洪艷蓉
法學(xué)教授
北京大學(xué)法院院
作者：李本燦
來源：《法學(xué)論壇》２０２３年第５期
發(fā)布時間：2023-08-25 09:45:55
作者：李本燦（１９８７－），男，河南新鄉(xiāng)人，法學(xué)博士，山東大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師、刑事合規(guī)研究中心執(zhí)行主任，主要研究方向：刑事合規(guī)、比較刑法。
一、問題的提出
?。玻埃玻澳辏吃?，最高人民檢察院（下稱“最高檢”）啟動了企業(yè)合規(guī)從寬處理機制的改革試點。２０２２年４月，涉案企業(yè)合規(guī)改革試點已經(jīng)在全國所有檢察機關(guān)推行。當前的改革由檢察機關(guān)主導(dǎo)，但檢察機關(guān)不能唱獨角戲。在理論上，即便是強調(diào)檢察主導(dǎo)的學(xué)者也提出，未來應(yīng)當“注重協(xié)調(diào)不同主體間的配合、銜接與監(jiān)督關(guān)系”?！蛾P(guān)于建立涉案企業(yè)合規(guī)第三方監(jiān)督評估機制的指導(dǎo)意見（試行）》（下稱《指導(dǎo)意見》）的發(fā)布也表明，檢察機關(guān)已經(jīng)在聯(lián)合其他力量，共同參與涉案企業(yè)合規(guī)改革。以廈門市思明區(qū)為代表，區(qū)檢察院積極商請區(qū)人民法院簽署框架協(xié)議，推動建立合規(guī)互認機制。以最高檢企業(yè)合規(guī)案例第一批第三號“上海Ａ公司、Ｂ公司、關(guān)某某虛開增值稅專用發(fā)票案”為典型，法院也已經(jīng)通過行使審判權(quán)參與到了企業(yè)合規(guī)案件的辦理。然而，不得不承認的是，法院對涉案企業(yè)合規(guī)改革的參與度并不高，學(xué)理上對法院的參與方式也并未充分討論，從而遺留了諸多尚待解答的問題。例如，合規(guī)是否以及如何影響定罪量刑？法院是否應(yīng)當批準或者主動開啟審判階段的合規(guī)監(jiān)督考察？對于不起訴的案件，是否應(yīng)當引入英國、法國式的司法審查機制，以約束大量不起訴可能產(chǎn)生的檢察權(quán)濫用？如此等等，還有很多，不再一一列舉。
拋開涉案企業(yè)合規(guī)改革不談，關(guān)于單位犯罪的歸責(zé)與量刑問題的討論在近幾年被重新激活。從理論上講，事前的合規(guī)可以影響責(zé)任刑，事后的合規(guī)可以影響預(yù)防刑或者責(zé)任刑。然而，這一在學(xué)理上可以證成的觀點卻在實踐中被束之高閣。如下文詳述，在部分案件中，合規(guī)情況成為影響定罪、量刑的要素，而部分案件卻對組織體的合規(guī)努力不予認可。即使是在合規(guī)影響定罪的案件中，典型案件也存在嚴重的程序性瑕疵，從而影響了案件的實質(zhì)合理性。也就是說，合規(guī)并未成為影響定罪、量刑的穩(wěn)定的裁判規(guī)則，如何將組織體的合規(guī)情況引入裁判程序也并不清楚。
概括以上兩點不難發(fā)現(xiàn)，無論從涉案企業(yè)合規(guī)改革試點、立法的角度來說，還是從單位犯罪司法這一一般性問題的角度而言，法院如何參與合規(guī)案件的處理都是一個尚待深入討論的理論議題，而這就是本文的寫作目的與學(xué)術(shù)價值所在。
二、合規(guī)案件的類型：基于實踐的現(xiàn)狀描述
?。ㄒ唬┮院弦?guī)作為定罪根據(jù)的案件類型
從組織體或管理人員的角度講，合規(guī)是其保障職員行為合法的整體性組織措施。在故意犯罪中，合規(guī)機制的存在表明單位對違法違規(guī)行為的反對態(tài)度，因而可以起到區(qū)分個人責(zé)任與單位責(zé)任的作用；在過失犯罪中，合規(guī)是單位或主管人員履行監(jiān)督管理義務(wù)的方式，因而可以起到罪或非罪的區(qū)分作用。通過對我國司法實踐的梳理不難發(fā)現(xiàn)，諸多案件都體現(xiàn)了合規(guī)對于定罪的決定性作用。
例如，在著名的雀巢公司員工侵犯公民個人信息案中，原審認定，２０１１年至２０１３年９月，被告人鄭某、楊某分別擔(dān)任雀巢（中國）有限公司西北區(qū)嬰兒營養(yǎng)部市務(wù)經(jīng)理、蘭州分公司嬰兒營養(yǎng)部甘肅區(qū)域經(jīng)理期間，為了搶占市場份額，推銷雀巢奶粉，授意該公司蘭州分公司嬰兒營養(yǎng)部員工通過拉關(guān)系、支付好處費等手段，多次從多家醫(yī)院醫(yī)務(wù)人員手中非法獲取公民個人信息，依法構(gòu)成侵犯公民個人信息罪。上訴期間，鄭某及其辯護人都提出，本案屬于單位犯罪，原判事實不清、證據(jù)不足。然而，二審法院認為，雀巢公司政策、員工行為規(guī)范等證據(jù)證實，雀巢公司禁止員工從事侵犯公民個人信息的違法犯罪行為，各上訴人違反公司管理規(guī)定，為提升個人業(yè)績而實施犯罪為個人行為。
在劉存龍等重大責(zé)任事故案中，因電焊工在從事電焊作業(yè)時未遵守焊接安全操作規(guī)范，未采取有效措施消除火災(zāi)隱患，致使焊接火花引燃冷凝機房墻壁上的易燃材料，造成四人死亡的嚴重后果。本案發(fā)生的間接原因是深圳寶某公司未建立安全生產(chǎn)責(zé)任制度，未制定安全生產(chǎn)規(guī)章制度和操作規(guī)程，未按照規(guī)定對從業(yè)人員進行安全生產(chǎn)教育和培訓(xùn)，未加強特種作業(yè)人員的管理，未建立特種作業(yè)人員檔案，作業(yè)現(xiàn)場缺乏監(jiān)督檢查，未及時消除火災(zāi)隱患。作為工程承包單位的負責(zé)人，劉存龍在生產(chǎn)作業(yè)中違反有關(guān)安全管理規(guī)定，聘用不具備特種作業(yè)資質(zhì)的人員從事電焊工作，且隱瞞未履行安全生產(chǎn)教育培訓(xùn)及現(xiàn)場監(jiān)督檢查等安全管理義務(wù)的情況，即在沃某安全施工守則上簽名，并安排人員進場施工，其應(yīng)當對無資質(zhì)人員操作不當引發(fā)火災(zāi)發(fā)生的重大傷亡事故承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，其行為已構(gòu)成重大責(zé)任事故罪。
在王玉磊玩忽職守案中，檢察機關(guān)指控，自２０１１年１２月以來，王玉磊調(diào)職到邢臺經(jīng)濟開發(fā)區(qū)農(nóng)業(yè)辦公室，擔(dān)任正科級干部，主管農(nóng)業(yè)辦工業(yè)科。自２００８年以來，多份文件均要求各級農(nóng)業(yè)部門加大對農(nóng)民合作社等領(lǐng)域非法集資活動的監(jiān)管，王玉磊分管農(nóng)業(yè)科工作，未履行上級各部門相關(guān)規(guī)定要求指導(dǎo)農(nóng)民專業(yè)合作社建賬工作，健全財務(wù)管理制度，建立財務(wù)管理和內(nèi)部控制制度，致使景某（已判刑）利用農(nóng)民合作社非法集資未被及時發(fā)現(xiàn)，給人民群眾造成２４４萬余元的經(jīng)濟損失。鑒于此，法院認為，王玉磊的行為構(gòu)成玩忽職守罪。
?。ǘ┮院弦?guī)作為量刑影響因素的案件類型
