洪艷蓉
法學(xué)教授
北京大學(xué)法院院
作者：黎宏 郭德勇 劉軍
來源：《人民檢察》 2024年第24期
發(fā)布時(shí)間：2024-12-06 11:25:23
作者單位：清華大學(xué)法學(xué)院 北京市人民檢察院第三分院 北京市人民檢察院第三分院派駐第二監(jiān)獄檢察室
我國刑法關(guān)于受賄罪的規(guī)定包括普通受賄和斡旋受賄兩種。刑法第385條規(guī)定的受賄犯罪一般稱為普通受賄犯罪或直接受賄犯罪（以下稱“普通受賄犯罪”）。刑法第388條規(guī)定的受賄犯罪本質(zhì)上是一種擬制的受賄犯罪，也稱為斡旋受賄犯罪。但無論是刑法第385條還是第388條，都未從罪狀角度將受賄罪中“利用職務(wù)上的便利”與“利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件”統(tǒng)一規(guī)定為“利用職務(wù)之便”。但是，這一表述在有關(guān)受賄罪的裁判文書中卻被廣泛使用。司法實(shí)務(wù)中，受賄案件中“利用職務(wù)之便”的樣態(tài)并不完全一樣，司法機(jī)關(guān)對(duì)受賄罪中“利用職務(wù)之便”的理解也不盡一致?！袄寐殑?wù)之便”涵攝范圍不清晰甚至?xí)?duì)受賄罪實(shí)行行為的界定產(chǎn)生混亂，尤其是一些非典型性利用職務(wù)之便的行為認(rèn)定頗受爭議，如果認(rèn)定不準(zhǔn)確很容易導(dǎo)致罪刑失衡。因此，有必要根據(jù)“利用職務(wù)上的便利”與“利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件”，進(jìn)一步分析受賄罪中“利用職務(wù)之便”的體系定位與具體類型，明確對(duì)其認(rèn)定的理論基礎(chǔ)，總結(jié)并化解司法實(shí)踐中遇到的相關(guān)問題。
一、“利用職務(wù)之便”的功能與類型
“利用職務(wù)上的便利”或“利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件”是認(rèn)定受賄罪的關(guān)鍵要素，但在實(shí)踐中存在大量以“利用職務(wù)之便”代替具體要件的現(xiàn)象。因此，對(duì)于“利用職務(wù)之便”應(yīng)作廣義理解，其包含上述兩種利用職務(wù)的行為形態(tài)（以下簡稱“兩種形態(tài)”）。
從功能定位上看，“利用職務(wù)之便”毫無疑問屬于受賄罪重要的構(gòu)成要件要素。首先，“利用職務(wù)之便”屬于成文的構(gòu)成要件要素。刑法條文雖然沒有明文規(guī)定“利用職務(wù)之便”，但根據(jù)受賄罪的本質(zhì)、刑法第385條和第388條之間的相互關(guān)系以及刑法規(guī)范中的相關(guān)表述，“利用職務(wù)之便”是對(duì)“兩種形態(tài)”予以提煉的結(jié)果，應(yīng)屬成文的構(gòu)成要件要素。其次，“利用職務(wù)之便”屬于關(guān)聯(lián)性的構(gòu)成要素，是成立受賄罪的必要條件。在普通受賄犯罪的罪狀中，將“利用職務(wù)上的便利”規(guī)定為手段行為，為他人謀取利益屬于目的行為，后者是前者的指向?qū)ο蠛妥非蠼Y(jié)果，前者是后者的必要前提和判定基礎(chǔ)。如果離開了“利用職務(wù)上的便利”這一要件，后續(xù)結(jié)果將無法實(shí)現(xiàn)?？梢?，該要件有助于對(duì)受賄罪的成立范圍加以限制，避免該罪的適用范圍無限擴(kuò)大。再次，“利用職務(wù)之便”是受賄罪構(gòu)成要件中的手段行為。刑法第385條、第388條所規(guī)定的受賄罪屬于復(fù)行為犯。普通受賄犯罪中的“利用職務(wù)上的便利”與“為他人謀取利益”、斡旋受賄犯罪中的“利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件”與“為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益”屬于各自構(gòu)成要件中的手段行為，索取或非法收受他人財(cái)物與索取或收受請(qǐng)托人財(cái)物屬于目的行為，當(dāng)行為人實(shí)施的手段行為和目的行為相統(tǒng)一時(shí)，就侵犯了職務(wù)行為的公正性。此外，即便認(rèn)為“為他人謀?。ú徽?dāng)）利益”屬于主觀要素，也不能用單一行為犯代替復(fù)合行為犯。[1]
