洪艷蓉
法學(xué)教授
北京大學(xué)法院院
作者： 蘭楠
來源：《政治與法律》2025年第4期
發(fā)布時間：2025-04-20 12:27:01
蘭楠 最高人民檢察院控告申訴檢察廳一級高級檢察官助理、法學(xué)博士
經(jīng)過檢察機(jī)關(guān)十幾年的自我糾正，撤回起訴的亂象總體已有好轉(zhuǎn)，“訴了撤、撤了訴”的做法很大程度上得到了遏制。但結(jié)合刑事申訴審查實(shí)踐可以發(fā)現(xiàn)，早期“執(zhí)法觀念偏差，因擔(dān)心法院對案件作無罪判決而撤回起訴”，“內(nèi)部監(jiān)督制約不夠，撤訴隨意性較大”，“撤訴事由明顯超出規(guī)定情形”的頑疾依然存在，甚至客觀上進(jìn)一步“降低了無罪判決率”。與此同時，不起訴決定既天然地需要監(jiān)督，卻又現(xiàn)實(shí)地缺乏監(jiān)督，檢察機(jī)關(guān)經(jīng)過反復(fù)驗(yàn)證，終于將其定位為“容易出問題的重點(diǎn)環(huán)節(jié)”，提出要“加把鎖”，要強(qiáng)化自我監(jiān)督。其中，酌定不起訴由于適用標(biāo)準(zhǔn)相對模糊、對被不起訴人權(quán)利產(chǎn)生實(shí)質(zhì)影響而更需要被關(guān)注。如果嚴(yán)格按照法律、司法解釋的規(guī)定，“撤回起訴”與“酌定不起訴”本不應(yīng)有“交集”，但實(shí)踐中存在對撤回起訴案件作酌定不起訴的做法，引發(fā)申訴和爭議。
一、撤回起訴作酌定不起訴的實(shí)證考察
（一）研究方法和樣本分析
在方法論上，經(jīng)驗(yàn)與邏輯一直是實(shí)證主義法學(xué)的重要進(jìn)路。筆者通過剖析真實(shí)的刑事申訴案件，反思規(guī)則的現(xiàn)實(shí)運(yùn)行情況。 對不服不起訴案件的申訴審查，是檢察機(jī)關(guān)刑事申訴審查的重要和獨(dú)有組成部分。2023年，該類案件在檢察機(jī)關(guān)辦理的全部刑事申訴審查案件中占比約21.8%；2023年至2024年，全國檢察機(jī)關(guān)共受理不服不起訴刑事申訴案件8900余件，按照全國約3600余家人民檢察院計算，平均每院受案數(shù)為2.47件，但是由于當(dāng)事人可以逐級向上申訴，故案件不斷向上集中，分布上存在明顯的層級不均衡特點(diǎn)，呈現(xiàn)“倒三角”的受案模型。觀察全國受案數(shù)最多的某G人民檢察院，2023年至2024年共受理不服不起訴決定的刑事申訴案件405件，受案數(shù)量“適中”——既具有較高的占比，將近全國數(shù)量的1/20；數(shù)量上又能實(shí)現(xiàn)逐案統(tǒng)計分析，作為分析樣本具有代表性和可操作性。同時，某G人民檢察院所處層級決定其所辦理的案件已經(jīng)歷過一次以上的審查（甚至復(fù)查），申訴人仍不服，說明當(dāng)事人認(rèn)為自身權(quán)利被侵害的感受強(qiáng)、對司法的信賴低。
在犯罪結(jié)構(gòu)明顯變化、輕刑案件占絕對多數(shù)的背景下，不訴率在25%以上，酌定不起訴決定也相應(yīng)地適用多、基數(shù)大，不服酌定不起訴的申訴案件也逐步增加。以某G人民檢察院為例，2023年至2024年，該院共受理不服不起訴決定的刑事申訴案件405件，其中被害人申訴288件，被不起訴人申訴117件，占比28.9%；被不起訴人申訴的117件案件中，除3件不服法定不起訴、6件不服存疑不起訴外，剩余108件均為不服酌定不起訴，占比92.3%；不服酌定不起訴的108個案件中，有18件提起公訴、撤回起訴又作酌定不起訴，占比16.7%。
進(jìn)一步觀察這16.7%的案件，可以發(fā)現(xiàn)四個現(xiàn)象。首先，撤回起訴后作酌定不起訴極易引發(fā)申訴。程序倒流，引發(fā)被不起訴人高度質(zhì)疑司法公信。其次，酌定不起訴帶有認(rèn)罪、悔罪、寬緩、效率的要求（價值），作出酌定不起訴卻引發(fā)申訴，顯示辦案效果背離上述價值。再次，撤回起訴作酌定不訴的原因大致包括：基于人民法院和人民檢察院的認(rèn)識分歧，起訴后回避無罪判決；基于前期羈押或財產(chǎn)處置情況，“不得已”辦“下臺階案件”。最后，此類案件往往難以得到糾正。按照實(shí)體與程序并重的刑事申訴審查標(biāo)準(zhǔn)，單獨(dú)的程序錯誤不足以被認(rèn)定“存在錯誤可能”。
撤回起訴能否作酌定不訴，實(shí)務(wù)部門爭議較大，影響一類案件的評價。有辦案人員認(rèn)為，既然審查起訴階段可以作出，撤回起訴后也可以作酌定不起訴決定，或者以起訴便宜主義為基礎(chǔ)，或者認(rèn)為是檢察裁量權(quán)的延伸，均沒有障礙。也有觀點(diǎn)認(rèn)為，雖不應(yīng)作酌定不起訴處理，但如果已經(jīng)作出也無須糾正。
（二）混同控審職能
撤回起訴后作酌定不起訴決定，通常始于法檢兩家的認(rèn)識分歧，并延伸為公訴權(quán)不愿受到審判權(quán)的制約，以撤回起訴回避判決無罪的實(shí)質(zhì)制約，以酌定不訴的處置替代無罪判決，造成控審職能的替代、混同。具體到個案，人民檢察院認(rèn)為事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分而提起公訴，人民法院認(rèn)為不構(gòu)成犯罪，人民檢察院為避免無罪判決，撤回起訴，堅(jiān)持其符合犯罪構(gòu)成要件的認(rèn)識，以“犯罪情節(jié)輕微”作酌定不起訴處理替代無罪判決。如果容忍形成“提起公訴—可能作無罪判決—撤回起訴—作酌定不起訴決定”這樣的模式，基于酌定不起訴通常被解構(gòu)為“符合刑法犯罪構(gòu)成要件+情節(jié)輕微”的認(rèn)識，那么無罪判決可以被徹底回避，指控態(tài)度將替代審判處置。
具體案例比抽象數(shù)據(jù)更有利于深入分析問題。2011年，某人民檢察院以某甲涉嫌騙取貸款罪提起公訴，認(rèn)定2006年至2007年某甲涉嫌騙取貸款3500萬元，雖提供足額擔(dān)保、如期還款、未造成銀行損失，但以欺騙手段取得貸款數(shù)額已達(dá)立案追訴標(biāo)準(zhǔn)，構(gòu)成騙取貸款罪。人民法院經(jīng)開庭審理，認(rèn)為未造成金融機(jī)構(gòu)損失、罪名不成立，建議撤回起訴。該人民檢察院撤回起訴，法院裁定準(zhǔn)許。某甲不服法院準(zhǔn)許撤回起訴的裁定，以應(yīng)當(dāng)判決其無罪為由提出上訴，人民法院駁回上訴、維持原判。人民檢察院撤回起訴后對某甲作出酌定不起訴決定。
