曹明哲
司法專家
北京市第一中級人民法院
作者：曹明哲
來源：《投資者》2022年第1期
發(fā)布時間：2022-04-20 11:08:19
在市場化、法治化的債券違約處置中，破產(chǎn)程序是司法化解債券違約危機的重要方式之一。事實上，當(dāng)債券發(fā)行人出現(xiàn)《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》（以下簡稱《企業(yè)破產(chǎn)法》）第２條規(guī)定情形從而進入破產(chǎn)程序，在客觀上有利于債券投資者、債券持有人利益的保護，尤其是能夠保障債券投資者的平等受償。例如，在進入破產(chǎn)程序后，發(fā)行人的個別清償無效、發(fā)行人被司法保全的財產(chǎn)將解除保全措施、正在進行的執(zhí)行措施中止等，上述規(guī)定能夠?qū)崿F(xiàn)全體債券投資者的公平受償。無論是破產(chǎn)清算、重整還是和解，對于債券投資者利益的維護各有其優(yōu)勢。同時，債券投資者也會因發(fā)行人破產(chǎn)程序而受到諸多影響，本文擬從發(fā)行人破產(chǎn)對債券投資者損失認(rèn)定影響的角度，結(jié)合司法實踐，對相關(guān)問題進行分析。
一、發(fā)行人破產(chǎn)對債券違約訴訟的影響
目前債券發(fā)行人進行破產(chǎn)程序的案件逐漸增加，在發(fā)行人的破產(chǎn)申請被人民法院受理前或者受理后，也仍然存在債券投資者請求發(fā)行人償付本息的債券違約訴訟，就此時的損失認(rèn)定應(yīng)注意以下方面。
其一，破產(chǎn)申請受理時債券利息連同違約金一并停止計算。
《企業(yè)破產(chǎn)法》第４６條第２款規(guī)定，“未到期的債權(quán)，在破產(chǎn)申請受理時視為到期。附利息的債權(quán)自破產(chǎn)申請受理時起停止計息”。因此，出現(xiàn)發(fā)行人破產(chǎn)時，人民法院認(rèn)定債券利息時應(yīng)依照前述規(guī)定。此外，如前所述，有的募集文件明確了到期未付本息時的違約金（逾期利息），對于這部分違約金，司法實踐中有裁判亦按照破產(chǎn)停止計息的規(guī)則處理，［１］筆者贊同此種處理方式。這主要是因為，破產(chǎn)停止計息的規(guī)則主要是為了在破產(chǎn)程序開始時確定所有債權(quán)，保證破產(chǎn)程序的順利進行和全體債權(quán)人的公平清償，［２］停止計算違約金亦為相同道理，這種方式也在地方法院的規(guī)范性文件中得以確認(rèn)。［３］
其二，人民法院受理發(fā)行人破產(chǎn)后，債券投資者的給付請求可以變更為確認(rèn)債權(quán)的請求，人民法院也可以作出給付判決。在人民法院受理發(fā)行人破產(chǎn)申請之前，已經(jīng)有債券投資者向人民法院起訴發(fā)行人請求償付本息以及其他損失。在人民法院受理發(fā)行人破產(chǎn)申請后，對于這些未決的債券違約訴訟，實踐中有的債券投資者將給付請求變更為確認(rèn)債權(quán)請求；［４］有的人民法院依職權(quán)將給付之訴變更為確認(rèn)債權(quán)之訴；［５］還有的債券投資者經(jīng)人民法院釋明后變更訴訟請求。之所以會將給付請求變更為確認(rèn)債權(quán)請求，主要是為了避免與破產(chǎn)程序中發(fā)行人不得進行個別清償?shù)囊?guī)則發(fā)生沖突，實現(xiàn)與破產(chǎn)程序的銜接，最高人民法院《關(guān)于〈中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法〉施行時尚未審結(jié)的企業(yè)破產(chǎn)案件適用法律若干問題的規(guī)定》第９條第２款也作出類似規(guī)定。［６］但是，按照２０１９年《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》（以下簡稱《九民紀(jì)要》）第１１０條的相關(guān)精神，人民法院沒有必要向當(dāng)事人釋明改為確認(rèn)之訴，管理人根據(jù)給付判決也能夠確認(rèn)債權(quán)，但是人民法院應(yīng)在給付判決中說明，權(quán)利人只能在破產(chǎn)程序中依法申報債權(quán)，不能據(jù)此獲得個別清償。［７］因此，債券投資者變更訴訟請求、人民法院作出給付判決均無不可。