從類型劃分上看，“兩種形態(tài)”的具體認(rèn)定不能混為一談，需要加以區(qū)分。一方面，“兩種形態(tài)”中行為人對(duì)于職權(quán)的隸屬制約關(guān)系存在區(qū)別。2003年最高人民法院《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》規(guī)定，“利用職務(wù)上的便利”既包括利用本人職務(wù)上主管、負(fù)責(zé)、承辦某項(xiàng)公共事務(wù)的職權(quán)，也包括利用職務(wù)上有隸屬、制約關(guān)系的其他國家工作人員的職權(quán)。而“利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件”則不然，其是指行為人與被利用的國家工作人員之間在職務(wù)上雖然沒有隸屬、制約關(guān)系，但行為人利用本人職權(quán)地位便利，與其產(chǎn)生交互影響、彼此聯(lián)系的效果，從而達(dá)到他人請(qǐng)托目的。另一方面，“兩種形態(tài)”中行為人為他人謀取不正當(dāng)利益的方式以及身份不同。根據(jù)刑法第385條，行為人“利用職務(wù)上的便利”為他人謀取利益并收受賄賂時(shí)，行為人是受賄行為的正犯。行為人通過本人主管某項(xiàng)事務(wù)的便利直接實(shí)施犯罪行為時(shí)，可以理解為直接正犯；通過本人職務(wù)上的便利，但是依賴其他國家工作人員來為請(qǐng)托人謀取利益并收受賄賂時(shí)，其對(duì)被利用的國家工作人員有支配和制約的作用，可以理解為間接正犯。因此，從構(gòu)成要件上看，無論行為人通過自身職務(wù)便利，還是通過隸屬、制約或能夠施加影響的其他國家工作人員，都可以構(gòu)成普通受賄犯罪。而刑法第388條則要求行為人“利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件”，通過其他國家工作人員職務(wù)上的行為為他人謀取不法利益，其行為需要第三人協(xié)助才能完成，并且強(qiáng)調(diào)謀取利益的非正當(dāng)性，才能構(gòu)成斡旋受賄犯罪。在這種情況下，行為人和第三人可能成立共同犯罪，觸犯濫用職權(quán)罪、受賄罪等。因此，“利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件”屬于為他人謀取不正當(dāng)利益且收受賄賂的必要條件之一，但不是充分條件，成立斡旋受賄犯罪的條件更為嚴(yán)苛。[2]
二、認(rèn)定“利用職務(wù)之便”的理論基礎(chǔ)
（一）“兩種形態(tài)”現(xiàn)有研究之不足
長期以來，對(duì)于受賄罪中“利用職務(wù)之便”的認(rèn)定存在多種學(xué)說。針對(duì)“利用職務(wù)上的便利”的認(rèn)定，學(xué)界主要存在“法定職權(quán)說”和“實(shí)際職權(quán)說”之爭。法定職權(quán)說認(rèn)為職務(wù)范圍應(yīng)該由法律、法規(guī)和規(guī)章明確規(guī)定，不能隨意解釋；實(shí)際職權(quán)說認(rèn)為應(yīng)對(duì)職務(wù)做寬泛理解，超出法定職權(quán)外的實(shí)際公權(quán)力也屬于職務(wù)范圍。[3]這兩種學(xué)說遵循不同的解釋方法，但是也存在各自的局限性?！胺ǘ殭?quán)說”只關(guān)注國家工作人員“職務(wù)”這種特殊身份，沒有從職務(wù)行為公正性角度關(guān)注到行為人對(duì)職務(wù)上公權(quán)力的實(shí)際、動(dòng)態(tài)的影響，導(dǎo)致該說認(rèn)定“利用職務(wù)上的便利”時(shí)路徑較為狹窄?！皩?shí)際職權(quán)說”過于強(qiáng)調(diào)行為人職務(wù)的實(shí)際影響，但未對(duì)這種影響的方式、程度、界限等本體內(nèi)容作論述，導(dǎo)致“實(shí)際職權(quán)”自身的概念過于籠統(tǒng)和抽象。除此之外，關(guān)于“利用職務(wù)上的便利”的認(rèn)定還有職務(wù)范圍內(nèi)的權(quán)力說、便利條件說以及抽象職務(wù)權(quán)限說等內(nèi)容，但這些學(xué)說大都未超出“法定職權(quán)說”和“實(shí)際職權(quán)說”的范疇，僅從行為人所掌握的職權(quán)內(nèi)容著手分析何種情況應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“利用職務(wù)之便”。
