洪艷蓉
法學教授
北京大學法院院
作者：沙龍學者
來源：復旦大學司法與訴訟制度研究中心
發(fā)布時間：2023-08-25 08:46:09
該案例榮獲全國法院系統(tǒng)２０２２年度優(yōu)秀案例
（２０２１）滬０２民終１０２２４號
裁判要旨
公序良俗是判斷合同效力的法定事由，即便是真實的意思表示、自由訂立的合同仍應受到公序良俗的規(guī)范與制約?！对V訟投資合作協(xié)議》交易模式的目的、主要條款的內(nèi)容不僅有損公共秩序，還有違善良風俗，其合同效力應當被認定為無效。
本院認為，本案的核心爭議焦點在于Ａ公司、Ｂ公司和Ｃ律所簽訂的《訴訟投資合作協(xié)議》的效力認定問題。本院從以下幾個方面闡述觀點。
一、《訴訟投資合作協(xié)議》的交易模式具有指向新興的非實體經(jīng)濟領域的金融屬性，應當審慎認定其效力
金融是實體經(jīng)濟的血脈，也是國家重要的核心競爭力，為實體經(jīng)濟服務是金融的天職。實體經(jīng)濟是強國之本，興國之基，無論是正規(guī)金融還是民間金融，均應倡導服務和供給實體經(jīng)濟，而非放任資本的逐利性向虛擬經(jīng)濟注資。
首先，案涉的行為模式是一種訴訟投資交易。從《訴訟投資合作協(xié)議》約定內(nèi)容及履行情況可知，該協(xié)議項下三方的核心權利義務關系為：Ａ公司以Ｂ公司為一方當事人的標的案件為投資對象，以為Ｂ公司支付相關訴訟費用包括向Ｃ律所支付律師費的方式付出其投資款項。若Ｂ公司獲得標的案件對方當事人因生效裁判結(jié)果而支付的款項，其需向Ａ公司支付一定比例的投資收益；若無，則Ｂ公司無需支付任何費用，Ａ公司自擔風險，不可向Ｂ公司主張返還已支出的訴訟費用。上述合同關系所反映的交易活動為訴訟投資交易，也稱第三方訴訟投資，系國內(nèi)新興的投資模式。此類合同雖然并非我國法律規(guī)定的有名合同，但從其法律關系與交易構造來看，Ａ公司與Ｂ公司之間的合同權利義務涉及投資、委托等多重法律關系。Ａ公司此種經(jīng)營活動具備向Ｂ公司融通資金的特征，具有金融屬性。特別是當投資方的資金也是融資而來，再集合投資于訴訟案件時，此種交易模式的金融性將更加明顯。這一點在《訴訟投資合作協(xié)議》起始部分亦可得到驗證，雙方約定：Ａ公司是中國首家法律金融公司，為法律服務提供金融解決方案，以訴訟投資、不良資產(chǎn)處置為主要的業(yè)務范圍。《訴訟投資合作協(xié)議》項下的訴訟投資或曰訴訟融資行為，其投資目的與融資指向，是Ｂ公司與Ｔ公司之間的訴訟案件以及司法機關相應的司法行為，此投資標的并非實體產(chǎn)業(yè)項目，此交易模式將資本投向非實體經(jīng)濟的訴訟領域，有違國家引導金融脫虛向?qū)嵉膬r值導向，司法不應當持倡導與鼓勵的立場。
其次，域外認可的投資模式在我國并不當然認定有效。對合同效力的評價，體現(xiàn)的是國家對私法行為的干預原則。由于一個國家的政治、經(jīng)濟、文化、價值觀念等的不同，對合同效力的評價也有所不同。Ａ公司上訴認為，當前國內(nèi)第三方訴訟投資發(fā)展處于初期階段，已存在多家以訴訟投資為業(yè)的企業(yè)和機構，且該模式具有諸種好處，例如“該服務模式可在資金幫助和律師選擇上為當事人提供便利”等，并已在域外有成熟運行經(jīng)驗。但是，當前我國的第三方訴訟投資領域的基本事實是，規(guī)范未建立，例如投資主體資格、準入標準、資金來源、禁止過度控制、信息披露等在法律法規(guī)、行業(yè)規(guī)范上均為空白。于此情形下，司法更應當保持謹慎，直接于司法層面任意放開第三方訴訟投資交易，對此類交易合同的訂立目的、條款內(nèi)容等不加區(qū)分，對其效力不加辨識地一概予以認可，與引導和實現(xiàn)新興行業(yè)形成有序市場秩序的經(jīng)濟發(fā)展理念不合，亦不利于防止資本無序擴張和維護資本有序發(fā)展。何況，人民法院的司法判斷應立足于我國的國情與社會制度展開，對域外經(jīng)驗亦應在此基礎上予以辨識和揚棄而非貿(mào)然全盤移植。即便是域外訴訟投資實踐中，訴訟投資行為也不是全部有效。英美法系的一些國家或地區(qū)于成文法中明確強調(diào)違背公共政策的訴訟投資協(xié)議無效，于判例法中更是將投資方與律所間的高度利益關聯(lián)和投資方對訴訟的控制權利認定為直接導致訴訟投資協(xié)議無效的情形。
綜上，法院對此類合同效力作出評價時，應當充分考慮訴訟投資不同于普通商業(yè)交易的金融屬性，以及投資對象系非屬實體經(jīng)濟的訴訟案件的特殊性，且在我國尚屬新興投資活動等因素，秉持審慎的態(tài)度，對交易內(nèi)容、合同條款等不僅要做事實判斷，更應當進行價值判斷，從而認定合同效力。
二、《訴訟投資合作協(xié)議》的內(nèi)容有損公共秩序
《訴訟投資合作協(xié)議》項下的交易模式及相關約定對于我國的訴訟代理制度與訴訟秩序有所沖擊，從而有損公共秩序，主要表現(xiàn)在以下三方面：
（一）《訴訟投資合作協(xié)議》中訴訟投資方與訴訟代理人高度關聯(lián)，缺乏利益隔離設置，妨害訴訟代理制度基本原則的實現(xiàn)與保障
