)進(jìn)行規(guī)范改造的理想方向。 其次，信托法律關(guān)系的法定性特征，相較于依照《民法典》的責(zé)任規(guī)則進(jìn)行演繹和推導(dǎo)，證明諸如信賴關(guān)系、因果關(guān)系、主觀心態(tài)等要素存在，經(jīng)過具體規(guī)則的適用與演繹過程，可避免簡單重復(fù)的推理而導(dǎo)致訴訟成本的增加。 由于證券投資基金不僅匯集了眾人投資而擁有的龐大資金規(guī)模，而且涉及眾多社會投資人的利益?；鹜顿Y人對基金管理人的信任和選擇不再可能是傳統(tǒng)民事信托中委托人通過與受托人的長期相處、了解而產(chǎn)生對其人格、能力的信任。有些信托關(guān)系是因法律規(guī)定產(chǎn)生，如我國《信托法》第55條關(guān)于信托終止后為信托財(cái)產(chǎn)取得人擬制的信托。在此類法定信托關(guān)系中, 受益人無法事前約束享有法定自由裁量權(quán)的受托人。 最后，當(dāng)基金管理人與第三人合謀侵害受益人權(quán)利時(shí)，信托關(guān)系可突破行為限制或者表述約束，立足高于市場的道德標(biāo)準(zhǔn)，對第三人提起訴訟并要求歸還財(cái)物?；鸪钟腥说姆稚⑿耘c基金的流動性使持有人利益的保護(hù)更多依賴于法律的規(guī)制，更多是只關(guān)心其投資的實(shí)際收益，而不愿意為基金如何經(jīng)營和決策浪費(fèi)時(shí)間，證券投資基金高度的流動性亦使其可以隨時(shí)轉(zhuǎn)讓或贖回。 合同說則認(rèn)為，在金融行業(yè)分業(yè)經(jīng)營的政策環(huán)境下，資管運(yùn)行實(shí)際中部分資管人僅作為通道角色，委托人不承擔(dān)積極主動管理職責(zé)，與標(biāo)準(zhǔn)信托相差甚遠(yuǎn)，因而不宜籠統(tǒng)地所有管理行為界定為信托行為。大陸法系合同法中秉持的誠實(shí)信用原則，不具備利他性信義義務(wù)生長的土壤。以德國為代表的大陸法系，深受契約觀念影響。德國判例法將私募基金管理人民事責(zé)任定位于純粹財(cái)產(chǎn)損害的合同責(zé)任，其保護(hù)擴(kuò)及于第三人。在私募基金管理人與基金投資者之間存在合同關(guān)系時(shí)，由此產(chǎn)生的民事責(zé)任當(dāng)屬合同責(zé)任，其是毋庸置疑的。由于基金管理人是提供資產(chǎn)管理服務(wù)的專業(yè)機(jī)構(gòu)，理應(yīng)負(fù)一個(gè)專業(yè)人士所應(yīng)負(fù)的更高標(biāo)準(zhǔn)的信賴義務(wù)，而無須為賦予其信賴義務(wù)而強(qiáng)行將其定位于信托關(guān)系的受托人，所以基金管理人的法律地位不可能在信托關(guān)系中進(jìn)行定位。資產(chǎn)管理合同通常授予管理人自主決定投資內(nèi)容與方式的權(quán)利，屬于全權(quán)委托代理行為，不應(yīng)將投資信托業(yè)務(wù)的資產(chǎn)管理業(yè)置于信托的詮釋框架。 合同關(guān)系強(qiáng)調(diào)說明義務(wù)的履行程度，信托關(guān)系則更強(qiáng)調(diào)侵權(quán)的行為規(guī)范。若存在特別規(guī)定或合同特別約定，則結(jié)合資管產(chǎn)品具體結(jié)構(gòu)認(rèn)定基礎(chǔ)法律關(guān)系的性質(zhì)。各類私募基金合同文本雖在上述原則性規(guī)定的基礎(chǔ)上對管理人義務(wù)作出了細(xì)化約定，但其中仍然充斥著大量模糊的概念。一旦條款被簽訂，法律關(guān)系的類型和法律后果便已確定。綜合來看，基金管理人除應(yīng)履行合同約定義務(wù)外，還應(yīng)盡勤勉謹(jǐn)慎的管理之責(zé)。基金管理人依委托合同的法理、有關(guān)基金的法律法規(guī)及基金契約的規(guī)定負(fù)有信賴義務(wù)。根據(jù)法律關(guān)系（信托關(guān)系）至義務(wù)類型（信義義務(wù)）的論證推導(dǎo)，資管業(yè)務(wù)為信托法律關(guān)系，基金管理人應(yīng)當(dāng)履行信義義務(wù)。 （二）現(xiàn)有規(guī)定不足：信義義務(wù)的本土表征與內(nèi)涵 第一，缺乏基金管理人信義義務(wù)的明確規(guī)范。信義義務(wù)的性質(zhì)是合同義務(wù)還是法定義務(wù)，抑或是兩者的復(fù)合體，在法律法規(guī)尚待完善、當(dāng)事人合同約定不充分、不專業(yè)的背景下，如何準(zhǔn)確把握管理人的信義義務(wù)的強(qiáng)度和范圍，判斷其是否違反信義義務(wù)等疑問缺乏明確規(guī)范。只能從理論或概念上去討論信義義務(wù)在各個(gè)領(lǐng)域、各個(gè)環(huán)節(jié)的內(nèi)涵，并通過司法判決去發(fā)展、明確、充實(shí)信義義務(wù)。與合同義務(wù)源自于基金運(yùn)營的條款，向基金持有人提供準(zhǔn)確及時(shí)的信息、按照基金的投資目標(biāo)行事以及遵循招股說明書中列出的具體投資指南等行事不同，信義義務(wù)基于法律要求基金管理人以基金持有人最大利益行事。因此，由于缺乏基金管理人信義義務(wù)的明確規(guī)范，具體實(shí)施頗為倚重法官裁判水平與法院所在地區(qū)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平，需要基金持有人意識的覺醒，基金管理人行為邊界的清晰，律師和法官專業(yè)化素質(zhì)的提高。 第二，將信義義務(wù)與誠實(shí)信用原則混淆，降低了對基金管理人行為的要求。