王軼教授  2020年6月14日

《民法通則》是新中國第一代民法學(xué)者的心血，《民法典》則是第二代民法學(xué)者的心血?！睹穹ǖ洹泛苤匾曅姓S可的民法意義。

一、簡要介紹規(guī)定

（一）《民法典》總則編第153條

違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的民事法律行為無效。但是，該強制性規(guī)定不導(dǎo)致該民事法律行為無效的除外。

違背公序良俗的民事法律行為無效。

評價：如果民事法律行為，違反行政法規(guī)，部門規(guī)章，則不能按照第一款來認定效力。但如果確實又損害了社會公共利益，需要進行否定評價，則可以援引第二款的規(guī)定。不僅法律、行政法規(guī)可以確立行政許可，地方性法規(guī)也可以確立，所以第二款與行政許可也有緊密關(guān)聯(lián)。

（二）《行政許可法》

    第二條：本法所稱行政許可，是指行政機關(guān)根據(jù)公民、法人或者其他組織的申請，經(jīng)依法審查，準予其從事特定活動的行為。

    第十二條：下列事項可以設(shè)定行政許可：

  （一）直接涉及國家安全、公共安全、經(jīng)濟宏觀調(diào)控、生態(tài)環(huán)境保護以及直接關(guān)系人身健康、生命財產(chǎn)安全等特定活動，需要按照法定條件予以批準的事項；

?。ǘ┯邢拮匀毁Y源開發(fā)利用、公共資源配置以及直接關(guān)系公共利益的特定行業(yè)的市場準入等，需要賦予特定權(quán)利的事項；

?。ㄈ┨峁┕姺?wù)并且直接關(guān)系公共利益的職業(yè)、行業(yè)，需要確定具備特殊信譽、特殊條件或者特殊技能等資格、資質(zhì)的事項；

?。ㄋ模┲苯雨P(guān)系公共安全、人身健康、生命財產(chǎn)安全的重要設(shè)備、設(shè)施、產(chǎn)品、物品，需要按照技術(shù)標準、技術(shù)規(guī)范，通過檢驗、檢測、檢疫等方式進行審定的事項；

　（五）企業(yè)或者其他組織的設(shè)立等，需要確定主體資格的事項；

?。┓?、行政法規(guī)規(guī)定可以設(shè)定行政許可的其他事項。

　第十三條　本法第十二條所列事項，通過下列方式能夠予以規(guī)范的，可以不設(shè)行政許可：

 （一）公民、法人或者其他組織能夠自主決定的；

 （二）市場競爭機制能夠有效調(diào)節(jié)的；

 （三）行業(yè)組織或者中介機構(gòu)能夠自律管理的；

（四）行政機關(guān)采用事后監(jiān)督等其他行政管理方式能夠解決的

（三）《民法典》合同編第502條

“依法成立的合同，自成立時生效，但是法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。

 依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定，合同應(yīng)當(dāng)辦理批準等手續(xù)的，依照其規(guī)定。未辦理批準等手續(xù)影響合同生效的，不影響合同中履行報批等義務(wù)條款以及相關(guān)條款的效力。應(yīng)當(dāng)辦理申請批準等手續(xù)的當(dāng)事人未履行義務(wù)的，對方可以請求其承擔(dān)違反該義務(wù)的責(zé)任。

 依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定，合同的變更、轉(zhuǎn)讓、解除等情形應(yīng)當(dāng)辦理批準等手續(xù)的，適用前款規(guī)定。”

評價：此條跟行政許可有關(guān)。依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定，合同要辦批準手續(xù)才生效，其實主要指的就是，取得行政許可。取得行政許可，合同才能生效。

（四）《民法典》合同編第597條

“因出賣人未取得處分權(quán)致使標的物所有權(quán)不能轉(zhuǎn)移的，買受人可以解除合同并請求出賣人承擔(dān)違約責(zé)任。

   法律、行政法規(guī)禁止或者限制轉(zhuǎn)讓的標的物，依照其規(guī)定。”

  評價：第2款，限制流通的標的物，取得行政許可后，可以流通。沒用獲得許可，流通要受限制。

（五）《民法典》合同編第738條

“依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定，對于租賃物的經(jīng)營使用應(yīng)當(dāng)取得行政許可的，出租人未取得行政許可不影響融資租賃合同的效力。