《訴訟投資合作協(xié)議》及附件《委托代理合同》中多處以“關聯(lián)”來陳述Ａ公司與Ｃ律所的關系，且董某某于上述兩協(xié)議簽訂之時同時為Ａ公司的法定代表人、股東、董事和Ｃ律所的專職律師、合伙人，可見Ａ公司與Ｃ律所存在高度關聯(lián)關系；而《訴訟投資合作協(xié)議》和《委托代理合同》中均未對此種高度關聯(lián)關系作出利益隔離或決策約束。因此，在本案訴訟投資的三方關系下，Ｃ律所不再是完全獨立的第三方法律服務提供者，而是與投資方Ａ公司高度捆綁的利益共同體；Ａ公司也不再是完全獨立的融資方，而是成為了Ｃ律所的收益“白手套”。Ａ公司與Ｃ律所之間缺乏隔離設置的高度關聯(lián)性不僅有損三方權利義務的平衡，更是危及訴訟代理制度。對于Ａ公司同Ｂ公司存在利益沖突之時，Ｃ律所還能否保障委托人實現(xiàn)最大權益而不受捆綁關系的影響，本院存有合理懷疑，故認為此種訴訟投資方與訴訟代理人之間的捆綁關系，已有礙于民事訴訟法 和律師法下律師維護委托人權益的基本原則的實現(xiàn)。
不僅如此，Ｃ律所與Ａ公司的高度關聯(lián)性還使得《訴訟投資合作協(xié)議》的合法性與合規(guī)性存在一系列其他問題。我國法律對律師行業(yè)從準入及退出機制、運營及行為范式等方面進行了多維度的管理與規(guī)范。例如，律師法第三十九條、第四十條對于律師在執(zhí)業(yè)過程中的一些行為作出了禁止性規(guī)定，并設立專章明確律師違反相關規(guī)定的法律責任。又如，國家發(fā)展和改革委員會與司法部于２００６年聯(lián)合印發(fā)的《律師服務收費管理辦法 》明確規(guī)定，風險代理收費標準不得高于標的額的３０％；２０２１年１２月司法部、國家發(fā)展和改革委員會與國家市場監(jiān)督管理總局又聯(lián)合印發(fā)《關于進一步規(guī)范律師服務收費的意見》，根據(jù)標的不同，風險代理收費標準下調(diào)至６％至１８％。當訴訟投資方與律所存在高度關聯(lián)時，一方面訴訟投資方可借由關聯(lián)律所實際進入須特許經(jīng)營的訴訟代理領域；另一方面律所可以通過關聯(lián)的“手套”公司，以訴訟投資的名義在律師服務收費之外另行收益，兩者均規(guī)避了前述關于律師行業(yè)的強制性規(guī)范，也隨之帶來稅務合規(guī)等其他衍生問題。
（二）《訴訟投資合作協(xié)議》過度控制Ｂ公司訴訟行為，侵害Ｂ公司的訴訟自由
訴訟當事人得以自由無阻地行使其訴訟權利是健全的訴訟制度的應有之義。當事人于訴訟中可以根據(jù)其自身意思表示行使任何訴訟權利，比如調(diào)解、撤訴、聘請或更換律師、調(diào)整訴訟策略等。這種自由不可基于當事人之間的合同所排除或限制。任何形式的限制或排除，均屬于對民事訴訟法 基本的訴訟自由原則的違背，與民事訴訟法 保障當事人充分行使訴訟權利的宗旨相悖?！对V訟投資合作協(xié)議》的內(nèi)容恰恰對Ｂ公司的訴訟自由有所侵奪，表現(xiàn)為Ａ公司通過該協(xié)議對Ｂ公司的訴訟行為過度控制。
首先，限制Ｂ公司自行委托律師的訴訟自由?！对V訟投資合作協(xié)議》約定，Ｂ公司與Ａ公司協(xié)商一致，指定由Ａ公司的關聯(lián)方Ｃ律所律師作標的案件的代理人。如果發(fā)生Ｃ律所及其代理律師的主體變更，由Ｃ律所指派律師，并征得Ｂ公司的同意。根據(jù)該約定，如若Ｂ公司于標的案件中意欲更換律所或律師，新律師只能是Ｃ律所重新指派的律師，Ｂ公司的權利僅在于接受與否。投資方本沒有理由干預被投資方的訴訟決策，包括律師的選擇、聘用。然而《訴訟投資合作協(xié)議》已預設Ｂ公司法律服務方只能是Ｃ律所，加之前文述及的Ａ公司與Ｃ律所的高度關聯(lián)性和捆綁關系，在此背景下，上述約定實質(zhì)上排除了Ｂ公司自主聘請其他律所或律師的權利。
其次，限制Ｂ公司行使訴訟處分權的自由?！对V訟投資合作協(xié)議》約定，Ａ公司可以參與商討標的案件的訴訟策略、訴訟節(jié)點等與訴訟行為實施和訴訟權利行使相關聯(lián)的問題。Ｂ公司的訴訟目的旨在保障其自身合法權益，而投資方的決策旨在實現(xiàn)其投資收益最大化。上述差異會導致雙方產(chǎn)生一定程度的利益沖突，比如投資方可能為了獲取最大利益而罔顧起訴方的息訴意愿堅持訴訟。Ａ公司作為投資方不應干涉Ｂ公司的訴訟處分行為，而《訴訟投資合作協(xié)議》卻賦予Ａ公司參與商討訴訟策略、節(jié)點等相關權利，使得Ｂ公司行使訴訟處分權的自由程度受限。
《訴訟投資合作協(xié)議》也明確了Ｂ公司對案件的調(diào)解、和解與訴訟行為，有權利最終參與決策制定。該條看似賦予了Ｂ公司訴訟決策參與權，但前文已述，該權利本就是當然屬于Ｂ公司且不能為雙方協(xié)議所剝奪的。然而前述條款卻僅“賦予”Ｂ公司參與訴訟行為決策的權利，將Ｂ公司基于法律本就擁有的訴訟行為最終決定權的權能限縮至參與權的同時，與Ａ公司參與商討標的案件訴訟策略、訴訟節(jié)點的約定相呼應，無形中將Ａ公司納入到訴訟決策者范圍之中。該些約定實質(zhì)性地限制了Ｂ公司訴訟權利，賦予了Ａ公司干預和控制訴訟進程的權利。Ａ公司上訴稱其無權干預調(diào)解、和解等訴訟行為的觀點，本院不予采信。