立法規(guī)定的誠實(shí)信用原則不同于信義義務(wù)，誠實(shí)信用原則中包含的忠實(shí)、謹(jǐn)慎的因素，與信義義務(wù)中的忠實(shí)和謹(jǐn)慎義務(wù)的目標(biāo)不同，前者是在勿害他人的前提下追求自我利益的最大化，后者是在利他的要求下追求委托人利益的最大化。信義義務(wù)對受托人的道德要求比誠實(shí)信用原則對當(dāng)事人的標(biāo)準(zhǔn)高。誠信原則適用時(shí)著眼于具體當(dāng)事人之間的法律關(guān)系，強(qiáng)調(diào)忠于事。而信義義務(wù)法律規(guī)則適用時(shí)抽象，體現(xiàn)了整體社會的道德要求和價(jià)值取向，注重忠于人。故而誠實(shí)信用原則不能取代信義義務(wù)法律規(guī)則的功能，應(yīng)該在立法中確立信義義務(wù)與誠信義務(wù)并列的法律地位。 有學(xué)者認(rèn)為，信義義務(wù)是資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)法律規(guī)制的第三支柱，與審慎監(jiān)管、行為監(jiān)管共同作用于資產(chǎn)管理市場。基金管理人的忠實(shí)義務(wù)具有一定的剛性，要求基金管理人將投資者的利益置于自身利益之上。注意義務(wù)則具有一定的彈性，對基金管理人的能力和敬業(yè)程度要求，某種程度上依賴于內(nèi)部控制和內(nèi)部自覺。從《資管新規(guī)》到《九民紀(jì)要》，用信義義務(wù)統(tǒng)攝信托法乃至整個(gè)大資管領(lǐng)域，成為人民法院在審理金融糾紛案件中有效保護(hù)金融消費(fèi)者和中小投資者合法權(quán)益的重要制度手段?！端侥紬l例》第26條規(guī)定，私募基金管理人要遵循專業(yè)化管理原則和投資者利益優(yōu)先原則。謹(jǐn)慎勤勉義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)問題，即管理人如何證明已經(jīng)盡到了專業(yè)化管理和投資者利益優(yōu)先原則，司法實(shí)踐中將出現(xiàn)越來越多的裁判解釋。考慮到我國資管行業(yè)分業(yè)監(jiān)管的實(shí)際，對信義義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)的不同設(shè)定，將信義義務(wù)與誠實(shí)信用原則混淆，降低了對基金管理人行為的要求，增加了證券投資基金產(chǎn)品的交易成本。 （三）基金管理人信義義務(wù)的內(nèi)容 由于信義義務(wù)在各個(gè)領(lǐng)域、各個(gè)環(huán)節(jié)的體現(xiàn)有所不同，除非對此均加以絲縷分條，否則無法涵蓋信義義務(wù)的全部。換言之，信義義務(wù)是什么、如何產(chǎn)生、對誰負(fù)責(zé)、適用范圍如何、何時(shí)產(chǎn)生、何時(shí)終止、違反時(shí)有哪些救濟(jì)途徑，具備哪些相對優(yōu)勢等。在判斷基金管理人是否明顯違反合同約定，是否明顯違反法律、法規(guī)、規(guī)章等爭端時(shí)，應(yīng)在信托關(guān)系的基礎(chǔ)上，結(jié)合具體法律法規(guī)內(nèi)容，運(yùn)用信義義務(wù)規(guī)則進(jìn)行綜合判斷。 第一，信義義務(wù)如何產(chǎn)生，對誰負(fù)責(zé)。信義義務(wù)一般滋生于合同關(guān)系，當(dāng)事人可以在基金合同中對具體內(nèi)容進(jìn)行約定、填補(bǔ)或變更。根據(jù)《信托法》《基金法》及金融監(jiān)管文件規(guī)定，基金管理人應(yīng)履行法定職責(zé)，即使當(dāng)事人之間所簽訂的合同中未作約定?；鸸芾砣伺c基金持有人簽訂合同之后，應(yīng)根據(jù)具體條款，包括基金將如何運(yùn)作、利潤將如何分配以及投資者如何撤回投資等以投資者的最大利益行事。換言之，基金管理人必須平衡合同義務(wù)與其對投資者所負(fù)信義義務(wù)，綜合考慮此類沖突，以確保合同關(guān)系和信托關(guān)系的有效平衡，避免因沖突導(dǎo)致基金管理人法律、道德和聲譽(yù)風(fēng)險(xiǎn)，最終損害基金持有人的整體利益。一旦基金管理人的某項(xiàng)行事規(guī)則被列入了基金合同，基金管理人的行事義務(wù)就轉(zhuǎn)化為合同義務(wù)，且被優(yōu)先援引和適用。信義義務(wù)法定性特征降低因制訂和監(jiān)控具體條款耗費(fèi)的制度成本。 第二，信義義務(wù)內(nèi)涵及適用范圍。盡管我國設(shè)定基金的主要手段是基金合同，一直以來也是以合同為中心進(jìn)行思考，但信義義務(wù)可超越基礎(chǔ)合同義務(wù)。主流觀點(diǎn)認(rèn)為，信義義務(wù)內(nèi)涵包括忠實(shí)義務(wù)和注意義務(wù), 前者要求受托人忠于受托目的和受益人的利益，多表現(xiàn)為禁止性的消極義務(wù)。后者則強(qiáng)調(diào)受托人為實(shí)現(xiàn)受托目的和提升受益人利益的能力與努力?；鸸芾砣藨?yīng)恪守信義義務(wù)，將基金持有人的利益置于首位，始終將基金持有人的利益最大化作為基金活動的行為準(zhǔn)則。信義義務(wù)的履行和監(jiān)督成本較高，具體到基金募集、運(yùn)作和清算各個(gè)環(huán)節(jié)，主要包括公平對待投資者、公平交易、財(cái)產(chǎn)獨(dú)立、合規(guī)運(yùn)營、審慎投資、信息披露等義務(wù)，均以基金相關(guān)監(jiān)管規(guī)則和基金合同約定作為依據(jù)。