洪艷蓉
法學(xué)教授
北京大學(xué)法院院
發(fā)布時間：2025-08-25 19:49:35
作者簡介：
何東寧，重慶市高級人民法院黨組副書記，成渝金融法院黨組書記、院長，一級高級法官，全國審判業(yè)務(wù)專家
文 章 目 錄
一、實證考察：金融司法適用監(jiān)管政策的現(xiàn)狀審視
（一）樣本掃描
（二）問題歸納
二、成因剖析：金融司法適用監(jiān)管政策的困境透視
（一）立法因素：正式法源地位制約
（二）體系因素：監(jiān)管政策繁密多變
（三）方法因素：公序良俗轉(zhuǎn)介不明
（四）主體因素：理念認(rèn)識存在差異
三、價值探源：金融司法適用監(jiān)管政策的邏輯證成
（一）理論邏輯：傳統(tǒng)私法不足以應(yīng)對風(fēng)險
（二）實踐邏輯：彌補(bǔ)金融立法的不完備性
（三）歷史邏輯：遵循人民司法的理念沿革
（四）現(xiàn)實邏輯：降低成本及平衡沖突關(guān)系
四、善治之道：金融司法適用監(jiān)管政策的路徑優(yōu)化
（一）理念維度：秉持獨立尊重
（二）實體維度：把握四項重點
（三）程序維度：堅持一以貫之
結(jié) 語
金融治理進(jìn)入強(qiáng)監(jiān)管時代，金融司法如何適用監(jiān)管政策的問題日益凸顯。審判實踐中金融案件引用監(jiān)管政策日漸增多，并趨于常態(tài)化和制度化，被稱為“金融司法監(jiān)管化”。金融司法適用監(jiān)管政策的路徑如何規(guī)范構(gòu)建，理論和實務(wù)界并未達(dá)成共識。本文采用法律規(guī)范和實證分析相結(jié)合的方法，歸類金融司法適用監(jiān)管政策的有關(guān)問題，并在原因剖析和邏輯論證的基礎(chǔ)上，按照“理念原則—實體重點—程序保障”的思路，探索提出規(guī)范構(gòu)造對策，嘗試優(yōu)化監(jiān)管政策融入金融司法的路徑。
一、實證考察：金融司法適用監(jiān)管政策的現(xiàn)狀審視
（一）樣本掃描
為全面考察監(jiān)管政策在金融司法中的引用情況，筆者以法信智庫作為搜索平臺，分別輸入“金融”“監(jiān)管政策”“監(jiān)管規(guī)章”“監(jiān)管規(guī)定”“中國人民銀行”“銀保監(jiān)會”“證監(jiān)會”等作為關(guān)鍵詞，共檢索得出涉及司法適用金融監(jiān)管政策的裁判文書1690篇。本文以此1690篇裁判文書作為樣本，分析金融司法適用監(jiān)管政策的現(xiàn)狀。
1. 金融監(jiān)管政策的司法適用成為裁判趨勢
樣本案例反映出對金融監(jiān)管政策的司法適用，呈現(xiàn)逐年增多的態(tài)勢。類別集中于合同、準(zhǔn)合同糾紛類（占77.45%）以及與公司、證券、保險、票據(jù)等有關(guān)的民事糾紛類（占22.55%）。從案由類型來看，呈現(xiàn)多種金融糾紛案由，涵蓋銀行卡糾紛、金融借款合同糾紛、融資租賃合同糾紛、信托糾紛等。樣本案例中涉及監(jiān)管政策種類較多，包括通知、規(guī)定、指引、管理辦法、暫行辦法、指導(dǎo)意見等不同名稱，分別涉及銀行業(yè)、證券業(yè)、保險業(yè)、信托和保理等金融行業(yè)，以及中央與地方金融監(jiān)管政策。
2.金融司法適用監(jiān)管政策呈單一形態(tài)
一般而言，司法遵循嚴(yán)格依法審判原則，作為裁判依據(jù)的最終規(guī)范性基礎(chǔ)有明確的法律位階要求。樣本案例涉及適用監(jiān)管政策情形，均通過在裁判理由部分援引說理的方式進(jìn)行（占100%），未將監(jiān)管政策直接作為裁判依據(jù)。從裁判文書的呈現(xiàn)來看，所有文書中“依照……之規(guī)定，判決如下”的表述部分，均未出現(xiàn)監(jiān)管規(guī)章或規(guī)范性文件名稱。如最高人民法院終審裁定的“福州某實業(yè)有限公司訴福建某投資有限公司、某人壽保險股份有限公司營業(yè)信托糾紛案”，法院在該案裁判說理中主要援引并著重論述了《保險公司股權(quán)管理辦法》的規(guī)范目的、實質(zhì)內(nèi)容等。再如最高人民法院終審判決的“北京某高科技產(chǎn)業(yè)投資有限公司與某信托有限責(zé)任公司等借款合同糾紛案”，法院在裁判說理中援引了《關(guān)于規(guī)范金融機(jī)構(gòu)資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的指導(dǎo)意見》第22條之規(guī)定。
3.金融監(jiān)管政策介入司法影響合同效力及責(zé)任承擔(dān)
金融交易活動是多個合同的集合，合同效力問題是基礎(chǔ)。一直以來，立法不斷限縮合同因違反法律規(guī)范而被認(rèn)定無效的情形，堅守違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的合同方無效之標(biāo)準(zhǔn)，學(xué)術(shù)界和實務(wù)界多秉持鼓勵交易、不輕易否定合同效力的原則。樣本案例反映出在金融司法實踐中出現(xiàn)的新變化，監(jiān)管政策介入司法裁判并實質(zhì)影響合同效力及責(zé)任承擔(dān)。
一是影響合同效力。樣本案例中，法院判定涉案合同因違反金融監(jiān)管政策而導(dǎo)致無效的共185件（占10.95%）。這類因違反監(jiān)管政策被認(rèn)定合同無效的情形，多發(fā)生在銀行、證券、保險等相關(guān)領(lǐng)域，如私募保底、通道業(yè)務(wù)、股權(quán)代持等。如在“大連某公司與某證券公司等股東資格確認(rèn)糾紛案”中，法院認(rèn)定涉案股權(quán)代持協(xié)議違反了《證券公司股權(quán)管理規(guī)定》的強(qiáng)制性規(guī)定，屬于無效協(xié)議。