其三，債券受托管理人、債券投資者的各自起訴、申報債權(quán)并不矛盾，但債券投資者不能重復(fù)獲利。在當(dāng)前的債券違約糾紛中，主要存在兩種起訴方式：一種是債券投資者個別起訴，另一種是債券受托管理人集中起訴。二者的關(guān)系應(yīng)當(dāng)遵從《債券會議紀(jì)要》第６條的規(guī)定。破產(chǎn)程序中的債權(quán)申報中也同時存在集中申報與個別申報兩種，既可以由債券投資者依據(jù)登記結(jié)算結(jié)構(gòu)出具的持有人證明文件向破產(chǎn)管理人申報債權(quán)，也可以由債券受托管理人代債券投資者向破產(chǎn)管理人統(tǒng)一申報債權(quán)。比較而言，由債券受托管理人統(tǒng)一申報更符合２０１９年修訂的《中華人民共和國證券法》第９２條的立法目的、破產(chǎn)程序快速推進的目的，也符合債券受托管理人的職責(zé)定位。［８］在這樣的背景下，實踐中，可能出現(xiàn)債券投資者已經(jīng)單獨向破產(chǎn)管理人申報了債權(quán)，但是債券受托管理人仍然在訴訟程序中向發(fā)行人主張償付本息，對此應(yīng)認(rèn)為，債券投資者申報債權(quán)與債券受托管理人的起訴之間并不矛盾，但是，人民法院應(yīng)當(dāng)明確，此時各債券投資者不能因此而重復(fù)享有利益。［９］
二、債券發(fā)行人破產(chǎn)對擔(dān)保責(zé)任的影響
對于發(fā)行人破產(chǎn)程序中的擔(dān)保責(zé)任，多依照《企業(yè)破產(chǎn)法》《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）以及最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉有關(guān)擔(dān)保制度的解釋》（以下簡稱《擔(dān)保制度司法解釋》）的規(guī)則進行處理即可，本部分結(jié)合債券糾紛司法實踐中常見的問題進行闡述。
第一，破產(chǎn)受理時擔(dān)保債務(wù)同時停止計息。《企業(yè)破產(chǎn)法》第４６條規(guī)定，附利息的債權(quán)自破產(chǎn)申請受理時起停止計息，對于擔(dān)保債務(wù)是否同時停止計息，《擔(dān)保制度司法解釋》第２２條明確，人民法院受理債務(wù)人破產(chǎn)案件后，擔(dān)保債務(wù)同時停止計息。
對于該問題，理論與實踐存在較大分歧，“肯定說”認(rèn)為，根據(jù)擔(dān)保的從屬性原則，擔(dān)保責(zé)任范圍應(yīng)以主債務(wù)人實際承擔(dān)的責(zé)任范圍為限，故應(yīng)停止計息；“否定說”則認(rèn)為，破產(chǎn)止息規(guī)則是破產(chǎn)法作出的特殊安排，調(diào)整對象為破產(chǎn)債務(wù)人與其債權(quán)人之間的法律關(guān)系，擔(dān)保人不得援引本條。［１０］在《擔(dān)保制度司法解釋》征求意見過程中，破產(chǎn)法學(xué)界主流意見亦采否定說。［１１］《擔(dān)保制度司法解釋》對“肯定說”立場的選擇還是對擔(dān)保范圍從屬性的貫徹，將擔(dān)保人承擔(dān)責(zé)任的范圍限定在主債務(wù)，防止因債務(wù)人破產(chǎn)程序的久拖不決而再將擔(dān)保人拖垮。