該案中，人民檢察院、人民法院對某甲行為是否構(gòu)成騙取貸款罪存在認(rèn)識分歧。人民法院認(rèn)為未給金融機(jī)構(gòu)造成損失，罪名不成立；人民檢察院認(rèn)為，根據(jù)2010年最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》第27條，以欺騙手段取得貸款數(shù)額在一百萬元以上的，應(yīng)予立案追訴。撤訴之后又陷入新的矛盾：按照立案追訴標(biāo)準(zhǔn)，取得貸款數(shù)額在100萬元以上就應(yīng)當(dāng)立案追訴，那么3500萬元的涉案數(shù)額如何認(rèn)定為犯罪情節(jié)輕微呢？如果試圖從法理上解釋騙取貸款罪所保護(hù)的法益不限于銀行等金融機(jī)構(gòu)對貨幣的所有權(quán)，并論證行為結(jié)果如何損害金融秩序，而這樣的解釋又不被此后的刑法修正案證成，便造成左右不能自洽的局面。
（三）擱置認(rèn)識分歧
擱置認(rèn)識分歧不利于走向?qū)嵸|(zhì)的制約。偵查機(jī)關(guān)和人民檢察院、人民檢察院和人民法院之間的制約不限于“流程性制約”，不能只是機(jī)械地分段完成，更應(yīng)當(dāng)強(qiáng)化“準(zhǔn)確適用法律”的相互制約。配合制約應(yīng)當(dāng)走向?qū)嵸|(zhì)，既要以控訴制約審判，更要以審判制約控訴，在審判中心主義之下重新闡釋，正確適用實(shí)體法是當(dāng)仁不讓的核心內(nèi)容。當(dāng)人民檢察院和人民法院之間的認(rèn)識分歧暴露出來，卻能夠被“巧妙地”回避，不僅架空了制約機(jī)制，而且認(rèn)識分歧得不到解決。
回避認(rèn)識分歧首先存在于傳統(tǒng)類型案件中。例如，2021年，某人民檢察院以某乙涉嫌玩忽職守罪提起公訴，認(rèn)定某乙作為刑事偵查案件的承辦人，在對犯罪嫌疑人執(zhí)行指定居所監(jiān)視居住的過程中，執(zhí)行不力，造成犯罪嫌疑人跳窗死亡的嚴(yán)重后果。2022年，人民法院經(jīng)兩次開庭審理，認(rèn)為某乙不構(gòu)成犯罪，建議人民檢察院撤回起訴。人民檢察院遂撤回起訴，對某乙作出酌定不起訴決定。該案的實(shí)體爭議在于，人民檢察院認(rèn)為某乙在部署看押任務(wù)過程中，未安排有獨(dú)立執(zhí)法資格的民警看押而由巡特警看押，屬于未認(rèn)真履行職責(zé)，造成嚴(yán)重后果，應(yīng)以玩忽職守罪追究刑事責(zé)任；而人民法院認(rèn)為，玩忽職守罪作為典型的法定犯，其行為違反的規(guī)范應(yīng)當(dāng)是明確的，依據(jù)既有規(guī)范不能得出未安排正式民警看押就屬于不正確履行職責(zé)，相反，在案證據(jù)證實(shí)某乙履行了相應(yīng)職責(zé)，犯罪嫌疑人跳窗死亡的后果與某乙的履職行為不存在因果關(guān)系。關(guān)于如何理解監(jiān)視管理義務(wù)和安全保障義務(wù)，實(shí)務(wù)界一直存在分歧。
以撤回起訴作酌定不起訴來回避認(rèn)識分歧，還更廣泛地存在于刑民交叉爭議案件中。例如，2018年，某人民檢察院以某丙涉嫌故意毀壞財物罪提起公訴，審判過程中因“被損財物造價認(rèn)定價值增加”，以“證據(jù)發(fā)生變化”為由撤回起訴，并作出酌定不起訴決定。
被損財物價值增加，反而撤回起訴，顯然不能成立。該案反映出人民檢察院、人民法院對“刑民交叉爭議問題”的不同認(rèn)識。人民檢察院認(rèn)為即便被損財物是未得到有關(guān)部門批準(zhǔn)建設(shè)的建筑，該建筑仍屬于有價財產(chǎn)，隨意損毀應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任；人民法院認(rèn)為，涉案建筑未得到有關(guān)部門批準(zhǔn)，建設(shè)之前雙方當(dāng)事人存在重大爭議，有關(guān)部門已明確要求暫時擱置、等待評估（案發(fā)后也再次被要求停建），被害人一方仍強(qiáng)行建設(shè)，某丙為保障己方人身財產(chǎn)安全，進(jìn)行拆除，社會危害性極小，無須動用刑事手段處置。
不僅是個案認(rèn)識存在分歧，而且法院系統(tǒng)可能普遍地不認(rèn)同最高人民檢察院、公安部的立案追訴標(biāo)準(zhǔn)，不認(rèn)同以未造成損失下的“取得貸款數(shù)額巨大”解釋“其他嚴(yán)重情節(jié)”。對刑民交叉爭議問題，公安機(jī)關(guān)比人民檢察院更傾向于入罪，人民檢察院比人民法院更傾向于入罪，這些爭議一旦發(fā)生“碰撞”就被擱置。作為一項(xiàng)“司法請求權(quán)”，當(dāng)作出最終裁判的審判機(jī)關(guān)持有不同意見時，公訴權(quán)不愿受到無罪判決的制約，選擇回避，認(rèn)識分歧被長期擱置，法律適用問題也無法得到實(shí)踐的“辨明”。
（四）損害被告人利益
被告人利益受到損害，既表現(xiàn)在程序性權(quán)利上，也表現(xiàn)在實(shí)體性利益上，其持續(xù)申訴的緣由在于酌定不起訴與法定、存疑不起訴的不同效果。
酌定不起訴在社會評價、財產(chǎn)處置、國家賠償?shù)确矫?，都與法定、存疑不起訴存在差別，更與由法院宣告的無罪判決存在顯著區(qū)別。首先，在社會評價上，酌定不訴通常被認(rèn)為是符合犯罪構(gòu)成要件，只是因?yàn)榉缸锴楣?jié)輕微，成為寬嚴(yán)相濟(jì)和追求訴訟效率的“寬緩結(jié)果”，本質(zhì)上依然是“有罪不起訴”，被告人失去了在法庭上獲得無罪判決的機(jī)會，甚至如果人民檢察院將案件退回公安機(jī)關(guān)處理，一直不作不起訴決定，或者有其他不規(guī)范做法，當(dāng)事人狀態(tài)、命運(yùn)就一直懸而未決。其次，酌定不起訴完全可能涵蓋沒收違法所得的財產(chǎn)處置，可能有“下臺階”的因素。最后，根據(jù)2012年《中華人民共和國國家賠償法》第19條、《中華人民共和國刑事訴訟法》（以下簡稱《刑事訴訟法》）第173條第2款（現(xiàn)《刑事訴訟法》第177條第2款）之規(guī)定不追究刑事責(zé)任被羈押的，國家不承擔(dān)賠償責(zé)任。