綜上，《訴訟投資合作協(xié)議》損害了Ｂ公司的訴訟行為決策權、自由選擇委托訴訟代理人的權利，相關約定使得與當事人Ｂ公司利益并不完全契合的案外人Ａ公司，從本應歸屬于當事人的訴訟權利范圍內(nèi)，獲得了可以實質(zhì)控制訴訟進程的權利，本院據(jù)此認定該些約定構成對訴訟的過度控制，與民事訴訟法 規(guī)定的保障當事人自由行使訴訟權利的原則背道而馳。
（三）《訴訟投資合作協(xié)議》設置保密條款，信息不披露，危害訴訟秩序
《訴訟投資合作協(xié)議》中未約定信息披露義務，實際上合同各方也未向法院或?qū)Ψ疆斒氯伺锻顿Y情況。相反，保密條款明確約定，鑒于此項業(yè)務涉及到不可預測的政策風險，Ａ公司、Ｂ公司、Ｃ律所三方應盡最大努力做好保密工作。該種禁止訴訟投資情況對外披露的約定會造成標的案件中訴訟雙方權利失衡，擾亂訴訟秩序，進而影響案件的公正處理。
首先，本案訴訟投資模式下，投資方雖非標的案件當事人，但其已經(jīng)在訴訟開始之初即投入資金，承擔訴訟成本和風險，擁有專業(yè)法律團隊，全程介入標的案件訴訟，并且通過協(xié)議實質(zhì)擁有相當程度的訴訟策略制定權和參與權。當訴訟投資方及其法律團隊與標的案件審判組織之間存在可能影響案件公正審理的關系時，如若訴訟投資關系在標的案件審理中不被披露而始終隱于幕后，對方當事人和法院并不知曉投資方的存在，則申請回避或主動回避無從談起，而應當回避未回避構成民事訴訟法 所規(guī)定的嚴重違反法定程序的事項。
其次，訴訟投資的存在會影響對方當事人訴訟策略的選擇或者訴訟權利的處分，如果一方當事人知曉對方引入投資方，則可以更全面地評估己方訴訟成本、風險，從而決定是否修正其期待值進而調(diào)整訴訟策略，但訴訟投資行為的不彰則明顯剝奪此種可能性，從而打破了訴訟當事人之間權利的平衡與訴訟兩造對抗結(jié)構的平衡。
再次，訴訟投資的隱匿性還剝奪了被投資當事人通過法院介入，避免投資方過度干預其訴訟權利行使的機會。本案中，《訴訟投資合作協(xié)議》對Ｂ公司的訴訟自由進行了限制，若Ｂ公司在標的案件的訴訟中向法院披露了存在訴訟投資的事實，法院可及時作出應對和處理，通過釋明Ｂ公司的訴訟權利，約束投資方的過度控制，實現(xiàn)當事人正當權利的充分行使。
最后，在不披露有關訴訟投資信息的情況下，投資人一旦為對沖投資風險而同時投資標的案件的雙方當事人，將顯而易見地危害標的案件正常訴訟秩序，這雖未在本案系爭訴訟投資中出現(xiàn)，但仍然是本院考慮案涉投資合作協(xié)議效力時需要預見并作出評價的因素。
綜上，本案所涉訴訟投資信息沒有進行披露，會對訴訟秩序產(chǎn)生多方面的不利影響。一審法院關于案涉訴訟投資模式可能導致訴訟的透明度受損、妨害訴訟秩序的觀點，本院予以認同。Ａ公司上訴稱其不會影響訴訟秩序的觀點，本院不予采信。
三、《訴訟投資合作協(xié)議》所約定的交易模式有違善良風俗
首先，有違司法活動服務社會公眾利益的公共屬性。司法機關作出司法裁判系基于國家公權力解決個案糾紛，從而維護個體合法權利，確立公眾行為規(guī)則，實現(xiàn)公平正義目標，因此司法活動具有鮮明的維系社會公眾利益的公共屬性，司法裁判具有公共產(chǎn)品屬性。《訴訟投資合作協(xié)議》則具有私利性質(zhì)，其所約定的交易模式從表面上看是以訴訟案件為投資對象，但案件結(jié)果的得出是司法過程的最終體現(xiàn)，故其投資對象實質(zhì)上將司法活動一并納入。何況這種投資模式，以訴訟輸贏為盈虧標準的同時，又使得投資者藉由高度關聯(lián)的代理人、可實質(zhì)性控制訴訟進程的合同條款，成為司法活動的緊密利益方，因此資本方的私利目的可能直接或間接地施加影響于司法活動，與司法活動應有的公共屬性產(chǎn)生價值上的沖突。一審法院認為本案所涉訴訟投資的模式凸顯了資本對訴訟的影響，異化民事訴訟的價值追求，具有理據(jù)，本院予以認同。
其次，有違和諧、友善的核心價值。社會經(jīng)濟交往中，糾紛在所難免，但是在一個和諧、友善的社會，不應當推動、鼓勵把訴訟作為解決糾紛的首選項、優(yōu)選項。當前，人民法院不僅將調(diào)解和解貫穿于訴訟過程始終，還積極引導當事人在法院之外、訴訟之前，通過社會的、多元的化解機制消弭紛爭，而非動輒起訴，這正是社會主義核心價值觀所倡導的社會和諧、公民友善在糾紛解決中的落實與體現(xiàn)。而《訴訟投資合作協(xié)議》約定的交易模式及其具體內(nèi)容“助推”或“吸引”當事人以較低的事前成本發(fā)起訴訟，優(yōu)先選擇訴訟方式解決糾紛，徑直進入司法程序，有違和諧、友善的善良風俗。一審法院關于訴訟投資可能引發(fā)隨意起訴、濫訴，進而不利于息訴止爭的擔憂，在價值判斷層面不無道理。
綜上，公序良俗是判斷合同效力的法定事由，即便是真實的意思表示、自由訂立的合同仍應受到公序良俗的規(guī)范與制約。如前所述，《訴訟投資合作協(xié)議》交易模式的目的、主要條款的內(nèi)容不僅有損公共秩序，還有違善良風俗，其合同效力應當被認定為無效。故本院對Ａ公司關于法律未對訴訟投資明確予以禁止，《訴訟投資合作協(xié)議》因反映締約各方真實意思表示而應認定有效的意見不予認可。一審法院認為《訴訟投資合作協(xié)議》有悖于公序良俗，應為無效的觀點，當屬正確，本院予以認可。