通過梳理不難發(fā)現(xiàn)，無論是事前的合規(guī)表現(xiàn)，還是事后的合規(guī)整改，都切切實實地影響量刑。例如，在四川天竺天貿(mào)易有限公司等走私普通貨物物品案中，涉案單位提出了“依法納稅”“履行社會責(zé)任”的辯護事由，請求法院從輕處理。對此，法院指出：“依法納稅乃所有企業(yè)應(yīng)盡之法律義務(wù)，正常納稅并非可以從輕處罰之理由，但考慮兩家公司自成立來經(jīng)營多年，除本次犯罪外，均能承擔(dān)納稅義務(wù)與企業(yè)社會責(zé)任，量刑時酌情予以考慮?！辫b于合規(guī)與企業(yè)社會責(zé)任之間的緊密關(guān)聯(lián)，可以將該案看作事前合規(guī)影響量刑的典型。然而，非常遺憾的是，這種理念并沒有得到普遍貫徹。在昆明元盛藥業(yè)有限公司單位行賄案中，被告人提出其“做了大量的慈善捐助活動，承擔(dān)了相應(yīng)社會責(zé)任，請求依法從輕處罰”，對此，法院在量刑時根本沒有予以回應(yīng)。
在最高檢企業(yè)合規(guī)典型案例第一批第二號“上海市Ａ公司、Ｂ公司、關(guān)某某虛開增值稅專用發(fā)票案”中，涉案企業(yè)及責(zé)任人在無真實貨物交易的情況下，讓他人為自己虛開增值稅專用發(fā)票共２１９份，價稅合計２８８７萬余元，其中４１９萬余元已申報折抵。案件進入審查起訴程序后，檢察機關(guān)走訪涉案企業(yè)并督促企業(yè)開展合規(guī)建設(shè)。此后，檢察機關(guān)提起公訴并適用認罪認罰從寬制度。最終，法院采納了檢察機關(guān)全部量刑建議，以虛開增值稅專用發(fā)票罪分別判處被告單位Ａ公司罰金１５萬元，Ｂ公司罰金６萬元，被告人關(guān)某某有期徒刑三年，緩刑五年。
?。ㄈ┮院弦?guī)作為不起訴根據(jù)的案件類型
在我國刑事訴訟法中，存在法定不起訴、酌定不起訴、特殊不起訴等不同的不起訴制度，其適用對象截然不同。如果不存在犯罪事實，則人民檢察院應(yīng)當作出不起訴決定；如果犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰，則人民檢察院可以作出不起訴決定。如前所述，按照主流觀點，事前的合規(guī)可以影響責(zé)任刑，事后的合規(guī)可以影響預(yù)防刑。既然如此，如果企業(yè)存在事前的合規(guī)計劃，則意味著不存在單位或管理人員犯罪事實，其應(yīng)當依法不被起訴；如果企業(yè)事后建立了合規(guī)計劃，則意味著預(yù)防必要性降低，如果符合“不需要判處刑罰或者免除刑罰”的條件，則可以酌定不被起訴。通過對我國司法實踐的梳理不難發(fā)現(xiàn)，這兩種情況都存在典型案例。例如，在王某生出具證明文件重大失實案中，山西某礦業(yè)評估公司接受某礦產(chǎn)集團委托，對該集團所屬煤礦進行采礦權(quán)評估，在委托方未說明評估結(jié)果實際用途且提供了虛假資料的情況下，出具了失實的采礦權(quán)評估報告。在得知該礦產(chǎn)集團將評估報告作為貸款資料后，于２０１７、２０１８、２０１９年向其出具了３份“效力有限且明確限制不得用于貸款”的咨詢報告。此后，檢察機關(guān)作出了不起訴決定，但公安機關(guān)申請復(fù)議，并對維持不起訴決定的復(fù)議結(jié)果提請上級檢察機關(guān)復(fù)核。經(jīng)審查發(fā)現(xiàn)，王某生在出具評估報告時，測算方法正確，評估報告失實的原因是該礦產(chǎn)集團提供了虛假數(shù)據(jù)。在礦業(yè)權(quán)評估領(lǐng)域，保證資料真實性的義務(wù)歸屬于委托評估方，王某生并無審查資料真實性的義務(wù)。另查明，該礦業(yè)權(quán)評估公司經(jīng)營范圍為探礦權(quán)和采礦權(quán)評估，多年來誠信經(jīng)營，為業(yè)內(nèi)翹楚。綜合以上情況，檢察機關(guān)最終維持了不起訴決定。也就是說，事前合規(guī)成為法定不起訴的根據(jù)。
在最高檢企業(yè)合規(guī)典型案例第一批第一號“張家港市Ｌ公司、張某甲等人污染環(huán)境案”中，Ｌ公司在未取得生態(tài)環(huán)境部門環(huán)境評價的情況下建設(shè)酸洗池，并于２０１９年２月私設(shè)暗管，將含有鎳、鉻等重金屬的酸洗廢水排放至生活污水管，造成嚴重環(huán)境污染，依法構(gòu)成污染環(huán)境罪。案件進入審查起訴程序之后，檢察機關(guān)進行了辦案影響評估，在認真審查關(guān)于涉案企業(yè)情況的調(diào)查報告，聽取行政機關(guān)意見以及綜合審查涉案企業(yè)書面合規(guī)承諾的基礎(chǔ)上，對Ｌ公司作出合規(guī)考察決定。２個月之后，檢察機關(guān)委托稅務(wù)、生態(tài)環(huán)境、應(yīng)急管理等部門對涉案企業(yè)的合規(guī)計劃進行專業(yè)評估，結(jié)論是合格。據(jù)此，經(jīng)過公開聽證，檢察機關(guān)依法作出不起訴決定。也就是說，事后合規(guī)成為酌定不起訴的根據(jù)。
三、涉企業(yè)犯罪案件定罪量刑程序中的法院參與
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如上所述，在學(xué)理上，“事前合規(guī)可以影響責(zé)任刑”這一點已經(jīng)獲得了學(xué)界相對一致的認可。然而，文獻中還是在廣泛贊譽雀巢公司員工侵犯公民個人信息案，有學(xué)者甚至稱其為我國“企業(yè)刑事合規(guī)抗辯第一案”。這種廣泛贊譽甚至過譽現(xiàn)象的出現(xiàn)也恰恰說明，明確揭示合規(guī)與單位責(zé)任關(guān)系的類似案件還是鳳毛麟角。
同時值得注意的學(xué)術(shù)現(xiàn)象是，也有學(xué)者對該案提出了批判。例如，李翔教授提出質(zhì)疑：“雀巢員工個人侵犯公民個人信息的行為完全與單位意志無關(guān)，根據(jù)我國單位犯罪歸責(zé)原理和法律規(guī)定，這原本就不是單位犯罪，談何以所謂刑事合規(guī)為依據(jù)從而為單位‘出罪’或者‘減免刑責(zé)’？”周振杰教授也提出，合規(guī)抗辯以有效合規(guī)管理為前提，而該案中的犯罪行為持續(xù)多年，同一部門多人參與犯罪等事實恰恰表明該公司的合規(guī)治理可能是無效的，因而稱其為“企業(yè)刑事合規(guī)抗辯第一案”言過其實了。也就是說，該案并非贊譽者所言的那么美好，其合理性本身就值得討論。
綜合以上兩點，筆者認為，法院在處理涉單位的犯罪案件時，應(yīng)當注意以下兩點：
?。保畟鹘y(tǒng)觀點與組織體責(zé)任論的理論融合。傳統(tǒng)的權(quán)威觀點認為，“單位犯罪是指公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機關(guān)、團體為本單位謀取非法利益，經(jīng)單位集體決定或者由負責(zé)人決定實施的犯罪?！眱筛呷俊蛾P(guān)于辦理環(huán)境污染刑事案件有關(guān)問題座談會紀要》第１條、最高檢《關(guān)于辦理涉互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪案件有關(guān)問題座談會紀要》第２１條都體現(xiàn)了這一點。司法實踐中，無論是《刑事審判參考》刊登的典型案例，還是中國裁判文書網(wǎng)公布的非典型性判決文書，基本都是按照“單位集體決定或領(lǐng)導(dǎo)人決定”這一邏輯認定單位犯罪，而此處的“領(lǐng)導(dǎo)人”可以是“污水處理負責(zé)人”“防火負責(zé)人”等經(jīng)授權(quán)的分管領(lǐng)導(dǎo)。也就是說，即使是非核心領(lǐng)導(dǎo)個人的行為也可能被認定為單位犯罪。實際上，這種認定方式與美國流行的替代責(zé)任模式具有異曲同工之妙。也正是在這個意義上，有學(xué)者指出，盡管我國沒有明確使用替代責(zé)任這一概念，但本質(zhì)上采用的是該模式。對于替代責(zé)任，國內(nèi)學(xué)者已經(jīng)進行了系統(tǒng)性批判，認為其不僅存在方法論上的錯誤，還存在與責(zé)任主義原則之間的沖突，可能造成犯罪認定過度概括和不夠概括等問題。