二、背離糾錯功用與失去便宜優(yōu)勢的錯配
不僅實(shí)務(wù)部門做法各不相同，而且理論研究存在分歧。有觀點(diǎn)認(rèn)為，撤回起訴必須對審判權(quán)與撤回公訴權(quán)的協(xié)調(diào)加以考慮；有觀點(diǎn)認(rèn)為，公訴之撤回以處分原則（變更主義）為基礎(chǔ)，撤回即具有終結(jié)訴訟進(jìn)程的效力；有觀點(diǎn)認(rèn)為，公正和效率是撤回起訴的法理依據(jù)；有觀點(diǎn)認(rèn)為，訴審分離和起訴便宜主義是撤回起訴最直接的理論依據(jù)，規(guī)定撤回起訴理由實(shí)則是對撤訴權(quán)的限制；有觀點(diǎn)認(rèn)為，撤回起訴本身就是訴權(quán)的濫用；有觀點(diǎn)認(rèn)為，起訴裁量權(quán)實(shí)際過大，被作為規(guī)避無罪判決的一種常規(guī)手段；有觀點(diǎn)認(rèn)為，檢察裁量權(quán)只能在起訴前行使，起訴后就喪失了對案件的處理決定權(quán)。鮮有研究直接關(guān)注并回答撤回起訴后能否作酌定不起訴處理的問題。
（一）兩個制度的基本功能錯配
按照司法解釋的規(guī)定，撤回起訴的制度功能在于高效糾正被錯誤起訴的案件，對不應(yīng)當(dāng)追究被告人刑事責(zé)任的案件及時撤回起訴，停止本不應(yīng)進(jìn)行或事實(shí)證據(jù)變化后不應(yīng)再繼續(xù)進(jìn)行的刑事訴訟程序。酌定不起訴則是基于效率、經(jīng)濟(jì)考慮，對主觀惡性小、具有認(rèn)罪悔過情形的案件作出“微罪不起訴”，適用前提是“犯罪情節(jié)輕微”、“不需要判處刑罰”或依法“免除刑罰”，而非“不應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任”。二者在功能上沒有重合，對撤回起訴案件作酌定不起訴，屬于功能錯配。
關(guān)于撤回起訴新近有效的制度依據(jù)，2007年最高人民檢察院公訴廳發(fā)布的《關(guān)于公訴案件撤回起訴若干問題的指導(dǎo)意見》第3條規(guī)定：“對提起公訴的案件發(fā)現(xiàn)下列情形之一的，人民檢察院可以撤回起訴：（一）不存在犯罪事實(shí)的；（二）犯罪事實(shí)并非被告人所為的；（三）情節(jié)顯著輕微、危害不大，不認(rèn)為是犯罪的；（四）證據(jù)不足或證據(jù)發(fā)生變化，不符合起訴條件的；（五）被告人因未達(dá)到刑事責(zé)任年齡，不負(fù)刑事責(zé)任的；（六）被告人是精神病人，在不能辨認(rèn)或者不能控制自己行為的時候造成危害結(jié)果，經(jīng)法定程序鑒定確認(rèn)，不負(fù)刑事責(zé)任的；（七）法律、司法解釋發(fā)生變化導(dǎo)致不應(yīng)當(dāng)追究被告人刑事責(zé)任的；（八）其他不應(yīng)當(dāng)追究被告人刑事責(zé)任的。”2012年《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》第459條刪除前述第6項(xiàng)，保留了其余七項(xiàng)規(guī)定；2019年規(guī)則修改，但未調(diào)整該條（現(xiàn)為第424條），該條沿用至今。
撤回起訴的七項(xiàng)情形，按照體系解釋，列舉式與概括性表述應(yīng)進(jìn)行同質(zhì)性解釋，即從列舉條款中歸納同質(zhì)信息，其情形均應(yīng)當(dāng)被框定于“不應(yīng)當(dāng)追究被告人刑事責(zé)任”的輻射范圍。
再看對應(yīng)關(guān)系，現(xiàn)有的七項(xiàng)撤回起訴的法定事由，前六項(xiàng)中除第4項(xiàng)對應(yīng)存疑不起訴外，其余五項(xiàng)均對應(yīng)法定不起訴；實(shí)務(wù)部門有觀點(diǎn)認(rèn)為最后一項(xiàng)“其他”可用于對接酌定不起訴。但是，如前述按照體系解釋，“其他不應(yīng)當(dāng)追究被告人刑事責(zé)任”只能被定位于《刑事訴訟法》第16條的“依法不追訴”，不認(rèn)為是犯罪、不追究刑事責(zé)任的情形，和《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第13條中的情節(jié)顯著輕微危害不大，不認(rèn)為是犯罪的情形，而不是《刑法》第37條犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰或者免予處罰的情形?！缎谭ā返?7條“對于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰”恰恰是酌定不起訴的依據(jù)。從既有規(guī)則看，撤回起訴和酌定不起訴聯(lián)合適用是錯配的。
（二）背離高效糾錯的制度價值
1.既有規(guī)則的“有限承認(rèn)”
《刑事訴訟規(guī)則》將“撤回起訴”規(guī)定于“出席法庭”一章，撤回起訴的時間為提起公訴后、人民法院宣告判決前，情形為“不應(yīng)當(dāng)追究被告人刑事責(zé)任”。鑒于實(shí)踐中檢察機(jī)關(guān)在行使撤回起訴時存在較多問題，《最高人民檢察院關(guān)于公訴案件撤回起訴若干問題的指導(dǎo)意見》規(guī)定，在提起公訴后、人民法院作出判決前，出現(xiàn)一定法定事由，方可決定對全部或部分被告人撤回處理。換言之，不存在法定事由，不能撤回起訴，則“犯罪情節(jié)輕微”不應(yīng)撤回起訴。
同時，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第232條的規(guī)定，人民法院在庭前會議后，對明顯事實(shí)不清、證據(jù)不足的案件，可以建議人民檢察院撤回起訴，人民檢察院不同意的，開庭審理后，沒有新的事實(shí)和理由，一般不準(zhǔn)許撤回起訴。從這一解釋分析，事實(shí)證據(jù)確實(shí)、充分，僅法律適用上人民法院認(rèn)為不構(gòu)成犯罪的，人民法院不可以建議撤回起訴，而應(yīng)當(dāng)由人民法院裁判。人民法院準(zhǔn)許撤回起訴的案件也局限于“事實(shí)不清、證據(jù)不足”，即實(shí)質(zhì)上根本不符合起訴標(biāo)準(zhǔn)的案件。