某地法院審理的一起涉及訴訟投資協(xié)議效力案件【（２０２１）滬０２民終１０２２４號】引起了一定社會反響，所涉問題也值得討論。為此，我們組織了一些對該話題感興趣的老師，于２０２２年１２月１７日下午以在線沙龍方式進行了研討。
以下是沙龍觀點摘要，供法律界同仁參考。
復旦大學法學院 段厚省教授：
大家下午好！非常感謝各位老師抽出時間參加本次沙龍。前段時間有法院作出了一份涉及訴訟投資協(xié)議效力的判決，認為案涉《訴訟投資協(xié)議》內(nèi)容違背公序良俗。而從判決說理來看，《訴訟投資協(xié)議》對公序良俗的違反又主要體現(xiàn)為對訴訟秩序的破壞。判決理由既涉及實體問題，也涉及程序問題，還涉及律師制度相關問題，值得研討。接下來，請各位老師談談自己的看法。我們對問題的研討大致沿著實體法－程序法－律師制度這樣的順序展開。
遼寧大學法學院 李巖教授：
第一，從訴訟全局角度來看，盡管該案判決書法院說理部分提到“《訴訟投資合作協(xié)議》的交易模式具有指向新興的非實體經(jīng)濟領域的金融屬性交易模式，應當審慎認定其效力……有違國家引導金融脫虛向?qū)嵉膬r值導向”，然而從整個訴訟角度看，若訴訟融資手段能夠保障資金順暢流轉(zhuǎn)，反而可能會給予實體經(jīng)濟以促進作用。
第二，從公序良俗角度，訴訟融資協(xié)議本身沒有天然的效力瑕疵，符合意思自治的基本原則。協(xié)議中具有對價的存在，被投資當事人將敗訴風險轉(zhuǎn)嫁給投資方，但勝訴時投資方也能獲得相應收益。從法理上看，訴訟融資協(xié)議的簽訂也并不違反訴權處分的原則。
第三，從司法干預角度，訴訟融資協(xié)議中的被投資當事人和投資方之間構成利益共同體，雙方一般不具有利益沖突，因此不存在投資方干預司法的可能。
第四，從接近司法正義角度，通過投資方向訴訟當事人的資金援助，被投資當事人有更多機會采取訴訟途徑維護合法權益，從而更接近實現(xiàn)司法正義的目的。因此訴訟融資協(xié)議的內(nèi)容一般是不違反公序良俗原則的，反而符合民法上保護私有財產(chǎn)利益的宗旨。
第五，從訴訟融資制度角度，訴訟融資制度可能對民事違法者產(chǎn)生外部的威懾效力，形成良好的社會秩序。如果民事違法者都能夠預見到違約行為可能會受到受害方的起訴，受害者并不會因為資金或起訴的風險而放棄訴權，這樣可能可以減少締約當事人實施民事違法行為的動力。
第六，從允諾禁反言的角度，在訴訟程序已經(jīng)終結(jié)后，當事人反過來利用公序良俗原則主張以完成前述訴訟程序為標的的合同無效，這種行為本身是對誠信原則的違反。這種情況和以前的某個最高院典型案例類似，那個案子的案情是開發(fā)商出賣期房時存在五證不全的違約情形，但在訴訟中反而向購房人主張預售合同無效。對于本案案情而言，被投資方在接受投資時應當預見到合同效力瑕疵的風險，但是其卻在訴訟程序完成后反過來主張合同無效，實際上有違誠信原則。
華東政法大學國際金融法律學院 鄭彧教授：
自從最高院三巡在某保險公司股權代持案中以違背公序良俗為由認定股權代持協(xié)議無效、《九民紀要》提出違反內(nèi)容涉及公序良俗的規(guī)章的合同無效等事件發(fā)生以來，公序良俗原則在法院裁判中的援引就已有較大爭議。
這個判決可能會引發(fā)大家的思考，大多集中于在法院功能的角度上，法院是否越權行使行政監(jiān)管職能的問題，但是我想從我自己專業(yè)的角度談談，在法律層面上，法院在處理民商事糾紛時應當注意什么。我認為關鍵是要考慮適用法律背后立法者的目的。在此問題上，美國法院有諸多經(jīng)驗。比如美國最高院１９４６年在ＳＥＣ?。觯。龋铮鳎澹柑岢龅暮劳y試規(guī)則（Ｈｏｗｅｙ Ｔｅｓｔ），就是美國法證券法上認定一種特定交易是否構成“證券發(fā)行”標準的手段，按照該規(guī)則，如果一種特定交易被認定為證券，則需要遵守美國１９３３年證券法和１９３４年證券交易法的規(guī)定，從而接受更加嚴格的監(jiān)管。豪威規(guī)則就是美國法院基于對美國１９３３年、１９３４年證券法立法者目的的考量而提出，體現(xiàn)了美國法院秉持實質(zhì)重于形式的立場?？傊?，法院依法裁判的前提條件是法官必須理解法律規(guī)定的內(nèi)涵，關鍵在于法官必須明確理解法律規(guī)定背后立法者的目的。
我想展開談談如何認定訴訟投資協(xié)議是否具有金融屬性。不是所有涉及到金錢流通、資金融通的交易模式都屬于“金融”。無論從歷史視角、金融監(jiān)管視角來看，還是今天銀行、保險、證券、信托等金融業(yè)分業(yè)經(jīng)營的局面視角上看，“金融”本身應當是有其特定的內(nèi)涵與內(nèi)在的邏輯的。金融作為受到規(guī)管的行業(yè)只是指向承載“信用工具”功能的產(chǎn)品，如果一家投資公司專門以訴訟融資為由頭，向公眾投資者打包發(fā)行資管產(chǎn)品，以此把訴訟作為手段，背后滋生向投資者融資的目的，那么這種運營模式就會有涉及到影響金融秩序的可能了，其資管產(chǎn)品的發(fā)行屬于金融監(jiān)管的范疇；但如果一份訴訟投資協(xié)議內(nèi)容僅為投資人為被投資方墊資支付訴訟費，在勝訴后獲取一定的收益，這更類似于“風險代理”模式，而不會涉及貨幣在社會或經(jīng)濟流轉(zhuǎn)層面的信用風險問題，這樣的“商業(yè)模式”并無關金融秩序的問題，跟金融監(jiān)管所要防范的系統(tǒng)性風險并無干涉，所以我個人認為判決上所提及的涉案協(xié)議的交易模式具有“金融屬性”的認定并不準確，泛化了金融和金融監(jiān)管的含義。
