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（一）現(xiàn)行法律秩序中的應(yīng)然定位

如前所言，當(dāng)下我國金融審判實踐中在判斷民間借貸等金融活動的效力時，在援引其他效力判斷規(guī)則的同時還會提及公序良俗。然而，這種做法并不符合我國《民法典》以及相關(guān)司法解釋對公序良俗的體系安排。

《民法典》中的效力判斷規(guī)則散落于第144條（無民事行為能力主體實施的民事法律行為無效）、第146條（虛假表示與隱藏行為的效力）、第153條（違反強制性規(guī)定及違背公序良俗的行為無效）、第154條（惡意串通損害他人利益的行為無效）以及第497條（合同格式條款的無效情形）。從體系解釋的角度看，《民法典》其他效力判斷規(guī)則對具體無效情形進行了詳盡說明，而第153條中則要求參照“法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”以及概括式的“公序良俗”，因而第153條應(yīng)當(dāng)處于《民法典》效力判斷規(guī)則體系中的末位位階，即法官只有在案件情形不符合其他效力判斷規(guī)則之具體情形時才可適用第153條。同時，第153條將第1款的“違反法律、行政法規(guī)”置于第2款的“違背公序良俗”之前，這就意味著立法者要求“參照法律、行政法規(guī)判斷民事行為效力”的做法在實踐中應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于“依據(jù)公序良俗認定行為效力”。這也符合《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉合同編通則若干問題的解釋》（法釋〔2023〕13號，下稱《民法典合同編解釋》）第17條第1款的規(guī)定。這種法律體系安排也能在金融審判領(lǐng)域常援引的《民間借貸司法解釋》第13條中得以體現(xiàn)。在《民間借貸司法解釋》第13條中，最高人民法院仍將“違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定無效”置于“違背公序良俗無效”之前，并且將二者均放于“套取金融機構(gòu)貸款轉(zhuǎn)貸”“職業(yè)放貸人”等無效情形之后。

綜上，《民法典》及《民法典合同編解釋》均將公序良俗置于效力判斷規(guī)則的末位，只有在案件不符合其他效力判斷規(guī)則規(guī)定的無效情形（包括“違反法律、行政法規(guī)”）時，法官才能援引違背公序良俗對民事行為作出無效認定。這種立法及司法實踐的意圖是基于公序良俗本身的高度概括性和抽象性，且內(nèi)容不確定，因而將其作為“兜底性”“備位性”效力判斷規(guī)則，從而防止法院裁判出現(xiàn)“向一般條款逃逸”的現(xiàn)象。然而，在金融審判實踐中，由于《九民紀要》相關(guān)規(guī)定的存在，法院裁判對公序良俗在效力判斷規(guī)則中的上述應(yīng)然體系定位存在適用不清的現(xiàn)象。

（二）金融審判中定位不清問題的分析

《九民紀要》第30條與第31條分別對“強制性規(guī)定的識別”和“違反規(guī)章的合同效力”進行了規(guī)定?！毒琶窦o要》第30條在明確了該條文針對的“強制性規(guī)定”是“法律、行政法規(guī)”后，指出只有違反“效力性強制性規(guī)定”的合同才應(yīng)認定無效?？梢?，《九民紀要》第30條和第31條是對合同違反“法律、行政法規(guī)”和“規(guī)章”兩種不同情形的效力判斷規(guī)定。在此情況下，第30條和第31條同時明文指出，在“法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”以及“規(guī)章的內(nèi)容”涉及“金融安全、市場秩序、國家宏觀政策等公序良俗”時，違反法律、行政法規(guī)以及規(guī)章的合同均為無效。

這種規(guī)定似乎與前述公序良俗在效力判斷規(guī)則中的應(yīng)然體系定位并不一致。首先，不可否認，金融領(lǐng)域存在大量以低位階形式（如規(guī)章、規(guī)范性文件，及其他政策性文件）呈現(xiàn)的金融監(jiān)管規(guī)則。而這些規(guī)則并不能歸于《民法典》第153條第1款中的“法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”，只能討論其能否被歸于《民法典》第153條第2款的“違背公序良俗”。是故，《九民紀要》第31條在討論合同違反規(guī)章是否導(dǎo)致其無效的情形時將公序良俗作為判斷的核心標準無疑具有合理性，因為此時合同無效的最終理由并非“違反規(guī)章”而是“違背公序良俗”。這就意味著若法院意圖在合同違反規(guī)章的情況下認定其無效，就必須將該違反情形上升至對公序良俗之影響層面討論。然而，在《民法典》以及相關(guān)司法解釋明確作出了區(qū)分“違法無效”和“違背公序良俗無效”的體系安排后，《九民紀要》第30條在討論“相關(guān)法律、行政法規(guī)是否是效力性強制性規(guī)定”時仍然將公序良俗作為判斷依據(jù)則再次造成了兩者概念上的重疊。