基于對傳統(tǒng)觀點和實踐方案的反思，組織體責(zé)任論得到越來越多的倡導(dǎo)。暫且不論組織體責(zé)任論“能夠說明單位的獨立實體特征，具有超越自然人處罰的獨到價值，有助于妥當理解單位與作為其成員的自然人之間的關(guān)系”等理論優(yōu)勢，僅僅從責(zé)任主義原則出發(fā)，我們也應(yīng)當接受該理論。組織體責(zé)任論強調(diào)從組織自身的角度認識單位責(zé)任，這就最大限度契合了責(zé)任主義原則所蘊含的自我責(zé)任理念。也就是說，如果我們接受自我責(zé)任理念，就沒有理由拒絕組織體責(zé)任論?，F(xiàn)在最大的爭議問題不是要不要接受組織體責(zé)任論，而是如何認定組織體責(zé)任？或者說誰能代表組織體？對此，有代表性的觀點主要有如下兩種：其一是強調(diào)單位的絕對獨立性，建構(gòu)與自然人平行的單位刑法的觀點。該觀點認為，個人與企業(yè)的刑事責(zé)任相互獨立，即使根據(jù)傳統(tǒng)刑法理論無法追究自然人的刑事責(zé)任，企業(yè)也未必能夠免于追責(zé)；企業(yè)刑事責(zé)任的判斷趨于客觀，主要從“企業(yè)是否履行了法定義務(wù)或者是否采取了預(yù)防犯罪的適當措施或程序”兩方面加以認定；既然強調(diào)單位的獨立性，就不能適用傳統(tǒng)自然人刑法，例如，應(yīng)當在我國《刑法》第１４條、第１５條中增加專門適用于單位的規(guī)定，即“單位未進行有效合規(guī)治理的，推定單位具有犯罪故意；因單位未適當履行預(yù)防義務(wù)而導(dǎo)致危害結(jié)果發(fā)生的，推定單位具有犯罪過失”；單位犯罪的，也只能對單位判處罰金，而不能包含對自然人的處罰內(nèi)容。其二是融合自然人刑法與單位刑法的觀點。該觀點認為，既然我國在引入單位犯罪之后并未另外單獨制定“單位刑法”或“組織犯罪法”，那么在單位犯罪的認定和處罰上，就必須依照現(xiàn)行刑法的相關(guān)規(guī)定，參照自然人犯罪的成立條件來進行。單位犯罪的成立條件包括客觀方面和主觀方面：客觀方面，要求單位組成人員在單位業(yè)務(wù)活動中實施了違法犯罪行為；主觀方面，單位必須具有主觀罪過，即具體犯罪所要求的故意、過失乃至特定目的。對于以上兩種觀點，筆者認為：
第一，完全拋棄自然人刑法來建構(gòu)獨立的單位刑法的觀點并不可取。原因如下：其一，故意與過失的界限模糊化，與現(xiàn)有的刑法體系格格不入。依據(jù)對構(gòu)成要件結(jié)果的不同主觀態(tài)度，現(xiàn)代刑法區(qū)分了故意犯罪和過失犯罪。過失犯所反映出的非難可能性明顯小于故意，所以刑法對于過失犯罪的規(guī)定不同于故意犯罪。例如，過失犯罪不存在未遂、中止與預(yù)備形態(tài)，過失犯的處罰具有例外性，除極少數(shù)情形外，刑法對過失犯規(guī)定的法定刑明顯輕于故意犯。也就是說，現(xiàn)代刑法根據(jù)行為人主觀上的可譴責(zé)性大小，對故意犯罪和過失犯罪的處理設(shè)置了不同的規(guī)則體系。然而，強調(diào)單位的絕對獨立性的觀點卻將這個體系徹底摧毀。一則，故意與過失判斷的客觀化就意味著其邊界的模糊化?！皢挝晃催M行有效合規(guī)治理的，推定單位具有犯罪故意”，“因單位未適當履行預(yù)防義務(wù)而導(dǎo)致危害結(jié)果發(fā)生的，推定單位具有犯罪過失”。但是，“未進行有效合規(guī)管理”與“未適當履行預(yù)防義務(wù)”并沒有本質(zhì)區(qū)別，“未履行預(yù)防義務(wù)”也就意味著“未履行合規(guī)管理義務(wù)”。其實，既強調(diào)故意過失判斷的客觀化，又保留了故意和過失的概念，這種方法本身就存在自我矛盾，不可能達到理論自洽。二則，模糊化之后的單位犯罪與現(xiàn)有嚴格區(qū)分故意、過失的刑法體系格格不入。例如，法定刑差異明顯的制度體系就難以適用于單位犯罪。這就決定了，為了適用客觀化、模糊化之后的單位罪責(zé)制度，單位犯罪的制度體系需要系統(tǒng)、整體性重構(gòu)，在保持現(xiàn)有整體制度基本不變的情況下，引入客觀化單位罪責(zé)制度的學(xué)術(shù)主張顯然無法被接受。
其二，從單位犯罪歸責(zé)理論和制度實踐的角度講，人的因素都無法排除。從單位犯罪歸責(zé)理論的角度來說，研究方法逐步規(guī)范化，人的法學(xué)影像逐步虛化。例如，Ｇüｎｔｅｒ?。龋澹椋睿搴停剩幔颍帷。抹澹贾鲝堄孟到y(tǒng)論來重新理解單位責(zé)任，使單位獲得完全獨立于個人的主體地位。然而，這些理論都面臨著不具有普遍適用性的致命缺陷（只適用于具有足夠系統(tǒng)復(fù)雜性的組織體），并且面臨方法論上的強烈質(zhì)疑。此外，仔細分析也不難發(fā)現(xiàn)，即使是在規(guī)范化程度最高的系統(tǒng)責(zé)任論中，人的因素也并沒有被絕對排除。從制度實踐的角度來說，組織體責(zé)任論也已經(jīng)被瑞士、奧地利等國的立法所確立。然而，即便強調(diào)以組織缺陷為基礎(chǔ)來判斷公司罪責(zé)，也不意味著人的聯(lián)結(jié)點作用被拋棄了。我國學(xué)者對歐洲主流國家的立法例進行了全面、細致的考察，其歸納出的結(jié)論是：“歐洲各國的立法例的一個最大共同點即在于均以傳統(tǒng)刑法為基礎(chǔ)進行修正，而非突破傳統(tǒng)刑法體系。不論其在何種程度上偏向于代理責(zé)任模式或者組織體缺陷模式，以個體的行為作為聯(lián)結(jié)點始終是不可拋棄的?！?/p>
第二，融合自然人刑法與單位刑法的觀點具有大方向上的合理性，但如何融合尚需討論?，F(xiàn)代刑法圍繞自然人展開，因此單位刑法也很難擺脫現(xiàn)有理論體系另起爐灶。從這個意義上說，黎宏教授提出的整合組織體責(zé)任論與自然人刑法的觀點具有大方向上的合理性。然而，值得討論的是，如何在自然人刑法體系中建構(gòu)組織體責(zé)任理論。在本文看來，只有將“領(lǐng)導(dǎo)集體”視為組織體的“另一個我”，才可能有效融合自然人刑法與單位責(zé)任論：其一，從“公司法對于公司職權(quán)的層次性分配”“單位監(jiān)督管理責(zé)任的實質(zhì)解讀”兩個角度分析，只能得出，組織體的另一個自我是領(lǐng)導(dǎo)集體。實際上，日本學(xué)者也提出了整合單位刑法與現(xiàn)行自然人刑法的觀點。例如，有學(xué)者提出，法人刑法的建構(gòu)，基本立場還是以針對自然人的刑法為基礎(chǔ)。在單位犯罪歸責(zé)模式的設(shè)定上，同一視理論與組織模式論可以并用，前者主要適用于小型企業(yè)，而組織模式則用于大型企業(yè)。在同一視要件的規(guī)定方式上，行為主體應(yīng)限定于地位較高者。然而，一方面，適用于小型企業(yè)的同一視理論也可以用組織體責(zé)任論加以解決。在小型企業(yè)內(nèi)，組織結(jié)構(gòu)簡單，命令鏈條較短，如果公司核心領(lǐng)導(dǎo)指揮，甚至直接實施犯罪行為，那么形式上的合規(guī)計劃將毫無意義，反之則合規(guī)計劃對于單位犯罪與個人犯罪的區(qū)分也具有意義。這一點并不會因為企業(yè)大小而有差異。另一方面，將并存模式統(tǒng)一于組織體模式之后，仍需要明確誰能代表組織體，就此而言，“地位較高者”的標準并不清楚，還是需要結(jié)合公司法的規(guī)定進一步明確。關(guān)于這一點，無論是從公司法對于公司職權(quán)的層次性分配的角度說，還是從單位監(jiān)督管理責(zé)任的角度講，都可以得出，組織體的另一個我是領(lǐng)導(dǎo)集體。