二是影響責(zé)任承擔(dān)。樣本案例中，涉案金融監(jiān)管規(guī)章或規(guī)范性文件對當(dāng)事人民事責(zé)任的成立、大小和比例直接或間接產(chǎn)生影響的占78.11%；未影響當(dāng)事人民事責(zé)任的成立、大小和比例的占21.89%。
4.金融司法適用監(jiān)管政策的不同態(tài)度
樣本案例呈現(xiàn)司法對監(jiān)管政策的三類態(tài)度：認(rèn)可、不認(rèn)可和未回應(yīng)。其中，認(rèn)可金融監(jiān)管政策對涉案合同效力認(rèn)定具有影響的占58.89%，認(rèn)為金融監(jiān)管政策不能影響涉案合同效力的占15.86%，未評判監(jiān)管政策對涉案合同是否有影響的占25.25%。在當(dāng)事人就監(jiān)管政策是否影響涉案合同效力提出明確主張或抗辯的情形下，在裁判中予以回應(yīng)的占77.95%，未予回應(yīng)的占22.05%。在予以回應(yīng)的案例中，對當(dāng)事人依據(jù)金融監(jiān)管政策所提主張或抗辯予以支持或采信的占46.46%，不予支持或采信的占53.54%。
（二）問題歸納
對金融監(jiān)管政策的性質(zhì)和地位如何正確看待，是金融司法適用監(jiān)管政策面臨的主要問題。有的案件反映出司法裁判對監(jiān)管政策的排斥或忽略態(tài)度，也有的案件反映出較為依賴監(jiān)管政策進(jìn)行裁判的傾向。對于同一金融監(jiān)管政策文件，不同法院對其性質(zhì)可能有著不同的認(rèn)識。另外，部分案件在引用監(jiān)管政策進(jìn)行裁判說理時，也存在說理抽象、簡單的不足。如對于案件裁判過程中，是否需要考量規(guī)章或規(guī)范性文件對合同效力影響的問題，理論和實務(wù)中均存在不同觀點。部分觀點認(rèn)為，評判合同效力的依據(jù)應(yīng)以法律、行政法規(guī)為準(zhǔn)，監(jiān)管政策的性質(zhì)不屬于法律、行政法規(guī)之范疇，故不能作為認(rèn)定合同效力的依據(jù)。另有部分觀點認(rèn)為，如監(jiān)管政策內(nèi)容涉及金融安全、市場秩序等公序良俗，則應(yīng)將其作為認(rèn)定合同效力的依據(jù)。此外，對于金融監(jiān)管政策的適用原則、適用條件、適用方法、論證步驟等方面，亦存在不同的認(rèn)識和理解。
二、成因剖析：金融司法適用監(jiān)管政策的困境透視
金融司法監(jiān)管化現(xiàn)象的出現(xiàn)，其問題重點不在于司法應(yīng)否適用金融監(jiān)管政策，而在于需為監(jiān)管政策介入金融司法探尋一條合理的進(jìn)路。在此之前，需要剖析制約司法適用金融監(jiān)管政策的各項因素，以針對性解決如何構(gòu)建優(yōu)化路徑的問題。總體來看，法律位階要求之嚴(yán)，監(jiān)管規(guī)則選擇之難，轉(zhuǎn)介內(nèi)容界定之茫，法官個體認(rèn)知之異，這些因素制約了金融司法適用監(jiān)管政策的效果。
（一）立法因素：正式法源地位制約
《中華人民共和國民法通則》曾把政策作為民法法源，《中華人民共和國民法總則》（以下簡稱《民法總則》）去除了政策的正式法源地位?！吨腥A人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）僅明確“法律以及不違背公序良俗的習(xí)慣”為民事裁判依據(jù)。對于判斷合同是否有效的法律位階，《民法典》嚴(yán)格限定為“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的民事法律行為無效”?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于裁判文書引用法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件的規(guī)定》第1條明確規(guī)定：“人民法院的裁判文書應(yīng)當(dāng)依法引用相關(guān)法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件作為裁判依據(jù)?！钡?條又規(guī)定：“對于本規(guī)定第三條、第四條、第五條規(guī)定之外的規(guī)范性文件，根據(jù)審理案件的需要，經(jīng)審查認(rèn)定為合法有效的，可以作為裁判說理的依據(jù)?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于加強(qiáng)和規(guī)范裁判文書釋法說理的指導(dǎo)意見》第13條亦明確：“除依據(jù)法律法規(guī)、司法解釋的規(guī)定外，法官可以運(yùn)用下列論據(jù)論證裁判理由，以提高裁判結(jié)論的正當(dāng)性和可接受性：……與法律、司法解釋等規(guī)范性法律文件不相沖突的其他論據(jù)。”可見，現(xiàn)行立法并未賦予監(jiān)管政策以裁判依據(jù)地位，也未賦予其判斷合同效力的司法決斷力，僅將其作為裁判說理的論證資源。立法供給的有限性，制約著金融司法對監(jiān)管政策的適用。
（二）體系因素：監(jiān)管政策繁密多變
金融立法天然具有滯后性，法律在整個金融法體系中占比很小。為適應(yīng)金融市場創(chuàng)新需求，通過監(jiān)管政策填補(bǔ)立法漏洞成為必然，大量規(guī)章和規(guī)范性文件成為金融法體系的主要表現(xiàn)形式。從檢索到的涉及金融監(jiān)管政策適用的民商事案件類型來看，其中金融案件數(shù)量占比超過85%，而普通民商事案件占比僅約15%。這表明在金融案件審理中，參考金融監(jiān)管政策的比例較之于普通民商事案件要更高。此外，通過檢索法信平臺涉銀行、證券、保險等行業(yè)領(lǐng)域有關(guān)法律、行政法規(guī)、司法解釋、規(guī)章以及規(guī)范性文件等，發(fā)現(xiàn)其中法律、行政法規(guī)、司法解釋數(shù)量較少，遠(yuǎn)不及金融監(jiān)管政策的龐大數(shù)量。以涉銀行業(yè)的有關(guān)法律規(guī)范性文件為例，檢索到部門規(guī)章及規(guī)范性文件達(dá)1.5萬余件，而涉銀行業(yè)的法律、行政法規(guī)、司法解釋僅300余件，僅占銀行業(yè)規(guī)范性文件總數(shù)的1.93%。