最高人民法院民事審判第二庭在研究《九民紀要》時就曾指出，準確適用“背俗無效規(guī)則”要求將其與“違法無效規(guī)則”相區(qū)別，同時由于前者相較于后者更加抽象、不確定，因而在能夠以后者認定合同無效的情況下，應(yīng)盡量避免前者的適用。然而，這不妨礙法院在實踐中討論相關(guān)金融行政法規(guī)規(guī)定是否屬于效力性規(guī)定時，原封不動地復(fù)述《九民紀要》的措辭表達。以陳某股權(quán)轉(zhuǎn)讓案為例，可以發(fā)現(xiàn)法院否定該案涉及的股權(quán)代持協(xié)議中條款之效力時，主要依據(jù)的是當(dāng)時2014年修正的《中華人民共和國證券法》（下稱《證券法》）對上市公司信息披露的法律規(guī)定。然而，法院在其說理部分，一方面論述了上市公司股份代持行為“涉及金融安全、市場秩序、國家宏觀政策等的公序良俗”后再援引《證券法》；另一方面在援引了《證券法》之后又依據(jù)當(dāng)時的《上市公司重大資產(chǎn)重組管理辦法》（最新為2023年修訂）這一部門規(guī)章，認為案件所涉的上市公司兼并重組過程中的股份變更由于隱瞞了代持協(xié)議的相關(guān)情況，故而違背了公序良俗?？梢姡摪阜ㄔ悍穸ㄐ袨樾ЯΦ耐瑫r援引了“違反法律、行政法規(guī)”以及“違反部門規(guī)章進而違背公序良俗”兩項效力判定規(guī)則，并在論述前者時一樣基于公序良俗進行了說理。而這種說理方式無疑是法院復(fù)述《九民紀要》表達的結(jié)果。

事實上，《九民紀要》第30條對于識別強制性規(guī)定要求區(qū)分“效力性規(guī)定”和“管理性規(guī)定”的做法已經(jīng)被新的司法解釋所摒棄?！睹穹ǖ浜贤幗忉尅返?6條對于《民法典》第153條第1款中的“不導(dǎo)致該民事法律行為無效的”強制性規(guī)定從立法目的及違反該規(guī)定所造成的實際后果等角度進行了詳細解釋。該條款實際上是將《民法典》第153條第1款的概括性規(guī)定以示例的形式類型化、具體化，更加有利于實現(xiàn)公法管制與私人自治之間的平衡。同時，《民法典合同編解釋》第18條對于民事行為違反強制性規(guī)定會導(dǎo)致無權(quán)處分等情形排除在了無效認定之外。該做法被認為有效區(qū)分了強制性規(guī)定中的“行為規(guī)范”和“權(quán)限規(guī)范”，使得違反后者不再推導(dǎo)出行為無效的結(jié)論。

故目前最高人民法院對于“強制性規(guī)定”的識別不再采取《九民紀要》第30條中區(qū)分“效力性規(guī)定”和“管理性規(guī)定”的做法，反而從強制性規(guī)定的立法目的及違反后果出發(fā)，尋求更精細化的效力認定辦法，避免了原先在效力性與管理性規(guī)定二分格局下先確定規(guī)范是否否定民事行為效力的屬性，再討論違反強制性規(guī)定的民事行為是否有效的“錯置找法路徑”之窘境。在此情況下，法院應(yīng)當(dāng)不再采用《九民紀要》第30條中通過公序良俗判斷強制性規(guī)定屬于“效力性規(guī)定”還是“管理性規(guī)定”的做法。正如最高人民法院在答記者問時所言，原先區(qū)分效力性強制性規(guī)定和管理性強制性規(guī)定的標準不清晰，理論界和實務(wù)界皆未形成共識，也沒有形成簡便易行、務(wù)實管用的可操作標準，導(dǎo)致強制性規(guī)定的性質(zhì)很難區(qū)分。綜上，在《民法典合同編解釋》出臺后目前法院在實踐中仍然存在的對《九民紀要》第30條之路徑依賴不應(yīng)繼續(xù)體現(xiàn)在案件說理中。這也意味著《九民紀要》第30條在區(qū)分“效力性規(guī)定”和“管理性規(guī)定”時所依據(jù)的公序良俗自然也就不復(fù)存在。換言之，在相關(guān)金融活動僅是因為違反法律、行政法規(guī)進而被認定無效的情形下不應(yīng)再涉及關(guān)于公序良俗的論述。由此，公序良俗在金融審判中的體系定位才可得以與現(xiàn)行法律秩序中的應(yīng)然定位相一致。

法院在金融審判中證成金融活動違背公序良俗的場景多牽涉規(guī)章、規(guī)范性文件乃至政策性文件等低位階規(guī)定。由于這些低位階規(guī)定并非民商事審判中應(yīng)然的可援引之法律依據(jù)，法院如果需要用低位階規(guī)定來否定相關(guān)金融活動的法律效力，則必須依靠“轉(zhuǎn)介”的裁判說理路徑，即將金融活動對低位階規(guī)定的違反轉(zhuǎn)化論證為對“公共利益”“公序良俗”等上位法概念的違背。雖然目前有學(xué)者指出低位階規(guī)定可以作為商事習(xí)慣進入商事審判，但商事習(xí)慣仍是其他效力判定規(guī)則無法化解糾紛后才有機會在審判中出現(xiàn)的“壓艙石”。故實踐中法院在判斷金融活動違反低位階規(guī)定的效力時仍多依據(jù)公序良俗。

（一）轉(zhuǎn)介的現(xiàn)實需要

金融領(lǐng)域的低位階規(guī)定通過公序良俗的轉(zhuǎn)介起到效力判斷的作用。這種做法實際上符合金融領(lǐng)域的現(xiàn)實需要。具體言之，一方面就金融交易而言，金融活動強調(diào)靈活創(chuàng)新，以豐富多元、與時俱進的金融產(chǎn)品更好滿足參與者籌集資金或投資獲利的需求，因此快速的形式創(chuàng)新與效率增進是金融交易的顯著特征；另一方面，為了防范金融市場因其逐利傾向的演進而產(chǎn)生失靈情況，進而引發(fā)金融系統(tǒng)性風(fēng)險，金融交易必須被國家公權(quán)力部門通過流程、資質(zhì)等規(guī)范化、透明化要求加以監(jiān)管。