信義義務(wù)既可以提供標(biāo)準(zhǔn)化的保護(hù)，也可以根據(jù)委托人保護(hù)能力的大小進(jìn)行調(diào)整?；鸸芾砣瞬坏媒栌珊贤耆懦龖?yīng)負(fù)擔(dān)的信義義務(wù)，否則背離信托關(guān)系本質(zhì)，換言之，最低限度的信義義務(wù)是受托人義務(wù)不可削減之核心。 美國和日本兩國關(guān)于信義義務(wù)的規(guī)定具有借鑒價(jià)值?！度毡拘磐蟹ā穼κ芡腥肆x務(wù)的規(guī)定較民法的規(guī)定更為具體。除了注意義務(wù)之外，還明確規(guī)定了忠實(shí)義務(wù)、公平義務(wù)、分別管理義務(wù)、在處理信托事務(wù)中對第三人的選任及監(jiān)督的義務(wù)、賬簿制作等與信托財(cái)產(chǎn)相關(guān)的報(bào)告及保存義務(wù)。第30條規(guī)定的忠實(shí)義務(wù)，主要體現(xiàn)為消極性義務(wù)，由一般性規(guī)定、禁止利益沖突和競業(yè)禁止三個(gè)條文組成。《日本民法典》和《日本信托法》明文規(guī)定，若受托人違反了一般受信義務(wù)以及有關(guān)的具體禁制，則應(yīng)當(dāng)推定受托人對信托財(cái)產(chǎn)造成的損失與受托人由此獲得的利潤金額相等。一旦利潤被視為損失，則受益人有義務(wù)根據(jù)第40條第1款予以賠償。英美信托法認(rèn)為，在信托關(guān)系下，受托人所應(yīng)負(fù)的義務(wù)雖認(rèn)為是注意義務(wù)及忠實(shí)義務(wù)等，但是因?yàn)樽⒁饬x務(wù)并非僅存在于信托關(guān)系，亦存在于委任等法律關(guān)系，通常以受托人的忠實(shí)義務(wù)為核心進(jìn)行學(xué)理探討。受托人之所以負(fù)有衡平法上的忠實(shí)義務(wù)，其主要源自受托人與受益人間所存在的信任關(guān)系，而非普通法上的契約關(guān)系。美國法中基金管理人信義義務(wù)制度，既限制管理人濫用權(quán)力為己謀利，又防止管理人疏忽大意給財(cái)產(chǎn)帶來不必要的風(fēng)險(xiǎn)和損失，同時(shí)還希望激勵(lì)管理人能充分運(yùn)用其專業(yè)水平和技能實(shí)現(xiàn)委托目的，實(shí)現(xiàn)委托人利益。 第三，信義義務(wù)的適用評價(jià)。如肖宇教授所言，信義義務(wù)既是劍，也是盾。從劍的角度來看，它給我國基金管理人行為樹立了行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，是投資人維權(quán)的重要武器；從盾的角度而言，它是保護(hù)基金管理人的盾牌，為基金管理人的責(zé)任承擔(dān)劃分了邊界。信義義務(wù)旨在降低委托人在兩個(gè)主要領(lǐng)域的風(fēng)險(xiǎn)。其一，與受信人濫用受托財(cái)產(chǎn)和權(quán)力相關(guān)的風(fēng)險(xiǎn)。其二，與因受信人服務(wù)的不當(dāng)行為造成的委托人損失相關(guān)的風(fēng)險(xiǎn)。筆者認(rèn)為，《信托法》中對他人的注意義務(wù)延伸成為信義義務(wù)的重要組成部分。信義義務(wù)更關(guān)注基金合同當(dāng)事人之間的關(guān)聯(lián)、各自的承諾以及受益人對受信人的信賴程度，超越現(xiàn)有救濟(jì)的一般規(guī)定，擴(kuò)張了民事救濟(jì)的適用范圍。信義義務(wù)來源于當(dāng)事人建立信托關(guān)系時(shí)的自愿約定，是對基金管理人自由裁量權(quán)的直接約束，更是一整套比市場道德更為嚴(yán)苛的、更為精細(xì)的行為準(zhǔn)則。信義義務(wù)來自法律的概括性規(guī)定與基金合同的約定，投資者可以侵權(quán)之訴或以違約之訴追究違反信義義務(wù)的責(zé)任，無論投資者以何種訴請，法院在審理時(shí)應(yīng)審查管理人履職時(shí)，是否存在過錯(cuò)以及其行為與基金持有人損失之間是否存在因果關(guān)系。 根據(jù)案情和證據(jù)的不同，基金持有人可主張基金管理人對其構(gòu)成違約，也可主張違反信托關(guān)系，進(jìn)而依據(jù)《民法典》或《信托法》《基金法》明確民事賠償?shù)膿p失認(rèn)定。圍繞基金管理人履職標(biāo)準(zhǔn)是民事賠償責(zé)任的核心爭議與聚訟焦點(diǎn)，結(jié)合“募投管退”各階段的職責(zé)內(nèi)容，分析基金管理人民事賠償?shù)膿p失認(rèn)定。 （一）損失認(rèn)定的義務(wù)屬性及適用辨析 合同義務(wù)是指雙方約定并根據(jù)合同條款具有約束力的義務(wù)。信義義務(wù)的存在是為了確保某些當(dāng)事人的利益受到保護(hù)，即使合同中沒有約定，抑或是與基金合同義務(wù)相沖突?；鸷贤x務(wù)是信托財(cái)產(chǎn)據(jù)以發(fā)生轉(zhuǎn)移的基礎(chǔ)，在司法實(shí)踐背景下，合同義務(wù)與信義義務(wù)可能存在沖突。原則上優(yōu)先適用合同的一般約定，再結(jié)合當(dāng)事人是否有信義義務(wù)，以及信義義務(wù)范圍，需要根據(jù)合同條款進(jìn)行綜合判定，包括雙方對市場、目的、標(biāo)的及環(huán)境的認(rèn)識。 一方面，基金合同中未約定信義義務(wù)，基金管理人并未違約，仍可能違反信義義務(wù)。以基金管理人評估費(fèi)用為例，由于基金持有人缺乏時(shí)間、資源和專業(yè)知識來評估費(fèi)用的合理性，基金管理人在評估費(fèi)用方面擁有廣泛的自由裁量權(quán)，但必須以謹(jǐn)慎和適當(dāng)?shù)姆绞竭M(jìn)行。