武漢大學法學院 孟勤國教授：
大家好，我想從以下三個方面談談我的見解，這些問題均不是個案所獨有的問題，而是在不少司法案件中或多或少地存在：
第一，在沒有其他致使合同無效的事由出現(xiàn)時，法院直接以違反公序良俗原則認定合同無效，進而使得違約方因違約而獲取了利益，這種做法是否也違反了公序良俗原則？這個問題并非在個案中存在，而是體現(xiàn)了我們當今司法裁判整體的傾向性。比如最高院關于民間借貸利息的計算和限制，背后會造成借款人借錢不還、借錢少還的局面。司法裁判常常會一邊倒認為，貸款人發(fā)放高利貸是不對的、訴訟投資協(xié)議破壞訴訟秩序是不對的，但是卻并沒有看到，這種司法裁判的結(jié)果，可能會使得違約的一方獲利。因此我認為，司法裁判不能僅考慮對法律行為效力否定性評價，還要考慮在個案中讓違約方對其違約行為付出代價，比如通過上繳國庫的方式讓違約方按照合同應當支付的錢照付，這才是維護“公共秩序”、協(xié)調(diào)利益平衡的體現(xiàn)。否則，目前的司法傾向，將演變成維護違約方可以“賴賬”的“公序良俗”了。
第二，關于法院是否存在超越司法職權的問題。對于訴訟投資情況而言，即便本案這種訴訟投資的交易模式違反了金融監(jiān)管秩序，法院是否有權對此在個案中予以裁判？這個問題也不是個案，目前社會上普遍存在司法過多干預經(jīng)濟生活的問題。但是，司法的基本職能是審判而非管理或監(jiān)管，法院與銀保監(jiān)局、證監(jiān)會的職能是不同的，行政監(jiān)管的職權應當由行政監(jiān)管部門負責，法院不能自己做監(jiān)管者。因此，法院若認為本案訴訟投資協(xié)議確實存在違反金融監(jiān)管規(guī)范或其他行政監(jiān)管秩序的情形，可向監(jiān)管部門提出司法建議，由監(jiān)管部門來處理。總之，司法裁判維護經(jīng)濟大局無疑是正確的，但是司法裁判應該通過何種方式來維護經(jīng)濟大局？我認為，應該通過居中裁判、維護當事人平等權益的方式，而非取代行政部門職權的方式來維護社會公共利益。
第三，裁判文書應注重文字表達的精確性，不應出現(xiàn)界限模糊的語句，比如“可能對訴訟秩序造成破壞”中的“可能”，而是應當直接表達“是”或“不是”。我之前在閱讀其他判決書時，常常會看到“不足以證明”“不足為據(jù)”等字眼，我認為這類詞語也是存在模糊性的。
中國人民大學法學院 石佳友教授：
我從公序良俗導致合同無效的實體法機制來談談個人看法；說實話，我目前對這個判決并沒有形成一個考慮成熟的結(jié)論；我個人感覺這里主要涉及訴訟公共秩序的問題，因此程序法學者似乎更有發(fā)言權。
首先，近年來，司法實踐中越來越多的判決將公序良俗原則作為評價、控制法律行為效力的關鍵機制。比如２０２０年最高院作出的一則裁判，認定借名人與出名人為規(guī)避國家樓市限購政策簽訂的《房產(chǎn)代持協(xié)議》因違背公序良俗應認定無效。因此，對這些判決來說如何界定“公序良俗”的內(nèi)涵和外延于法官裁判來說至關重要，“公序”和“良俗”的功能和定位實際是有所差異的：
第一，“公序”體現(xiàn)為公共秩序和社會穩(wěn)定層面，是用以限制公共自由的一系列規(guī)范?！肮颉钡囊?guī)范邊界更為廣泛，除了民法還涉及到刑法、行政法、環(huán)境法、勞動法領域等。公共秩序的目的在于促進社會以可以延續(xù)的方式組織起來，通過對社會關系的規(guī)范，實現(xiàn)社會每個人權利義務的平衡。相當程度上講，公共秩序攬括了個人在社會中地位的條款。公共秩序的界定通常不是從善惡角度出發(fā)的，而是從社會利益角度考慮特定的行為、秩序是否可以存續(xù)。
第二，“善良風俗”則大多體現(xiàn)在私人秩序?qū)用妫吔巛^為狹窄，通常體現(xiàn)為社會公認的禁忌、習俗，特別是在兩性關系中?！吧屏硷L俗”也涉及到社會公共道德的層面，一般是指特定時期、特定社會形態(tài)所能接受的道德觀念?！吧屏硷L俗”更多從善的角度界定，和道德密切相關。因此適用善良風俗進行裁判的合法性具有爭議。明確定義善良風俗的內(nèi)涵非常困難，社會對善和道德的援引限度是有限的，因此法院一般只能去限制、制裁違反善良風俗的行為。