然而，金融高位階規(guī)范立法因金融領(lǐng)域涉及問題之復(fù)雜性高、專業(yè)性強、影響面大而不得不慎重。高位階法律規(guī)范的制定本身需要經(jīng)過嚴格的立法程序論證，其產(chǎn)生的長周期特點決定了其內(nèi)容必然相較于開放發(fā)展的金融領(lǐng)域有所滯后，很難對強調(diào)靈活創(chuàng)新的金融領(lǐng)域進行有效監(jiān)管。因此，金融監(jiān)管勢必要依靠大量產(chǎn)出周期短、制定程序要求低的低位階規(guī)定來滿足金融活動的頻繁創(chuàng)新之需要，填補金融監(jiān)管的真空。此外，也有學(xué)者指出金融審判納入低位階規(guī)定有助于避免司法裁判理念與金融監(jiān)管目標相背離，降低金融監(jiān)管質(zhì)量。

總而言之，在低位階規(guī)定無法被用作法院金融裁判直接適用的法律依據(jù)時，將低位階規(guī)定轉(zhuǎn)介證成為公序良俗進而對金融活動的效力加以判定，契合了金融領(lǐng)域?qū)徟械默F(xiàn)實需要。不過，法官的這種轉(zhuǎn)介式說理在實踐中卻存在著正當(dāng)性的疑慮。

（二）對“公共秩序”的一般解讀

學(xué)界普遍認為金融領(lǐng)域的低位階規(guī)定主要與公序良俗中的“公共秩序”相關(guān)聯(lián)，而不關(guān)涉“善良風(fēng)俗”。同時，《民法典合同編解釋》第17條中的“國家安全”及“社會公共秩序”被認為共同構(gòu)成了“公共秩序”的內(nèi)涵。故若要證成低位階規(guī)定與公序良俗間的聯(lián)系，則需要從“國家安全”及“社會公共秩序”這兩個概念入手，從而確認相關(guān)低位階規(guī)定的內(nèi)容是否體現(xiàn)了這兩項要求之一。

就“國家安全”而言，金融領(lǐng)域的低位階規(guī)定更多涉及的是對我國金融安全的討論。這一點在《九民紀要》第31條的原文中可以窺見。有研究表明，“金融安全”的法律概念并未在任何司法文件及裁判文書中得以完整呈現(xiàn)。因此，如何將低位階規(guī)定與金融安全相聯(lián)系并非一項具有確切理論依據(jù)的證成工作。不過根據(jù)《中華人民共和國國家安全法》第20條的規(guī)定，國家實施金融監(jiān)管及風(fēng)險防范等措施的目的在于：第一，防范和化解系統(tǒng)性、區(qū)域性金融風(fēng)險；第二，防范和抵御外部金融風(fēng)險的沖擊。故可以推論出在我國金融審判案件中，低位階規(guī)定若要涉及金融安全，則必須明確對其違反將引發(fā)層級至系統(tǒng)性、區(qū)域性的重大金融風(fēng)險。但通常情況下能夠引發(fā)如此層級金融風(fēng)險的民商事爭議類案件畢竟有限，且司法機構(gòu)難以在個案中對如此因果鏈條長、影響因素多的金融風(fēng)險進行司法定性。

就“社會公共秩序”而言，該概念實際上與我國先前《中華人民共和國民法總則》（已廢止）以及《中華人民共和國合同法》（已廢止）等立法中的“公共利益”相對應(yīng)。從比較法的視角看，公共利益也正是社會公共秩序的主要核心關(guān)切。以大陸法系的法國為例，其法律中的“公共秩序”可被分為“經(jīng)濟公序”與“政治公序”，兩者雖然扮演不同角色，但其保護的對象都指向社會整體利益，其目的均為保證社會經(jīng)濟秩序的平穩(wěn)運行。英美法系對于社會公共秩序的理解多體現(xiàn)在“公共政策”（public policy）這一概念上，其同樣要求將一般公共利益與社會福祉納入法院判斷行為效力時考慮的范圍。

（三）轉(zhuǎn)介的正當(dāng)性疑慮

然而，當(dāng)我國法院試圖通過公序良俗將低位階規(guī)定轉(zhuǎn)介為公共利益本身時，勢必面臨正當(dāng)性疑慮。出于兩點原因，這種轉(zhuǎn)介的限度或合理性如何在實踐中加以把握對法官極具挑戰(zhàn)性。

首先，司法機構(gòu)在金融領(lǐng)域是否具有客觀判斷公共利益的專業(yè)能力及業(yè)務(wù)信息。依據(jù)金融監(jiān)管規(guī)則判斷金融活動效力的目的主要在于防范金融系統(tǒng)性風(fēng)險。作為司法機構(gòu)代表的個案法官如不能夠掌握足夠的金融專業(yè)知識及信息，則可能難以宏觀審慎地對所涉金融監(jiān)管規(guī)則背后的風(fēng)險防范意圖加以清晰識別，進而影響其對低位階金融監(jiān)管規(guī)則所涉公共利益判斷的準確性。