其二，這種理解也契合了我國《刑法》第３０條規(guī)定。《刑法》第３０條不僅僅具有宣示意義，其表述也完美契合了責(zé)任主義原則之下的單位犯罪概念，即單位犯罪是單位自身的犯罪。在“單位自身犯罪”這一觀念之下，傳統(tǒng)以領(lǐng)導(dǎo)人為聯(lián)結(jié)點來認識單位責(zé)任的方法被認為“骨子里是單位替代責(zé)任論”。然而，如果將單位與領(lǐng)導(dǎo)集體建立等置關(guān)系，則單位責(zé)任就不再是單位代領(lǐng)導(dǎo)集體承擔(dān)的轉(zhuǎn)嫁責(zé)任，而是單位的自我責(zé)任。在這一點上，孫國新教授似乎也認為，將單位集體決定作為單位責(zé)任根據(jù)是責(zé)任主義立場下的單位犯罪限縮。也就是說，這種融合符合責(zé)任主義原則。
其三，這種理解也契合了我國《刑法》第３１條規(guī)定?！缎谭ā返冢常睏l規(guī)定，“單位犯罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員判處刑罰?！边@就表明，單位犯罪中產(chǎn)生了針對單位和自然人的兩部分刑罰。如果強調(diào)組織體自身的獨立性，僅僅從合規(guī)政策的角度理解組織體責(zé)任，那么就會產(chǎn)生這樣的疑問，即既然是單位自身的犯罪，為何要讓自然人承擔(dān)責(zé)任？這豈不是違背了罪責(zé)自負原則了嗎？黎宏教授指出，單位決策機構(gòu)或單位集體決定論違背罪責(zé)自負原則，即按照該理論只需要處罰決策者即可，為何還要處罰單位？其同時也意識到，組織體責(zé)任論也存在與我國刑法不相吻合之處，即既然單位犯罪是單位自身的犯罪，為何在處罰單位之外，還要處罰其中的個人？事實上，這個疑問并未在其代表性論著中得到解決，相反，其最近提出的立法方案仍然維持了單位犯罪的雙罰制，只不過將合規(guī)的意義寫入刑法，即在《刑法》第３１條之后增加如下內(nèi)容：“但是，單位建立有防止犯罪發(fā)生的合規(guī)制度并切實執(zhí)行的，單位可以不負刑事責(zé)任?！边@也就意味著，如果不轉(zhuǎn)變解釋方式，組織體責(zé)任論仍面臨著背離罪責(zé)自負原則的質(zhì)疑。相反，如果按照本文的方案，組織體責(zé)任論則可以契合我國《刑法》第３１條：既然領(lǐng)導(dǎo)集體是組織體的另一個我，那么，主管領(lǐng)導(dǎo)（即直接負責(zé)的主管人員）與其他負有合規(guī)職責(zé)的領(lǐng)導(dǎo)人員（即其他直接責(zé)任人員）當然需要承擔(dān)刑事責(zé)任。對于以公司為典型代表的單位而言，其無非是人和物的集合，在人的責(zé)任之外，讓涉案單位承擔(dān)罰金責(zé)任合情合理，尤其是在追求經(jīng)濟利益的單位犯罪場合。
其四，域外的立法也表明，同一視理論與組織體責(zé)任論并非不可調(diào)和。根據(jù)同一視理論，“企業(yè)的某個高級職員的行為以及心理態(tài)度—指導(dǎo)意志被認為是企業(yè)的行為與心理狀態(tài)。這意味著該指導(dǎo)意志被視同為企業(yè)的心理狀態(tài)，進而企業(yè)直接負有罪責(zé)，而非間接地負有罪責(zé)?！币簿褪钦f，關(guān)鍵職員的行為和意志就是企業(yè)的行為和意志。從這個意義上說，盡管同一視理論與替代責(zé)任不同，但其遵循相同的邏輯。正因如此，甚至一些學(xué)者將同一視理論與替代責(zé)任等同視之。沿著這個邏輯得出的結(jié)論是，在同一視理論體系內(nèi)，并不存在公司通過合規(guī)計劃脫罪的機制。很顯然，這不利于激勵企業(yè)合規(guī)。在合規(guī)激勵方面，組織體責(zé)任論具有更大的理論優(yōu)勢，因為組織體責(zé)任論是在責(zé)任主義原則之下的解釋結(jié)論，而責(zé)任中心主義的單位歸責(zé)模式具有更大的合規(guī)激勵功能。因此，如果能有效融合同一視理論與組織體責(zé)任論，則不僅解決了與傳統(tǒng)刑法的融合問題，還可以彌補同一視理論與組織體責(zé)任論各自的理論劣勢。一方面，同一視理論保持了自然人的核心意義，貼近了自然人刑法；另一方面，組織體責(zé)任論引入了合規(guī)抗辯機制，兩者互為補充，相得益彰。以澳大利亞、意大利為代表的立法都已經(jīng)體現(xiàn)了這種理論融合特征。例如，《澳大利亞聯(lián)邦刑法典》第２．５部分規(guī)定了法人刑事責(zé)任的基本內(nèi)容：如果法人的雇員、代表或者高級職員在權(quán)限范圍內(nèi)實施了行為，則該行為要素應(yīng)當歸屬于法人；法人的董事會或者高管蓄意地、明知地或者輕率地實施、參與了相關(guān)行為，或者明示地、默許地或者暗示地授權(quán)或者許可該犯罪行為，則該過錯要素應(yīng)當歸屬于法人；在法人內(nèi)部存在指揮、鼓勵、容忍或者導(dǎo)致不遵守相關(guān)條款的法人文化，或者法人沒有創(chuàng)造和保持一種遵守相關(guān)條款所需要的法人文化，也應(yīng)當將過錯要素歸屬于法人。對于上述規(guī)定，黎宏教授將其歸納為同一視原理與企業(yè)文化論的結(jié)合。與此相似，意大利第２３１號法令規(guī)定，一方面，企業(yè)要為高管的行為負責(zé)；另一方面，如果企業(yè)在犯罪之前存在有效的合規(guī)計劃，則可以排除自身責(zé)任。這本質(zhì)上也是同一視理論與組織體責(zé)任論的融合。從我國《刑法》第３０條、第３１條出發(fā)，張明楷教授也提出，“或者可以認為，我國刑法關(guān)于單位犯罪的規(guī)定，是同一視理論與組織模式理論的結(jié)合。其一，只有特定的自然人實施了刑法所禁止的行為，才可能成立單位犯罪，這是同一視理論的表現(xiàn)。其二，只有當特定的自然人的行為同時能夠評價為單位行為時，才能認定為單位犯罪（這又是組織模式理論的表現(xiàn)）?！痹趯W(xué)理上，毛玲玲教授將部分自然人視為法人的“另一個我”，他們的犯罪就是法人自身的犯罪，在這個意義上，“同一原則是指法人對它自己的犯罪行為承擔(dān)刑事責(zé)任。”這也意味著，同一視理論與組織體責(zé)任論并非不可調(diào)和。