其次，值得探討的問題是訴訟秩序是否屬于“公序良俗”的范疇。必須承認，兩大法系國家對訴訟秩序的認識本質(zhì)上是有較大差異的。訴訟投資、訴訟金融合法化的做法目前基本限于普通法系國家。大陸法系國家在這方面通常較為保守，比如法國在２０１９年通過立法甚至還禁止律所和大數(shù)據(jù)公司采用人工智能和大數(shù)據(jù)預測司法，分析特定的法官和書記員個人的歷史裁判情況以預測其未來的裁判傾向，違反者依法需要承擔罰款、監(jiān)禁等非常嚴重的法律后果；這在很多其他國家看來近乎難以理喻。原因在于，傳統(tǒng)大陸法系國家認為，訴訟屬于一種公共服務（Ｐｕｂｌｉｃ?。樱澹颍觯椋悖澹?，具有公益屬性，應當堅持公共利益標準，國家強調(diào)獲取公共服務的均等性和可達性，強調(diào)憲法的法律面前人人平等原則，認為每個人的法律境遇應當是相同的而不論其個人能力地位大小高低，因此不能像英美法系國家一樣把訴訟當作一門生意。國家具有確保訴訟主體個人獲得訴訟服務可達性的義務，對于因經(jīng)濟障礙無法獲取訴訟服務的個人，國家會通過法律援助服務方式予以救濟，而個人并無必要去自己找私人資本獲取訴訟公共服務。總之，現(xiàn)有關于論述訴訟投資合法化的比較法依據(jù)，基本都來自于英美法系國家（比如澳大利亞、美國個別州等），并不必然對中國具有參考意義，也很難說這已經(jīng)是一種普遍的世界性趨勢。我注意到二審判決就明確表達了類似的立場與擔憂：“（訴訟投資協(xié)議）很可能把訴訟帶離應然的化解紛爭、維護公平正義的軌道，走上生財之路，從而使社會大眾在觀念上對訴訟的理解產(chǎn)生扭曲，把訴訟當成生意?！睉斦f，法院這樣的擔憂并非毫無道理。
再次，關于訴訟投資協(xié)議內(nèi)部各方當事人之間利益沖突的問題，這份判決提出了對此問題的關注，也是有一定道理的。一般來說，當事人與投資公司的利益是一致的，但是，不能排除一些情況下二者之間也會存在沖突；比如當事人想要和對方和解，見好就收，但是投資公司卻主張堅持打下去可能獲益更大，因此認為不應接受調(diào)解，而一定要讓法院出判決。從律師的角度看，在這錯綜復雜的法律關系中，律師到底應當對誰負責？是對當事人負責，還是對接受委托的投資公司負責？根據(jù)現(xiàn)行訴訟法、律師法的規(guī)定，律師作為委托代理人，顯然應當是要對訴訟當事人負責的，但是律師畢竟是投資公司指定的，還是要聽命于投資公司。因此，我想這份判決中法院所表達的隱憂之一是，第三方投資公司有影響甚至操縱訴訟的可能；這會不會影響當事人權益進而影響訴訟秩序，我想這個問題確實是值得進一步思考的。
最后，被投資方在最初簽協(xié)議時已經(jīng)對風險收益分擔模式表示同意，但是在勝訴后卻反悔，不可否認這種行為確實是違反禁反言、違反誠信原則。因此，即使法院判決協(xié)議無效、并判令被投資方返還墊付訴訟費，對于實際發(fā)生的律師費還是應該適當折價返還；合同無效所應剝奪的只是預期利益。根據(jù)民法典第１５７條民事法律行為無效后的處理，由于被投資方實際享受的律師服務是無法返還的，故而似應考慮適當折價補償，現(xiàn)有判決對于律師費適當補償這一塊似乎沒有考慮，這可能是個缺憾。
上海交通大學凱原法學院 王福華教授：
首先，本案中涉及到的《訴訟投資協(xié)議》里約定的交易模式，有些類似于國外的勝訴取酬制度（Ｃｏｎｔｉｎｇｅｎｔ?。疲澹澹?。勝訴取酬制度來源于美國，歐盟地區(qū)則尚未普及，我國目前是接受的態(tài)度，在我國體現(xiàn)為律師風險代理收費制度。勝訴取酬制度本質(zhì)上是律師在提供法律服務前不預先收取報酬，而是為客戶提供無償服務，勝訴后再取得酬金（Ｎｏ?。祝铮睢。危铩。疲澹澹愃朴谟袃斀栀J的一種法律現(xiàn)象。有些微小的差別在于，訴訟投資協(xié)議存在墊資支付訴訟費的行為，而勝訴取酬制度則沒有。此外，二者的法理基礎都是接近正義，因此，在處理類似本案訴訟投資協(xié)議的效力時，我認為可以考慮類推適用律師風險代理的相關規(guī)則。
其次，對于本案判決而言，法院說理中似乎存在某些“有罪推定”的立場，一方面是對投資方簽訂訴訟投資協(xié)議的目的必然在于牟利或者發(fā)放高利貸的認定，這種暗含的預設可能也是這份判決廣受熱議的一個原因；另一個原因是對訴訟投資協(xié)議具有金融屬性的推定，然而我國《民法典》對于保理合同、融資租賃合同等金融類合同都秉持著較為寬松和鼓勵的立法態(tài)度，所以不能說具有金融屬性的合同就必然無法受到立法者的認可。
再次，我想圍繞訴訟融資這種交易模式從比較法的視角尋找一些法理依據(jù)。第三方訴訟融資［Ｔｈｉｒｄ?。穑幔颍簦。妫酰睿洌椋睿纭。ǎ裕校疲菰谕鈬m用非常普遍，分為消費者融資和商業(yè)融資不同類型。無論是ＴＰＦ，還是大家所稱的“法律融資”“專業(yè)資金”“和解資金”“第三方訴訟資金”或“訴訟貸款”，它們均有一個共同的特點，就是第三方融資公司為了客戶的法律費用提供資金，該資金系一種無追索權、預付的資金。本案的訴訟投資協(xié)議是符合ＴＰＦ的這種特點的。ＴＰＦ的好處在于能夠給當事人解決經(jīng)濟障礙，法理基礎是接近正義，和勝訴取酬制度的法理是一致的，可以讓老百姓接近司法，更積極主動去維護自身合法權益。我想舉兩個例子，一個是常州毒地案中，在一審敗訴、當事人無力支付二審上訴費情況下，當事人采用“眾籌”手段籌足訴訟費，這實際上是一種第三方訴訟融資制度在我國的雛形；二是我之前接觸過的一個案件，一審、二審訴訟費均為約１６００萬元，在面對這種巨額、高昂的訴訟費時，第三方訴訟融資制度就有其存在的必要性了。
但是，ＴＰＦ也存在可能引發(fā)濫訴、拖延訴訟時間、占據(jù)司法資源等種種弊端。因此，若要全面推行第三方訴訟融資制度，應該對其設置一定的規(guī)制手段。比如，一是規(guī)定第三方公司墊付訴訟費用是無追索權的，在提供服務中途不得向當事人追回，而應當自擔風險，只有在法律服務結(jié)束后才能按照約定比例取得收益；二是禁止第三方投資公司發(fā)放高利貸，將訴訟成為融資牟利的工具和手段；三是禁止第三方投資公司和代理律所之間的利益關聯(lián)，在訴訟代理過程中，第三方公司不得向訴訟當事人提供任何法律建議；四是禁止無價值的訴訟進入法院，防止濫訴。因第三方訴訟融資導致的濫訴，我認為這才屬于對公共秩序的損害與干擾。