最高人民法院和最高人民檢察院（以下簡稱“兩高”）各自的司法解釋關(guān)于撤回起訴的理由都不包括犯罪情節(jié)輕微，而主要將撤回起訴制度用于解決事實(shí)證據(jù)不足、事實(shí)證據(jù)變化問題?！胺ǘㄊ掠伞?，體現(xiàn)了司法解釋制定者對撤回起訴承認(rèn)并限制的態(tài)度，總體上有兩點(diǎn)考慮：一是針對實(shí)踐中存在撤回起訴的一系列亂象，確有必要規(guī)范、限制，避免濫用；二是撤回起訴制度本身有及時糾錯、節(jié)約成本的功用，應(yīng)當(dāng)發(fā)揮好，所以持“限制適用”的總體態(tài)度。
除對“兩高”司法解釋進(jìn)行文義理解之外，還需要進(jìn)一步分析在法定事由之外，撤回起訴能否體現(xiàn)裁量權(quán)行使的內(nèi)涵。
2.撤回起訴的理論基礎(chǔ)
撤回起訴究竟是以起訴便宜主義還是以檢察裁量權(quán)為理論基礎(chǔ)？遵循起訴便宜主義或兼采起訴便宜主義的國家，確實(shí)也常常允許撤回起訴，比如規(guī)定檢察機(jī)關(guān)可以就輕微犯罪案件不予起訴、暫緩起訴或者撤回起訴，以及逐步擴(kuò)大到可以對輕微犯罪案件不起訴或者撤回起訴，甚至“撤回”中等級犯罪案件，似乎起訴便宜主義理應(yīng)包含撤回起訴的內(nèi)容。能否認(rèn)為起訴便宜主義就是撤回起訴的理論基礎(chǔ)，檢察官因此就享有較大的撤回起訴裁量權(quán)？如果在二者之間直接建立關(guān)聯(lián)，至少是不確切的，忽視了英美法系國家檢察官行使裁量權(quán)要受到的“經(jīng)被告人同意”（may not…without the defendant's consent）的限制，并且受到禁止雙重危險原則的限制，制度的嵌套與我國不同。回歸“兩高”司法解釋規(guī)定的撤回起訴情形，為控制“撤訴隨意性”，糾正動輒“訴了撤，撤了訴”的頑疾，所有允許的撤訴事由都屬于“不應(yīng)當(dāng)公訴的案件”，而不是“不適宜公訴的案件”，顯然在司法解釋制定者基于實(shí)踐需求的理解中，撤回起訴不以起訴便宜主義為理論基礎(chǔ)。
那么，撤回起訴以檢察裁量權(quán)為理論基礎(chǔ)嗎？刑事訴訟法并不承認(rèn)檢察官有通常的裁量權(quán)，只賦予“有限例外”，酌定不起訴是有限的例外之一。撤回起訴是行使裁量權(quán)還是履行法定義務(wù)呢？
首先，在審查起訴中，根據(jù)《刑事訴訟法》第176條的規(guī)定，犯罪事實(shí)已經(jīng)查清，證據(jù)確實(shí)、充分，依法應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)作出起訴決定；該法第177條規(guī)定，沒有犯罪事實(shí)或不應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)作出不起訴決定；該法第175條規(guī)定，對于兩次退回補(bǔ)充偵查的案件，仍然認(rèn)為證據(jù)不足、不符合起訴條件的，應(yīng)當(dāng)作出不起訴的決定。數(shù)個“應(yīng)當(dāng)”皆為法定義務(wù)之體現(xiàn)，沒有賦予檢察官裁量權(quán)，在數(shù)個“應(yīng)當(dāng)”涵攝之內(nèi)，檢察權(quán)不能裁量。
其次，公訴裁量是指“檢察機(jī)關(guān)對一些移送審查起訴的案件，雖然經(jīng)審查認(rèn)為有足夠證據(jù)證明有犯罪事實(shí)，且具備起訴條件，但根據(jù)法律規(guī)定既可以作出提起公訴的決定，也可以作出不起訴、暫緩起訴等決定；決定起訴的，可以有條件地選擇起訴、變更起訴等。一般而言，公訴裁量既包括公訴與否的裁量，也包括公訴內(nèi)容的裁量”。公訴裁量與“起訴條件”掛鉤已是相對一致的認(rèn)識，對于“具備起訴條件”的可以裁量，并不包含對《刑事訴訟法》第177條、第175條第4款“應(yīng)當(dāng)作出不起訴決定”的可以裁量，只能不起訴。基于前述“應(yīng)當(dāng)”，決定撤回起訴則是前序法定義務(wù)的延伸，撤回起訴是檢察官的義務(wù)，是履行客觀公正義務(wù)的具體要求。
最后，裁量不能跨越“不應(yīng)起訴”的鴻溝，檢察官對無罪、疑罪、重罪案件沒有裁量余地。起訴法定主義并不排斥撤回公訴，起訴便宜主義也并不必然產(chǎn)生撤回公訴，起訴法定主義和起訴便宜主義的區(qū)別適用僅及于符合起訴條件的案件，而對于不應(yīng)起訴的案件，其與起訴法定主義、起訴便宜主義都無內(nèi)在的聯(lián)系。
由此可見，針對無罪和疑罪的撤回起訴是檢察官法定義務(wù)的延伸，不以起訴便宜主義或檢察裁量權(quán)為理論基礎(chǔ)；輕罪的訴訟系屬已在人民法院，不應(yīng)當(dāng)通過撤回起訴來作酌定不訴處理。
3.撤回起訴的價值遵循
1979年《刑事訴訟法》第108條規(guī)定：“人民法院對提起公訴的案件進(jìn)行審查后，……對于不需要判刑的，可以要求人民檢察院撤回起訴?！痹谥贫冗\(yùn)行上，一旦人民檢察院、人民法院就是否撤訴產(chǎn)生分歧，容易陷入程序僵局，可能導(dǎo)致案件久訴不審或久審不定，也有審判權(quán)干涉公訴權(quán)的嫌疑。1996年《刑事訴訟法》的修改取消了這一規(guī)定，代之以“兩高”各自的司法解釋。 司法解釋“創(chuàng)設(shè)”撤回起訴制度是否構(gòu)成司法權(quán)對立法權(quán)的“僭越”，暫且不論，從尊重司法規(guī)律和服務(wù)司法實(shí)踐出發(fā)，撤回起訴有其自身的價值——修正錯誤、保障人權(quán)、保護(hù)法益。從司法規(guī)律看，刑事訴訟的過程是司法人員不斷發(fā)現(xiàn)、認(rèn)識、證實(shí)、驗(yàn)證案件事實(shí)真相的過程，與此同時針對查明的案件事實(shí)，根據(jù)法律規(guī)定進(jìn)行三段論評價；從認(rèn)識規(guī)律出發(fā)，認(rèn)識是一個逐漸演進(jìn)的過程，認(rèn)識具有有限性，司法人員對案件事實(shí)證據(jù)的認(rèn)識難免發(fā)生偏差，檢察機(jī)關(guān)在提起公訴后才發(fā)現(xiàn)不應(yīng)當(dāng)提起公訴，在邏輯上是客觀存在的，這時允許撤回起訴可以提高司法效率、維護(hù)被告人合法權(quán)益、節(jié)約司法資源，也同樣能夠更大程度地保護(hù)法益。如果撤回起訴后確實(shí)依法補(bǔ)充了新的證據(jù)，存在需要追訴的犯罪，則能夠再次提起公訴。