首先，從數(shù)量來看，金融監(jiān)管政策體系龐大，且繁密度高，具有多變性。如在《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》中，就有很多行政規(guī)章被提及。面對專業(yè)性強(qiáng)、數(shù)量繁雜、穩(wěn)定性差的監(jiān)管政策體系，法官作為裁判者不可能均做到應(yīng)知盡會。其次，從合法性來看，監(jiān)管政策法律位階較低，仍不能完全排除合法性瑕疵。例如，有學(xué)者提出《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》所提及的股權(quán)，不論依靠文義解釋、體系解釋，還是目的解釋或歷史解釋、法律邏輯，都無法彌補(bǔ)其上位法對股權(quán)基金的監(jiān)管不能。最后，從整體性來看，在監(jiān)管政策的龐大體系之內(nèi)，亦難以完全做到尺度統(tǒng)一，不同政策之間內(nèi)容沖突的情形仍客觀存在，給法官如何甄別抉擇帶來障礙。
（三）方法因素：公序良俗轉(zhuǎn)介不明
《民法典》施行之前，部分法院一般引用原《中華人民共和國合同法》第52條第四項“損害社會公共利益”條款認(rèn)定合同無效?！睹穹ǖ洹氛绞┬泻?，將原《民法總則》第153條第2款“公序良俗”條款吸收，明確“違背公序良俗的民事法律行為無效”，不再采用“社會公德”“社會公共利益”“社會公共秩序”等概念。正如有的學(xué)者所指出的，公序良俗概念帶有不確定性，無法量化，其意義疏難界定。其帶來的問題在于：一是如何確定公序良俗標(biāo)準(zhǔn)；二是如何判斷監(jiān)管政策涉及公序良俗。
《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》在第31條“違反規(guī)章的合同效力”中，列舉了金融安全、市場秩序、國家宏觀政策三類，強(qiáng)調(diào)要在考察規(guī)范對象基礎(chǔ)上，兼顧監(jiān)管強(qiáng)度、交易安全保護(hù)以及社會影響等方面因素，綜合考量認(rèn)定規(guī)章是否涉及公序良俗。有學(xué)者認(rèn)為，這一規(guī)定使公序良俗的標(biāo)準(zhǔn)趨于模糊，存在循環(huán)論證之嫌?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉合同編通則若干問題的解釋》在第17條中規(guī)定了影響國家安全、違背社會公共秩序、背離善良風(fēng)俗等三類有違公序良俗的情形，并指出“人民法院在認(rèn)定合同是否違背公序良俗時，應(yīng)當(dāng)以社會主義核心價值觀為導(dǎo)向，綜合考慮當(dāng)事人的主觀動機(jī)和交易目的、政府部門的監(jiān)管強(qiáng)度、一定期限內(nèi)當(dāng)事人從事類似交易的頻次、行為的社會后果等因素，并在裁判文書中充分說理” 。但反觀金融司法實踐，各地法院對監(jiān)管規(guī)章是否涉及公序良俗的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不盡一致，亦存在不同的認(rèn)識和理解。公序良俗如何轉(zhuǎn)介，是金融司法引用監(jiān)管政策的技術(shù)難題。
（四）主體因素：理念認(rèn)識存在差異
司法應(yīng)否適用監(jiān)管政策，最終需由法官取舍。這既賦予了法官自由裁量權(quán)空間，又給法官帶來了抉擇難題。司法公正是具體的，作為法官對眾多個案的裁判結(jié)果必須確保公正，不能有違實質(zhì)正義。法律適用之目的，在于實現(xiàn)依法裁判的形式正義和具體個案的實質(zhì)正義相統(tǒng)一。
一是理念困境。法官在審判理念上是認(rèn)可基于風(fēng)險治理目的的監(jiān)管規(guī)則，還是維護(hù)商事領(lǐng)域傳統(tǒng)的意思自治原則；是堅持從權(quán)利外觀角度認(rèn)定法律關(guān)系，還是運(yùn)用“穿透式審判思維”透過意思自治表象，探究復(fù)雜交易結(jié)構(gòu)背后的真實交易關(guān)系。學(xué)界觀點認(rèn)為，私法的價值基石是意思自治和契約自由。而無論是在金融案件中運(yùn)用“穿透式審判思維”去探究復(fù)雜交易活動背后的真實法律關(guān)系，還是適用監(jiān)管政策干預(yù)合同效力從而對交易活動產(chǎn)生實質(zhì)影響，均為公法對當(dāng)事人意思自治和契約自由的干涉，可能導(dǎo)致當(dāng)事人對裁判中立性產(chǎn)生懷疑。
二是抉擇困境。當(dāng)法官在審理金融案件時，既要承受辦案審限、社會輿論等多重壓力，又要考量適用監(jiān)管政策是否會導(dǎo)致案件被改發(fā)等情形，基于求穩(wěn)心態(tài)，個案處理形式上符合法律規(guī)定或成為最優(yōu)選項。
三是能力困境。法官要在有限理性以及非金融專業(yè)背景局限之下進(jìn)行司法裁判，對于引用監(jiān)管政策是否正當(dāng)合理，監(jiān)管政策對合同效力和民事責(zé)任的影響如何把握，如何做到充分說理等類似問題的解決，不僅需要法官兼具法律知識和金融知識，更有賴于法官要有豐富的實務(wù)經(jīng)驗，以及往返于監(jiān)管政策與金融司法之間的裁判智慧，可能成為很多法官難以企及的高度。
三、價值探源：金融司法適用監(jiān)管政策的邏輯證成