其次，司法機構(gòu)無法在民商事案件中對相關(guān)低位階規(guī)定進行如行政訴訟程序中一般的附帶性審查。具體言之，公共利益的法律判斷標準正是一國憲法中關(guān)于公民基本權(quán)利的概括性規(guī)范，其需要司法機構(gòu)在個案中進行利益權(quán)衡最終作出判斷。因此，公共利益的判斷權(quán)本身有關(guān)于憲法分權(quán)，是一項由立法、司法及行政機關(guān)共享的權(quán)力。諸如英美法系將公共政策與公共利益等同的做法之正當(dāng)性，正是在于其國內(nèi)法律制度允許司法機構(gòu)對行政部門的規(guī)制行為進行合憲性審查，故不符合公共利益的行政命令本身即可被法院判令違憲。我國人民法院由于不具備如此權(quán)限，因而在論證低位階規(guī)定是否與社會公共秩序相符時難以擺脫低位階規(guī)定所代表的行政權(quán)之桎梏，故難以完成低位階規(guī)定聯(lián)系至公序良俗的證成命題。

基于上述兩點，法官在通過公序良俗將低位階規(guī)定轉(zhuǎn)介為公共利益或公共政策時面臨困難。然而，法官依然需要對其轉(zhuǎn)介過程進行充分、合理的說理論證，才能夠打消低位階金融監(jiān)管規(guī)定作為公權(quán)力過度干預(yù)交易私域的正當(dāng)性風(fēng)險。這種正當(dāng)性風(fēng)險可以從兩方面理解。

第一，對低位階規(guī)定轉(zhuǎn)介為公序良俗的過程與刑事入罪的論證存在關(guān)聯(lián)。根據(jù)我國訴訟程序的相關(guān)規(guī)定及實踐，如果民事案件涉及刑事犯罪，則法院應(yīng)當(dāng)駁回相關(guān)民事糾紛的起訴，待刑事審判作出后再對案件的民事部分進行處理。然而，這種規(guī)定是指案件僅存在一個行為事實、一種法律關(guān)系時，人民法院處理案件所遵循的“先刑后民規(guī)則”，不能等同于“先刑觀念”。所謂“先刑觀念”，是指當(dāng)相關(guān)案件存在多個行為事實、多種法律關(guān)系時，法院直接以刑法規(guī)定對當(dāng)事人入罪，而不再適用私法規(guī)則對案件中的民商事活動加以定性。這種“刑法至上”的“先刑觀念”被學(xué)界普遍認為擴大了國家的刑罰權(quán)，損害了其他部門法的前置法權(quán)威。

由于許多金融業(yè)務(wù)需要接受嚴格的牌照管理，諸如民間借貸等金融活動既會引發(fā)民商事糾紛，也可能涉及非法吸收公眾存款等刑事犯罪問題。而在金融審判領(lǐng)域，當(dāng)人民法院對案件所涉低位階監(jiān)管規(guī)則進行公序良俗的轉(zhuǎn)介時，如果不對其中的公共利益加以充分論證，極有可能輕易將當(dāng)事人對金融監(jiān)管秩序的破壞混同為侵害公共利益進而上升至刑法入罪層面的討論，從而繼續(xù)“先刑觀念”的謬誤。例如公司股東在從事股權(quán)金融交易時，通過轉(zhuǎn)讓股權(quán)的方式將公司名下的土地使用權(quán)一并轉(zhuǎn)讓。根據(jù)《中華人民共和國刑法》第228條的規(guī)定，這種行為如果違反相關(guān)土地管理法規(guī)，則涉嫌非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪。但在這類金融股權(quán)交易案件中，首先公司股權(quán)不等同于土地使用權(quán)，其次違反土地管理法規(guī)的行為不必然構(gòu)成犯罪，應(yīng)當(dāng)由司法機關(guān)結(jié)合案情個案審查。所以此類案件在實踐中應(yīng)當(dāng)對相關(guān)刑法規(guī)定作限制解釋，僅依靠民法中的公序良俗判定金融交易是否具有法律效力即可。但如果在對公序良俗進行轉(zhuǎn)介證成時缺乏充分說理，使得私法層面的公共利益論證不夠夯實，那么“先刑觀念”將有可能再次侵入金融交易案件，從而將私法層面作效力評價即可的金融行為上升到刑法法益保護的高度。這種做法一方面違背了刑法的謙抑性原則，不當(dāng)?shù)貙倚塘P權(quán)擴展至私域交易中；另一方面也可能在金融行為并不侵害公共利益的情況下，錯誤地將低位階金融監(jiān)管規(guī)則轉(zhuǎn)介至公序良俗，讓本應(yīng)在民商法中評價為合法有效的私域行為被刑法實踐單獨定性為犯罪，損害我國法秩序的統(tǒng)一性。

第二，如果這種對公共利益或公共政策的轉(zhuǎn)介論證缺乏充分說理，那么在實踐中還會造成金融審判的裁決結(jié)果不一，從而損害司法公信力。以前述股權(quán)投資類糾紛中的“對賭協(xié)議”案件為例，在高科新浚合同糾紛案中，法院認為《上海證券交易所科創(chuàng)板股票發(fā)行上市審核規(guī)則》要求當(dāng)事人披露對賭協(xié)議的規(guī)范目的在于“防止投資人為追求自身投資利益而故意在行權(quán)期內(nèi)操縱二級市場的股票交易價格”。若該目的遭到破壞，可能引發(fā)二級市場股票交易價格偏離目標公司的正常市場估值，致使其他公眾投資者因參與該股票的交易而蒙受不當(dāng)損失，進而觸及公共利益以及公序良俗等重大問題。由此，法院認定對賭協(xié)議中回售權(quán)所依據(jù)的價格計算方式條款無效。但在徐某某與南通三建控股有限公司、江蘇南通三建集團股份有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案中，法院雖然認同對賭條款的披露涉及的是投資者利益保障及社會公眾監(jiān)督，且屬于證券監(jiān)管機構(gòu)的監(jiān)督管理范疇，但其認為與回購條款本身的效力并無必然關(guān)聯(lián)，故當(dāng)事人隱瞞對賭協(xié)議的行為不影響該協(xié)議條款的效力?？梢?，兩起案件在對賭協(xié)議關(guān)于回購權(quán)條款的效力認定上作出了不同的法律結(jié)論：前者認為相關(guān)低位階規(guī)定對維護公共利益具有重大意義，后者則對此持保留意見。綜上，有必要對低位階規(guī)定轉(zhuǎn)介為公序良俗的證成路徑加以澄清。