針對(duì)“利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件”的認(rèn)定，理論上較具代表性的有“影響說”與“承諾說”?！坝绊懻f”認(rèn)為，行為人與被利用的第三人之間不存在職務(wù)上的制約關(guān)系，只是在職務(wù)關(guān)系上存在程度要輕得多的“影響”關(guān)系，[4]具體又包括完全意志自由影響和有限意志自由影響兩種類型。但在實(shí)務(wù)中受托國家工作人員“意志自由”的含義、程度難以把握。而且，影響說中“影響”的內(nèi)容過于寬泛，具體是直接影響還是間接影響、明顯影響還是潛在影響、在不同影響環(huán)境中意志自由的程度要求是否一致，在實(shí)務(wù)中作價(jià)值判斷的難度較大。承諾說認(rèn)為，作認(rèn)定時(shí)只需基于國家工作人員的立場或承諾實(shí)施斡旋行為，并不要求行為人積極利用其職權(quán)或地位。一般情況下，雖然行為人與被其利用的國家工作人員之間在職務(wù)上沒有隸屬、制約關(guān)系，但是行為人利用了本人職權(quán)或者地位產(chǎn)生的影響和工作聯(lián)系，也符合斡旋受賄的成立條件。[5]具體而言，以國家工作人員的立場實(shí)施的斡旋行為主要包括有威信、有公務(wù)關(guān)聯(lián)和有面子的情形。但這種觀點(diǎn)涉及范圍過廣，可能使斡旋受賄犯罪與利用影響力受賄犯罪在區(qū)分上出現(xiàn)困難，在遇到特殊情形時(shí)會(huì)產(chǎn)生認(rèn)定上的歧義。特別是“有威信”和“有面子”的情形，與國家工作人員身份并無必然的聯(lián)系。
綜上所述，現(xiàn)有學(xué)說難以對(duì)“兩種形態(tài)”涵攝范圍作出周延解釋，要么局限于職權(quán)外觀，過于限縮“利用職務(wù)之便”的成立范圍；要么不斷擴(kuò)張，過于放寬“利用職務(wù)之便”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)；有的還將“兩種形態(tài)”加以混淆，導(dǎo)致實(shí)務(wù)中對(duì)普通受賄犯罪還是斡旋受賄犯罪的認(rèn)定容易出現(xiàn)錯(cuò)誤，影響受賄行為罪數(shù)判定。究其原因，現(xiàn)有觀點(diǎn)沒有關(guān)注到“利用職務(wù)之便”蘊(yùn)含的“兩種形態(tài)”具有同質(zhì)性特征，未從深層次正視“兩種形態(tài)”對(duì)受賄罪法益造成的侵害。實(shí)際上，“兩種形態(tài)”在對(duì)公權(quán)力產(chǎn)生實(shí)質(zhì)影響上具有同質(zhì)性。
（二）公權(quán)力實(shí)質(zhì)影響之提倡
“利用職務(wù)之便”本質(zhì)上是對(duì)公權(quán)力產(chǎn)生實(shí)質(zhì)影響，包括行為人對(duì)自身職務(wù)上的公權(quán)力行使產(chǎn)生直接影響和行為人利用職權(quán)地位條件對(duì)其他國家工作人員職務(wù)上的公權(quán)力行使產(chǎn)生間接影響。在滿足目的行為要件的基礎(chǔ)上，“利用職務(wù)之便”在普通受賄犯罪中的表現(xiàn)形式是，行為人對(duì)公權(quán)力產(chǎn)生直接影響，直接對(duì)職務(wù)行為公正性產(chǎn)生侵害危險(xiǎn)；在斡旋受賄犯罪中的表現(xiàn)形式是，行為人利用職權(quán)地位便利條件對(duì)其他國家工作人員公權(quán)力產(chǎn)生間接影響，間接對(duì)職務(wù)行為公正性產(chǎn)生侵害危險(xiǎn)，也即受賄罪中的危害行為對(duì)職務(wù)行為公正性的侵犯存在直接危險(xiǎn)和間接危險(xiǎn)兩種狀態(tài)。
通說觀點(diǎn)認(rèn)為，受賄罪的保護(hù)法益是國家工作人員職務(wù)的廉潔性。但是，由于職務(wù)的廉潔性過于抽象、含義不夠明確，同時(shí)蘊(yùn)含著國家工作人員職務(wù)行為或職務(wù)關(guān)聯(lián)行為的不可收買性和公正性，其沒有表明究竟以不可收買性為立場，還是以純粹性或公正性說為立場，故難以通過法益侵害將受賄罪與貪污罪、巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪等國家工作人員職務(wù)犯罪區(qū)分開來，還有可能導(dǎo)致受賄罪的處罰范圍無限擴(kuò)張。[6]事實(shí)上，立法者設(shè)立受賄罪的目的，即防止在職務(wù)行為與賄賂之間建立對(duì)價(jià)關(guān)系，使得職務(wù)行為被不公正實(shí)施。受賄犯罪應(yīng)受到處罰的根本原因是受賄行為會(huì)引發(fā)職務(wù)行為的不公正或?qū)⒙殑?wù)公正行使置于賄賂影響下的抽象危險(xiǎn)，因此受賄罪的保護(hù)法益應(yīng)當(dāng)是職務(wù)行為的公正性。[7]