?。玻畬弦?guī)計劃有效性的甄別。以雀巢公司員工侵犯公民個人信息案為典型，其確實具有非同尋常的意義，但其同時也有非常明顯的瑕疵。正因如此，學(xué)界對該案褒貶不一，有學(xué)者稱其為“中國企業(yè)刑事合規(guī)抗辯第一案”，有學(xué)者則懷疑其本身就是錯案。該案所表征出的“合規(guī)可以影響單位責(zé)任”這一點已經(jīng)討論較多，此處不再贅述。本文重點關(guān)注的是該案中的程序性瑕疵，即缺乏對于合規(guī)計劃有效性的甄別。如上所述，蘭州市中院認定該案不涉及公司責(zé)任的核心根據(jù)是，雀巢公司的政策與指示、雀巢憲章、關(guān)于與衛(wèi)生保健系統(tǒng)關(guān)系的圖文指引都證實，雀巢公司禁止員工向母親發(fā)放嬰兒配方奶粉免費樣品、禁止向醫(yī)務(wù)專業(yè)人員提供金錢或物質(zhì)獎勵，以引誘其推銷嬰兒配方奶粉等，而相關(guān)培訓(xùn)、測試也都表明，雀巢公司已經(jīng)向接受測試或培訓(xùn)者表達了其禁止用賄賂方式獲取公民信息的態(tài)度。基于以上原因，本案只能認定為個人犯罪，而不是單位犯罪。對于這種認定邏輯，本文的疑問是，從公司政策等文件之中能夠推論出公司實施了有效的合規(guī)管理，從而不需要為員工的行為負責(zé)嗎？
在回答這個問題之前，先要明確的是，能夠起到排除單位罪責(zé)作用的合規(guī)計劃以有效性為前提，即只有有效的合規(guī)計劃才可能具有排除單位罪責(zé)的證據(jù)價值。以此為認知前提，再來看本案，至少存在如下疑問：第一，既然雀巢公司反對通過賄賂方式獲取公民個人信息，其就應(yīng)當為此采取相關(guān)的內(nèi)部控制措施，而不僅僅是政策性宣示，那么，雀巢公司究竟為此做了什么？其實，沒有哪一個公司（哪怕是以犯罪為目的而設(shè)立的公司）會在公司章程、員工行為守則等政策文件中明確指示員工可以違法展開業(yè)務(wù)，也沒有哪一個正規(guī)企業(yè)會在培訓(xùn)中傳授犯罪策略。反過來說，僅僅從行為守則、培訓(xùn)內(nèi)容恐怕難以推斷出企業(yè)實施了有效的合規(guī)管理；第二，既然雀巢公司有相關(guān)的合規(guī)機制，為何公司區(qū)域領(lǐng)導(dǎo)能夠廣泛、普遍、長時間實施賄買公民個人信息的行為？第三，既然雀巢（中國）蘭州、西安公司相關(guān)負責(zé)人實施了賄買公民個人信息行為，那么其他地區(qū)的公司是否也有類似行為？如果其他地方普遍存在，還能說公司實施了合規(guī)管理嗎？賄買公民個人信息的行為能夠廣泛、長久實施這一事實就表明，這是一種具有普遍性的業(yè)務(wù)方式，因此，我們就有理由懷疑其在其他地區(qū)的公司也同樣存在；第四，既然公司禁止發(fā)放嬰兒配方奶粉免費樣品，禁止員工賄賂醫(yī)務(wù)人員，那么，這些數(shù)量巨大的免費樣品以及賄賂款究竟來自于哪里？賄賂款是員工自掏腰包，還是通過某種渠道由公司支付了？蘭州中院的裁定書顯示，賄賂款通過事務(wù)運作費支付了，這里的事務(wù)運作費是什么類型的支出，其與禁止賄賂的合規(guī)政策是否相符？
這些疑問所帶來的啟示是，即便法院認可合規(guī)與單位責(zé)任的關(guān)系，試圖將合規(guī)作為排除單位責(zé)任的根據(jù)，也應(yīng)當注意對合規(guī)計劃有效性的甄別，而不能僅僅從形式上做出似是而非的判斷。此處無意于討論合規(guī)計劃的有效性標準，但有三點需要強調(diào)：第一，法院要有甄別合規(guī)計劃有效性的意識，應(yīng)當始終堅持，能夠作為定罪根據(jù)的合規(guī)計劃須以有效性為前提；第二，合規(guī)計劃有效性的判斷應(yīng)從實質(zhì)角度展開，避免形式化；第三，合規(guī)計劃的建構(gòu)以個別化為原則，相應(yīng)地，對其有效性判斷也應(yīng)當個案分析。就此而言，我國涉案企業(yè)合規(guī)改革實踐中出現(xiàn)的“簡式合規(guī)”“范式合規(guī)”等概念主張具有啟示意義，即我們應(yīng)當區(qū)分企業(yè)規(guī)模、類型，結(jié)合行業(yè)最佳實踐，綜合判斷合規(guī)計劃的有效性。
之所以強調(diào)以上兩點，意義在于，其可以使法院更好地參與到單位犯罪司法程序。一方面，組織體責(zé)任論與傳統(tǒng)理論的融合不僅可以使單位犯罪司法更符合責(zé)任主義原則，更能適應(yīng)現(xiàn)代化的公司治理方式，激勵企業(yè)合規(guī)，還不至于徹底顛覆傳統(tǒng)理論；另一方面，只有合理甄別合規(guī)計劃的有效性，才能使單位犯罪司法更為科學(xué)合理，才能真正激勵企業(yè)合規(guī)。
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如上所述，在涉案企業(yè)合規(guī)改革之前，“合規(guī)影響量刑”這一點已經(jīng)在部分案件中有所體現(xiàn)。然而，遺憾的是，合規(guī)影響量刑尚未成為穩(wěn)定的裁判規(guī)則，從而也就影響了制度本身的合規(guī)激勵效果。在涉案企業(yè)合規(guī)改革過程中，盡管檢察院主導(dǎo)改革，但部分重罪案件繞不開法院，即部分重罪案件必須通過審判程序?qū)ζ髽I(yè)的事后合規(guī)努力加以認可，從而激勵企業(yè)合規(guī)。也就是說，到目前為止，無論是事前合規(guī)，還是事后合規(guī)，都在影響著單位犯罪的量刑，而這種實踐方案也符合“事前合規(guī)影響責(zé)任刑，事后合規(guī)影響預(yù)防刑”的基本法理。對于這種實踐方案，本文持肯定意見，但同時認為，應(yīng)當注意以下三點：
?。保⒁獍盐蘸弦?guī)計劃對量刑的調(diào)節(jié)限度。以最高檢企業(yè)合規(guī)典型案例第一批第二號“上海市Ａ公司、Ｂ公司、關(guān)某某虛開增值稅專用發(fā)票案”為典型，在直接責(zé)任人員可能判處１０年以上有期徒刑的重罪案件中，司法機關(guān)往往通過“（法定從輕或減輕情節(jié)）降檔＋一降到底＋適用緩刑”的組合程序方案，最大限度寬宥關(guān)鍵責(zé)任人，以達到間接保護企業(yè)的目的。這種處理方案存在的疑問是，為何在“從輕”和“減輕”之間選擇了“減輕處罰”？為何減到３年而不是９年或者其他？為何一減到底之后還要適用緩刑？由于典型案例較為概括，具體情節(jié)不為外人所知，我們不能毫無根據(jù)地懷疑其合理性，但它至少提示我們，應(yīng)當注意合規(guī)計劃的價值限度，即它究竟可以在多大程度上調(diào)節(jié)刑罰？對此，本文認為：
第一，事前合規(guī)只能作為酌定情節(jié)適度調(diào)節(jié)刑罰。事前合規(guī)是企業(yè)履行注意義務(wù)的方式，即便因合規(guī)無效而無法排除企業(yè)責(zé)任，但也可以以此作為確定企業(yè)責(zé)任程度的標準，在量刑時加以考慮。在兩高發(fā)布的《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見（試行）》（下稱《量刑指導(dǎo)意見》）之中，常見量刑情節(jié)主要包括犯罪行為前后的表現(xiàn)，即“一貫表現(xiàn)”可以成為影響量刑的情節(jié)。這其中包括了累犯、自首、立功、坦白等法定情節(jié)，在法定情節(jié)之外，也不能忽視酌定情節(jié)的價值。對于單位而言，事前合規(guī)計劃的實施情況就是“一貫表現(xiàn)”的證明材料，其當然應(yīng)當成為酌定情節(jié)適度調(diào)節(jié)刑罰。