倘若撤回起訴運(yùn)行不規(guī)范、不節(jié)制，則可能損害程序的安定性和司法的公正性，侵犯被告人的訴訟防御權(quán)，導(dǎo)致控審職能混同，控方認(rèn)為有利時，推進(jìn)程序，認(rèn)為不利時，則可以立即停止程序。撤回起訴制度應(yīng)當(dāng)作為一種高效的錯誤矯正機(jī)制存在，制度的設(shè)計與運(yùn)行要考慮公訴權(quán)與審判權(quán)的合理配置、有效制約，更要考慮當(dāng)事人訴訟權(quán)利及其他權(quán)利的保障，兼顧公正和效率。
（三）失去效率經(jīng)濟(jì)的制度優(yōu)勢
1.檢察裁量權(quán)倒序行使不符合“以審判為中心”
有觀點(diǎn)認(rèn)為，既然檢察機(jī)關(guān)可以起訴裁量，那么，起訴后發(fā)現(xiàn)案件不符合起訴條件、不應(yīng)當(dāng)起訴，就可以基于當(dāng)然解釋撤回起訴。這可能不足以支撐用檢察裁量解釋撤回起訴，并且忽視了撤回公訴與不起訴的重大區(qū)別。提起公訴后，訴訟已開始于人民法院，審判權(quán)已經(jīng)接手案件的處理，被告人已經(jīng)可以提出“訴訟系屬的抗辯”；不起訴則不同，檢察機(jī)關(guān)在審判程序啟動前作出決定，人民法院沒有介入，二者不能簡單類比、當(dāng)然解釋?！耙詫徟袨橹行摹笔乾F(xiàn)代化刑事訴訟模式的共同特征，檢察官有義務(wù)在“審前階段”就把好案件質(zhì)量關(guān)，檢察官“審前把關(guān)”的定位才是與“以審判為中心”自洽的。
撤回公訴不是孤立的，起訴與不起訴，起訴與撤回存在緊密的內(nèi)在聯(lián)系。在起訴法定主義之下，檢察官負(fù)有嚴(yán)格按照法律規(guī)定而為起訴或不起訴之“義務(wù)”，并無自行裁量之余地；在起訴便宜主義的考量之下，檢察官既然在審查起訴時可以裁量，是否也應(yīng)當(dāng)被允許在起訴后裁量呢？既然可以作出（酌定）不起訴決定，能否反推允許（酌定）撤回起訴？贊同的觀點(diǎn)認(rèn)為，既然實(shí)行起訴便宜主義就應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許檢察官針對有罪者撤回公訴，理由是既然允許酌定起訴就應(yīng)該允許酌定撤訴。將起訴便宜主義作為撤回公訴的理論基礎(chǔ)或者以此來論證撤回公訴的正當(dāng)性，都是不能成立的。認(rèn)為便宜起訴必然得以便宜撤訴的觀點(diǎn)，忽略了對被告人權(quán)利的保障、起訴便宜對訴訟效率和成本的考量，更忽略了裁量權(quán)行使的時間。此時撤回公訴在節(jié)約訴訟資源與人權(quán)保障方面的意義已不復(fù)存在，反而易為檢察機(jī)關(guān)為避免無罪判決提供借口。此時討論被告人權(quán)利保障問題，要重視實(shí)踐反饋的特殊背景。
對此，我們應(yīng)區(qū)分情形進(jìn)行分析。第一，提起公訴后、宣告判決前，才發(fā)現(xiàn)事實(shí)、證據(jù)認(rèn)識錯誤，或出現(xiàn)事實(shí)證據(jù)變化，證實(shí)沒有犯罪事實(shí)、不應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任情形的，或證據(jù)不足、不符合起訴條件的，應(yīng)當(dāng)撤回起訴作法定或存疑不起訴決定。這是撤回起訴的應(yīng)然樣態(tài)（法定事由），此時撤回起訴不僅是權(quán)力，更是法定義務(wù)。第二，原本以為證據(jù)確實(shí)、充分，應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任的，提起公訴之后發(fā)現(xiàn)事實(shí)證據(jù)認(rèn)識錯誤，屬于犯罪情節(jié)輕微的，或出現(xiàn)事實(shí)證據(jù)變化，為犯罪情節(jié)輕微的，此時微罪裁判的權(quán)力已經(jīng)轉(zhuǎn)至人民法院。審查起訴程序結(jié)束后，便不屬于檢察機(jī)關(guān)能夠行使裁量權(quán)的程序區(qū)間，但根據(jù)情形一履行不應(yīng)當(dāng)訴、應(yīng)當(dāng)不訴的法定義務(wù)除外。
2.不利于節(jié)約司法資源
酌定不起訴制度，在比較法上已經(jīng)逐漸成為兩大法系主要國家的共識性選擇，雖然無法完全回應(yīng)“求刑權(quán)”轉(zhuǎn)向“裁判權(quán)”之不正義質(zhì)疑，但是其價值在于節(jié)約司法資源、維護(hù)訴訟經(jīng)濟(jì)、兼顧人權(quán)保障，摒棄了刑罰萬能論，順應(yīng)了非犯罪化、非刑罰化的當(dāng)代世界刑法改革主題，更體現(xiàn)了刑法謙抑性。同時應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，不論是我國還是域外，酌定不起訴確實(shí)發(fā)揮了應(yīng)有功能。
從節(jié)約司法資源、保障人權(quán)的酌定不起訴制度價值看，應(yīng)根據(jù)被追訴者具體情況的不同，對處理方式進(jìn)行繁簡分流，在審查起訴后作出酌定不起訴。但研究發(fā)現(xiàn)，“審查起訴—提起公訴—撤回起訴—酌定不訴”的操作模式，除訴訟系屬在人民法院外，顯然已不能實(shí)現(xiàn)節(jié)約資源、提高訴訟效率、保障人權(quán)的價值，反而會更大程度地浪費(fèi)司法資源、引發(fā)新的社會矛盾。從前述案例為代表的一批案件可以看出，被告人不同意人民檢察院撤回起訴，并對法院的準(zhǔn)許撤訴裁定提出上訴，被告人并不認(rèn)為酌定不起訴保護(hù)其權(quán)利，開始持續(xù)申訴，市級人民檢察院啟動了全案復(fù)查程序，省級人民檢察院進(jìn)行了申訴審查，當(dāng)事人依然不能信服，將酌定不起訴用到這種境地，早已得不償失。