其一，基金招募說明書不是評估費(fèi)用合理的唯一信息來源，遵循基金招募說明書中列出投資指南的同時(shí)，也應(yīng)考慮基金整體的風(fēng)險(xiǎn)和回報(bào)情況。其二，可比基金以及比較費(fèi)用的方法會因國家和地區(qū)而異，但應(yīng)在透明度、公平性和投資者保護(hù)的基本原則方面具備一致性。其三，若在基金的招募說明書中明確表示，基金將只投資于低風(fēng)險(xiǎn)、可產(chǎn)生收益的證券?；鸸芾砣藨?yīng)遵守合同義務(wù)投資符合特定信用評級的證券，有責(zé)任為基金持有人最大利益行事，而不僅僅是招募說明書中的投資指南。換言之，基金管理人必須優(yōu)先考慮投資者的利益，而不是嚴(yán)格遵守招募說明書。其四，對涉及基金管理人合同義務(wù)與信義義務(wù)沖突的案件，評估取決于每個(gè)案件的具體事實(shí)，包括基金管理人所負(fù)信義義務(wù)、與客戶的合同條款。雖然合同義務(wù)允許收取特定費(fèi)用，但信義義務(wù)要求基金管理人定期審查費(fèi)用并確保費(fèi)用合理。 另一方面，雖然違反了合同義務(wù)，但是卻沒有違反信義義務(wù)。在廣東省深圳市博鼎華象投資合伙企業(yè)與紅土創(chuàng)新基金管理有限公司合同糾紛案中，基金管理人并未遵照委托人指令進(jìn)行減持決策，法院認(rèn)為基于資產(chǎn)管理人信義義務(wù)，在要求其履行主動管理職責(zé)和遵循公平交易原則的同時(shí)，應(yīng)賦予管理人合理操作上的能動性?；鸪钟腥私o管理人的操作指令構(gòu)成操作建議，應(yīng)結(jié)合資管產(chǎn)品的結(jié)構(gòu)、類別、底層資產(chǎn)的性質(zhì)、投資者對象、人數(shù)等多種因素，判斷基金管理人是否違約或者背信，不構(gòu)成絕對的剛性約束。也有學(xué)者認(rèn)為，明晰基金管理人責(zé)任邊界的關(guān)鍵在于界定當(dāng)事人之間的法律關(guān)系與對應(yīng)的權(quán)利義務(wù)，認(rèn)定委托人減持指令的性質(zhì)，以及判斷管理人的履職行為是否構(gòu)成違約或違反信義義務(wù)。本案中，在《減持操作指令》無具體實(shí)施期限的情況下，無法也不應(yīng)事后以標(biāo)的股票價(jià)格走勢來評判管理人減持操作是否適當(dāng)。筆者認(rèn)為，考慮基金管理人是否按照一般人在其職位上所期望的謹(jǐn)慎標(biāo)準(zhǔn)行事，若明顯超出或未達(dá)到相應(yīng)的投資比例，造成投資出現(xiàn)損失，可推定基金管理人未按約定投資的部分與損失存在因果關(guān)系。若未采取最基本的風(fēng)險(xiǎn)控制措施，明顯有悖行業(yè)慣例的，應(yīng)認(rèn)定違反信義義務(wù)。由于信義義務(wù)并未被全面法定化，因此在法定化之外仍存在適用空間。是否需要滿足特定過錯(cuò)要件，是否為類型化義務(wù)，是否單純的義務(wù)違反即導(dǎo)致責(zé)任的成立等，信義義務(wù)存在首要判斷規(guī)則。 （二）違反信義義務(wù)損失范圍的界定 基金財(cái)產(chǎn)的損失是由于基金管理人違約或侵權(quán)所致，基金持有人可以請求基金管理人承擔(dān)相應(yīng)的損害賠償責(zé)任。有觀點(diǎn)認(rèn)為，以民法之契約責(zé)任或侵權(quán)責(zé)任解釋均有偏頗，私募基金法有其獨(dú)立之目的，其所定民事責(zé)任應(yīng)屬一種獨(dú)立類型，即信義義務(wù)的法定責(zé)任，不必強(qiáng)行納入民法所定之責(zé)任類型中。最高人民法院在釋義書中提到，無論是主動管理類信托，還是事務(wù)管理類信托，判定專業(yè)金融機(jī)構(gòu)受托人是否履行了勤勉盡責(zé)的義務(wù)時(shí)，應(yīng)包括受托人在資產(chǎn)管理產(chǎn)品設(shè)立后，進(jìn)行投資項(xiàng)目立項(xiàng)前的盡職調(diào)查、投資管理、項(xiàng)目清算和風(fēng)險(xiǎn)處置過程中相關(guān)材料的全面審查。對基金管理人施以信義義務(wù)，強(qiáng)制性地對基金行業(yè)經(jīng)營活動中的風(fēng)險(xiǎn)與收益進(jìn)行重新分配，提高行業(yè)從業(yè)人員的行為標(biāo)準(zhǔn)與執(zhí)業(yè)成本。在判斷受托人是否明顯違反合同約定，是否明顯違反法律、法規(guī)、規(guī)章等規(guī)定，仍然無法解決爭端時(shí)，應(yīng)在信托關(guān)系的基礎(chǔ)上，綜合運(yùn)用信義義務(wù)規(guī)則進(jìn)行判斷。 首先，違反信義義務(wù)民事賠償?shù)姆绞秸J(rèn)定。金融市場上的信息不對稱加上投資者自身的知識和能力有限，使投資者在購買投資性金融產(chǎn)品或接受相關(guān)服務(wù)時(shí)往往無法真正理解其中的風(fēng)險(xiǎn)和收益。信義義務(wù)不限于合同的具體約定，原則上是超越合同文本的法定義務(wù)，但在不同應(yīng)用場景中，其范圍和程度又會因當(dāng)事人之間對權(quán)利義務(wù)的不同約定有個(gè)案化的體現(xiàn)，從而使違反信義義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)與責(zé)任承擔(dān)方式存在差異。我國在成文法體系下，法官很難直接通過認(rèn)定當(dāng)事人違反信義義務(wù)而要求其承擔(dān)責(zé)任，違反信義義務(wù)的救濟(jì)一般仍需通過主張違約責(zé)任或侵權(quán)責(zé)任來實(shí)現(xiàn)。 