金融監(jiān)管政策是國家強(qiáng)制性規(guī)制市場秩序及實施風(fēng)險治理的產(chǎn)物，根植于金融發(fā)展的特定歷史進(jìn)程，因應(yīng)司法實踐之需，反哺司法實踐之要，充分彰顯與時俱進(jìn)的實踐品格。監(jiān)管政策介入金融司法，金融司法求諸監(jiān)管政策進(jìn)行裁判，實踐中這一司法裁判趨勢的出現(xiàn)，具有一定的必然性。對于金融司法監(jiān)管化的出現(xiàn)，以及金融監(jiān)管政策是否可以作為裁判依據(jù)，法學(xué)理論界和實務(wù)界都存在不同的認(rèn)識。支持者認(rèn)為，金融立法存在滯后性，但金融創(chuàng)新不斷出現(xiàn)，司法在解決與之相關(guān)的糾紛時往往面臨無法可依的困境。金融監(jiān)管對解決新型金融交易糾紛更有專業(yè)性和針對性，如以監(jiān)管政策的法律位階低為由拒絕適用，將可能出現(xiàn)裁判困境，不利于給市場主體提供合理的裁判預(yù)期。反對者認(rèn)為，金融合同為私行為，私法應(yīng)堅守意思自治和保護(hù)契約自由原則，司法適用金融監(jiān)管政策，通過“公序良俗”通道對金融合同效力進(jìn)行評判，是公法對意思自治的干預(yù)，可能戕害個人自由。同時，金融司法監(jiān)管化賦予了法官較大的自由裁量空間，這將影響司法裁判的可預(yù)期性。綜合來看，以上爭議根源可歸結(jié)于公法與私法之間的界限問題。但從法律規(guī)范體系來看，公法和私法在各自的領(lǐng)域發(fā)揮作用，既相對獨立，亦存在互補(bǔ)。當(dāng)私法功能和作用發(fā)揮不足時，公法介入進(jìn)行干預(yù)具有正當(dāng)性。另外，金融監(jiān)管政策著眼于維護(hù)金融秩序、防范金融風(fēng)險，這與私法借助“公序良俗”規(guī)范交易行為的理念原則是共通的。
（一）理論邏輯：傳統(tǒng)私法不足以應(yīng)對風(fēng)險
金融司法適用監(jiān)管政策的邏輯起點，是通過解決金融糾紛個案，避免單一的金融風(fēng)險因高度關(guān)聯(lián)的交易行為交叉?zhèn)鲗?dǎo)，防止系統(tǒng)性金融風(fēng)險的產(chǎn)生。傳統(tǒng)私法以意思自治為核心價值，其制度運(yùn)行的底層邏輯卻與金融風(fēng)險的特性有所抵牾。在傳統(tǒng)私法視野里，金融風(fēng)險可能并不足為懼，或可歸入不可抗力，私法秩序在終止或微調(diào)當(dāng)事人利益后就可修復(fù)。即使合同解除、交易終止，也并無害其他。金融風(fēng)險的獨特性，在于風(fēng)險的不確定性、系統(tǒng)性和隱蔽性。在金融交易的長鏈條中，存在大量密切相關(guān)的合同集群，合同的聯(lián)動加速了風(fēng)險從個體轉(zhuǎn)向公共領(lǐng)域。民商事裁判的目的在于定分止?fàn)帲鹑陲L(fēng)險極具連帶性和傳導(dǎo)性。如果僅用傳統(tǒng)民商法規(guī)則來規(guī)制，可能將不僅無法解決個案糾紛，甚至還會引發(fā)更多的金融風(fēng)險。金融監(jiān)管政策的權(quán)力屬性源自行政權(quán)，具有明顯的公法色彩。在同一規(guī)范法律體系之下，公法和私法在各自領(lǐng)域發(fā)揮著不同的作用，有時也需要互補(bǔ)?；诖耍趥鹘y(tǒng)私法不足以破解金融風(fēng)險困局時，就需要具有公法色彩的監(jiān)管政策彌補(bǔ)功能不足。
（二）實踐邏輯：彌補(bǔ)金融立法的不完備性
金融市場變動不居，法律規(guī)范也難以恒定不變。但即使從法律的內(nèi)生性理論來看，金融法制所承載的也不過是“昨天的故事”。首先，立法具有滯后性。法律規(guī)范的穩(wěn)定與金融市場創(chuàng)新之間的巨大張力，使得金融法體系并不完備。為彌補(bǔ)金融立法的漏洞，大量層級不高的意見、通知、辦法等監(jiān)管政策開始成為規(guī)制市場的主要手段。其次，司法面臨局限性。當(dāng)面對新型金融交易模式的糾紛時，傳統(tǒng)行之有效的法律手段可能不再有效，司法裁判或陷入無法可依的困境。比如場外配資、通道業(yè)務(wù)、互聯(lián)網(wǎng)金融等交易模式，適用傳統(tǒng)的有關(guān)合同、物權(quán)等方面法律規(guī)定已難以滿足新型交易模式下的法律判斷需求，參考低位階的金融監(jiān)管政策成為不可避免，這也正是金融案件審判中大量參考監(jiān)管政策的原因?？疾旖陙斫鹑趧?chuàng)新產(chǎn)品引發(fā)糾紛的司法裁判首案，如股權(quán)代持第一案、資管新規(guī)第一案、對賭協(xié)議第一案等，對金融監(jiān)管政策的司法適用成為無法回避的問題。最后，監(jiān)管政策具有貼近金融市場的先天優(yōu)勢，在應(yīng)對市場變化方面，其具有專業(yè)性、及時性、針對性、靈活性，這也是金融司法所不具備的。
（三）歷史邏輯：遵循人民司法的理念沿革
從宏觀層面來看，我國的司法權(quán)是人民司法理念下的司法權(quán)。早在陜甘寧邊區(qū)政府時代，我們黨就確立了人民司法理念，致力于實現(xiàn)法律與民意的完美融合。中華人民共和國成立之后，人民司法理念也始終是我國司法機(jī)關(guān)運(yùn)行所秉持的核心理念?！芭ψ屓嗣袢罕娫诿恳粋€司法案件中感受到公平正義”“司法為民、公正司法”等，均是人民司法理念在新時代的具體體現(xiàn)。這就要求司法裁判不能片面強(qiáng)調(diào)程序和形式，不能機(jī)械適用法律規(guī)定。司法機(jī)關(guān)必須堅持做到公正司法、忠誠履職，追求個案實質(zhì)正義。在人民司法理念的指引下，監(jiān)管政策融入金融司法是必然結(jié)果。