三、事后個案監(jiān)督的普遍性失靈
如前所述，考慮到撤回起訴的制度歸位、程序正義和人權(quán)保障等因素，撤回起訴后不應(yīng)作酌定不起訴處理。對此類錯誤的糾正，理論上有兩條路徑：一是事后的個案監(jiān)督糾正；二是對撤回起訴本身進(jìn)行規(guī)范，從適用情形、適用程序上予以限定。
關(guān)于撤回起訴后的酌定不起訴決定應(yīng)否個案糾正的問題，在刑事申訴審查中，通常承認(rèn)其錯誤性、違法性，承認(rèn)在法律監(jiān)督視野下不應(yīng)容忍此類“規(guī)避錯誤型”的程序倒流。然而，刑事申訴審查還需要堅(jiān)持“實(shí)體與程序并重”的處置原則，甚至實(shí)體和程序還可能有所“博弈”，而撤回起訴后作酌定不起訴的案件一般具備“程序違法+實(shí)體爭議”的特點(diǎn)，實(shí)體問題通常存在重大認(rèn)識分歧，當(dāng)實(shí)體爭議無法自我認(rèn)識、自我消解、自我監(jiān)督時，往往不能定性為錯誤，個案的監(jiān)督出現(xiàn)普遍失靈。
（一）對“規(guī)避錯誤”固然持否定性評價
立法司法是否需要考慮原審被告人（原案被不起訴人）對程序倒流的選擇權(quán)？提起公訴后又撤回起訴，這種規(guī)避錯誤的做法，是否因犧牲當(dāng)事人利益而顯得不正義？法院已經(jīng)經(jīng)過開庭審理、有作出無罪判決的傾向性意見，在被告人堅(jiān)持請求法院裁判的情況下，更應(yīng)當(dāng)作出實(shí)體判決，而非裁定準(zhǔn)許撤回起訴、在此基礎(chǔ)上更嚴(yán)重的倒流——作出認(rèn)定“犯罪情節(jié)輕微”的酌定不起訴決定，似乎更不應(yīng)當(dāng)被容忍。
如果將程序倒流進(jìn)行類型化分析，按照目的和用途劃分為實(shí)體補(bǔ)救型、程序補(bǔ)救型、規(guī)避錯誤型三大類，那么，為進(jìn)行實(shí)體和程序補(bǔ)救的程序倒流，符合法律規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)被容忍。例如，追求案件真實(shí)的退回補(bǔ)查（仍要求次數(shù)限制）；又如，違反法定程序后的重審，其根本目的在于通過程序正義維護(hù)實(shí)體正義，確保司法公正，這種倒流本身是追求正義的體現(xiàn)，依然要考慮嚴(yán)重程度和關(guān)聯(lián)性。
規(guī)避錯誤型撤回起訴，由于目的和做法上的不正義，不應(yīng)當(dāng)被容忍。比如發(fā)現(xiàn)沒有犯罪行為，或犯罪行為并非該犯罪嫌疑人所為，將案件退回偵查機(jī)關(guān)處理，以及為了回避無罪判決的撤回起訴（不帶有保護(hù)被告人利益的目的），具有同樣的以犧牲當(dāng)事人利益為代價、并不節(jié)約訴訟資源的特點(diǎn)，具有明顯的“不正義性”“非法性”，不應(yīng)當(dāng)被容忍。在審查起訴階段，不應(yīng)當(dāng)退回偵查機(jī)關(guān)處理，應(yīng)當(dāng)作出不起訴決定；在審判階段，不應(yīng)撤回起訴作酌定不起訴決定，應(yīng)當(dāng)由法院作出無罪判決。在刑事申訴審查環(huán)節(jié)，檢察官們通常也會指出撤回起訴后作酌定不起訴決定，違反《刑事訴訟規(guī)則》的具體規(guī)定，違背制度初衷，有實(shí)質(zhì)損害被不起訴人利益的可能。
（二）程序錯誤仍不足以啟動監(jiān)督糾正
刑事申訴審查是實(shí)質(zhì)審查，其監(jiān)督糾正前提是“確有錯誤”，審查要求實(shí)體和程序并重，只能確認(rèn)程序錯誤時，通常難以糾正。
根據(jù)《刑事訴訟規(guī)則》第385條，被不起訴人在收到不起訴決定書七日后申訴，控告申訴檢察部門認(rèn)為可能存在錯誤的，移送捕訴部門復(fù)查。復(fù)查后認(rèn)為法律依據(jù)錯誤的，變更不起訴決定的法律依據(jù)。《人民檢察院辦理刑事申訴案件規(guī)定》（以下簡稱《申訴規(guī)定》）有相對細(xì)致的規(guī)定，可以認(rèn)為確立了“確有錯誤”的審查糾正介入標(biāo)準(zhǔn)。第一，“存在錯誤可能”的移送審查標(biāo)準(zhǔn)。《申訴規(guī)定》第19條明確了控告申訴檢察部門應(yīng)按照第20條進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，實(shí)質(zhì)審查的內(nèi)容包括“適用法律是否正確”“是否存在嚴(yán)重違反訴訟程序的情形”“處理結(jié)論是否適當(dāng)”，移送刑事檢察部門復(fù)查的標(biāo)準(zhǔn)為，原“處理決定存在錯誤可能”。第二，確有錯誤的監(jiān)督糾正標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)《申訴規(guī)定》第3條的規(guī)定，刑事申訴審查的目的為“糾正錯誤的決定”；根據(jù)《申訴規(guī)定》第43條第2項(xiàng)的規(guī)定，不起訴種類適用錯誤的，應(yīng)當(dāng)糾正法律依據(jù)；《申訴規(guī)定》第45條對刑事生效裁判的抗訴標(biāo)準(zhǔn)是“認(rèn)定事實(shí)、適用法律確有錯誤”，因此，可以認(rèn)為不服不起訴決定的監(jiān)督糾正標(biāo)準(zhǔn)是“確有錯誤”。
在監(jiān)督糾正標(biāo)準(zhǔn)上，程序違法很難以“一己之力”支撐啟動監(jiān)督糾正程序?！渡暝V規(guī)定》第43條關(guān)于監(jiān)督糾正檢察決定（主要是不起訴決定）的標(biāo)準(zhǔn)，即“認(rèn)定的部分事實(shí)或者適用法律錯誤的，應(yīng)當(dāng)糾正錯誤的部分”，沒有明確體現(xiàn)實(shí)體和程序的關(guān)系，但是在第45條對刑事生效裁判的抗訴標(biāo)準(zhǔn)中，則明確要求“違反法律規(guī)定的訴訟程序”須達(dá)到“可能影響公正審判的”程度。結(jié)合《申訴規(guī)定》第18條第2項(xiàng)的“原案雖有瑕疵，但不足以影響原判決、裁定或者處理決定結(jié)論的”“應(yīng)當(dāng)審查結(jié)案”，《申訴規(guī)定》第20條應(yīng)當(dāng)從“是否存在嚴(yán)重違反訴訟程序的情形”等方面判斷“是否存在錯誤可能”。當(dāng)案件存在程序違法，同時存在實(shí)體爭議時，上級人民檢察院天然地贊同下級人民檢察院的認(rèn)識，實(shí)體認(rèn)識問題很難進(jìn)行自我監(jiān)督，只剩下程序違法難以在個案中得到糾正。