其次，信義義務(wù)對信托合同條款缺失或模糊的行為認(rèn)定。國內(nèi)法院認(rèn)定基金管理人違反注意義務(wù)總體持較保守態(tài)度，既非英美法系的謹(jǐn)慎投資人標(biāo)準(zhǔn)，也非大陸法系善良管理人標(biāo)準(zhǔn)，主要從基金管理人是否明顯違反合同約定，是否明顯違反法律、法規(guī)、規(guī)章兩個(gè)角度進(jìn)行判斷。歐陽玉玲等財(cái)產(chǎn)損害賠償糾紛中，法院關(guān)于投資者損失認(rèn)定采取折中觀點(diǎn)。盡管《資管合同》約定的清算時(shí)點(diǎn)以及資管計(jì)劃約定的存續(xù)期間皆已到期，但投資者至今并未獲得最終的清算結(jié)果?；谕顿Y者權(quán)益保護(hù)目的以及避免因資產(chǎn)清算過程延宕而造成投資者損失進(jìn)一步擴(kuò)大，法院結(jié)合基金管理人過錯(cuò)程度、資產(chǎn)清算進(jìn)程以及清算利益可實(shí)現(xiàn)性等因素，酌定基金管理人先行賠付范圍，并待清算完成后再行確定最終結(jié)算結(jié)果。 最后，私募基金管理人信義義務(wù)的因果關(guān)系認(rèn)定。違反義務(wù)的行為導(dǎo)致?lián)p害已發(fā)生，且損害可以預(yù)見。對私募基金管理人民事責(zé)任而言，確立事實(shí)原因以私募基金管理人違反民事義務(wù)為核心，輔之以邏輯、常識等自然判斷。私募基金管理人違反信賴義務(wù)構(gòu)成了損害的實(shí)質(zhì)條件，其失職行為既可能導(dǎo)致基金資產(chǎn)的積極損失，如額外付出、財(cái)務(wù)毀損滅失，又可能導(dǎo)致基金資產(chǎn)的消極損失，如利潤損失、商事機(jī)會的喪失。不完備的契約型私募基金合同及相關(guān)法律制度給基金清算造成的多重障礙?；鹎逅銓p害確定的作用，強(qiáng)調(diào)基金清算對損害確定的一般性意義，法院裁判常以基金清算作為損害認(rèn)定的前提。長期以來，審理契約型私募基金管理人損害賠償案件，在現(xiàn)行法律層面關(guān)注投資者在清算完成后，以訴訟方式行使時(shí)是否因禁止重復(fù)起訴制度而遭受限制。 信義義務(wù)在保護(hù)基金持有人權(quán)利的同時(shí)，為基金管理人的責(zé)任劃定適當(dāng)邊界。對基金持有人的民事救濟(jì)與基金管理人民事責(zé)任的追究在內(nèi)涵上屬于一體兩面。由于證券投資基金產(chǎn)品投資方式、投資標(biāo)的、投資風(fēng)險(xiǎn)、損失原因等相互摻雜，要準(zhǔn)確界定管理人責(zé)任成立及其范圍、賠償比例、賠償損害的確切標(biāo)準(zhǔn)更取決于每個(gè)案件的具體情況。在損失比例分擔(dān)上，按過錯(cuò)責(zé)任大小或信賴對于利益大小承擔(dān)責(zé)任。立法應(yīng)當(dāng)明晰管理人對投資者承擔(dān)損害賠償責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)，以專家的高度抑或一般人的合理注意作為行為標(biāo)準(zhǔn)，從而清晰劃定投資者與行業(yè)分風(fēng)險(xiǎn)分配邊界。民事法律關(guān)系是每個(gè)基金正常運(yùn)營所賴以建立的一種最基礎(chǔ)和最重要的法律關(guān)系。相較于行政責(zé)任或刑事責(zé)任機(jī)制罰金都?xì)w繳國庫，旨在彌補(bǔ)國家和公共利益的受損，民事責(zé)任機(jī)制終極目的是彌補(bǔ)個(gè)人投資者的損失，還應(yīng)對基金管理人的違反信義義務(wù)的行為起到警示效果。 （一）已現(xiàn)損失：基金管理人民事賠償方式的類型化 我國《證券投資基金法》第83條規(guī)定，基金管理人在履行各自職責(zé)的過程中，違反本法規(guī)定或者基金合同約定的，給基金財(cái)產(chǎn)或者基金份額持有人造成損害的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任。基于證券投資基金是集合投資行為，難以分清單個(gè)投資者資金，所以無法行使撤銷權(quán)或追及權(quán)。甚至有學(xué)者認(rèn)為，損害賠償請求權(quán)成為投資者行使救濟(jì)權(quán)的唯一方式。當(dāng)前，我國仍以實(shí)際損失發(fā)生是基金管理人承擔(dān)賠償責(zé)任的前提。從請求權(quán)發(fā)生的維度來看，違約和侵權(quán)責(zé)任的闡述均要求證成損害的實(shí)際發(fā)生以及基金管理人的違約或侵權(quán)行為與損失的直接關(guān)系。若基金持有人依據(jù)信托法、基金法，或者公司法、財(cái)產(chǎn)法等對基金管理人提起訴訟，勝訴后的結(jié)果通常只能要求基金管理人吐出非法所得。若依據(jù)侵權(quán)法，除了必須證明損害行為已發(fā)生和損害結(jié)果的存在之外，還必須證明兩者之間存在著因果關(guān)系。若依據(jù)合同法對其提起訴訟，勝訴后的結(jié)果通常只能獲得相應(yīng)補(bǔ)償。 第一，承擔(dān)全部責(zé)任的歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)?！毒琶窦o(jì)要》第77條確立賠償全部實(shí)際損失的原則。要求基金管理人對投資人的本金回收承擔(dān)全部責(zé)任，可能會觸發(fā)禁止保底收益和剛性兌付的原則?