第二，事后合規(guī)具有較大的意義，但亦有限度且需要明確。在我國，事后合規(guī)與諸多法定量刑情節(jié)都存在包含或者交叉關(guān)系。例如，《指導(dǎo)意見》第４條規(guī)定，企業(yè)合規(guī)程序的適用以涉案企業(yè)、個人認罪認罰為前提；多數(shù)試點單位也明確規(guī)定，涉罪企業(yè)認罪認罰，向被害人賠禮道歉、積極賠償損失、退贓、補繳稅款、修復(fù)環(huán)境是適用合規(guī)程序的前提。這也就意味著，事后合規(guī)與認罪認罰、坦白、退賠退贓、賠償被害人等情節(jié)存在制度要素的重疊，因而不能重復(fù)評價。這也同時說明了，事后合規(guī)所具有的刑罰意義要大于單一的認罪認罰、坦白等情節(jié)。只是在認罪認罰、坦白、退賠退贓之外，涉案企業(yè)所建構(gòu)的旨在預(yù)防犯罪的合規(guī)計劃能夠在多大程度上影響量刑，目前尚沒有明確的標準。從各地的試點情況來看，事后合規(guī)的刑罰意義有不確定、過度主張的趨勢。因此，對于最高司法機關(guān)來說，有必要依照《量刑指導(dǎo)意見》的模式，明確事后合規(guī)與其他法定、酌定情節(jié)的關(guān)系及其量刑調(diào)節(jié)限度；對于負責(zé)具體案件辦理的法院來講，則需要在配合檢察機關(guān)的同時，強化制約意識，以更為明確、有說服力的方式將涉案企業(yè)的事后合規(guī)融入量刑過程。
?。玻⒁獗苊庾镓?zé)評價錯位問題。對于本文來說，最高檢企業(yè)合規(guī)典型案例第三批第二號“王某某泄露內(nèi)幕信息、金某某內(nèi)幕交易案”是一個較為特殊的、富有研究價值的案件。一方面，本案是在檢法合力之下完成，體現(xiàn)出了法院參與合規(guī)試點的必要性；另一方面，該案反映出了試點實踐中普遍存在的罪責(zé)評價錯位的問題，這對于研究法院參與合規(guī)案件的路徑具有重要的參考價值。
在本案中，王某某系Ｋ公司副總經(jīng)理、董事會秘書，在公司資產(chǎn)重組過程中，參與了重組事項，系內(nèi)幕信息的知情人員。在內(nèi)幕信息敏感期內(nèi)，王某某兩次向其好友被告人金某某泄露重組計劃和時間進度。被告人金某某獲取內(nèi)幕信息后，為非法獲利，購入并賣出了相關(guān)公司的股票。鑒于王某某在公司發(fā)展中具有重要作用，公司具有合規(guī)意愿，北京市檢二分院對Ｋ公司開展企業(yè)合規(guī)工作，合規(guī)考察結(jié)束后對被告人提出有期徒刑二年至二年半，適用緩刑，并處罰金的量刑建議，與二被告人簽署認罪認罰具結(jié)書。最終，北京市第二中級法院作出一審判決，認可檢察機關(guān)指控事實和罪名，采納了檢察院的量刑建議，以泄露內(nèi)幕信息罪判處王某某有期徒刑二年，緩刑二年，并處罰金人民幣１０萬元，以內(nèi)幕交易罪判處金某某有期徒刑二年，緩刑二年，并處罰金人民幣２０萬元。也就是說，因公司關(guān)鍵人員王某某的個人犯罪行為，對Ｋ公司啟動了合規(guī)考察，并最終將考察結(jié)果作為王某某減輕處罰的根據(jù)。
在本文看來，本案至少存在如下兩個疑問：第一，既然涉案主體是王某某，為何對無辜的公司開展了合規(guī)考察？需要說明的是，公司自愿接受也不是開展合規(guī)考察的理由，畢竟合規(guī)考察被主流觀點視為制裁性措施。這與“個人自愿，也不能在沒有違法犯罪行為的情況下對其加以刑事／行政制裁”的道理一樣，不用過多解釋。
第二，公司合規(guī)考察結(jié)果為何成為針對個人刑罰的減讓根據(jù)？拋開本案中Ｋ公司是否應(yīng)當接受合規(guī)考察不談，就企業(yè)合規(guī)本身來看，“合規(guī)整改可以在較大程度上增強企業(yè)規(guī)范經(jīng)營的內(nèi)在品質(zhì)，有效降低企業(yè)再犯的社會危險性，但是，這種合規(guī)機理和自然人罪責(zé)評價之間沒有必然的邏輯聯(lián)系——完善的合規(guī)體系雖然增加了企業(yè)內(nèi)部員工犯罪的難度和成本，但是并不能降低他們實施犯罪的主觀罪責(zé)”。簡單講，罪責(zé)的評價應(yīng)當圍繞罪責(zé)主體本人展開，而不能混淆不同主體之間的罪責(zé)評價。就本案而言，依據(jù)《刑法》第１８０條以及兩高《關(guān)于辦理內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第７條之規(guī)定，王某某本應(yīng)當被判處五年以上十年以下有期徒刑，僅僅因為所在企業(yè)仁慈寬厚，愿意為其自由而“自我犧牲”，其刑罰就被顯著降低了。也就是說，員工的罪責(zé)可能因為企業(yè)是否寬仁而相差懸殊，這顯然背離了刑罰量定的基本規(guī)則，刑法的穩(wěn)定性和確定性也不復(fù)存在。最后需要說明的是，合規(guī)整改需要關(guān)鍵人員的參與，通過參與合規(guī)整改，也可以在一定程度上體現(xiàn)出責(zé)任人員的悔罪態(tài)度，但責(zé)任人的悔罪態(tài)度與企業(yè)的事后合規(guī)本身是不同的量刑情節(jié)，兩者不可混淆。
以上兩個疑問給法院帶來的啟示是，不能拔高企業(yè)合規(guī)之于自然人罪責(zé)評價的作用，混淆企業(yè)罪責(zé)與員工罪責(zé)，使得企業(yè)合規(guī)成為個人違法犯罪的避風(fēng)港。
３．慎重對待審判程序中的合規(guī)監(jiān)督考察。結(jié)合目前的涉案企業(yè)合規(guī)改革試點以及理論研究，審判程序中的合規(guī)監(jiān)督考察問題主要涉及兩個方面：
第一，如何對待審查起訴階段已經(jīng)開啟的合規(guī)整改？在試點實踐中，絕大多數(shù)的情形都是在審查起訴階段，由檢察機關(guān)開啟（經(jīng)申請或主動）合規(guī)監(jiān)督考察，部分案件中，為了向偵查階段“借時間”，將合規(guī)監(jiān)督考察的啟動時間前移到了偵查階段（情形一）。不管是在偵查階段開啟，還是在審查起訴階段啟動，合規(guī)考察書面報告往往在審判程序之前就已經(jīng)形成，其也是從寬處理的重要參考。對于情形一，法院需要做的是，以對待其他證據(jù)的類似方式，對合規(guī)考察書面報告加以審查，以決定其是否可以作為定罪量刑的重要參考。在學(xué)理上，合規(guī)考察書面報告被定位為出罪證據(jù)，參照鑒定意見適用。既然如此，法院就可以適用鑒定意見的審查規(guī)則。例如，必要時，要求鑒定人（第三方監(jiān)督評估組織成員）出庭接受詢問，對證據(jù)有疑問的，可以進一步調(diào)查核實，甚至重新鑒定評估。當然，這里需要說明的是，對于影響量刑的事后合規(guī)機制建設(shè)也不宜有過高的、不切實際的要求，其甚至可以不以絕對有效為前提。這一點不同于作為影響定罪的事前合規(guī)，也不同于可能作為不起訴核心根據(jù)的事后合規(guī)。不論是定罪根據(jù)，還是不起訴根據(jù)，都應(yīng)當以合規(guī)計劃的有效性為前提，這是單位犯罪歸責(zé)理論的客觀要求。與此相對，合規(guī)機制對量刑的影響有程度之別，即合規(guī)機制的完善程度不同意味著單位犯罪的預(yù)防必要性大小不同，相應(yīng)地，對量刑的調(diào)節(jié)程度也會有差異。對于法院來講，需要根據(jù)合規(guī)計劃的完善程度，給予不同的量刑減輕。與情形一相對，部分案件所體現(xiàn)出的是，涉案企業(yè)自行開啟了合規(guī)整改（情形二）。這也是未來的審判實踐需要重點關(guān)注的情形，因為在審判階段之前，可能存在涉案企業(yè)申請適用合規(guī)程序而不被檢察機關(guān)接受的情形，也可能存在涉案企業(yè)最初不愿意接受合規(guī)監(jiān)管，但覺悟之后自覺實施合規(guī)整改的情況。對于情形二，由于不存在合規(guī)監(jiān)督考察及其相對應(yīng)的考察書面報告，那么，當涉案企業(yè)提出合規(guī)抗辯時，法院就需要對企業(yè)的合規(guī)建設(shè)情況加以評估，并根據(jù)評估結(jié)論，在量刑時給予不同的評價。對于這種情形，浙江省紹興市上虞區(qū)法院的做法值得借鑒：某公司涉嫌污染環(huán)境罪，事發(fā)后，公司通過停產(chǎn)整頓、修訂環(huán)評報告、重新制作危廢核查等方式進行了合規(guī)整改。在審判階段，上虞法院組建了由多位專業(yè)人員共同參與的專家評審團隊，召開了企業(yè)合規(guī)整改評審會暨判前社會效果評估會，并以判前社會效果評估作為有效參照，以企業(yè)合規(guī)整改情況為量刑的酌定因素，找到了嚴懲犯罪與保護企業(yè)的平衡點。