用撤回起訴配合酌定不起訴以回避無罪判決的“頑疾”已存在多年。司法實(shí)踐中，被撤回起訴的人數(shù)及其在提起公訴案件中的比例，均遠(yuǎn)高于無罪判決的人數(shù)及其在生效判決中所占的比例，從側(cè)面反映了以撤回起訴回避無罪判決的“有效性”。在少數(shù)情形下，撤回起訴作酌定不訴還容易被作為“下臺階式”的工具，已羈押、已扣押財產(chǎn)的，都需要酌定不訴來“包容”前序程序已令當(dāng)事人付出的代價、訴累；更加不得不承認(rèn)的是，較之跨部門協(xié)作“下臺階”，人民檢察院以一己之力完成的“下臺階”，更容易實(shí)現(xiàn)，更應(yīng)當(dāng)警惕。
在刑事申訴這樣一個事后監(jiān)督環(huán)節(jié)，基于效率和安定的考慮，只能遵循實(shí)體與程序并重的處置原則，事后個案監(jiān)督難以實(shí)現(xiàn)。所剩的有效路徑，只有從撤回起訴的“源頭”開始規(guī)范，也就是從立法上限制撤回起訴的適用范圍，禁止法定事由之外的撤回起訴。
四、在撤回起訴的規(guī)范化中求解
《刑事訴訟法》沒有規(guī)定撤回起訴制度，“兩高”雖然分別在各自的司法解釋中規(guī)定撤回起訴，但堅(jiān)持不同的視角，影響法律適用的一致性，影響對撤回起訴的規(guī)范、限制。適逢《刑事訴訟法》第四次修改，“宜粗不宜細(xì)”的立法方法顯然已經(jīng)不再契合社會發(fā)展和司法需要，“精密立法”“精密司法”“織密規(guī)范之網(wǎng)”值得期待。規(guī)范撤回起訴后作酌定不起訴的一類問題，需要追溯源頭，并在對撤回起訴的規(guī)范化中求解。
（一）將撤回起訴固定為“高效的錯誤矯正機(jī)制”
在我國的立法和司法模式下是否應(yīng)當(dāng)允許撤回起訴？如果允許，對其進(jìn)行何種定位？域外立法對撤回起訴有不同的態(tài)度。有的國家禁止檢察機(jī)關(guān)撤回起訴，主要側(cè)重體現(xiàn)審判權(quán)對公訴權(quán)的制約，如《德國刑事訴訟法》原則上禁止撤回起訴，該法第156條規(guī)定“審判程序開始后，對公訴不能撤回”，但在被告人同意的前提下，又允許一些法定情形的例外。英美國家檢察官享有更大幅度的撤訴權(quán)，但以“禁止雙重危險原則”進(jìn)行約束限制，與大陸法系國家嚴(yán)格限制撤訴但再次起訴并不違反“一事不再理原則”所實(shí)現(xiàn)的防止濫用撤回起訴目的效果是相同的。原則禁止與更大程度允許在方法上無本質(zhì)區(qū)別，都需要從契合本國現(xiàn)有制度框架、避免以撤回起訴回避無罪判決、尊重司法規(guī)律的角度進(jìn)行考量。
根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第232條的規(guī)定，人民法院在庭前會議后，對明顯事實(shí)不清、證據(jù)不足的案件，可以建議人民檢察院撤回起訴。該司法解釋將撤回起訴的適用范圍限定為事實(shí)證據(jù)問題，也就是本不符合起訴條件、不應(yīng)當(dāng)提起公訴的案件。根據(jù)《刑事訴訟規(guī)則》第424條，“不應(yīng)當(dāng)追究被告人刑事責(zé)任的”可以撤回起訴，同樣也對應(yīng)不應(yīng)當(dāng)提起公訴或者事實(shí)證據(jù)情況變化后不應(yīng)當(dāng)提起公訴的情形。
有無必要擴(kuò)大適用呢？公訴機(jī)關(guān)享有一定的起訴裁量權(quán)是現(xiàn)代法治國家的通例，我國現(xiàn)行《刑事訴訟法》遵循“法定主義為主，便宜主義為輔”的訴權(quán)行使基本模式已是成說，也并不具備脫離當(dāng)前這一基本模式的社會基礎(chǔ)。在撤回起訴的制度適用上，將其定位為糾錯機(jī)制，既講求效率，也保障人權(quán)，并且符合司法規(guī)律，如果發(fā)現(xiàn)新的證據(jù)，可以依法追訴，符合當(dāng)前的司法實(shí)踐需要。但如前所述，并不宜擴(kuò)大裁量范圍到對輕罪的撤回起訴（此時的訴訟系屬在法院），裁量更不能擴(kuò)大到對無罪、疑罪的撤回起訴，因?yàn)樘崞鸸V后的撤回起訴本質(zhì)上是一種糾錯，而非裁量?！皟筛摺被趯?shí)踐需要，將撤回起訴制度適用于高效糾錯的思路值得肯定。然而，僅由司法解釋分別規(guī)定，既超越司法解釋只能“解釋法律規(guī)范具體適用”的范疇，也違反程序法定原則，還不利于規(guī)則制定的科學(xué)化，不利于檢法“互認(rèn)”。因此，有必要在《刑事訴訟法》修改時明確規(guī)定撤回起訴制度，并限定撤回起訴的適用情形。
“兩高”司法解釋還有明顯分歧之處，也應(yīng)當(dāng)在《刑事訴訟法》中予以明確。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第232條，撤回起訴只能發(fā)生在“庭前會議”階段、開庭審理前，開庭審理后則一般不準(zhǔn)許?！缎淌略V訟規(guī)則》第424條則將時間范圍擴(kuò)大到提起公訴后、法院宣告判決前。開庭審理后，能否準(zhǔn)許撤回起訴？其一，檢察機(jī)關(guān)是在審前程序中發(fā)揮對事實(shí)證據(jù)的把關(guān)作用；其二，開庭審理后裁判處置的權(quán)力已經(jīng)在法院；其三，開庭審理后撤回起訴，增加回避無罪判決的風(fēng)險和可能性。撤回起訴的時間節(jié)點(diǎn)應(yīng)當(dāng)限定在開庭審理前。比如規(guī)定為：“經(jīng)庭前會議人民法院聽取控辯雙方對案件事實(shí)、證據(jù)材料的意見后，對于事實(shí)不清、證據(jù)不足的案件，人民檢察院可以申請撤回起訴；人民法院可以建議人民檢察院補(bǔ)充材料或者撤回起訴。開庭審理后，沒有新的事實(shí)和理由，不準(zhǔn)許撤回起訴?！?