；鸸芾砣顺袚?dān)全額賠償?shù)那樾卧趯?shí)務(wù)中比較少見，比較典型的是嚴(yán)重違反適當(dāng)性義務(wù)、怠于履行清算責(zé)任，或不當(dāng)變現(xiàn)底層資產(chǎn)、信息披露義務(wù)等。無論是侵權(quán)損害賠償還是違約損害賠償，目標(biāo)都在于投資者損失的填補(bǔ)，因此在基金管理人全額賠付之后，投資者不能再次從剩余財(cái)產(chǎn)分配中獲取超額利益。過分強(qiáng)調(diào)全額賠償責(zé)任存在一定弊端。例如導(dǎo)致投資者的道德風(fēng)險(xiǎn)，降低投資者在投資行為中的理性程度，不利于良好的金融秩序的建立。若基金管理人承擔(dān)全額賠償責(zé)任之后，基金財(cái)產(chǎn)尚有一定價(jià)值的情況下，基金管理人能否取得相應(yīng)的權(quán)利并未規(guī)定。投資者自行止損的途徑有限發(fā)生過錯(cuò)概率和程度更為輕微，基金管理人承擔(dān)全額賠償?shù)母怕蕰岣摺?/span> 基金管理人承擔(dān)注意義務(wù)和忠實(shí)義務(wù)導(dǎo)致賠償數(shù)額確定標(biāo)準(zhǔn)不同。違反注意義務(wù)產(chǎn)生損失，基金持有人根據(jù)該損失對基金管理人請求賠償。改變投資用途等存在故意或重大過失等嚴(yán)重違約行為，則面臨撤銷全部法律行為或判決賠償投資者全部損失的最嚴(yán)厲法律后果。我國臺灣地區(qū)《信托法》第23條規(guī)定，依違反忠實(shí)義務(wù)的方式不同，賠償范圍亦不相同，單純違反盡心盡力的注意義務(wù)，只需負(fù)填補(bǔ)性賠償責(zé)任。上海鉅派投資集團(tuán)有限公司等與楊建中其他合同糾紛中，法院認(rèn)為，私募基金管理人應(yīng)向投資者承擔(dān)信義義務(wù)，忠誠勤勉履行合約。在募集階段既未對投資標(biāo)的充分進(jìn)行盡職調(diào)查，也未能盡到投資者適當(dāng)性管理義務(wù)；在投資、管理過程中，未能施以必要的注意義務(wù)，密切關(guān)注并把控各個(gè)環(huán)節(jié)中的風(fēng)險(xiǎn)，未主動行使查閱權(quán)、監(jiān)督權(quán)，就募集資金的流向只是核對了股權(quán)投資書面文本和資金轉(zhuǎn)賬截屏，在案外人偽造的轉(zhuǎn)賬截屏存在明顯瑕疵的情況下，未及時(shí)向股權(quán)投資標(biāo)的企業(yè)進(jìn)行必要核實(shí)，使得投資款處于高度風(fēng)險(xiǎn)狀態(tài)，對投資款脫離掌控存在重大過錯(cuò)。鉅洲公司在案涉基金運(yùn)作過程中未能專業(yè)、獨(dú)立、盡責(zé)地履行管理人義務(wù)，其違規(guī)違約行為與投資者的損失存在相當(dāng)因果關(guān)系，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任，并對投資者遭受的全部損失承擔(dān)賠償責(zé)任。 第二，承擔(dān)與有過失的歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)。與有過失規(guī)則要求受害人須有過失、受害人的行為須助成損失的發(fā)生或擴(kuò)大。受害人的過失，可以是對真正義務(wù)的違反,也可以是對不真正義務(wù)的違反?！睹穹ǖ洹返?92條第2款規(guī)定了違約責(zé)任中的與有過失規(guī)則?！睹穹ǖ洹返?173條規(guī)定侵權(quán)責(zé)任中的與有過失規(guī)則。實(shí)際中基金持有人無過錯(cuò)的情況比較少見，例如投資者未盡注意義務(wù)、輕信推介、未及時(shí)止損等。當(dāng)基金持有人對于損害的發(fā)生也有過錯(cuò)的情況下，使基金管理人承擔(dān)全部賠償責(zé)任有失公允，而具體承擔(dān)多少比例，應(yīng)需要結(jié)合具體案例來進(jìn)行闡明。若損失是由市場風(fēng)險(xiǎn)、基金管理人失職和基金持有人自身過錯(cuò)等原因綜合導(dǎo)致，則需要界定和區(qū)分。 在孫巖麗、平安銀行股份有限公司大連分行財(cái)產(chǎn)損害賠償案中，認(rèn)定投資者存在過錯(cuò)，銀行應(yīng)當(dāng)承擔(dān)80%的本金損失。徐宇強(qiáng)等財(cái)產(chǎn)損害賠償糾紛案中，法院認(rèn)為在《資管合同》對于管理人如何承擔(dān)違約賠償責(zé)任并未約定具體損失賠償計(jì)算方式的情況下，為了填補(bǔ)投資者所遭受的實(shí)際損失，考慮到徐宇強(qiáng)獲得的投資收益、信保基金退款，結(jié)合聯(lián)儲證券的過錯(cuò)程度，一審法院酌定聯(lián)儲證券對徐宇強(qiáng)的賠償范圍為投資本金的50%并無不當(dāng)。歐陽玉玲等財(cái)產(chǎn)損害賠償案中，法院認(rèn)為資管計(jì)劃投資結(jié)構(gòu)明確，且資金也已投向合同約定的底層資產(chǎn)。聯(lián)儲證券雖在管理過程中未完全盡到忠誠勤勉義務(wù)，但并非損失產(chǎn)生的唯一原因?；谑袌鲲L(fēng)險(xiǎn)、投資者自身原因等要素，判決在歐陽玉玲求償本金的范圍內(nèi)，酌定70%的賠償比例?；鸸芾砣俗龀鎏摷訇愂龌蛭茨芟蚧鸪钟腥伺队嘘P(guān)投資的重大信息、提供有關(guān)基金績效或其風(fēng)險(xiǎn)的不準(zhǔn)確或誤導(dǎo)性的信息、未遵守基金招股說明書或提供文件的投資指南、投資于禁止的資產(chǎn)類別或超過特定投資的允許限制等等，均應(yīng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任。需要結(jié)合管理人是否盡到信息披露義務(wù)，基金持有人是否盡到減損義務(wù)等因素確定賠償損失的時(shí)間范圍和雙方承擔(dān)比例。