進(jìn)而言之，若行為人能夠?qū)Ρ救寺殑?wù)上的公權(quán)力或其他國家工作人員職務(wù)上的公權(quán)力產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性影響，從而將職務(wù)公平公正行使置于賄賂影響之下，則能夠?qū)β殑?wù)行為的公正性法益產(chǎn)生侵害危險(xiǎn)。若行為人無法對(duì)直接主管、經(jīng)辦和參與的管理權(quán)限產(chǎn)生實(shí)質(zhì)影響，或者無法對(duì)其他國家工作人員的職務(wù)行為產(chǎn)生實(shí)質(zhì)影響，則不構(gòu)成“利用職務(wù)之便”。而“利用職務(wù)之便”一旦成立，就可以作為構(gòu)成要件要素，發(fā)揮構(gòu)成要件類型化和定型化作用，指引司法適用中罪與非罪、此罪與彼罪的判定。而對(duì)公權(quán)力產(chǎn)生實(shí)質(zhì)影響則可以從行為主體、行為對(duì)象以及行為本身加以具體展開。
就行為主體而言，受賄罪中對(duì)公權(quán)力產(chǎn)生實(shí)質(zhì)影響的主體必須為在職且具有職權(quán)基礎(chǔ)的國家工作人員。[8]首先，如果行為人沒有職權(quán)或者沒有利用職權(quán)的基礎(chǔ)，那么行為人對(duì)請(qǐng)托事項(xiàng)客觀上屬影響不能，行為人此時(shí)可能構(gòu)成利用職務(wù)外觀身份使請(qǐng)托人陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的詐騙罪。其次，利用影響力受賄犯罪的主體具有獨(dú)立性、直接性，斡旋受賄犯罪的主體具有依附性和間接性。正如利用影響力受賄罪的主體類型所述，如果國家工作人員已經(jīng)離職，不再具備國家工作人員身份，即便還具備利用職權(quán)的基礎(chǔ)，也至多能通過利用影響力受賄罪進(jìn)行規(guī)制。行為主體的特殊身份是一種客觀外在的要素，也是表明違法性的要素。在排除共犯的情形下，如果行為人不具備國家工作人員的特殊身份，其收受他人財(cái)物的行為就不可能侵犯受賄罪的法益。[9]再次，按照同類解釋原則，利用影響力受賄罪中“關(guān)系密切的人”要求具有共同利益關(guān)系即可，不應(yīng)具有國家工作人員的身份。如果具有國家工作人員身份，通過斡旋受賄犯罪就可以認(rèn)定。
就行為對(duì)象而言，表面上看“對(duì)公權(quán)力產(chǎn)生實(shí)質(zhì)影響”中的行為對(duì)象是公權(quán)力，但公權(quán)力是一個(gè)抽象概念，需要借助職務(wù)這一外觀介質(zhì)，圍繞公職人員如何履職盡責(zé)、如何實(shí)施職務(wù)行為等一般標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷，因此對(duì)公權(quán)力產(chǎn)生實(shí)質(zhì)影響的行為對(duì)象是職務(wù)本身。其中“職”可以代表職權(quán)、職位，是超脫一般人的權(quán)利，包括領(lǐng)導(dǎo)權(quán)、管理權(quán)、指揮權(quán)等直接權(quán)利，或者協(xié)助進(jìn)行領(lǐng)導(dǎo)、管理等輔助權(quán)利；“務(wù)”可以代表職責(zé)、義務(wù)，包括應(yīng)當(dāng)遵守的規(guī)范、紀(jì)律、要求等?！奥殑?wù)”原則上由法律規(guī)定，但不要求有法律的直接規(guī)定，因?yàn)榉晌幢啬軐⑺械臋?quán)限都規(guī)定出來，只要能夠根據(jù)規(guī)范合理確定其范圍即可。[10]職務(wù)包括一般的法定職務(wù)（法定職權(quán)與權(quán)責(zé)的統(tǒng)一）和具體的實(shí)際職權(quán)。法定職權(quán)源于法律法規(guī)明確授權(quán)。但是，當(dāng)前有些部門結(jié)合性特征明顯，存在職能交叉等現(xiàn)實(shí)情況，有些國家工作人員個(gè)人的權(quán)力范圍邊界難以明確劃分，亦難以期待民眾對(duì)政府職能分工與個(gè)人的職務(wù)職權(quán)范圍有具體且完整的認(rèn)識(shí)。如果認(rèn)定法定職務(wù)范圍外的實(shí)際職權(quán)與職務(wù)無關(guān)，否認(rèn)該類職權(quán)的職務(wù)屬性，很容易縮小職務(wù)范疇，進(jìn)而放縱受賄犯罪。