總之，從整體來看，我認為第三方訴訟融資制度利大于弊，在我國推行具有一定的必要性。
上海師范大學法政學院 李峰教授：
第一，司法理念的問題。我們經(jīng)常提到，司法要服務于社會治理和營商環(huán)境建設，這的確是司法能動的表現(xiàn)，我贊同司法具有公共政策功能。但是，司法公共政策功能不只是體現(xiàn)在某一行業(yè)或某一個領域，應服務于社會大局，尊重社會共識。司法活動要立足于經(jīng)濟大環(huán)境，符合經(jīng)濟發(fā)展規(guī)律；更應以人為本，對當事人意思自治不能過度干預。
第二，訴訟費用的問題。我贊同王福華老師的觀點，在訴訟制度的設計上不能使當事人因經(jīng)濟困難而無法獲得司法救濟。第三方訴訟融資制度解決了當事人的訴訟成本，貫穿了訴訟費用的救濟、接近司法、支持起訴的共同理念，確實是個非常值得探索的機制。
第三，“訴訟投資”表述的妥當性值得推敲。因為看到這四個字，會讓人聯(lián)想到公共投資，而公共投資是被國家嚴格限制的。如果這種訴訟投資屬于一種私人活動，而非投資于司法公共服務，則這樣的表述容易引發(fā)誤解，混淆了私法活動與公法活動的界限。
第四，審查訴訟投資協(xié)議時，應該分開審視兩層法律關系。一層是投資關系，投資方和被投資方之間的權利義務，比如投資方應該享有資金使用的知情權、投資方不能干預接受投資一方的具體生產(chǎn)經(jīng)營活動等；第二層是訴訟關系，各訴訟主體之間的法律關系，包括委托人和訴訟代理受托人之間的權利義務。這樣能讓錯綜復雜的法律關系更加明晰。
第五，審查訴訟投資協(xié)議效力不能僅用公共秩序這種大而化之的不確定性概念，應落腳于具體事實、具體規(guī)范的分析。比如一個核心問題是，訴訟投資模式以及協(xié)議中具體條款的約定，是否干預了法院的審判權和當事人的訴訟權利？是否違反了律師利益沖突回避的相關規(guī)定？這都是在審查訴訟投資協(xié)議效力必須重點考慮的問題。
華東師范大學法學院 吳澤勇教授：
關于這個判決書，我贊同前面多位學者的觀點，認為目前的說理確實不夠充分。但是另一方面，法院可否對訴訟投資這樣的設計進行評價？我認為也是可以的。雖然法律沒有規(guī)定，但訴訟投資如果有可能損害當事人的訴權，或者影響國家司法政策的實現(xiàn)，法院當然有權給出否定評價。關鍵是如何評價，評價的進路和標準是什么。我贊同前面王福華教授提到的，在訴訟融資交易的討論中可以參考勝訴取酬制度的觀點。因為這兩個制度的價值取向相似，可能遇到的批評也差不多。我們知道，勝訴酬金最流行的是美國。但是，美國施行勝訴取酬制度過程中，也確實有一些問題出現(xiàn)，學術界對此批評很多。比如，律師在給當事人提供法律服務的便利的同時，可能出于自己利益對委托人的訴權加以限制，對其行使施加干擾，甚至和對方當事人串通勾結(jié)、損害委托人利益的情況也時有發(fā)生。這些問題確實是實際存在，而且難以避免的。
德國和奧地利是歐陸法系的保守派國家，長期禁止勝訴酬金。禁止的理由主要是，訴訟是一種公法事務，屬于公共服務范疇，訴權的行使過程不應該摻雜律師個人的牟利動機。但是我之前去德國訪學時也了解到，奧地利已經(jīng)開始嘗試對訴訟資助制度的探索。學術界認為，這種制度相比較勝訴酬金制具有一些優(yōu)勢，因為出資方是中立的第三方，不親自參與訴訟的進行。出資人可以對訴訟的前景進行評估，有權對訴訟的進展加以監(jiān)控，但是對訴訟的進行沒有決策權。由此，就可以一方面增加當事人接近司法的機會，另一方面又可以避免司法活動的功能被律師牟利的動機扭曲。
此外，就本案訴訟投資協(xié)議而言，假如協(xié)議中約定“出資方對訴訟有最終決策權”，確實對出資方不太有利。這樣說會使得出資方參與訴訟的行為容易被認定為具有一定的牟利動機，并且削弱了當事人的訴訟權利。投資方一般不應當有決策權，比如說，不能約定案件不能和解、撤訴，不能強制要求當事人上訴、申請再審。訴權是完整的，不能說投資方出錢了，當事人的訴權就要受到限制。我認為，訴訟投資協(xié)議是否在這些具體問題上限制了當事人訴權，這才是判決書真正應該關注的。
無論如何，這份判決體現(xiàn)的重要意義在于，它將訴訟投資這樣一種現(xiàn)象提了出來，從而有助于引發(fā)大家的思考。未來應該重點考慮，如何探索建構一種既能為當事人參與訴訟提供幫助、又能避免出資方出于牟利動機削弱當事人訴權的機制。
華東政法大學法律學院 胡學軍教授：
我想從裁判技術和法律方法談談自己的認識。
第一，司法必須面對具體案件，關注案件中的具體情節(jié)和細節(jié)，通過個案去影響公共政策，而不能反過來用公共政策來指導案件裁判，甚至代替行政機關來樹立公共政策。在司法裁判中過于關注國家政策和價值導向，將使法院超出司法職權，喪失司法的中立性。尤其是對于訴訟投資這種新生事物，更應該謹慎評價，不能一棍子打死。法院在論證方面會負有更重的義務，必須特別小心界定判決的邊界。