從中觀層面來看，最高人民法院有關(guān)司法指導(dǎo)性質(zhì)文件，對應(yīng)否適用以及如何適用金融監(jiān)管政策，先后出臺過較為明確的意見，尤其近年來對監(jiān)管政策愈發(fā)重視。2009年，《最高人民法院關(guān)于審理涉及金融不良債權(quán)轉(zhuǎn)讓案件工作座談會紀(jì)要》提出應(yīng)從中央政策精神的目的出發(fā)，以民商事法律、法規(guī)的基本精神為依托，本著規(guī)范金融市場、防范金融風(fēng)險、維護(hù)金融穩(wěn)定、保障經(jīng)濟(jì)安全的宗旨，依法公正妥善地審理金融不良債權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案件。2019年，《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》出臺，其中引言部分指出，“注意處理好民商事審判與行政監(jiān)管的關(guān)系，通過穿透式審判思維，查明當(dāng)事人的真實意思，探求真實法律關(guān)系”；第31條還規(guī)定，“違反規(guī)章一般情況下不影響合同效力，但該規(guī)章的內(nèi)容涉及金融安全、市場秩序、國家宏觀政策等公序良俗的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效。人民法院在認(rèn)定規(guī)章是否涉及公序良俗時，要在考察規(guī)范對象基礎(chǔ)上，兼顧監(jiān)管強(qiáng)度、交易安全保護(hù)以及社會影響等方面進(jìn)行慎重考量，并在裁判文書中進(jìn)行充分說理”。
從微觀層面來看，司法適用監(jiān)管政策并不鮮見，實踐中早已有案例。從歷史沿革梳理來看，最高人民法院對待監(jiān)管政策的司法立場，亦有一個明顯轉(zhuǎn)變的過程。2007年，最高人民法院在關(guān)于是否支持行政規(guī)章對合同效力認(rèn)定的決斷力問題上，傾向于認(rèn)為應(yīng)以法律、行政法規(guī)為依據(jù)。2009年，《最高人民法院公報》登載案例裁判觀點“在法律、行政法規(guī)沒有規(guī)定，而行政規(guī)章涉及社會公共利益保護(hù)的情況下，可以參照適用行政規(guī)章的規(guī)定” 。2010年，《最高人民法院公報》登載案例裁判觀點“依照行政法規(guī)制定的國資管理細(xì)則，符合法律、行政法規(guī)的精神和公共利益，因此應(yīng)與法律、行政法規(guī)同等對待” 。2018年，最高人民法院在北京某高科技產(chǎn)業(yè)投資有限公司與某信托有限責(zé)任公司等借款合同糾紛案民事判決書中，引用《關(guān)于規(guī)范金融機(jī)構(gòu)資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的指導(dǎo)意見》的有關(guān)規(guī)定，指出出于尊重監(jiān)管政策“新老劃斷”原則的考量，認(rèn)定存量銀信通道業(yè)務(wù)合同有效。
（四）現(xiàn)實邏輯：降低成本及平衡沖突關(guān)系
首先，金融司法求諸監(jiān)管政策進(jìn)行裁判，運(yùn)用金融監(jiān)管自身具備的優(yōu)勢作為審判輔助資源，有助于司法裁判準(zhǔn)確厘清金融個案中的交易行為定性、損害后果、社會影響等，這樣可以免去跨領(lǐng)域識別金融風(fēng)險的非專業(yè)性和不精準(zhǔn)性，有效降低司法運(yùn)行的額外成本。金融司法求諸監(jiān)管政策，初衷就在于厘清個案中金融風(fēng)險的明確所指，以避免另起爐灶去發(fā)現(xiàn)和識別金融風(fēng)險的繁瑣與困難。其次，金融創(chuàng)新與金融風(fēng)險相伴相生，如孿生兄弟，二者具有極強(qiáng)的關(guān)聯(lián)性，需平衡二者之間的沖突關(guān)系。監(jiān)管政策介入金融司法，對既有的符合金融發(fā)展規(guī)律的創(chuàng)新加以判斷，司法在法律體系框架內(nèi)應(yīng)予支持肯定。如《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》在認(rèn)可“投資方與股東對賭有效”的基礎(chǔ)上，對否定“對賭協(xié)議”的情形作出限制，給予新生事物合理發(fā)展空間。但對于涉及金融欺詐、金融消費(fèi)者權(quán)利保護(hù)等方面，則支持司法參照適用有關(guān)部門規(guī)章、規(guī)范性文件等監(jiān)管規(guī)則，發(fā)揮糾偏作用以防范風(fēng)險。
四、善治之道：金融司法適用監(jiān)管政策的路徑優(yōu)化
金融司法適用監(jiān)管政策，體現(xiàn)了我國金融治理機(jī)制的與時俱進(jìn)。金融司法與金融監(jiān)管致力于善治之目標(biāo)，通過各自功能的發(fā)揮達(dá)至彼此的契合無間。基于此，應(yīng)在正確理念指引下，把握實體重點，規(guī)范適用程序，實現(xiàn)合理融合。
（一）理念維度：秉持獨立尊重
1. 堅守司法居中裁判
司法是維護(hù)社會公平正義的最后一道防線，金融司法公正是社會正義的重要組成部分?！掇o?！方忉尅八尽?，首意指“掌管”。所謂“司法”，亦可直接解釋為“掌管法律”。有史以來，人類社會對公平正義孜孜以求，決定了司法居中裁判的品格。從權(quán)力來源屬性看，監(jiān)管屬于行政權(quán)性質(zhì)，司法則植根于司法權(quán)屬性，兩者權(quán)力運(yùn)行邏輯在本質(zhì)上是不同的。金融司法保持居中裁判之義，是應(yīng)立足于法律規(guī)范體系本身，對監(jiān)管政策加以甄別，并綜合考慮經(jīng)濟(jì)、社會、文化、安全、效率等因素，對監(jiān)管政策及其影響進(jìn)行獨立價值評判，防止司法趨同，不能迷失司法中立的固有品格。另外，金融司法中還應(yīng)避免過度依賴適用有關(guān)金融監(jiān)管政策進(jìn)行裁判的傾向，杜絕司法讓位于金融監(jiān)管的情形。