實(shí)際職權(quán)重點(diǎn)是指不屬于法定職務(wù)范圍內(nèi)，但由于和職務(wù)有密切關(guān)系，應(yīng)參照職務(wù)行為予以認(rèn)定的情況。法律法規(guī)不能窮盡所有權(quán)限，只要行為與職務(wù)之間具備一定關(guān)聯(lián)性，根據(jù)合理解釋能認(rèn)定屬于有關(guān)主體職務(wù)權(quán)限就可以認(rèn)定為實(shí)際職權(quán)。比如，國家工作人員在慣例上所擔(dān)任的職務(wù)或國家工作人員根據(jù)自身職務(wù)權(quán)限能夠產(chǎn)生實(shí)際影響力的場合。
此外，依據(jù)不同的分類標(biāo)準(zhǔn)，職務(wù)類型可進(jìn)一步進(jìn)行區(qū)分。根據(jù)主體類型不同，可劃分為國家工作人員自身的職務(wù)、其他國家工作人員的職務(wù)。關(guān)于此處職務(wù)的含義，在普通受賄犯罪中，職務(wù)指行為人自身的職務(wù)，此處不必贅言。在斡旋受賄犯罪中，行為人利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件，對(duì)其他國家工作人員的職務(wù)行為產(chǎn)生影響，否則僅憑自身職務(wù)影響力無法為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益。在這種情形下，產(chǎn)生實(shí)質(zhì)影響的行為對(duì)象仍然為職務(wù)，即其他國家工作人員的職務(wù)。具體來看，根據(jù)職務(wù)履行期間不同，職務(wù)可劃分為現(xiàn)在的職務(wù)、將來的職務(wù)、過去的職務(wù)?，F(xiàn)在的職務(wù)強(qiáng)調(diào)職務(wù)的現(xiàn)時(shí)性，即行為人的職權(quán)是實(shí)際存在的，當(dāng)前具有負(fù)責(zé)、承辦某項(xiàng)公共事務(wù)的職權(quán)。將來的職務(wù)不應(yīng)無限擴(kuò)張，須限定為滿足“行為人事先約定赴任后為請(qǐng)托人謀利”這一條件。利用過去的職務(wù)也可能侵犯職務(wù)行為的公正性，在職務(wù)調(diào)整后仍掌握著過去職務(wù)權(quán)限的情形下，也屬于受賄罪中的“職務(wù)”。
就行為本身而言，如上所述，對(duì)公權(quán)力產(chǎn)生實(shí)質(zhì)影響包括對(duì)職務(wù)行為的公正性產(chǎn)生直接影響和間接影響。二者均是判斷行為人對(duì)相關(guān)職務(wù)行為是否具有影響力、支配力的關(guān)聯(lián)方式。如果達(dá)不到實(shí)質(zhì)影響的程度，行為人就無法與職務(wù)行為建立關(guān)聯(lián)性，則“利用職務(wù)之便”這種關(guān)聯(lián)性要件就不能滿足，也就失去了構(gòu)成受賄罪手段行為的基礎(chǔ)。
申言之，行為人通過法定職務(wù)和實(shí)際職權(quán)對(duì)本人職務(wù)行為的公正性產(chǎn)生直接影響，可被解構(gòu)為“直接影響=國家工作人員+自身法定職務(wù)范圍和實(shí)際職務(wù)上的公權(quán)力+對(duì)職務(wù)行為產(chǎn)生直接影響”。主要包括三種情況：其一，行為人利用法定職務(wù)范圍內(nèi)的具體職權(quán)，包括對(duì)具體事務(wù)的法定職權(quán)和對(duì)具體人員的法定職權(quán)。行為人對(duì)具體事務(wù)的法定職權(quán)是指行為人利用本人主管、領(lǐng)導(dǎo)、負(fù)責(zé)承辦和共同參與某種具體公共事務(wù)的職權(quán)。行為人對(duì)具體人員的法定職權(quán)是指法律規(guī)范明文規(guī)定的在行政權(quán)力基礎(chǔ)上具有隸屬、制約關(guān)系的其他國家工作人員的職權(quán)。這種隸屬、制約關(guān)系既包括上級(jí)領(lǐng)導(dǎo)對(duì)下級(jí)領(lǐng)導(dǎo)的縱向制約，也包括平級(jí)機(jī)構(gòu)之間因職權(quán)分工形成的監(jiān)督、制約關(guān)系。其二，行為人利用法定職務(wù)范圍內(nèi)的一般職權(quán)。一般職權(quán)可表述為，行為人目前沒有分管或者處理某項(xiàng)具體事務(wù)的職權(quán)，但處理該類事務(wù)仍在行為人的管理權(quán)限內(nèi)。