實(shí)踐中還需根據(jù)基金產(chǎn)品的特質(zhì)以及基金管理人和投資者的具體情況和過錯(cuò)程度綜合判斷。 第三，承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任的歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)。若主次責(zé)任主體之分，法院對次要責(zé)任主體判定承擔(dān)部分補(bǔ)充賠償責(zé)任。補(bǔ)充責(zé)任有存在是與其過錯(cuò)相適應(yīng)，需要明確具體范圍和實(shí)施前提。承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任也應(yīng)該有一定的限度，取決于過錯(cuò)程度。過錯(cuò)程度越大，所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任也就越重。過錯(cuò)程度越小，責(zé)任應(yīng)該越輕。若基金管理人作為補(bǔ)充責(zé)任人，應(yīng)該承擔(dān)的補(bǔ)充責(zé)任是什么。一方面，補(bǔ)充責(zé)任相較按份責(zé)任更有利于對基金持有人的保護(hù)。另一方面，補(bǔ)充責(zé)任相比連帶責(zé)任對基金持有人權(quán)益的保障更有利。承擔(dān)責(zé)任方面也只需要承擔(dān)與過錯(cuò)相適應(yīng)的責(zé)任?；鸸芾砣艘蜻^錯(cuò)導(dǎo)致基金資產(chǎn)的損失，應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任，其過錯(cuò)責(zé)任不因其退任而免受追償。由于基金設(shè)有止損線，止損線以上的本金損失是否應(yīng)當(dāng)賠償取決于損失原因，若因基金管理人違反義務(wù)所致，則應(yīng)納入賠償范圍。基金持有人要求賠償因基金管理人失職造成的損失，包括基金遭受的損失，以及與訴訟相關(guān)的律師費(fèi)和交易費(fèi)用。 在我國首例間接投資權(quán)益類資管產(chǎn)品糾紛案中，深圳中院二審認(rèn)為，平安信托將賠償胡先生損失242577元，按100萬投資測算，賠償比例為24%。在A項(xiàng)目退出過程中，華夏基金項(xiàng)目對應(yīng)的天津海鵬29.9%的股權(quán)轉(zhuǎn)讓，構(gòu)成自我交易。春華明德在轉(zhuǎn)讓天津海鵬 2.93%股權(quán)的自我交易中存在利益沖突和利益輸送。一方面，春華明德未充分披露交易情況，甚至未取得平安信托的同意，違反了忠實(shí)義務(wù)；另一方面，也間接證實(shí)了平安信托對投資者權(quán)益的漠視，對信托財(cái)產(chǎn)處分的漠不關(guān)心，嚴(yán)重違反信義義務(wù)。鉅洲資產(chǎn)管理(上海)有限公司、上海鉅派投資集團(tuán)有限公司與周耀華其他合同糾紛案中，法院認(rèn)為基金管理人應(yīng)按照誠實(shí)信用、勤勉盡責(zé)的原則管理和運(yùn)用基金財(cái)產(chǎn)并配備足夠的具有專業(yè)能力的人員進(jìn)行投資分析、決策。根據(jù)鉅洲公司、鉅派公司確認(rèn)的投資人電話會議錄音文字整理稿等證據(jù)證明，在案涉基金投資股權(quán)標(biāo)的過程中，涉案基金財(cái)產(chǎn)被案外人侵占轉(zhuǎn)移，與鉅派公司、鉅洲公司未切實(shí)履行管理人義務(wù)有相當(dāng)因果關(guān)系。因此鉅洲公司、鉅派公司對被上訴人周耀華在投資中遭受的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。 （二）未現(xiàn)損失：預(yù)期收益與歸入權(quán)在信義義務(wù)視閾下的適用 民事救濟(jì)在原則上是補(bǔ)償性而非懲罰性，即以補(bǔ)償受害人所遭受的損失為主要目標(biāo)，而懲罰救濟(jì)僅在侵權(quán)法上有零星體現(xiàn)，是一種例外和補(bǔ)充。民事救濟(jì)具有效率不高，耗時(shí)較長，無法預(yù)防或杜絕損害后果等弊端，對基金管理人的威懾力是柔性有余而剛性不足，若僅僅以損失發(fā)生為前提，將不會起到警示效果。因此必須強(qiáng)化救濟(jì)效果，提高懲戒力度。在損失并未發(fā)生的情況下，分為兩種情況：其一，產(chǎn)生預(yù)期損失。其二，非法獲得不當(dāng)收益。 一方面，針對預(yù)期收益。一定意義上講，預(yù)期收益本質(zhì)上屬于懲罰性賠償?！毒琶窦o(jì)要》第77條規(guī)定，若基金管理人的行為構(gòu)成欺詐，基金持有人可以請求按照合同約定的預(yù)期收益率、業(yè)績比較基準(zhǔn)等作為計(jì)算利息損失的標(biāo)準(zhǔn)。若基金管理人存在明顯惡意的其他情形，參照合同約定的預(yù)期收益標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算利息，以預(yù)期收益標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算利息。在確定預(yù)期收益的過程中，基金管理人的日常業(yè)務(wù)是運(yùn)用基金資產(chǎn)進(jìn)行證券投資，證券市場的波動性和不確定也在一定程度上削弱了民事救濟(jì)的效果。當(dāng)基金持有人未遭受直接損失，但基金管理人行為明顯違背信義義務(wù)，此時(shí)可以依據(jù)不安抗辯權(quán)予以追究民事賠償責(zé)任。