2. 追求個案實質(zhì)正義
司法不能因保持中立而拒絕裁判，片面強(qiáng)調(diào)司法權(quán)的被動性并將其推向極端顯然是矯枉過正。面對金融交易活動的法律真空地帶，金融司法不能無視，亦不能拘泥于條文僵硬司法。如果法律規(guī)定非常詳盡，且法官機(jī)械地將法律規(guī)定作為解決當(dāng)事人爭議的唯一正確答案，那么司法活動無異于是“精確復(fù)述法律已經(jīng)明確宣布之規(guī)則而已”。司法責(zé)任制下，堅持讓審理者裁判、由裁判者負(fù)責(zé)，但這絕不意味著法官在金融案件審理中僅以法律規(guī)定作為唯一裁判依據(jù)，這不符合人民司法的本質(zhì)。要破除簡單司法、就案辦案，必須堅持公正司法、依法履職，堅持案件辦理實現(xiàn)法律效果、政治效果和社會效果相統(tǒng)一。金融司法的公信力，在形式層面源自法律效果，在實質(zhì)層面源自政治效果和社會效果，三者統(tǒng)一于追求實質(zhì)正義的金融司法實踐。
3. 正確對待監(jiān)管政策
現(xiàn)代金融風(fēng)險治理視域下，司法機(jī)關(guān)和監(jiān)管機(jī)構(gòu)都是風(fēng)險治理的主要參與者。如前所述，金融司法無法完全裁判所有金融糾紛，需要發(fā)揮金融監(jiān)管的優(yōu)勢和功能。同理，金融監(jiān)管亦無法完全涵攝和預(yù)判所有金融風(fēng)險，需要金融司法彌補(bǔ)監(jiān)管漏洞。金融司法與金融監(jiān)管不能各行其道，二者應(yīng)在地位平等的基礎(chǔ)上實現(xiàn)協(xié)同治理。最高人民法院早在2017年就已經(jīng)明確提出金融司法要“加強(qiáng)與金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)的協(xié)調(diào)配合”。2019年《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》引言部分亦明確指出要“注意處理好民商事審判與行政監(jiān)管的關(guān)系”。協(xié)同性的首要問題，在于要確立金融司法對待監(jiān)管政策的正確態(tài)度和立場。首先，金融司法應(yīng)對金融監(jiān)管保持謙抑并給予充分尊重，強(qiáng)硬、對抗、趨同的態(tài)度和立場不可取。盡管法院對是否適用監(jiān)管政策保留最終的司法決斷權(quán)，但司法對監(jiān)管的尊重應(yīng)成為基本原則和要求。其次，需要延伸職能，實現(xiàn)對違法行為責(zé)任追究的協(xié)同治理，應(yīng)當(dāng)避免出現(xiàn)違反監(jiān)管政策的行為卻在金融司法個案裁判中獲得合法有效的評價，從而助長法律投機(jī)主義。不能讓違法者獲利，是現(xiàn)代法治文明的基本準(zhǔn)則，金融司法與金融監(jiān)管應(yīng)當(dāng)堅守這一理念。
（二）實體維度：把握四項重點
1. 明確監(jiān)管政策的適用原則
金融監(jiān)管政策涵蓋銀行、證券、保險、信托和保理行業(yè)等，包括監(jiān)管機(jī)構(gòu)依法制定且可供執(zhí)行的各類規(guī)章和規(guī)范性文件。規(guī)章一般名稱為“規(guī)定”“辦法”等，規(guī)范性文件一般為“通知”“意見”等。從制定層級來看，中央層面為具有監(jiān)管職能的中國人民銀行、國家金融監(jiān)督管理總局、中國證券監(jiān)督管理委員會等機(jī)構(gòu)根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令等，在監(jiān)管權(quán)限范圍內(nèi)制定的部門規(guī)章和規(guī)范性文件。在地方層面，有地方政府規(guī)章和金融監(jiān)管部門制定的規(guī)范性文件。在適用范圍上，原則上應(yīng)以中央金融監(jiān)管政策為準(zhǔn)，優(yōu)先適用規(guī)章。對于地方金融監(jiān)管政策，如符合中央政策精神或監(jiān)管目標(biāo)的，可視具體情形加以適用，反之則不能。而在效力性問題上，有法律之授權(quán)制定或指示援引的監(jiān)管政策，應(yīng)視為獲得效力淵源認(rèn)可，可以予以適用。以監(jiān)管規(guī)章的制定為例，實踐中不僅存在法律對國務(wù)院有關(guān)部門制定規(guī)章的授權(quán)，也存在法律對地方政府規(guī)章制定的授權(quán)，這些都屬于法律層面的授權(quán)立法?！皩⒎墒跈?quán)制定的規(guī)章視同法律，是比較法上的常見做法?！睉?yīng)當(dāng)明確，對于監(jiān)管規(guī)章制定的授權(quán)來源，應(yīng)限于法律。對于依據(jù)國務(wù)院的行政法規(guī)或是地方性法規(guī)授權(quán)制定的規(guī)章，不應(yīng)視為獲得效力淵源認(rèn)可。亦即，經(jīng)法律授權(quán)制定的監(jiān)管規(guī)章，應(yīng)視為獲得效力淵源認(rèn)可；僅經(jīng)行政法規(guī)、地方性法規(guī)授權(quán)制定的監(jiān)管規(guī)章，不視為獲得效力淵源認(rèn)可。獲得效力淵源認(rèn)可還有一種情形，即存在法律的指示援引。比如《民法典》中大量采用的概括參照條款，這些參照條款就是指示性法律規(guī)范。綜上，對于有法律授權(quán)制定的監(jiān)管政策，應(yīng)當(dāng)直接適用，對于法律指示援引的監(jiān)管政策，可以參照適用。除此之外無效力淵源認(rèn)可的監(jiān)管政策，則僅可作為論證資源進(jìn)行裁判說理，而不能作為裁判依據(jù)加以適用。