（四）消弭疑慮的具體方案：因素衡量與再轉(zhuǎn)介

根據(jù)《民法典合同編解釋》第17條的規(guī)定，在判斷民事行為是否違背公序良俗時，要關(guān)注國家安全、社會公共秩序以及善良風(fēng)俗這三項標準。然而，這三項標準依然不能給具有內(nèi)容抽象性及不確定性特征的公序良俗提供準確的實踐判斷指南。為此，《民法典合同編解釋》第17條進一步要求法院考慮當(dāng)事人從事民事行為的主觀動機、交易目的，以及政府部門的監(jiān)管強度等因素。這種規(guī)定也符合最高人民法院對《九民紀要》第31條的理解：在判斷違反規(guī)章是否侵害公序良俗時，應(yīng)當(dāng)考察規(guī)范對象、監(jiān)管強度、交易安全保護及社會影響這四項要件。無論如何，最高人民法院要求法官在論證相關(guān)低位階規(guī)定涉及公序良俗時，必須對案件的諸多事實因素加以衡量。

筆者認為，這些因素可以細分為“一般性因素”和“特殊性因素”。前者主要是指不以個案爭議為轉(zhuǎn)移的、不變的審查對象，在金融審判中主要是指低位階規(guī)定所規(guī)制的具體金融事項；后者則主要是指案件所涉金融活動的社會影響等個案情節(jié)。同時，后者在實踐中常常能突破前者的限制，相關(guān)金融活動所產(chǎn)生的具體金融后果及社會影響是法院考慮的重中之重。例如在張某與梁某某民間借貸糾紛案中，梁某某向張某放貸50 000元。其中，有10 000元是梁某某通過支付寶借唄套現(xiàn)出借給張某的。借款人張某聲稱這種行為構(gòu)成《民間借貸司法解釋》第13條第1項所言之“套取金融機構(gòu)貸款轉(zhuǎn)貸”，進而要求法院認定該10 000元借貸行為無效。法院則指出，在該案中梁某某于次日便已經(jīng)通過銀行卡償還該借唄上的借貸資金，而這種“小額的短期（1 天）拆借歸還行為不會對正常的國家金融秩序造成不良影響，不屬于破壞國家金融秩序的行為”，也不構(gòu)成《民間借貸司法解釋》規(guī)定的范圍。故張某認為該部分借款合同無效理由不能成立。

可見，法院往往將“是否破壞國家金融安全”“對國家金融秩序造成不良影響”等個案情節(jié)性的特殊因素用以突破作為一般性因素的低位階規(guī)定限制。而就一般性因素而言，最高人民法院認為僅有低位階規(guī)定所規(guī)制的是交易行為及市場準入條件時，該規(guī)定才會影響合同效力。對于交易行為，例如中天云儲與神馬資訊案就援引了我國一系列關(guān)于禁止比特幣等虛擬貨幣交易的低位階規(guī)定否定了相關(guān)合同的效力。對于市場主體的準入條件，諸如我國《保險公司管理規(guī)定》（中國保險監(jiān)督管理委員會令2015年第3號）與《保險公司股權(quán)管理辦法》（中華人民共和國保監(jiān)會令〔2018〕5號）等保險領(lǐng)域的低位階規(guī)定就從事保險業(yè)務(wù)的機構(gòu)設(shè)立流程、市場準入條件、經(jīng)營范圍等事項作出了大量禁止性規(guī)定。這些禁止性規(guī)定對于防止不滿足金融從業(yè)資質(zhì)的主體從事金融交易從而引發(fā)金融風(fēng)險有著重要作用。同時，諸如中國證券監(jiān)督管理委員會發(fā)布的《證券投資基金銷售適用性指導(dǎo)意見》（證監(jiān)基金字〔2007〕278號）等主要約束或指導(dǎo)行政機關(guān)進行金融監(jiān)管工作的低位階規(guī)定也僅對行政機關(guān)產(chǎn)生法律效力，不應(yīng)產(chǎn)生外部的私法效力。也有學(xué)者在此基礎(chǔ)上從相關(guān)低位階規(guī)定針對的具體金融監(jiān)管事項入手，進一步類型化了可能影響合同效力的低位階規(guī)定，而這些不同類型的規(guī)定之立法目的均為防范系統(tǒng)性金融風(fēng)險。