第二，審判階段能否以及如何啟動合規(guī)監(jiān)督考察？首先要明確的是，企業(yè)自行啟動的合規(guī)整改并不受訴訟階段的限制，無論是偵查階段、審查起訴階段，還是審判階段，涉案企業(yè)都可以實施合規(guī)整改。只不過，不同階段開啟的合規(guī)整改有效性程度可能不同，從而可能對刑罰產(chǎn)生不同的影響。也就是說，審判階段并不否定企業(yè)自行整改的權(quán)利。然而，合規(guī)監(jiān)督考察不同于自我整改，其需要耗費監(jiān)管資源，因而其啟動應(yīng)相對謹慎。在合規(guī)監(jiān)督考察問題上，第一個問題是，審判階段能否啟動？對此，本文認為，審判期限的有限性限制了合規(guī)整改的效果，從而也就壓縮了其必要性，畢竟合規(guī)監(jiān)管要耗費公共資源，如果收效甚微，那么就沒有必要浪費公共資源。然而，也不能因此絕對否定審判階段啟動合規(guī)監(jiān)督考察的可能。對于前期有合規(guī)基礎(chǔ)，或者已經(jīng)自我整改，從而可以在短時間內(nèi)完成合規(guī)整改的，也可以啟動合規(guī)監(jiān)督考察。也就是說，審判階段可以啟動合規(guī)監(jiān)督考察，但要更為慎重。接下來的問題是，如何啟動合規(guī)監(jiān)督考察？在啟動主體上，檢察院當然可以主動或經(jīng)申請而啟動，這也是當前的主流方案。有疑問的是，法院是否可以主動啟動合規(guī)監(jiān)督考察？對此，本文持否定觀點，原因是，審判權(quán)具有被動性，主動開啟合規(guī)監(jiān)管不符合審判權(quán)的屬性。接下來的疑問是，法院能否經(jīng)涉案企業(yè)申請而主導(dǎo)合規(guī)監(jiān)督考察？既然在審判階段，由法院來主導(dǎo)程序似乎也并不存在障礙，作為一種公共資源，第三方監(jiān)督評估組織也不是專門服務(wù)于檢察機關(guān)的合規(guī)考察，法院也可以借助第三方組織對涉案企業(yè)實施合規(guī)監(jiān)管，從而既保障了其中立裁判的地位，也實現(xiàn)了對涉案企業(yè)的監(jiān)督、評估，從而賦予審判活動更強的犯罪預(yù)防功能。當然，由涉案企業(yè)向法院提請合規(guī)監(jiān)管并非當前的主流方案，從而需要從制度機制上進行安排，唯有如此，才有可能適用。更為經(jīng)濟、現(xiàn)實的方案是，仍由檢察機關(guān)主導(dǎo)合規(guī)監(jiān)管程序，畢竟這一方案已經(jīng)運行得相對成熟。不管是由法院主導(dǎo)，還是由檢察院主導(dǎo)，所面臨的最大問題就是審判周期的有限性與合規(guī)監(jiān)督考察的長期性之間的矛盾。為了解決這個矛盾，有學(xué)者提出，應(yīng)當允許或建議檢察機關(guān)撤回起訴，以進行合規(guī)整改，在不能撤回對責(zé)任人的起訴時，應(yīng)當允許檢察機關(guān)撤回對單位的起訴，同時中止審理，待合規(guī)整改完成后恢復(fù)審理。對此，本文認為，通過撤回起訴或者中止審理的方式確實可以為合規(guī)整改爭取時間，在將來的立法設(shè)計中，都是可以借鑒的方案。但是，在現(xiàn)行的制度體系下，還是應(yīng)當按照基本的刑事訴訟規(guī)則，謹慎對待撤回起訴或者中止審理。首先，犯罪情節(jié)輕微，加上合規(guī)整改，從而可以不予起訴的，則可以撤回起訴；除此之外，原則上不應(yīng)通過撤回起訴的方式為合規(guī)整改爭取時間。這種方案是《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第４２４條的應(yīng)有之義。其次，應(yīng)當禁止通過中止審理的方式為合規(guī)考察爭取時間?！缎淌略V訟法》第２０６條已經(jīng)明確限定了可以中止審理的情形，即必須是客觀原因?qū)е聼o法繼續(xù)審理的才可以中止審理，而合規(guī)考察顯然不是無法繼續(xù)審理的原因。
四、合規(guī)不起訴案件中的法院參與
（一）輕罪不訴案件中的法院參與
我國《刑事訴訟法》第１７２條第２款規(guī)定：“對于犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰的，人民檢察院可以做出不起訴決定”。在實踐中，“犯罪情節(jié)輕微”往往被理解為可能判處三年以下有期徒刑的情形。在涉案企業(yè)合規(guī)改革之前，為了落實少捕慎訴慎押和保護民營經(jīng)濟的刑事政策，多個地方都普遍性地對責(zé)任人員可能判處三年以下有期徒刑的案件做出了相對不起訴處理。也就是說，對于責(zé)任人員可能判處三年以下有期徒刑的輕罪案件，由檢察機關(guān)直接做出相對不起訴的處理，不僅具有法律根據(jù)，也具有刑事政策上的正當性。因此，在輕罪范圍內(nèi)，對于事后完成合規(guī)整改，進一步降低預(yù)防必要性的案件做出相對不起訴的處理決定，完全是檢察機關(guān)的法定職權(quán)，法院沒有類似于法國、英國審判機關(guān)所具有的對于暫緩起訴案件的司法審查權(quán)。有疑問的是，法院能否以其他方式參與輕罪不訴的合規(guī)案件？本文認為，基于以下原因，法院可以以參與聽證會的方式，參與到輕罪不訴的案件之中：
第一，輕罪不訴的案件也有不同的類型，應(yīng)當區(qū)別對待。在學(xué)理上，有學(xué)者提出，“對于那些責(zé)任人判處三年有期徒刑以下刑罰的輕微單位犯罪案件，只要企業(yè)作出合規(guī)整改承諾、提交合規(guī)整改計劃，檢察機關(guān)經(jīng)過審查認為符合條件的，一律適用相對不起訴，并在宣布相對不起訴決定的同時，發(fā)出包含具體合規(guī)整改要求的檢察建議，而無須設(shè)置合規(guī)考察期，無須指派合規(guī)監(jiān)管人?！边@種觀點的實質(zhì)是，輕罪一律不訴。對此，本文難以認同。從實踐來看，即便同是輕罪，也有案情的差異。有的涉案犯罪行為本身就較為輕微，而有的案件則是在具備法定從輕、減輕處罰情節(jié)的情況下被認定為輕罪。后一種情形下，部分案件還有人為過度適用從寬情節(jié)的嫌疑。例如，不明確與涉案行為所匹配的責(zé)任刑，也不細究從寬情節(jié)所應(yīng)具有的從寬幅度，在需要適用相對不起訴激勵企業(yè)合規(guī)的改革訴求支配之下，凡是責(zé)任刑在３至１０年有期徒刑之間，但具有法定減輕情節(jié)的，一律降格且不起訴處理。因此，并非輕罪就應(yīng)一律不訴，還是應(yīng)當沿著責(zé)任刑和預(yù)防刑兩個維度進行個案評價。