2. 規(guī)范監(jiān)管政策的適用方法
在適用前提上，不宜過分夸大金融監(jiān)管政策對司法裁判的襄助和補(bǔ)強(qiáng)作用。在已有成文法規(guī)則的情形下，引入監(jiān)管政策不得違背法律的明文規(guī)定，以避免造成損害或不當(dāng)后果。具體可從以下方面把握監(jiān)管政策的適用前提：一是有關(guān)金融交易模式或監(jiān)管規(guī)則、專業(yè)術(shù)語不明晰，有待運(yùn)用監(jiān)管政策加以解釋闡明；二是金融立法存在滯后或漏洞，依靠現(xiàn)有法律規(guī)定無法解決法律適用問題，需借助監(jiān)管規(guī)則進(jìn)行評判；三是機(jī)械適用法律難以實現(xiàn)金融個案正義，需要引入監(jiān)管政策進(jìn)行權(quán)衡裁量，以實現(xiàn)司法公正；四是個案裁判無法防范潛在風(fēng)險，需運(yùn)用監(jiān)管政策發(fā)現(xiàn)識別風(fēng)險，以維護(hù)金融安全。
從樣本案例來看，金融司法在適用規(guī)章等監(jiān)管政策中，均選擇將之作為裁判理由，大概出于避免引起監(jiān)管政策能否影響合同效力的爭議之考慮。綜合前述，可以歸納出金融司法適用監(jiān)管政策的具體路徑應(yīng)有兩條：一是作為“裁判依據(jù)”，對于具有法律的授權(quán)立法和指示援引的金融監(jiān)管政策，應(yīng)視為有效力淵源認(rèn)可，可以作為“裁判依據(jù)”，對此類監(jiān)管政策法官有援引適用的義務(wù)；二是作為“裁判理由”，對于沒有效力淵源認(rèn)可的金融監(jiān)管政策，則僅可作為“裁判理由”，主要用于評判是否違反公序良俗等，法官在裁判中對此類監(jiān)管政策應(yīng)持尊重態(tài)度。
3. 遵循合同效力的評判步驟
金融交易各方可能出于各種動機(jī)或目的，層層嵌套不同的交易結(jié)構(gòu)，形成錯綜復(fù)雜的合同集群，真實交易結(jié)構(gòu)被隱藏。裁判者應(yīng)正確運(yùn)用“穿透式審判思維”，堅持去偽存真，方能撥開迷霧直抵客觀真相。探討締約目的時，不能僅拘泥于合同條款的表述，而要探討當(dāng)事人訂立合同的真實目的。法官需以雙方交易結(jié)構(gòu)之整體目的，以及所欲達(dá)成之效果綜合判斷，穿透識別雙方的真實意思表示，依法認(rèn)定真實的法律關(guān)系性質(zhì)。在準(zhǔn)確認(rèn)定法律關(guān)系性質(zhì)的基礎(chǔ)上，下一步是評判合同效力的問題。對此，可以遵循以下評判步驟：第一步，依照《民法典》第153條第1款的規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的合同無效，但是，該強(qiáng)制性規(guī)定不導(dǎo)致該合同無效的除外。此處的“例外”應(yīng)進(jìn)行價值判斷和利益衡量，考慮有無必要通過否定合同效力來實現(xiàn)強(qiáng)制性規(guī)定的目的。亦即，如行為人承擔(dān)行政責(zé)任或者刑事責(zé)任能夠?qū)崿F(xiàn)強(qiáng)制性規(guī)定的立法目的的，人民法院可以依據(jù)《民法典》第153條第1款關(guān)于“該強(qiáng)制性規(guī)定不導(dǎo)致該民事法律行為無效的除外”的規(guī)定認(rèn)定該合同不因違反強(qiáng)制性規(guī)定無效。第二步，如合同違反監(jiān)管政策，一般情況下并不影響其效力，即此種情形下監(jiān)管政策的內(nèi)容并不涉及金融安全、市場秩序、國家宏觀政策等公序良俗。第三步，如合同違反的監(jiān)管政策內(nèi)容涉及公序良俗的，則可以考慮適用《民法典》第153條第2款的規(guī)定認(rèn)定合同效力，即合同可能不因違法而無效，但可能因違背公序良俗而被認(rèn)定無效。
4. 類化公序良俗的轉(zhuǎn)介路徑
由于公序良俗具有不確定性，為增強(qiáng)司法適用監(jiān)管政策的可操作性，并防止金融監(jiān)管政策過度影響司法獨立判斷，應(yīng)堅持適當(dāng)性、必要性和均衡性考量，綜合加以評判。亦即，既不能泛化“公序良俗”，濫用自由裁量權(quán)，又不能機(jī)械適用法律，否定適用“公序良俗”。具體步驟如下：
第一步是適當(dāng)性考量，即先要發(fā)現(xiàn)公序良俗。需對監(jiān)管政策進(jìn)行類型化處理，判斷應(yīng)否轉(zhuǎn)化為公序良俗。其中，對屬于宣示性規(guī)定的，不宜進(jìn)行轉(zhuǎn)化，但可作為解釋資源；對屬于不涉及整體性問題的強(qiáng)制性規(guī)定，一般也不轉(zhuǎn)化，但可能引發(fā)區(qū)域性、系統(tǒng)性風(fēng)險的除外；對屬于涉及整體性問題的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)予轉(zhuǎn)化；對屬于引致性規(guī)則的，則具體視被引致適用的法律規(guī)范性質(zhì)確定，參照前述三類情形。
第二步是必要性考量，即衡量維護(hù)公共利益的必要性。監(jiān)管政策影響合同的考量因素，目的在于維護(hù)金融安全，核心在于防范風(fēng)險。通過對政策否定交易行為之目的分析，只有通過否定合同
效力，才能實現(xiàn)維護(hù)金融安全、防范金融風(fēng)險等目標(biāo)。
第三步是均衡性考量，即判斷適用的均衡性。除否定合同效力之外，還有無其他可替代解決方式，比如行政追責(zé)、違約責(zé)任等。如無更優(yōu)選擇以達(dá)到維護(hù)公序良俗之目的，則應(yīng)對合同效力作出否定評價。
（三）程序維度：堅持一以貫之
司法公正的前提和保障在于程序公正。金融司法適用監(jiān)管政策，應(yīng)規(guī)范適用的有關(guān)程序規(guī)則。具體可包括四個方面，即啟動程序、引導(dǎo)程序、審查程序以及說理程序。