評價：融資租賃，是融資為目的，融物為手段，故出租人是否取得租賃物的行政許可，對合同效力是沒影響的。承租人在生產(chǎn)經(jīng)營前才要申請行政許可?！?/span>

總結(jié)：由此，可以發(fā)現(xiàn)，民事法律行為的效力與行政許可密切相關(guān)。本次講座以此為主題。

二、民事法律規(guī)范的分類理論與建構(gòu)

王軼教授將民法規(guī)范區(qū)分為簡單規(guī)范和復(fù)雜規(guī)范。王軼教授指出，區(qū)分簡單規(guī)范和復(fù)雜規(guī)范，主要取決于特定規(guī)范的規(guī)范目的。

具體來說，根據(jù)特定規(guī)范的規(guī)范目的，該規(guī)范需要回答的問題有二：

第一，當(dāng)事人借助民事法律行為，尤其是合同行為意圖排除某一法律規(guī)定的適用時，該法律行為，尤其是合同效力如何？

第二，當(dāng)事人實施的民事法律行為，尤其是合同行為違反某一法律規(guī)定時，該民事法律行為，尤其是合同行為效力如何？王軼教授強調(diào)，應(yīng)當(dāng)區(qū)分能夠被當(dāng)事人約定排除適用的規(guī)范和能夠被當(dāng)事人違反的規(guī)范。

按照這一分類標準，王軼教授認為，服務(wù)于妥當(dāng)判斷民事法律行為效力的目的，法律或者行政法規(guī)中能夠成為當(dāng)事人借助民事法律行為意圖約定排除其適用的對象，但不能夠成為民事法律行為違反對象的規(guī)定，不存在依據(jù)《民法典》第153條第1款作是否為強制性規(guī)定類型區(qū)分的問題，這一類規(guī)范屬于簡單規(guī)范，如《民法典》第604條（即《合同法》第142條）、第1165條第1款（即《侵權(quán)責(zé)任法》第6條第1款）；法律或者行政法規(guī)中既能夠成為當(dāng)事人借助民事法律行為意圖約定排除其適用的對象，又能夠成為民事法律行為違反對象的規(guī)定，存在依據(jù)《民法典》第153條第1款作是否為強制性規(guī)定類型區(qū)分的問題，這一類規(guī)范屬于復(fù)雜規(guī)范。

王軼教授指出，簡單規(guī)范旨在回答上述問題一，包括任意性規(guī)范、強制性規(guī)范和混合性規(guī)范；

復(fù)雜規(guī)范既能回答上述問題一，又能回答上述問題二，包括強制性規(guī)范、倡導(dǎo)性規(guī)范、授權(quán)第三人規(guī)范。

王軼教授指出，強制性規(guī)范又包括禁止當(dāng)事人采用特定行為模式的強制性規(guī)范和要求當(dāng)事人必須采用特定行為模式的強制性規(guī)范。前者又包括效力性強制性規(guī)定和管理性強制性規(guī)定。

典型的復(fù)雜規(guī)范，如《民法典》第301條（即《物權(quán)法》第97條），它既回答問題一也回答問題二，還屬于復(fù)雜規(guī)范中的倡導(dǎo)性規(guī)范?！睹穹ǖ洹返?21條（即《物權(quán)法》第20條）則屬于復(fù)雜規(guī)范中的授權(quán)第三人規(guī)范。

三、行政許可與法律規(guī)范的銜接

法律規(guī)范分類理論可以運用到行政許可的類型劃分上。

（一）準予實施事實行為的行政許可

 第一種行政許是準予實施事實行為的行政許可，對應(yīng)的是簡單規(guī)范。比如：

《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第40條第1款：蓋房子要取得建筑規(guī)劃許可證，要按照此許可進行房屋的建造行為。此行政許可準予從事的是民事法律事實中的事實行為。（民法典第231條：因合法建造、拆除房屋等事實行為設(shè)立或者消滅物權(quán)的，自事實行為成就時發(fā)生效力）

（二）準予實施法律行為的行政許可

第二種行政許可是準予事實民事法律行為的行政許可，對應(yīng)的是復(fù)雜規(guī)范，比如：《城市房地產(chǎn)管理法》第45條：預(yù)售商品房，要拿到預(yù)售許可證。此許可的對象是商品房預(yù)售交易，此交易需要訂立商品房預(yù)售合同，是民事法律行為。而且是要求必須采用某種特定模式。