在細(xì)化操作層面，應(yīng)當(dāng)再由司法解釋構(gòu)建“檢委會依照法定事由決定提出—被告人參與選擇—法院實(shí)質(zhì)審查”的模式，回應(yīng)撤回起訴正當(dāng)性質(zhì)疑等問題，實(shí)現(xiàn)撤回起訴應(yīng)有的制度價值。
（二）賦予被告人一定的防御權(quán)
撤回起訴往往是為了獲得對檢察官更有利的訴訟結(jié)果，其不僅與再次起訴相關(guān)聯(lián)，而且與撤回起訴后案件的其他后續(xù)處理相關(guān)聯(lián)。撤回起訴后再次起訴常常被關(guān)注，但撤回起訴后作酌定不起訴，同樣是檢察官在實(shí)現(xiàn)“更有利的訴訟結(jié)果”。在美國法中，被告人同意撤回起訴的，再次起訴不受禁止雙重危險的限制；沒有被告人同意的撤回起訴，除非存在例外，不得再次起訴；具體到審判期間，更是以“被告人同意”作為撤回起訴的制約。例如，《美國聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則》第48條第1款規(guī)定：“在審判期間，未經(jīng)被告人同意，不可以撤銷起訴?！鳖愃茟?yīng)對司法裁量權(quán)濫用的防御權(quán)不乏先例。由于撤回起訴實(shí)質(zhì)關(guān)系被告人實(shí)體和程序權(quán)利，面對檢法認(rèn)識分歧，如果被告人信任并期待法院判決，應(yīng)當(dāng)考慮由人民法院根據(jù)實(shí)際情況征求其意見，或賦予其程序上的選擇權(quán)，允許其選擇是等待人民法院判決還是接受撤回起訴后的不起訴決定，只有經(jīng)被告人同意的，才能撤回起訴。撤回起訴的制度初衷包含保障被告人利益、幫助被告人及時擺脫訴累，不應(yīng)異化為損害被告人利益的工具。
此外，從另一個角度考慮，賦予選擇權(quán)有利于節(jié)約司法資源、社會矛盾實(shí)質(zhì)性化解，否則當(dāng)事人不停申訴，各級人民檢察院復(fù)查、審查將支出大量的司法成本，并影響程序安定。
（三）完善司法實(shí)質(zhì)審查
《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》共有8處關(guān)于公訴案件撤回起訴的規(guī)定，但僅有第296條、第232條涉及實(shí)質(zhì)審查。根據(jù)第296條的規(guī)定，人民法院應(yīng)當(dāng)對人民檢察院撤回起訴的理由進(jìn)行審查，根據(jù)審查情況，決定是否準(zhǔn)許撤訴；對于審查內(nèi)容，第232條只規(guī)定了一種情形，即對于在庭前會議后因?yàn)槭聦?shí)證據(jù)問題已經(jīng)建議撤回起訴的，未撤回起訴，開庭審理后則不再準(zhǔn)許。但當(dāng)前司法實(shí)踐中，人民法院審查往往流于形式，基本不進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，就裁定同意撤回起訴，確有必要從保護(hù)人權(quán)、保護(hù)法益兩方面強(qiáng)化實(shí)質(zhì)審查。
撤回起訴后作酌定不訴，往往是人民檢察院認(rèn)為構(gòu)成犯罪、人民法院認(rèn)為無罪的情形，檢法兩家的認(rèn)識分歧不僅存在于個案，往往也在類案中出現(xiàn)。司法審查實(shí)質(zhì)化，針對法定情形允許撤回起訴；認(rèn)為應(yīng)當(dāng)交由人民法院裁判的，不再準(zhǔn)許撤回，避免以檢察裁量權(quán)擴(kuò)張的形式對審判中心主義造成沖擊。實(shí)質(zhì)審查的結(jié)果，不僅有利于保障人權(quán)、實(shí)現(xiàn)審判環(huán)節(jié)的出罪判斷，使任意的程序倒流趨于穩(wěn)定，而且能促進(jìn)類案的法律適用，從“以審判為中心”的視角相當(dāng)程度上重塑撤回起訴制度，在實(shí)質(zhì)審查中兼顧被告人、被害人訴求表達(dá)。
（四）撤回起訴應(yīng)由檢委會決定提出
2007年，最高人民檢察院公訴廳出臺《關(guān)于公訴案件撤回起訴若干問題的指導(dǎo)意見》，考慮到糾正“實(shí)踐亂象”，對撤回起訴有“公訴部門負(fù)責(zé)人審核后報本院檢察長或檢委會決定”的程序要求。2019年《刑事訴訟規(guī)則》對撤回起訴的程序要求簡化為“經(jīng)檢察長批準(zhǔn)”。一般而言，具有審批權(quán)限的“檢察長”不僅包括檢察長，而且包括分管副檢察長。容忍分管部門的不規(guī)范行為，或者接受無罪判決，是分管副檢察長不得不面臨的難題。與之相比，檢委會有更加中立和專業(yè)的決策機(jī)制，不能任由“撤回起訴—酌定不訴”的搭配成為檢察機(jī)關(guān)對被告人不定罪不罷休的程序手段。通過檢委會審議加強(qiáng)對撤回起訴原因的審查，嚴(yán)格把握法定事由；面對認(rèn)識分歧，敢于堅(jiān)持檢察環(huán)節(jié)應(yīng)有的認(rèn)識、接受人民法院判決。
五、結(jié)語
為了回避無罪判決，對案件撤回起訴后進(jìn)行酌定不起訴處理，是實(shí)務(wù)中濫用撤回起訴制度的一類頑疾，導(dǎo)致控審職能混同、認(rèn)識分歧擱置、被告人利益受到實(shí)質(zhì)損害。由于事后的個案監(jiān)督在程序違法之外對實(shí)體錯誤有嚴(yán)格要求，而上下級檢察機(jī)關(guān)之間更傾向于相對一致的實(shí)體認(rèn)識，個案監(jiān)督難以發(fā)揮應(yīng)有功效，只能從撤回起訴的制度規(guī)范中尋求解決路徑，撤回起訴后能否作酌定不訴也成為反思完善撤回起訴制度的“小切口”。
“兩高”關(guān)于撤回起訴有限承認(rèn)的態(tài)度契合當(dāng)前司法實(shí)踐需求，對無罪和疑罪案件撤回起訴是檢察機(jī)關(guān)保護(hù)人權(quán)、客觀公正辦案的法定義務(wù)，輕罪的訴訟系屬已在法院，檢察機(jī)關(guān)撤回起訴并不以檢察裁量和起訴便宜主義為理論基礎(chǔ)，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)將其價值鎖定于“高效的錯誤矯正機(jī)制”。針對“兩高”司法解釋的沖突與不完備，應(yīng)當(dāng)從立法層面對撤回起訴制度進(jìn)行總體性規(guī)定，并通過會簽一致的司法解釋完善操作層面的內(nèi)容，構(gòu)建“檢委會決定提出—賦予當(dāng)事人防御權(quán)—完善司法實(shí)質(zhì)審查”的撤回起訴模式，避免制度異化。
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