1. 啟動程序
一是通過當(dāng)事人啟動。當(dāng)事人引用監(jiān)管政策支持自己主張或反駁對方觀點，屬于其訴訟權(quán)利范疇。出于維護(hù)自身利益最大化考慮，當(dāng)事人有極強(qiáng)的原動力主動援引監(jiān)管政策，是助力監(jiān)管規(guī)則進(jìn)入裁判視野的重要推手。二是通過裁判者啟動。法官因為自身專業(yè)知識的局限性，可能無法做到對監(jiān)管規(guī)定、具體內(nèi)容、動態(tài)變化等完全掌握。而當(dāng)事人出于趨利避害，也可能不會主動提及監(jiān)管規(guī)則。在當(dāng)事人未提供有關(guān)監(jiān)管政策或具體內(nèi)容時，法官可以通過法律法規(guī)檢索平臺等途徑予以查找?；蛲ㄟ^發(fā)函詢問、調(diào)研走訪等方式查明。對不能通過前述方式核實監(jiān)管規(guī)則的，法院可以向監(jiān)管機(jī)構(gòu)等部門核實查證。
2. 引導(dǎo)程序
當(dāng)事人援引監(jiān)管政策用以支持自己的訴辯主張，法官應(yīng)加強(qiáng)訴辯引導(dǎo)。首先，當(dāng)事人應(yīng)在起訴狀或答辯狀中，準(zhǔn)確、規(guī)范載明監(jiān)管政策的全稱、內(nèi)容及證明目的，以保障對方知情權(quán)或辯論權(quán)，并有助于法官提前了解案情、監(jiān)管規(guī)則和雙方意見。其次，在法庭調(diào)查環(huán)節(jié)的陳述訴訟請求和事實理由時，法官應(yīng)注意引導(dǎo)當(dāng)事人對監(jiān)管規(guī)定與本案查明事實之間的關(guān)聯(lián)性進(jìn)一步闡述理由和意見。最后，在法庭辯論環(huán)節(jié)，法官應(yīng)將是否適用監(jiān)管政策作為一項爭議焦點進(jìn)行歸納，并引導(dǎo)雙方當(dāng)事人就此進(jìn)行辯論，充分發(fā)表意見。在辯論過程中，如發(fā)現(xiàn)新的需要核實的情況，法官可以視具體情況決定是否恢復(fù)法庭調(diào)查。庭審結(jié)束后，法院仍可指定合理期限允許當(dāng)事人提交書面意見，給予當(dāng)事人充分陳述意見的程序保障。
3. 審查程序
審查程序可以分為獨任法官和合議庭審查、類案和關(guān)聯(lián)案件檢索、院庭長監(jiān)督管理三種方式。一是獨任法官和合議庭審查。根據(jù)全面落實司法責(zé)任制要求，獨任法官、合議庭在法律適用過程中要發(fā)揮基礎(chǔ)性作用。是否適用監(jiān)管政策以及如何適用，獨任法官、合議庭應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵守司法程序，遵循證據(jù)規(guī)則，正確運(yùn)用法律解釋方法，最大限度避免風(fēng)險。必須強(qiáng)調(diào)的是，獨任法官、合議庭應(yīng)高度重視對人民法院案例庫的運(yùn)用，積極參考具有示范意義的權(quán)威案例，有效避免“同案不同判”。二是關(guān)聯(lián)案件和類案檢索。通過關(guān)聯(lián)案件和類案檢索，如發(fā)現(xiàn)監(jiān)管政策存在法律適用爭議，或者將要作出的裁判與其他同類案件裁判不一致的，應(yīng)當(dāng)及時提請專業(yè)法官會議或?qū)徟形瘑T會進(jìn)行討論。三是院庭長監(jiān)督管理。要嚴(yán)格落實案件閱核工作機(jī)制，院、庭長認(rèn)為獨任法官、合議庭對適用監(jiān)管政策的決定或案件討論意見存在明顯問題的，可以依據(jù)監(jiān)督管理權(quán)限提請專業(yè)法官會議或?qū)徟形瘑T會研究，及時解決法律適用問題。
4. 說理程序
司法裁判要從“看得見的正義”發(fā)展為“說得出的正義”，必須加強(qiáng)釋法說理。說理應(yīng)遵從形式嚴(yán)謹(jǐn)性和實質(zhì)嚴(yán)謹(jǐn)性兩個方面的要求。一是形式嚴(yán)謹(jǐn)性。要遵循論證過程的邏輯，將查明的案件事實作為小前提，以監(jiān)管政策適用作為大前提，通過邏輯論證推導(dǎo)得出裁判結(jié)果。二是實質(zhì)嚴(yán)謹(jǐn)性?？山Y(jié)合立法目的、制定依據(jù)、政策內(nèi)容、危害后果四個方面來分析論述，包括立法目的是什么、有無上位法制定依據(jù)、內(nèi)容是否有正當(dāng)性與合理性、是否與上位法相沖突、制定和發(fā)布程序是否違法、行為造成的后果與影響等。法官應(yīng)當(dāng)充分利用監(jiān)管政策所提供的風(fēng)險識別和裁判指引，獨立辨析并說明其介入金融司法的必要和限度。對于當(dāng)事人針對合法性、合理性的質(zhì)疑，法官應(yīng)通過文書說理或判后答疑等方式及時有效回應(yīng)。金融司法既因借力監(jiān)管政策提供的風(fēng)險識別和評判指引而減少成本，體現(xiàn)金融監(jiān)管政策的價值，又能在充分的說理中，厘清金融交易行為的本質(zhì)。
結(jié)語
作為一門實踐科學(xué)，法學(xué)發(fā)展靠的不應(yīng)是概念、理論的較量或演繹；相反，有價值和生命力的法律真知來源必定是司法實踐和社會現(xiàn)實。金融司法與金融監(jiān)管是兩種不同的治理機(jī)制，角色功能有別，承載使命相通。金融立法滯后，但是法治不容缺位。法官在審判中借助規(guī)范性構(gòu)造引入金融監(jiān)管政策，促進(jìn)司法與監(jiān)管合理融合，使“三個效果”相統(tǒng)一，完成“從政治上看、從法治上辦”的心路歷程，是裁判者所追求司法公正的至高境界。
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