最明顯的情形是，國家工作人員擔(dān)任單位領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)，通過不隸屬自己的下級(jí)部門國家工作人員的職務(wù)為他人謀取利益。其三，行為人利用實(shí)際職權(quán)。對(duì)行為人是否利用實(shí)際職權(quán)應(yīng)當(dāng)結(jié)合法律規(guī)定的國家工作人員職務(wù)范圍、所在單位或部門的性質(zhì)與職能、實(shí)踐慣例、職務(wù)晉升等多方面進(jìn)行實(shí)質(zhì)認(rèn)定。在與其他國家工作人員存在支配制約關(guān)系的場合，如果因?yàn)樗诓块T特殊、職權(quán)特殊或背景特殊等使行為人在與該國家工作人員的支配關(guān)系中占優(yōu)勢地位，則認(rèn)為行為人具有實(shí)際職權(quán)。
行為人通過本人職權(quán)或地位形成的便利條件對(duì)其他國家工作人員職務(wù)行為的公正性產(chǎn)生間接影響，可被解構(gòu)為“間接影響=國家工作人員+本人職權(quán)或地位形成的便利條件+其他國家工作人員法定職務(wù)范圍和實(shí)際職務(wù)上的公權(quán)力+對(duì)其他國家工作人員職務(wù)行為產(chǎn)生間接影響”。認(rèn)定間接影響，首先應(yīng)當(dāng)要求行為人與其他國家工作人員必須具有工作聯(lián)系或協(xié)作關(guān)系。二者的工作聯(lián)系不局限于日常的業(yè)務(wù)往來、會(huì)議研討、崗位培訓(xùn)、工作交流，偶然的協(xié)作關(guān)系也在聯(lián)系范圍內(nèi)。但是這種聯(lián)系也并非毫無限制，需要通過聯(lián)系給被斡旋人帶來一定利益。其次，行為人客觀上應(yīng)當(dāng)存在指示、慫恿被斡旋人等請(qǐng)托行為，使被斡旋人產(chǎn)生實(shí)施相關(guān)職務(wù)行為謀取不正當(dāng)利益的內(nèi)生動(dòng)力；主觀上應(yīng)當(dāng)對(duì)自己行為的內(nèi)容、性質(zhì)以及請(qǐng)托行為可能引起的危害后果有所明知或預(yù)見。在行為人告知被斡旋人的場合，應(yīng)當(dāng)具有具體請(qǐng)托事項(xiàng)和有利意思表示（包括明示和暗示）。但如果是概括性請(qǐng)托，行為人未告知被斡旋人具體事項(xiàng)，被斡旋人極有可能不按照請(qǐng)托事項(xiàng)處理，進(jìn)而無法對(duì)其職務(wù)公正性造成侵害。再次，被斡旋人客觀上必須達(dá)到承諾為請(qǐng)托事項(xiàng)謀取不正當(dāng)利益的程度，并在主觀上對(duì)請(qǐng)托內(nèi)容存在完整認(rèn)知，對(duì)行為人職權(quán)及允諾事項(xiàng)存在一定利益期待。這種利益期待既包括具體的利益期待，也包括對(duì)“搭天線”“找門路”等利益共同體的期待。
三、“利用職務(wù)之便”的司法判斷路徑
（一）普通受賄犯罪：以直接影響為判斷路徑
第一，對(duì)調(diào)離工作崗位之后“利用職務(wù)上的便利”的認(rèn)定。按照一般理解，國家工作人員職務(wù)調(diào)整之后，如果被調(diào)整之后的職務(wù)和原來的職務(wù)沒有制約、影響關(guān)系，就不能再利用調(diào)整前的職務(wù)為他人謀利。但實(shí)際上，因?yàn)橹贫仍O(shè)計(jì)漏洞或者思維慣性等原因，在特殊情況下國家工作人員職務(wù)調(diào)整之后仍然能夠具備實(shí)際職權(quán)層面的公權(quán)力，可能以此為他人謀取利益并收受他人財(cái)物。例如，行為人職權(quán)調(diào)整后其原有職權(quán)賬號(hào)仍可使用，行為人不需要他人協(xié)助即可獨(dú)立實(shí)施影響職務(wù)公正的行為。因此，雖然行為人的職權(quán)范圍已經(jīng)發(fā)生變化，若在請(qǐng)托人看來其仍具備完成請(qǐng)托事項(xiàng)的能力且行為人能夠獨(dú)立完成該事項(xiàng)，則仍可能侵犯職務(wù)行為公正性。
第二，對(duì)正常行使職務(wù)行為之外“利用職務(wù)上的便利”的認(rèn)定。在國家工作人員的實(shí)際工作中，有的國家工作人員為了逃避處罰，在行使自身正常職務(wù)以外的領(lǐng)域發(fā)揮“專長”，為請(qǐng)托人提供“服務(wù)”或謀取利益之后再收受他人財(cái)物。此種行為雖屬利用工作之便，但當(dāng)行為人的實(shí)際職權(quán)能夠?qū)ζ洹皩ｉL”領(lǐng)域產(chǎn)生影響并確實(shí)為他人謀取了利益，此時(shí)應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該行為侵犯了職務(wù)行為的公正性，構(gòu)成“利用職務(wù)上的便利”。