需要指出的是，實踐中作為一般性因素的低位階規(guī)定真正能夠影響行為效力判斷的只有其規(guī)制的金融事項種類，其自身的規(guī)范位階并不影響效力判斷的結(jié)果。進言之，在目前的金融實踐審判中，相關(guān)低位階規(guī)定的位階哪怕不及規(guī)范性文件，屬于金融監(jiān)管部門的政策性文件，也不影響人民法院據(jù)此成功將金融活動轉(zhuǎn)介入公序良俗的討論。例如，我國目前對比特幣等虛擬貨幣的金融交易仍是通過中國人民銀行相關(guān)的“通知類”文件加以禁止的，而這并不影響法院在案件中對虛擬貨幣類糾紛作出相關(guān)民事行為的無效認定。這種做法在金融創(chuàng)新的現(xiàn)實前提下具有合理性，因為金融創(chuàng)新追求金融活動的成本降低及收益增加，其行為模式必然是具有滯后性的正式 “法律”所不能及時規(guī)制的。在此情況下，一方面仍然需要保證司法和監(jiān)管的一致性才能避免當(dāng)事人依據(jù)“外觀主義”而實施的“金融監(jiān)管套利”之頻發(fā)；另一方面許多低位階規(guī)定在法律和金融創(chuàng)新的節(jié)奏差異現(xiàn)實中已是相關(guān)金融領(lǐng)域的最高層級規(guī)范。故而“位階”本身并不是能影響法院依據(jù)低位階規(guī)定認定合同無效的決定性因素。

不過，雖然法院可以通過特殊性因素對一般性因素加以突破，從而完成低位階規(guī)定向公序良俗的轉(zhuǎn)介，但這種突破式的認定意味著法院在說理邏輯層面已然認可了作為一般性因素的相關(guān)低位階規(guī)定必然涉及公序良俗。在因素衡量的過程中，法院是由于個案中的金融活動不會影響國家金融秩序及安全，故仍能認可相關(guān)金融行為的效力。而低位階規(guī)定與公序良俗間的轉(zhuǎn)介論證仍須跳脫出個案加以審視，因為只有如此才可保證作為公權(quán)力代表的金融監(jiān)管規(guī)則不會不當(dāng)干涉私人自治的金融交易活動。在此意義上，因素衡量的轉(zhuǎn)介方法由于不能有效明晰相關(guān)低位階規(guī)定的自身屬性，故而所謂的“再轉(zhuǎn)介方案”在法院實踐中便擁有了實踐需求。

所謂“再轉(zhuǎn)介方案”，是指法院在論證金融活動違反低位階規(guī)定、侵害公共利益時，將該低位階規(guī)定與除了公序良俗以外，其他代表立法機關(guān)意志的法律聯(lián)系在一起。法院需要論證相關(guān)低位階規(guī)定的立法目的與法律相一致，由此讓其他代表立法權(quán)的法律規(guī)定出面，給予低位階規(guī)定“符合公共利益”的“合法性認證”。同時，由于金融活動的創(chuàng)新性使得滯后的法律往往缺乏具體的行為規(guī)則，故再轉(zhuǎn)介的法律規(guī)范對象往往為法律中的基本原則。

我國涉及比特幣的“挖礦行為”案件對于這種“再轉(zhuǎn)介方案”的實踐體現(xiàn)得尤為明顯。如前所言，我國當(dāng)下關(guān)于比特幣等虛擬貨幣交易的禁止性規(guī)定主要體現(xiàn)為中國人民銀行的一系列“通知類”低位階規(guī)范。同時，比特幣的“挖礦行為”也僅有《國家發(fā)展改革委等部門關(guān)于整治虛擬貨幣“挖礦”活動的通知》對其加以禁止。如果要論述這些低位階規(guī)范的確立旨在維護公共利益，法院就必須轉(zhuǎn)介式借助有關(guān)上位法。由于“挖礦行為”往往需要性能高且數(shù)量多的計算機群進行二進制代碼的快速運算，會損耗大量電力等能源資源，故法院在實踐中常常在參考了上述低位階規(guī)定后援引《民法典》第9條“綠色原則”對相關(guān)“挖礦行為”“礦機購買協(xié)議”等民事行為加以效力否定。

綜上，在因素式方案無法解決作為一般性因素的低位階規(guī)定本身能否轉(zhuǎn)介為公序良俗的情況下，“再轉(zhuǎn)介方案”可以通過援引其他代表立法機關(guān)意志的法律成文原則完成對低位階規(guī)定所涉公共利益的證成。需要注意的是，這種再轉(zhuǎn)介的結(jié)果仍然是人民法院依據(jù)公序良俗條款判定金融活動的效力，只不過為了加強其轉(zhuǎn)介的正當(dāng)性所以援引了更多法律原則夯實其論證基礎(chǔ)。當(dāng)然，這種再轉(zhuǎn)介的限度仍有待進一步討論。但無論如何，法院毫無疑問應(yīng)當(dāng)對相關(guān)轉(zhuǎn)介適用的實踐進行充分的說理論證。這也符合《九民紀要》第31條對于違反規(guī)章從而侵犯公序良俗的證成要求：人民法院在結(jié)合諸多因素慎重考量的同時，還須在裁判文書中進行充分說理。

公序良俗于金融審判中明確了體系定位、確立了證成路徑后，其還面臨最后一個問題，即當(dāng)法院適用公序良俗否定金融活動的效力后，是否可能引發(fā)新的“侵害公序良俗”之結(jié)果？這種公序良俗的“結(jié)果悖論”常以兩種形式呈現(xiàn)在法院面前：第一，從事金融活動的當(dāng)事人主動要求依據(jù)公序良俗否定金融活動效力；第二，法院依據(jù)公序良俗否定金融活動效力將侵害案外投資者利益。

（一）當(dāng)事人悖論：誠信原則與公序良俗的沖突

最高人民法院在解釋《九民紀要》第31條時，曾特意區(qū)分公序良俗與誠信原則。其認為前者是對合同自由的限制，協(xié)調(diào)的是個人和公共利益間的沖突；后者則協(xié)調(diào)的是合同當(dāng)事人與特定第三人之間的利益沖突，不涉及公共利益，因此違反后者并不會影響合同的效力。雖然如此解釋闡述了兩者的概念及功能差異，但不能回應(yīng)法院在金融審判實踐中面臨的兩者沖突之情形。