有個特殊的情況，行政許可準予的有的時候是事實行為，有的時候是準予實施民事法律行為：《野生動物保護法》第27條第2款：珍稀野生動物及其制品，要利用的，要拿到行政許可。法規(guī)司的同志解釋到，利用包括加工、訂立租賃合同進行展覽。這樣就包括了事實行為和民事法律行為。

為何要把行政許可分為兩大類？因為要與民事法律規(guī)范的區(qū)分建立關(guān)聯(lián)。我們發(fā)現(xiàn)，凡是準予事實行為的行政許可，對應(yīng)的就是簡單規(guī)范！凡是準予法律行為的行政許可，對應(yīng)的就是復(fù)雜規(guī)范！

我們可以通過此理論批判《城鎮(zhèn)房屋租賃合同司法解釋》第2條：沒有取得建筑規(guī)劃許可證，或不按照許可證蓋房屋，訂立房屋組租賃合同，效力如何？王利明、崔建遠等民法學(xué)者對此解釋爭議很大。司法解釋討論后，最后確定內(nèi)容是：“出租人就未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者未按照建設(shè)工程規(guī)劃許可證的規(guī)定建設(shè)的房屋，與承租人訂立的租賃合同無效。但在一審法庭辯論終結(jié)前取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者經(jīng)主管部門批準建設(shè)的，人民法院應(yīng)當(dāng)認定有效?！?起草的法官說，學(xué)的就是《合同法司法解釋一》第9條第1款的前段，需要審批的合同生效。

但這是模仿錯誤！因為這個行政許可，與司法解釋一涉及的行政許可類型不同！前者涉及到的是準予事實行為（建造），后者涉及的是合同法第44條第2款的問題，準予的是民事法律行為（合同，比如采礦權(quán)的合同）。前者就是個簡單規(guī)范，不可能成為民事法律行為違反的對象，只有事實行為（建造）會違反它。

我們對第二種行政許可，可以繼續(xù)劃分。

1、準予實施某項民事法律行為的行政許可：探礦權(quán)合同，一處就要一個。對應(yīng)的是是尚未完全生效的合同生效的條件。（民法典第502條第2款）

2、準予實施某類民事法律行為的行政許可：商品房預(yù)售許可證，一樓一個即可，雖然每個合同是按套賣。對應(yīng)的是市場準入的要求。其中又可以細分為效力性和管理性的。效力性，是個別的，例外的。管理型，是典型的，因為行政法的有關(guān)規(guī)定，目的是管理，而非界定效力。

3、既包含準予實施某項民事法律行為，又包含準予實施某類民事法律行為的行政學(xué)科：《保險法》第67條第1款，設(shè)立保險公司，要行政許可。這包括準予實施一個設(shè)立行為，又包括準予實施一類實施保險交易的法律行為。

四  與談環(huán)節(jié)

接下來，在與談環(huán)節(jié)，朱慶育教授、許德峰教授、王敬波教授、王萬華教授先后就王軼教授的報告發(fā)表了自己的見解。

朱慶育教授認為，王軼教授的民法規(guī)范理論和與此相關(guān)的民法知識類型化的理論極具原創(chuàng)性，越來越形成一個體系，解釋力也越來越強。朱慶育教授建議，王軼教授的簡單規(guī)范和復(fù)雜規(guī)范均包含強制性規(guī)范，因此，從措辭上來說，不妨將兩類強制性規(guī)范稱為簡單強制性規(guī)范和復(fù)雜強制性規(guī)范，只有后者才有《民法典》第153條第1款的適用。朱慶育教授強調(diào)，理論建構(gòu)應(yīng)當(dāng)立足于實證法，學(xué)者有義務(wù)去揭示規(guī)范的性質(zhì)。目前來看，王軼教授的理論經(jīng)受住了考驗。最后，朱慶育教授指出，大部分設(shè)立行政許可的行政法規(guī)范都是管理性強制性規(guī)范。問題在于，違反該類規(guī)范不會導(dǎo)致民事法律行為無效，那么，設(shè)立這類行政許可的意思是什么？倘若僅僅要求違反這類行政法規(guī)的當(dāng)事人承擔(dān)罰款等行政責(zé)任，無異于以事后繳納罰款的形式在事后強行獲得許可。這會導(dǎo)致行政機關(guān)獲得利益，且行政許可所保護的公共利益并未得到更好的保護。因此，這需要公法私法學(xué)者相互交流，提出解決辦法。