第三，對(duì)騙取請(qǐng)托人信任情況下“利用職務(wù)上的便利”的認(rèn)定。在司法實(shí)務(wù)中，經(jīng)常會(huì)出現(xiàn)國家工作人員雖然沒有相應(yīng)職權(quán)，但是卻騙取請(qǐng)托人稱自己擁有該職權(quán)，試圖在國家工作人員職務(wù)和身份的掩蓋下為請(qǐng)托人謀取利益的情形。此時(shí)，仍應(yīng)認(rèn)定行為人“利用職務(wù)之便”。但值得注意的是，如果行為人從未打算為請(qǐng)托人謀取利益，那么行為人對(duì)請(qǐng)托人謊稱擁有相應(yīng)職權(quán)并收取財(cái)物的行為，可認(rèn)定為詐騙罪而非受賄罪。
第四，對(duì)利用掌握信息介紹業(yè)務(wù)收取費(fèi)用行為的認(rèn)定。國家工作人員除了身居職務(wù)掌握權(quán)力之外，還掌握一定的信息。當(dāng)行為人利用掌握的信息充當(dāng)部分市場主體或服務(wù)提供者的“超級(jí)業(yè)務(wù)員”，為他人提供信息或服務(wù)并收受他人給予的財(cái)物時(shí)，雖然行為人在介紹業(yè)務(wù)收取財(cái)物時(shí)并未直接為他人謀取利益，但如果后續(xù)實(shí)施職務(wù)行為過程中出現(xiàn)對(duì)給予財(cái)物方的傾斜照顧，破壞了市場秩序，該行為便符合對(duì)本人職務(wù)行為的公正性產(chǎn)生直接影響的情形，構(gòu)成“利用職務(wù)上的便利”。
第五，擬制身份下“利用職務(wù)上的便利”的認(rèn)定。正確理解刑法意義上國家工作人員身份及其是否“利用職務(wù)上便利”，應(yīng)結(jié)合法定職權(quán)范圍、實(shí)際職權(quán)等，既要關(guān)注在形式上是否經(jīng)過法定程序任命、委派、法律授權(quán)等方式從事公務(wù)，也要審查行為人是否實(shí)際從事公務(wù)。當(dāng)確定行為人符合受賄罪的主體規(guī)定后，如果行為人為請(qǐng)托人謀取利益的行為是其職權(quán)范圍內(nèi)的事項(xiàng)，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“利用職務(wù)上的便利”。
（二）斡旋受賄犯罪：以間接影響為判斷路徑
第一，在行為人與被斡旋人存在身份交集情況下的認(rèn)定。司法實(shí)務(wù)中，行為人和被斡旋人可能存在身份交集，相互之間曾經(jīng)是同事關(guān)系，但是工作變動(dòng)之后已經(jīng)不在一起工作，職務(wù)之間的聯(lián)系和影響已經(jīng)非常微弱，此時(shí)行為人再找被斡旋人是否為“利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件”存在一定疑問。對(duì)于此種情況，行為人與被斡旋人之間的制約、支配或監(jiān)管關(guān)系難以認(rèn)定，但有可能二者之間存在利益共同體關(guān)系，如，二人系同事關(guān)系時(shí)因職權(quán)范圍內(nèi)事宜形成了利益共同體。當(dāng)雙方的利益共同體關(guān)系仍能對(duì)被斡旋人產(chǎn)生影響進(jìn)而影響職務(wù)行為的公正性時(shí)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定屬于“利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件”。
第二，“推銷產(chǎn)品”外觀下的認(rèn)定。斡旋受賄犯罪要求行為人與被斡旋的國家工作人員在收受財(cái)物上不能有合意，一旦具備收受財(cái)物的合意則有可能成立普通受賄犯罪的共犯。但是因?yàn)楣ぷ魃系年P(guān)系，行為人若實(shí)施向其他國家工作人員推銷產(chǎn)品收取回扣的行為，雖然沒有和其他國家工作人員共同受賄的故意，但是因?yàn)楸救寺殭?quán)或地位形成的便利條件，讓某一種產(chǎn)品在采購中占據(jù)了不正常的優(yōu)勢，能夠?qū)β殑?wù)行為公正性產(chǎn)生侵害危險(xiǎn)。此時(shí)應(yīng)認(rèn)定行為人“利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件”。