違約獲益的賠償責(zé)任也是通過信托法、侵權(quán)法向合同法中滲透。通過在當(dāng)事人之間的合同關(guān)系上設(shè)定推定信托，或者在侵權(quán)責(zé)任和違約責(zé)任競合的條件下，可能會適用侵權(quán)法中的不法獲益賠償責(zé)任。 另一方面，非法獲得的不當(dāng)收益。盡管基金管理人為此付出了專業(yè)技能、時(shí)間精力，是否要全部為受益人所有，抑或可以從不當(dāng)收益中獲得合理的補(bǔ)償。通過剝奪不法行為中獲得的利益后將其賠償給原告而實(shí)現(xiàn)對基金持有人的充分救濟(jì)。即使基金持有人未遭受任何損失，基金管理人的獲利仍應(yīng)歸基金持有人所有。歸入責(zé)任是將私募基金管理人及其關(guān)聯(lián)人士所得的不當(dāng)利益歸入基金，可能等于基金所受損失抑或小于基金所受損失。若單純的歸入責(zé)任不足以彌補(bǔ)基金的損失時(shí)，私募基金管理人及其關(guān)聯(lián)人士應(yīng)當(dāng)繼續(xù)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。在基金持有人沒有受到損失或者受到的損失無法計(jì)算的情況下，以基金管理人的獲益為賠償根據(jù)。 （三）基金管理人民事賠償?shù)拿庳?zé)規(guī)則及例外 私募基金管理人為投資者和其他利害關(guān)系人盡心盡責(zé)地服務(wù)具有必要性，但是若一味施加苛刻的法律義務(wù)和注意水平，會造成私募基金管理人執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)大增，不符合社會利益平衡的理念。因此對私募基金管理人承擔(dān)民事責(zé)任做出限制外，應(yīng)規(guī)定眾多免責(zé)事由。換言之，賦予私募基金管理人一定的責(zé)任豁免權(quán)，以此作為不承擔(dān)民事責(zé)任的法定抗辯理由。實(shí)踐中，針對基金管理人的民事救濟(jì)主要分為兩類：其一，專門針對基金管理人違反信賴義務(wù)或信息披露義務(wù)等不當(dāng)行為的民事救濟(jì)，主要在證券法、證券投資基金法等不當(dāng)行為的民事救濟(jì)；其二，普通的民事救濟(jì)，如公司法、信托法、合同法及侵權(quán)行為法等民事法律中的責(zé)任規(guī)定，保護(hù)不當(dāng)行為對基金或基金持有人造成的損害。 基金管理人民事賠償?shù)拿庳?zé)規(guī)則包含如下內(nèi)容，第一，《九民紀(jì)要》確立的賣者盡責(zé)買者自負(fù)原則?；鸸芾砣瞬⒉粚ν顿Y活動中的正常風(fēng)險(xiǎn)引發(fā)的投資損失承擔(dān)責(zé)任。正常的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)不予擔(dān)責(zé)。第二，基金管理人違反事先或者當(dāng)時(shí)便已經(jīng)取得了基金持有人的同意事項(xiàng)，或者事后已經(jīng)得到了基金持有人的追認(rèn)。第三，基金持有人通過合同或者棄權(quán)對基金管理人違反信托予以免責(zé)。第四，基金持有人長期不起訴要求違反信托的基金管理人承擔(dān)責(zé)任，致使依當(dāng)時(shí)情形，如果再允許其要求基金管理人承擔(dān)責(zé)任已顯得不公平。第五，違反信托的基金管理人已處于破產(chǎn)狀態(tài)中，且其責(zé)任依破產(chǎn)法的規(guī)定應(yīng)當(dāng)予以免除。第六，損失未確定，暫時(shí)不需要承擔(dān)責(zé)任。但基金未投向約定標(biāo)的，基金管理人未控制任何基金資產(chǎn)且追回期限不可預(yù)見，造成清算無法進(jìn)行的，可認(rèn)定投資者損失已經(jīng)固定。第七，基金管理人違反信托但法院判決禁止基金持有人向其主張違反信托的責(zé)任。 前述事項(xiàng)中，若出現(xiàn)如下情況者基金管理人民事賠償?shù)幕砻庳?zé)任將被排除。其一，基金管理人違反民事賠償責(zé)任的豁免顯然有悖社會正義；其二，免除基金管理人因惡意或未顧及信托目的或受益人利益的情況下違反基金合同的責(zé)任；其三，免責(zé)條款是作為基金管理人的受信人關(guān)系或保密關(guān)系的結(jié)果加入信托文件的；其四，由基金管理人起草或最終導(dǎo)致由受托人起草的免責(zé)條款無效，除非基金管理人證明在當(dāng)時(shí)的條件下免責(zé)條款是公正的，并且就條款的存在及其內(nèi)容與基金持有人進(jìn)行了充分溝通。 保護(hù)基金持有人權(quán)益乃現(xiàn)代基金法制之靈魂。私募基金管理人的信義義務(wù)是以信托關(guān)系為基本法律框架，既包括謹(jǐn)慎、勤勉的法定義務(wù)，也包括基金合同中約定的更高標(biāo)準(zhǔn)的義務(wù)，是法定義務(wù)與合同義務(wù)的有機(jī)結(jié)合。信義義務(wù)有助于彌補(bǔ)當(dāng)事人在合同中完全約定的不足，避免濫用自由裁量權(quán)。私募基金管理人違反信義義務(wù)的歸責(zé)要件，可依據(jù)合同或信托法律關(guān)系，選擇最有利于實(shí)現(xiàn)基金持有人獲得民事賠償?shù)姆绞健Ｍㄟ^建立私募基金管理人的民事責(zé)任制度，增加管理人違法成本，綜合評估管理人所負(fù)的信義義務(wù)，規(guī)范適用私募基金管理人民事賠償標(biāo)準(zhǔn)，調(diào)動基金持有人參與基金治理的積極性，促進(jìn)基金持有人和基金管理人之間的良性角力關(guān)系。
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