第二，發(fā)行人破產(chǎn)不影響債券投資者向保證人主張權(quán)利。對于債券投資者向破產(chǎn)管理人申報債權(quán)后還能否在破產(chǎn)程序終結(jié)前向擔(dān)保人起訴，司法實踐曾存在不同做法，在債券糾紛中也存在此類問題，如在“國泰君安證券股份有限公司與林和平公司債券交易糾紛案”中，發(fā)行人的擔(dān)保人即認(rèn)為，被告承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的范圍需待發(fā)行人破產(chǎn)案件終結(jié)后才能確定，故該案應(yīng)中止審理。但是，法院不予采納，同時指出，由于債券受托管理人已經(jīng)在發(fā)行人破產(chǎn)案件中代理債權(quán)人申報債權(quán)，故法院可以支持的金額中，應(yīng)扣除債權(quán)人在發(fā)行人破產(chǎn)程序中可以分得的部分。［１２］
《擔(dān)保制度司法解釋》第２３條第１款明確規(guī)定，債權(quán)人申報債權(quán)并不影響其向擔(dān)保人起訴。２０１８年發(fā)布的《全國法院破產(chǎn)審判工作會議紀(jì)要》（以下簡稱《破產(chǎn)會議紀(jì)要》）第３１條即作出規(guī)定，［１３］《擔(dān)保制度司法解釋》第２３條第２款前句延續(xù)上述規(guī)定精神，也明確此時的擔(dān)保人可代替?zhèn)鶛?quán)人在破產(chǎn)程序中受償，但債權(quán)人未獲全部清償?shù)某?。值得注意的是，此時但書的法律依據(jù)是《民法典》第７００條，即“保證人承擔(dān)保證責(zé)任后，除當(dāng)事人另有約定外，有權(quán)在其承擔(dān)保證責(zé)任的范圍內(nèi)向債務(wù)人追償，享有債權(quán)人對債務(wù)人的權(quán)利，但是不得損害債權(quán)人的利益”。所謂“不得有損于債權(quán)人”主要是指在擔(dān)保債權(quán)部分清償時，擔(dān)保人不能先于債權(quán)人優(yōu)先受償。［１４］故此時擔(dān)保人不能在破產(chǎn)程序中優(yōu)先于債權(quán)人受償。此外，依據(jù)擔(dān)保范圍從屬性，擔(dān)保人承擔(dān)的責(zé)任范圍不能大于主債務(wù)，故《擔(dān)保制度司法解釋》第２３條第２款規(guī)定，擔(dān)保人可就債權(quán)人超額受償?shù)牟糠?，在?dān)保人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的范圍內(nèi)請求債權(quán)人返還。
第三，破產(chǎn)重整、和解對擔(dān)保人責(zé)任的影響。依據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第１２４條，債權(quán)人依照破產(chǎn)清算程序未受清償?shù)膫鶛?quán)，可要求保證人繼續(xù)承擔(dān)清償責(zé)任，依據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第９２條第３款、第１０１條，債權(quán)人對保證人享有的權(quán)利也不受重整計劃或和解協(xié)議的影響，上述規(guī)則在《擔(dān)保制度司法解釋》第２３條第３款前句得以體現(xiàn)，即債權(quán)人在破產(chǎn)程序中未獲全部清償?shù)?，可以請求?dān)保人繼續(xù)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。
同時，依據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第９４條和第１０６條，按照重整計劃、和解協(xié)議減免的債務(wù)，自重整計劃、和解協(xié)議執(zhí)行完畢時起，債務(wù)人不再承擔(dān)清償責(zé)任。故為了防止出現(xiàn)對同一筆破產(chǎn)債權(quán)進行重復(fù)清償，［１５］避免發(fā)生保證擔(dān)保的破產(chǎn)債權(quán)比其他破產(chǎn)債權(quán)獲得更多比例的清償，違反破產(chǎn)法同類債權(quán)平等清償?shù)脑瓌t，［１６］《破產(chǎn)會議紀(jì)要》第３１條明確規(guī)定，“保證人承擔(dān)保證責(zé)任后，不得再向和解或重整后的債務(wù)人行使求償權(quán)”。［１７］《擔(dān)保制度司法解釋》第２３條第３款后句亦延續(xù)上述規(guī)定，故此時擔(dān)保人承擔(dān)的擔(dān)保責(zé)任范圍例外地大于主債務(wù)。