第二，法院的專業(yè)能力有助于聽證程序的科學(xué)化?！吨笇?dǎo)意見》第１５條規(guī)定：人民檢察院對于擬作不批準逮捕、不起訴、變更強制措施等決定的涉企犯罪案件，可以根據(jù)《人民檢察院審查案件聽證工作規(guī)定》召開聽證會，并邀請第三方組織組成人員到會發(fā)表意見。在最高檢的指導(dǎo)之下，當前的試點案件普遍采取聽證會的方式進行案件審查，以體現(xiàn)案件處理的透明性、公開性。在本文看來，通過聽證方式讓社會一般人員參與到涉案企業(yè)合規(guī)改革，對于獲得社會認同，傳播合規(guī)文化，促進案件處理的科學(xué)化都具有重要意義，但聽證會的組織方式還可以更為科學(xué)。據(jù)筆者觀察，聽證會多邀請人大代表、人民監(jiān)督員等人員參與，這當然有益于增強聽證程序的透明度，但由于上述人員缺乏實質(zhì)的審查能力，從而使社會監(jiān)督流于形式，影響了所聽證內(nèi)容的科學(xué)化。盡管第三方組織成員的參與可以增強技術(shù)性（如環(huán)保、稅務(wù)等）問題處理的科學(xué)性，但起訴、定罪、量刑都是另一個領(lǐng)域的專業(yè)問題，如果能夠引入法官這一專業(yè)力量，則可以促進聽證程序的科學(xué)化，對于可能濫用的檢察權(quán)，也是一種專業(yè)性制約。
當然，以上分析只是基于現(xiàn)有的制度體系，但觀點也及于未來的立法，也就是說，本文認為，即便是未來要通過立法將涉案企業(yè)合規(guī)改革的成果固定下來，也不宜在輕罪范圍內(nèi)引入域外的司法審查制度。原因很簡單，如果承認有限度的起訴便宜主義，那么就應(yīng)當賦予檢察機關(guān)在一定限度內(nèi)的起訴裁量權(quán)。
（二）重罪不訴案件中的法院參與
首先需要說明的是，本文反對現(xiàn)行制度之內(nèi)的重罪不訴，原因是我國不具備重罪不訴的制度基礎(chǔ)和訴訟文化，如果強行推行，那么必然帶來背離基本法治原則，降低現(xiàn)行刑法的規(guī)范效力，難以激勵企業(yè)合規(guī)等負面效果。因此，這里的討論并不針對現(xiàn)實，而只是面對未來，即本文要討論的是，如果非要通過立法確立重罪不訴制度，那么法院應(yīng)當如何參與其中，是否要同時引入法院的司法審查機制？對此，本文持肯定觀點，原因如下：
第一，重罪不訴案件的司法審查機制是落實公檢法三機關(guān)“分工負責(zé)、互相配合、互相制約”這一憲法原則的突破口，也是落實法官保留原則的需要。眾所周知，我國的起訴制度堅持以“起訴法定為主、起訴便宜為輔”。從域外經(jīng)驗看，為了貫徹起訴法定原則，立法上往往會明確提起公訴的法定條件，司法上會通過不同形式的司法審查程序控制檢察權(quán)。例如，通過起訴審查程序過濾達不到起訴條件的案件，通過強制起訴程序，使得應(yīng)該起訴的案件得到審理。這些本都應(yīng)當是“互相制約”這一憲法條文的應(yīng)有內(nèi)容，但卻在我國《刑事訴訟法》中并無規(guī)定，從而使得起訴法定原則僅有宣示意義。從這個角度講，通過司法審查機制制約訴權(quán)不僅僅是企業(yè)犯罪治理方式轉(zhuǎn)型中的個別問題，還是一個具有憲法意義的一般性問題。從落實法官保留原則的角度來講，也可以得出一般性結(jié)論，即起訴程序應(yīng)當受到控制。原因是，盡管典型的法官保留強調(diào)的是法官對于程序性強制措施的預(yù)防性參與，但從廣義上講，其同樣包括法官就起訴所作之裁決，還包括如依據(jù)《德國刑事訴訟法》第１５３條第１款第１據(jù)、第１５３條第２款或第１５４條第２款所作出的有必要由法官參與的程序性終止措施。也就是說，對于偵查程序以及起訴程序的控制，都在法官保留原則的范圍之內(nèi)。遺憾的是，目前我國尚未確立法官保留原則，而這也是未來刑事訴訟法發(fā)展的空間。
言外之意，我們應(yīng)當確立法官保留原則。綜合以上兩點不難看出，不論是從落實“互相制約”這一憲法精神的角度來說，還是從落實旨在更好地保障人權(quán)的法官保留原則來講，起訴程序都應(yīng)當受到司法審查。如果要徹底貫徹“互相制約”和法官保留原則的精神，那么“起訴程序應(yīng)當受到司法審查”這一結(jié)論就不僅適用于重罪不訴案件，也適用于輕罪不訴案件，那么上文所主張的“輕罪不訴案件不需要司法審查”的觀點也就自然難以成立。然而，“互相制約”和法官保留原則的徹底落實涉及公檢法三機關(guān)權(quán)力的重新配置以及訴訟程序的系統(tǒng)調(diào)整，因而并非一朝一夕之功，在涉案企業(yè)合規(guī)改革深入推進，重罪不訴普遍適用，立法已經(jīng)提上日程的當下，更為務(wù)實的選擇是，以重罪不訴程序為突破口，引入法院的司法審查機制。
第二，如果重罪不訴程序缺乏控制，那么必然會產(chǎn)生諸多問題。例如，如果缺乏制約，則起訴程序會形成對公司的壓制，將達不到起訴標準的公司犯罪案件拖入刑事司法程序，進而通過合規(guī)承諾等方式協(xié)商解決。某種意義上講，這就是對公司權(quán)利的侵害，畢竟合規(guī)措施具有懲罰性，其適用本應(yīng)以責(zé)任確證為基礎(chǔ)。以美國為典型的實踐已經(jīng)充分暴露了這一點，而我國的試點實踐中，在存疑類型的掛案中實施合規(guī)考察的方案也體現(xiàn)了這一點。又如，如果缺乏制約，那么可能會使本不符合合規(guī)程序的案件通過合規(guī)不起訴程序解決，從而使合規(guī)程序成為犯罪的避風(fēng)港。如此，則會產(chǎn)生沖擊起訴法定原則以及適用刑法人人平等原則，降低法規(guī)范的效力，反面激勵合法經(jīng)營者等諸多問題。
對于這一觀點，需要做如下特別說明：其一，無論從司法論還是從立法論上講，本文都不贊同一般化的重罪不起訴制度（特殊不起訴只是例外），因此這里的討論是以“如果非要設(shè)立重罪不訴制度”為前提，是一種退而求其次的選擇。其二，如果立法設(shè)立了一般意義上的重罪不訴制度，那么特殊不起訴制度的獨特性將會消失，屆時，將兩者合并是立法者的必要選擇。其三，如果將來徹底貫徹了公檢法“互相制約”的憲法精神，引入了法官保留原則，那么包括輕罪案件在內(nèi)的所有起訴程序都需要接受司法審查，但這并不影響上文基于現(xiàn)行立法所提出的“輕罪不訴不應(yīng)受到司法審查”的結(jié)論。其四，此處的觀點同樣適用于“重罪暫緩起訴、附條件不起訴或者分離訴訟”，因為其都可能導(dǎo)致重罪案件不被起訴。
結(jié)論
當前的涉案企業(yè)合規(guī)改革由檢察機關(guān)主導(dǎo)，但它絕不是檢察機關(guān)的獨角戲。從實踐來看，法院已經(jīng)參與到了合規(guī)案件的處理，只是在如何參與的問題上，尚缺乏清晰的路徑。對此，筆者認為：（１）在定罪程序中，未來公司犯罪的司法應(yīng)當注重組織體責(zé)任論與傳統(tǒng)理論的融合，這不僅更符合責(zé)任主義原則，還可以激勵企業(yè)合規(guī)。與此同時，需要合理甄別合規(guī)計劃的有效性；（２）在量刑程序中，需要注意把握合規(guī)計劃對量刑的調(diào)節(jié)限度，注意避免罪責(zé)評價錯位問題，并慎重對待審判程序中的合規(guī)監(jiān)督考察；（３）在不起訴案件中，法院可以通過參加聽證會的方式參與輕罪不起訴程序，使聽證程序更為科學(xué)合理；在重罪不訴的問題上，無論是當前的司法，還是未來的立法，都應(yīng)當慎行，即使要確立重罪不訴制度，也應(yīng)當同時引入司法審查機制，以約束可能濫用的訴權(quán)。
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