許德峰教授認為，王軼教授報告的重點仍然在于行政許可規(guī)范對民事法律行為效力的影響，王軼教授的報告更多的是指向民法各類強制性規(guī)范中、處于類型強制規(guī)范和社會準則類規(guī)范兩極的中間地帶。許德峰教授指出，事實行為概念的內(nèi)涵比較豐富，其多義性可能會在某些邊緣地帶引起誤解。此外，許德峰教授以《麻醉藥品和精神藥品管理條例》第7條中的麻醉藥品藥用原植物的年度生產(chǎn)計劃為例，提出了種植麻醉藥品藥用原植物是否屬于事實行為的疑問。在此基礎(chǔ)上，許德峰教授指出，違反年度生產(chǎn)計劃為種植麻醉藥品藥用原植物訂立的雇傭合同，效力是否受到影響，可能需要結(jié)合公共利益、國家對麻醉藥品的強力管制來判斷。隨后，許德峰教授以《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》中的考試和注冊制度為例，指出要求當(dāng)事人必須采用特定行為模式和禁止當(dāng)事人采用特定行為模式可能不易區(qū)別，兩類模式可能完全取決于立法者的措辭。因此，行政許可規(guī)范對民事法律行為的效力影響，不宜根據(jù)規(guī)范本身的屬性而定，而可能仍須借助社會公共利益、民事法律行為中當(dāng)事人的利益等綜合判斷。

王敬波教授認為，就行政許可對民事法律行為的效力影響而言，王軼教授主張的是區(qū)分說。王軼教授所區(qū)分的簡單規(guī)范和復(fù)雜規(guī)范，可以被理解為單層法律規(guī)范和雙層法律規(guī)范，前者僅涉及行政管理，后者既涉及行政管理又影響民事法律行為。王敬波教授指出，從公法的角度來說，行政許可基于公法而設(shè)定，探討行政許可不應(yīng)忽視公法的規(guī)則和價值。王敬波教授進一步指出，資格許可和行為許可有時可分有時不可分，如何將資格許可切割出來，可能并不容易。不僅如此，行政機關(guān)從行政管理的角度去設(shè)定行政許可時，可能不會站在民法的立場從當(dāng)事人角度思考。因此，論證行政許可的民法意義，不妨采納雙軌制或雙螺旋的論證方式兼顧當(dāng)事人的角度和行政許可承載功能的角度。王敬波教授指出，交易的標的物對行政許可的意義也具有影響，商品房預(yù)售許可和食品銷售許可涉及的考量就存在區(qū)別。最后，王敬波教授以《成品油市場管理辦法》涉及的加油站轉(zhuǎn)讓許可為例，指出行政規(guī)章確立的行政許可對民事法律行為的效力可能也有影響。

王萬華教授認為，《民法典》時代到來之后，公私法交融融合也進入了新時代。王萬華教授首先指出，進一步區(qū)分效力性強制性規(guī)定和管理性強制性規(guī)范，有助于維持行政法的謙抑、維護民法意思自治、維護交易的穩(wěn)定。其次，王萬華教授指出，王軼教授的類型區(qū)分和體系建構(gòu)仍有完善的空間。在討論行政許可的民法意義時，行政機關(guān)通過行政許可追求的社會效果、行政責(zé)任及其機制也需要被納入考量?；诮菇獬f來理解行政許可的性質(zhì)，也有助于維護交易的穩(wěn)定和民事主體的私法自治。引入《行政許可法》建立有限政府的立法目的，也有助于完善類型區(qū)分和體系建構(gòu)。最后，王萬華教授以《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第40條為例，指明簡單規(guī)范只涉及純粹的行政法律關(guān)系，而復(fù)雜規(guī)范涉及行政法律關(guān)系的內(nèi)容以及對民事法律關(guān)系的回應(yīng)，是民事法律關(guān)系與行政法律關(guān)系交織在一起。

針對四位與談人的評議，王軼教授做了簡單的回應(yīng)，并對四位與談人表示感謝。

最后，李永軍教授對本次講座進行了總結(jié)。李永軍教授指出，私法和公法的融合度越來越高，公法和私法必須要協(xié)調(diào)好。李永軍教授、于飛教授感謝王軼教授、朱慶育教授、許德風(fēng)教授、王敬波教授、王萬華教授的精彩分享，并感謝參與本次講座的各位老師！