三、債券發(fā)行人破產(chǎn)后偏頗清償撤銷權(quán)的行使
實踐中，在債券發(fā)行人償付債券投資者本息后不到６個月的時間內(nèi)，即進入破產(chǎn)程序，此時發(fā)行人的破產(chǎn)管理人可否依據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第３２條有關(guān)撤銷權(quán)的規(guī)定，對６個月之內(nèi)發(fā)行人的本息兌付行為予以撤銷？此方面的典型案例為“山東勝通集團股份有限公司管理人與山東省國際信托股份有限公司請求撤銷個別清償行為糾紛案”［１８］，在該案中，破產(chǎn)管理人請求撤銷勝通集團于２０１８年１１月２日向“山東信托華創(chuàng)銳進４號債券投資集合資金信托”等債券持有人兌付勝通集團２０１５年度第一期中期票據(jù)共計２１２０萬元款項的行為，人民法院最終沒有支持管理人的訴請。由此產(chǎn)生的一般性問題是，在債券清償場景下，發(fā)行人向全體債券投資者兌付部分或全部債券本息后不滿６個月被申請重整或破產(chǎn)清算的，管理人根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第３２條的規(guī)定請求人民法院撤銷該清償行為的，人民法院是否應(yīng)予支持。
（一）主觀善惡意與撤銷權(quán)的行使
在前述案例中，法院未支持管理人撤銷權(quán)的一個重要理由是債券投資者接受發(fā)行人的本息兌付有合理期待，并且無主觀惡意，法院也明確指出，能否撤銷需要看債權(quán)人主觀屬于善意或惡意。從《企業(yè)破產(chǎn)法》第３２條的規(guī)定來看，其中并不含債權(quán)人主觀要件，符合破產(chǎn)臨界期內(nèi)的清償行為即符合行使撤銷權(quán)的客觀要件。
對于偏頗行為的撤銷是否需要考察債權(quán)人的主觀善意和惡意，是一個頗具爭議的問題，“破產(chǎn)撤銷權(quán)的制度設(shè)計，是平衡多種相互沖突的社會利益訴求之后的結(jié)果；而各個國家不同的社會狀態(tài)自然會導(dǎo)致不同的破產(chǎn)撤銷權(quán)制度設(shè)計。如果立法者經(jīng)過權(quán)衡認(rèn)定某種類型的交易屬于有害交易，那么就會將其劃為破產(chǎn)法上的可撤銷權(quán)行為。為了達(dá)成良性平衡，一種常見的對策是針對不同類型的交易行為設(shè)置不同的證明責(zé)任分配機制。例如，某些交易行為的撤銷必須以受讓人在交易發(fā)生時知曉特定事實為前提——破產(chǎn)法可以推定其知曉，但也應(yīng)該允許受讓人反證其并不知曉”［１９］。
比較法上，德國、日本規(guī)定了主觀善意惡意要件。美國《１８９８年破產(chǎn)法》曾經(jīng)明確規(guī)定，必須證明該偏頗債權(quán)人具有相信債務(wù)人在給付時已經(jīng)資不抵債的合理理由。但是美國《１９７８年破產(chǎn)法》卻試圖拋棄這種立法例，其認(rèn)為，債權(quán)人的主觀狀態(tài)與公平分配原則沒有任何關(guān)系，如果必須證明債權(quán)人對債務(wù)人的資不抵債是知情的，對因破產(chǎn)前的偏頗給付而使能從破產(chǎn)財團獲得的分配大大減少的具有相似地位的其他債權(quán)人來說，偏頗撤銷規(guī)則所能提供的救濟將微乎其微。［２０］根據(jù)美國《１８９８年破產(chǎn)法》，管理人實施撤銷時需證明在給付時債務(wù)人已事實破產(chǎn)，這種舉證責(zé)任的分配在實踐中極大地限制了偏頗撤銷規(guī)則作用。美國《１８９８年破產(chǎn)法》采納的解決辦法是針對非關(guān)聯(lián)關(guān)系人的偏頗清償，推定債務(wù)人在日的偏頗期限內(nèi)已經(jīng)破產(chǎn)。［２１］而與此同時，偏頗清償可以撤銷的其中一個例外是常規(guī)營業(yè)例外，其目的是讓債務(wù)人常規(guī)財務(wù)關(guān)系不受干擾，因為其并未影響偏頗撤銷一般政策目標(biāo)的實現(xiàn)，即防止債務(wù)人或債權(quán)人在債務(wù)人行將破產(chǎn)時實施反常行為。這項原則的存在似乎還間接肯定了可責(zé)性的原則。［２２］有學(xué)者指出，美國破產(chǎn)法雖然未明文提及主觀要件而對債權(quán)人提供直接保護，但其在現(xiàn)行法上設(shè)置了諸多的偏頗清償例外，以校正未規(guī)定主觀要件所帶來的失衡。［２３］