具體言之，在金融審判實踐中，當(dāng)事人經(jīng)常在其訴情或抗辯中主動援引公序良俗，要求法院否定金融活動的效力，從而避免其繼續(xù)履行包括支付價款的合同義務(wù)或要回其已支付的合同對價。以頤和銀豐天元（天津）集團有限公司（下稱頤和公司）與尹某某、朱某等合同糾紛案（下稱頤和銀豐合同糾紛案）為例，本案原告頤和公司與被告尹某某等人曾多次協(xié)商合作投資認購大連天神娛樂股份有限公司（下稱天神公司）的非公開發(fā)行股份，并就此事項簽訂了合作投資協(xié)議。后頤和公司又與其他被告朱某等人就前述協(xié)議簽訂了《差額補足協(xié)議》，該協(xié)議明確約定朱某等人就尹某某等人對頤和公司承擔(dān)的“關(guān)于天神公司的部分投資收益給付義務(wù)”負有連帶擔(dān)保責(zé)任，同時對頤和公司承擔(dān)動態(tài)補倉、差額補足等義務(wù)。協(xié)議履行發(fā)生爭議后，頤和公司訴至法院要求朱某等人承擔(dān)上述義務(wù)。但朱某等人抗辯稱，基于2020年修訂并實施的《上市公司非公開發(fā)行股票實施細則》（證監(jiān)會公告〔2020〕11號，已廢止）第29條以及2017年修訂的《證券發(fā)行與承銷管理辦法》（中國證券監(jiān)督管理委員會令第135號，已于2025年最新修訂）第17條的規(guī)定，《差額補足協(xié)議》系為上市公司實際股東及控制人向作為股份發(fā)行對象的頤和公司作出的“保底保收益承諾”，損害了社會公共利益，請求法院參考《九民紀要》第31條對其認定為無效。對此，法院一針見血地指出，本案所涉之效力行為事實上均為朱某等人自身所為。一方面，朱某等人作為上市公司的股東，更應(yīng)該嚴格遵守相關(guān)金融監(jiān)管法律法規(guī)及規(guī)章；另一方面，朱某等人于案件中主動要求法院依據(jù)公序良俗否定《差額補足協(xié)議》效力實為逃避合同責(zé)任，以自身行為可能存在違法違規(guī)為由主張合同無效不僅無法律依據(jù)，也違背誠實信用原則。故法院拒絕了朱某等人的抗辯，依然要求朱某等人承擔(dān)相應(yīng)的合同違約責(zé)任。

可以看到，在上述案件中，公序良俗實際上成了當(dāng)事人惡意抗辯、企圖逃避合同責(zé)任的工具。而這種當(dāng)事人主動援引公序良俗要求法院否定其從事的金融活動效力之情況在目前的金融審判實踐中屢見不鮮。對此，筆者認為，誠信原則的要求使得法院在當(dāng)事人主動援引公序良俗的情況下必須著重考慮當(dāng)事人的主體資質(zhì)是否支撐其應(yīng)對相關(guān)金融活動所需的專業(yè)性。如果相關(guān)金融活動專業(yè)度極高，且當(dāng)事人從業(yè)資質(zhì)尚不成熟，則可以考慮依據(jù)公序良俗否定行為效力。因為此時當(dāng)事人可能存在對金融活動的運作模式及投資回報沒有充分理解的可能，由此當(dāng)事人援引公序良俗否定行為效力可能不涉及違反誠信原則。

以陳某某訴上海國正投資管理有限公司其他合同、準合同糾紛案為例，該案原告陳某某與被告上海國正投資管理有限公司就一家金融租賃公司的股份簽訂了代持協(xié)議。本案涉及的低位階規(guī)定系2007年、2014年《金融租賃公司管理辦法》與2007年、2015年、2018年、2020年《中國銀保監(jiān)會非銀行金融機構(gòu)行政許可事項實施辦法》（已廢止）中關(guān)于他人代持金融租賃公司股份的禁止性規(guī)定。雖然本案同樣是原告陳某某主動援引公序良俗要求法院否定代持協(xié)議效力，但法院同意了原告的訴求，判決被告返還原告先前支付的股份對價。由于普通投資者的金融投資專業(yè)知識可能更少，故而在自然人投資者援引公序良俗否定金融活動效力時，法官或許會在自由裁量范圍內(nèi)酌情考慮其援引是否違背了誠信原則。

總而言之，法院在金融審判實踐中應(yīng)當(dāng)更加關(guān)注當(dāng)事人主動援引公序良俗意圖否定金融行為效力的情形。因為此時可能涉及公序良俗與誠信原則的潛在沖突。畢竟正如頤和銀豐合同糾紛案的判決所言：“合同無效的目的在于避免給國家、社會及第三人利益帶來損失，維護法治秩序和公共道德。合同無效制度不能成為違法行為人追求不正當(dāng)甚至非法利益的手段?！边@也是大陸法系及英美法系各自發(fā)展出了外觀主義以及禁反言等理論，意圖維護自身法律價值取向的原因。