第三，法官為律師介紹案源并收受“介紹費(fèi)”的認(rèn)定。實(shí)踐中常有國家工作人員利用公職身份掌握的“人脈資源”為他人介紹業(yè)務(wù)從而收取費(fèi)用的情況，在認(rèn)定是否屬于“利用職務(wù)之便”時(shí)存在爭議。其中，法官為律師介紹案源的情況最為典型。從對(duì)公權(quán)力產(chǎn)生的實(shí)質(zhì)影響看，法官為律師介紹案源并收受“介紹費(fèi)”包含兩種情況：一是法官直接為律師介紹案源，二是法官為律師介紹案源并向法院其他人員斡旋。對(duì)于這兩種情況，應(yīng)分別通過對(duì)職務(wù)行為的公正性產(chǎn)生的直接影響和間接影響加以考量。
第一種情況下，應(yīng)審查行為是否屬于普通受賄犯罪中“利用職務(wù)上的便利”。第二種情況下，首先，應(yīng)當(dāng)審查行為人與其他國家工作人員之間是否具備工作聯(lián)系。如，雖然原則上我國上下級(jí)法院沒有隸屬關(guān)系，但是在我國的司法體系中，上級(jí)法院對(duì)相應(yīng)下級(jí)法院的審判工作有監(jiān)督之責(zé)，而上級(jí)法院的工作很多時(shí)候也需要下級(jí)法院的配合，因此上下級(jí)法院在業(yè)務(wù)上有較為密切的聯(lián)系。上級(jí)法院法官對(duì)下級(jí)法院的法官自然會(huì)有一定的監(jiān)督制約關(guān)系，下級(jí)法院的法官對(duì)上級(jí)法院的法官也難免有一定的影響力。其次，應(yīng)當(dāng)審查當(dāng)事人及律師是否存在隱形請(qǐng)托行為，且查明行為人是否向被斡旋人做出了謀利的意思表示。當(dāng)事人之所以找案件所在院的法官介紹律師或者接受該法官推薦的律師，其內(nèi)心期待仍然是希望該法官能夠向被斡旋人加以斡旋，幫其在案件審理中獲得利益，該法官獲利后自然會(huì)設(shè)法與被斡旋人形成利益共同體從而讓請(qǐng)托人獲得（不公正）訴訟利益。至于被斡旋人對(duì)請(qǐng)托事項(xiàng)的認(rèn)知，既可表現(xiàn)為明知，也可是默認(rèn)該事項(xiàng)。再次，審查斡旋行為是否會(huì)對(duì)其他國家工作人員的職務(wù)行為產(chǎn)生間接影響。對(duì)于介紹律師辦理下級(jí)法院審理的案件、介紹律師辦理上級(jí)法院審理的案件而言，由于行為人與被斡旋人之間特定的職務(wù)關(guān)系，存在利用對(duì)下級(jí)法院法官的監(jiān)督關(guān)系、與上級(jí)法院關(guān)系較為密切的便利條件，為請(qǐng)托人（律師和當(dāng)事人）謀取訴訟利益的可能性。如此一來，案件審理的公平性就難以得到保證，國家工作人員職務(wù)行為的公正性也遭受侵害，這種行為必定侵害受賄罪的保護(hù)法益，屬于“利用本人職權(quán)或地位形成的便利條件”。
【注釋】
*清華大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師；
**北京市人民檢察院第三分院三級(jí)高級(jí)檢察官助理；
***北京市人民檢察院第三分院派駐第二監(jiān)獄檢察室主任、三級(jí)高級(jí)檢察官。
[1]參見勞東燕：《論受賄罪的實(shí)行行為》，載《政法論壇》2020年第3期。
[2]參見郭竹梅著：《受賄罪司法適用研究》，法律出版社2018年版，第114頁。
[3]參見孫國祥：《受賄罪“利用職務(wù)上的便利”新論》，載《法學(xué)論壇》2011年第6期。
[4]參見游偉、謝錫美：《斡旋受賄罪司法認(rèn)定的理論展開——以陸來富受賄案終審裁定為例》，載《法學(xué)》2002年第1期。
[5]參見張明楷著：《刑法學(xué)》，法律出版社2021年版，第1597~1598頁。
[6]參見黎宏：《受賄犯罪保護(hù)法益與刑法第388條的解釋》，載《法學(xué)研究》2017年第1期。
[7]參見黎宏：《賄賂犯罪的保護(hù)法益與事后受財(cái)行為的定性》，載《中國法學(xué)》2017年第4期。
[8]此處還應(yīng)當(dāng)包括刑法第93條第2款規(guī)定的“其他依照法律從事公務(wù)的人員”。
[9]參見張明楷著：《刑法分則解釋原理》，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第387頁。
[10]參見[日]大谷實(shí)著：《刑法講義各論》，黎宏、鄧毅丞譯，中國人民大學(xué)出版社2023年版，第682頁。
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