第二，從法學方法論的角度，法院應該注重依據(jù)具體的規(guī)范性條文作出民事裁判，盡量減少向一般條款逃逸的處理方法，不要動輒上升到價值秩序?qū)用?，否則容易使司法裁判走向道德審判之路，將依法治國演變成道德治國。在具體的司法技術上，大陸法系法學方法可采用的裁判三段論、涵攝、要件事實、證明責任等基本理論出發(fā)來考慮；英美法系法學方法則可從類推適用角度去論證，總之不要輕易使用一般性原則性規(guī)范。
第三，就這份判決的具體論證上，一是判決中考慮到了國家政策因素，但是政策有大的和小的、遠的和近的，如果僅僅考慮國家金融政策，可能會有失全面；二是在對公序良俗的影響上，判決認為訴訟投資協(xié)議的簽訂可能會使規(guī)避當事人對非訴訟糾紛解決方式的選擇，一方面我們國家倡導替代性糾紛解決方式無疑是正確的，但是實際上訴訟制度在法治國家是一種成熟的制度，具有一定的剛性的，很難說會因為個案中當事人的某種交易模式而受到巨大沖擊；另一方面國家也提倡金融行業(yè)健康穩(wěn)定發(fā)展、提倡建設法治社會，從而更好維護當事人權益，對訴訟投資協(xié)議效力的認定很難說會導致某種單方面的不利后果。
山東大學法學院 劉加良教授：
第一，一、二審判決就訴訟投資協(xié)議有效對公序良俗的沖擊與破壞，雖從多方面展開，但都是或然性的因果關系分析。在量上對或然性的堆積，不能帶來必然性的存在。一、二審判決的說服性欠缺。
第二，訴訟投資協(xié)議不可能針對所有民事糾紛而訂立，只能針對原告遇到明顯經(jīng)濟困難且利益較大的特定糾紛而訂立，免費的解紛機制對這些糾紛未必具有很大的吸引力或很強的適應性，訴訟投資協(xié)議架空非訴解紛機制的結(jié)果具有很低的或然性。
第三，訴權具有人權的屬性。對訴權行使的支持應持鼓勵、寬松態(tài)度。對濫用訴權的規(guī)制，應持謹慎、苛刻的態(tài)度。訴訟投資協(xié)議對濫訴的誘發(fā)作用，除非有相當數(shù)量的典型案例加以印證，不宜作已十分嚴重或即將成災的推測。
第四，訴訟投資協(xié)議的出現(xiàn)，對律所、律師提出避免利益沖突的更高要求。律所和訴訟投資公司之間在人員、業(yè)務、財務方面不應混同。律師忠于委托人優(yōu)先于支付律師費的訴訟投資公司，這是律師執(zhí)業(yè)的底線要求。
上海中聯(lián)律師事務所主任 周波律師：
我個人做的仲裁案件比較多，第三方資助其實在國際仲裁中是非常普遍的現(xiàn)象，關于第三方資助的研討會在我國也多次舉辦。第三方資助在亞洲國家實際上經(jīng)歷了從非法、合法、再到一部分監(jiān)管下合法的發(fā)展歷程。
如這份判決中法官所言，訴訟投資在我國確實是個新興事物。但我認為法院對于新興事物最好持中立態(tài)度，不應該急于去扼殺。我曾經(jīng)請教過一些基層法院法官，了解到他們判案的思路基本是按照老百姓通常的想法去判案。這在我們今天所討論的“公序良俗”的認定問題上是相同的道理。然而，判決的說理不能給人一種先入為主、有罪推定的感覺，如果先預設了結(jié)論，再去找結(jié)論的依據(jù)，就會導致結(jié)論的依據(jù)相對并不充分。尤其是對于訴訟標的額不大的個案，案件中很難找到認定投資方頻繁以訴訟投資牟利的證據(jù)，因此若說訴訟投資行為會產(chǎn)生危害金融秩序、訴訟秩序，可能有些牽強。
從代理律師的角度看，律師幫助被告勝訴，但被告卻想賴掉律師費，如果以違反公序良俗為由駁回原告訴請，這反而是鼓勵了違約方的不誠信行為。這一點也值得裁判者予以考慮。
上海市爾立律師事務所主任 施克強律師：
案子披露出來后，大家一定都非常關注。于是我向家里的老人們做了個民意小調(diào)查，老人聽完案情后的第一反應是說，這不就是被告不守信用嗎。這樣的反應也和剛才周波律師對基層法院判案思路的調(diào)查相吻合。我談幾點想法：
第一，私人主體之間簽訂的協(xié)議，不太可能能夠達到“沖擊”訴訟制度的程度，訴訟代理制度和訴訟制度應該受到相關法律法規(guī)的保護，如果一個制度需要靠“公序良俗”來保護的話，那么我認為這個制度應該需要加固。訴訟投資協(xié)議所約定的交易模式具有營利性，也并不意味著有違善良風俗。
第二，“公序良俗”定義的范疇是沒有法定解釋的，都是靠法官、當事人、律師來論述。但是對于“訴訟秩序”和“意思自治”這類概念，一般可以得到比較一致的定義。我覺得還需要繼續(xù)深入研究這些概念。
第三，本案投資方的行為確實存在一些瑕疵，比如律師和投資方之間關聯(lián)關系，投資方可能深度參與訴訟活動，這必然會讓法庭在處理案件時感到非常為難。假定抽象看待本案，剝離上述不利的瑕疵因素，兩個公民之間就訴訟墊資達成協(xié)議，Ａ對Ｂ說我借給你１０萬元錢用來打官司，別的什么都不管，Ｂ勝訴了你就要把勝訴金額給我１／３，在這種情況下法官應該如何處理？我想這個問題值得大家繼續(xù)思考。
復旦大學法學院 段厚省教授：
非常感謝各位老師的精彩分享。希望以后我們可以繼續(xù)像今天這樣，匯集不同領域的專家學者，持續(xù)研討更多有價值、有意義的司法前沿問題。
今天的沙龍就到此結(jié)束，謝謝各位老師。
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