（二）《企業(yè)破產(chǎn)法》第３２條主觀要件的分析與解釋
如前所述，我國的破產(chǎn)撤銷制度在主觀方面，采取嚴(yán)格的客觀主義立場，不要求債務(wù)人或受益人具有惡意。［２４］但是理論界不少觀點指出，應(yīng)適度考慮債權(quán)人的主觀善惡，“如果確實需要規(guī)定對此類行為的撤銷，則應(yīng)將可撤銷行為限定在惡意所為的范圍內(nèi)，并對惡意的認(rèn)定做出完善的規(guī)定。對于為繼續(xù)生產(chǎn)經(jīng)營等而進行的必要清償不應(yīng)被納入可撤銷的范圍內(nèi)。所謂惡意不僅要求債務(wù)人已知其不能清償?shù)狡趥鶆?wù)仍對個別債權(quán)人予以清償，而且應(yīng)要求接受清償?shù)膫鶛?quán)人也明知債務(wù)人不能清償?shù)氖聦?。此外對是否存在惡意，還可以根據(jù)被清償?shù)膫鶛?quán)人與債務(wù)人有無關(guān)聯(lián)關(guān)系或其他特殊利益關(guān)系確認(rèn)”［２５］?！拔覈髽I(yè)破產(chǎn)法第三十二條的偏頗清償簡略，容易造成打擊面過大的情況，進而背離市場規(guī)律，危機交易安全，因此，可以利用這種表述模糊性，作出有利于善意破產(chǎn)債權(quán)人的解釋”［２６］。司法實踐中，也有持此觀點者，認(rèn)為偏頗清償?shù)某蜂N與合法受償?shù)膫€別債權(quán)人利益存在沖突，司法應(yīng)平衡整體利益與個別利益，對于債權(quán)人接受債務(wù)履行出于善意的，不應(yīng)撤銷。［２７］
如果將債權(quán)人主觀善意惡意考慮在內(nèi)，則前述案件的結(jié)論是有道理的。本案債券屬于公開發(fā)行，本息兌付完全系依據(jù)募集說明書以及發(fā)行人公開公告，債券投資者具有合理期待。從債券發(fā)行人的公告以及相應(yīng)的兌付行為看，債券投資者有合理理由相信發(fā)行人并不具備破產(chǎn)原因，因此管理人不滿足撤銷權(quán)的行使要件。而且，根據(jù)債券本息的兌付交易實踐，本息兌付并非系通過債券投資者與發(fā)行人“一對一”地私下進行，而是通過登記結(jié)算機構(gòu)依法公開進行。如依據(jù)《深圳證券交易所公司債券發(fā)行上市審核業(yè)務(wù)指南第１號——募集說明書參考格式》（深證上〔２０２１〕４５３號），償債計劃中需明確：“本次債券本金及利息的支付將通過證券登記機構(gòu)和有關(guān)機構(gòu)辦理。支付的具體事項將按照有關(guān)規(guī)定，由公司在中國證監(jiān)會指定媒體上發(fā)布的公告中加以說明。”
（三）危機期間的個別清償撤銷的其他例外
此外，偏頗清償撤銷大抵還有以下例外，或能夠為前述案例的分析提供思路。
第一，附擔(dān)保債權(quán)的個別清償。依據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法〉若干問題的規(guī)定（二）》（２０２０年修正）（以下簡稱《企業(yè)破產(chǎn)法司法解釋二》）第１４條的規(guī)定，“債務(wù)人對以自有財產(chǎn)設(shè)定擔(dān)保物權(quán)的債權(quán)進行的個別清償，管理人依據(jù)企業(yè)破產(chǎn)法第三十二條的規(guī)定請求撤銷的，人民法院不予支持。但是，債務(wù)清償時擔(dān)保財產(chǎn)的價值低于債權(quán)額的除外”。