（二）非當(dāng)事人悖論：其他公共利益的顧慮

在金融投資類糾紛中，法院依據(jù)公序良俗否定相關(guān)資金募集行為的效力時往往會引發(fā)其他公共利益的顧慮，從而產(chǎn)生新的結(jié)果悖論。以山東勝通集團股份有限公司管理人、第一創(chuàng)業(yè)證券股份有限公司請求撤銷個別清償行為糾紛案（下稱勝通集團個別清償行為案）為例，該案的山東勝通集團股份有限公司（下稱勝通公司）面臨破產(chǎn)清算。在法院受理勝通公司的破產(chǎn)重整案件前6個月內(nèi)，勝通公司向其債權(quán)人、本案被告第一創(chuàng)業(yè)證券股份有限公司兌付了其2015年度第一期中期票據(jù)的款項4 240萬元。在此情況下，原告勝通公司破產(chǎn)管理人要求法院根據(jù)《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》第32條的規(guī)定，撤銷該兌付行為。

法院對此拒絕認定該兌付行為可撤銷，其理由反而是公序良俗。具體言之，法院判決指出，案涉中期票據(jù)通過銀行間市場公開發(fā)行，屬于債券市場的一部分。債券市場是金融體系的重要環(huán)節(jié)，承擔(dān)企業(yè)直接融資的關(guān)鍵職能，也是經(jīng)濟平穩(wěn)運行的重要支柱。投資者購買債券，依賴于公開市場的透明規(guī)則和長期形成的良好秩序。本案中，投資者根據(jù)勝通公司發(fā)布的公開信息購買中期票據(jù)，并在其經(jīng)營狀況良好公告發(fā)布后通過上海清算所完成兌付。如果否定這一兌付行為，將使投資者面臨難以預(yù)測的風(fēng)險，削弱他們對市場規(guī)則和秩序的信心，同時沖擊金融市場的交易穩(wěn)定性，嚴重影響債券市場的公信力。

可見，法院在勝通集團個別清償行為案中實際上是將公序良俗作為肯定相關(guān)金融活動效力的依據(jù)。這也意味著倘若法院依據(jù)公序良俗否定金融行為效力，將會侵害其他金融投資者利益，從而引發(fā)公序良俗在審判實踐結(jié)果中的又一悖論。據(jù)此，法院應(yīng)當(dāng)綜合考慮相關(guān)金融活動所涉及的其他公共利益，防止損害金融審判前投資者對投資回報的合理預(yù)期，避免我國金融市場公信力的削減。這種做法既符合《民法典合同編解釋》第17條的要求，即金融行為的后果因素也應(yīng)當(dāng)被考慮在公序良俗中；亦符合最高人民法院對《九民紀要》第31條的理解，即在依據(jù)公序良俗審查金融交易的效力時，應(yīng)當(dāng)考慮交易相對人的保護問題。

在基于實證研究結(jié)果類型化我國目前金融審判實踐中公序良俗的適用場域后，可以提煉出三項共性問題。

首先，公序良俗在我國金融審判實踐中的體系如何定位？《民法典》及《民法典合同編解釋》均將公序良俗置于效力判斷規(guī)則的末位，只有在案件不符合其他效力判斷規(guī)則規(guī)定的無效情形（包括“違反法律、行政法規(guī)”）時，法官才能援引公序良俗對民事行為作出無效認定。然而，在金融審判實踐中，由于《九民紀要》第30條的存在，法院裁判對公序良俗在效力判斷規(guī)則中的上述應(yīng)然體系定位存在適用不清的現(xiàn)象；而在《民法典合同編解釋》出臺后，法院在實踐中仍然存在的對《九民紀要》第30條之路徑依賴不應(yīng)繼續(xù)體現(xiàn)在案件說理中。這也意味著《九民紀要》第30條在區(qū)分“效力性規(guī)定”和“管理性規(guī)定”時所依據(jù)的公序良俗自然也就不復(fù)存在。換言之，在相關(guān)金融活動僅是因為違反法律、行政法規(guī)進而被認定無效的情形下不應(yīng)再涉及關(guān)于公序良俗的論述。由此，公序良俗在金融審判中的體系定位才可得以與現(xiàn)行法律秩序中的應(yīng)然定位相一致。

其次，公序良俗在我國金融審判中應(yīng)當(dāng)如何證成？由于“金融安全”與“社會公共秩序”的內(nèi)涵難以明確，金融監(jiān)管的低位階規(guī)定轉(zhuǎn)介為公序良俗的證成需要法院充分說理，否則將既可能使得僅須私法層面判斷效力的金融行為歸入刑法中探討是否入罪，也會造成實踐中金融裁決結(jié)果的不一致，損害司法公信力。對此，因素式方案無法解決作為一般性因素的低位階規(guī)定自身轉(zhuǎn)介為公序良俗的證成?！霸俎D(zhuǎn)介方案”由于可以通過援引其他代表立法機關(guān)意志的法律成文原則完成對低位階規(guī)定所涉公共利益的證成，進而為法院實踐所需要?！霸俎D(zhuǎn)介”本質(zhì)上仍是法院依據(jù)公序良俗來判斷金融活動的效力，只不過援引了其他法律原則夯實其證成正當(dāng)性。同時，“再轉(zhuǎn)介”的限度仍有待進一步討論。

最后，法院如何應(yīng)對在依據(jù)公序良俗否定金融活動的效力后出現(xiàn)的結(jié)果悖論？對于悖論之一，公序良俗和誠信原則產(chǎn)生沖突的情況，法院在當(dāng)事人主動援引公序良俗的情況下必須著重考慮當(dāng)事人的主體資質(zhì)是否支撐其應(yīng)對相關(guān)金融活動所需的專業(yè)性。對于悖論之二，其他公共利益可能因行為效力否定受到侵害的情況，法院應(yīng)當(dāng)綜合考慮相關(guān)金融活動所涉及的金融投資者利益，防止損害金融審判前投資者對投資回報的合理預(yù)期，避免我國金融市場公信力的削減。