因此，《企業(yè)破產(chǎn)法》第３２條的“對個別債權(quán)人進行清償”，是指對無財產(chǎn)擔(dān)保債權(quán)人的個別清償，對有財產(chǎn)擔(dān)保債權(quán)人的清償不在此限，因有財產(chǎn)擔(dān)保的債權(quán)人在破產(chǎn)程序中仍享有優(yōu)先受償權(quán)。但是，在擔(dān)保物價值不足以清償擔(dān)保債權(quán)時，債務(wù)人對超出擔(dān)保物市場價值的債權(quán)部分的清償便屬于偏袒性清償。［２８］之所以如此規(guī)定，是因為雖然該清償行為造成破產(chǎn)財產(chǎn)的減少，但在擔(dān)保財產(chǎn)的價值高于債權(quán)額時，被清償?shù)膫鶛?quán)人并未因此清償而獲得較之前更有利的地位，其他債權(quán)人也并未因此受到不公平對待。因為即使債務(wù)人未在危機期間內(nèi)進行個別清償，該債權(quán)人在破產(chǎn)程序中仍然對債務(wù)人設(shè)定的擔(dān)保財產(chǎn)享有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利，因此該清償行為不構(gòu)成偏頗清償。［２９］債券的類型中有附擔(dān)保公司債，此時，依據(jù)上述規(guī)定，發(fā)行人的本息兌付行為便不屬于可撤銷的偏頗清償。
第二，履行生效法律文書或基于執(zhí)行行為的個別清償。《企業(yè)破產(chǎn)法司法解釋二》第１５條對此有明確規(guī)定，［３０］該條依據(jù)在于，除法院依法定程序可以撤銷執(zhí)行行為外，其他人是無權(quán)否認(rèn)其效力并加以撤銷的，但在債務(wù)人喪失清償能力的情況下，其在可撤銷期間內(nèi)基于對個別債權(quán)人的偏袒清償?shù)确欠康亩脠?zhí)行名義進行的可撤銷行為，違背公平原則，應(yīng)予以撤銷。［３１］因此，一般而言，債券投資者或者債券受托管理人取得生效裁判，發(fā)行人基于該生效裁判進行本息兌付，不屬于偏頗清償可撤銷的范圍之內(nèi)。
第三，慣常交易?！皯T常交易例外”，是指對常規(guī)營業(yè)中產(chǎn)生的債務(wù)，在常規(guī)的財務(wù)往來或者依照常規(guī)的交易條件實施的付款行為，不受破產(chǎn)撤銷權(quán)的追溯，其積極意義在于，可以鼓勵債權(quán)人在債務(wù)人瀕臨破產(chǎn)之際繼續(xù)保持與債務(wù)人的常規(guī)交易和財務(wù)往來，相應(yīng)地保持債務(wù)人營業(yè)的連續(xù)性；同時，防止債務(wù)人在瀕臨破產(chǎn)之際采取非常規(guī)的付款或者交易行為。［３２］在美國法上，偏頗清償撤銷的一項重要例外是那些符合“債務(wù)人正常商業(yè)與財務(wù)流程”，該項支付無論對債權(quán)人還是債務(wù)人而言都是通常而非反常的交易，該交易必須符合雙方的交易習(xí)慣。［３３］《企業(yè)破產(chǎn)法司法解釋二》第１６條第２項的“債務(wù)人為維系基本生產(chǎn)需要而支付水費、電費等的”規(guī)定，屬于偏頗清償撤銷的例外，是“慣常交易例外”這一原則的體現(xiàn)。這一原則在解釋發(fā)行人兌付債券利息上是頗有說服力的。在絕大部分情形下，發(fā)行人向債券投資者兌付本息均是按照募集說明書的約定并有規(guī)律地償還，形成發(fā)行人與債券投資者之間就利息支付的“交易習(xí)慣”，因此，至少債券利息兌付并不屬于偏頗清償撤銷。
四、債券追加擔(dān)保與破產(chǎn)撤銷權(quán)的行使
對沒有財產(chǎn)擔(dān)保的債務(wù)在破產(chǎn)臨界期內(nèi)追加擔(dān)保，本質(zhì)上也屬于偏頗清償，因為實現(xiàn)破產(chǎn)債權(quán)人公平受償是破產(chǎn)法所遵循的原則，在破產(chǎn)程序中，有財產(chǎn)擔(dān)保的債權(quán)較之普通債權(quán)優(yōu)先受償，債務(wù)人在人民法院受理破產(chǎn)申請前一定期限內(nèi)對沒有財產(chǎn)擔(dān)保的債務(wù)提供財產(chǎn)擔(dān)保，意味著本應(yīng)用于集體清償?shù)呢敭a(chǎn)變成了有財產(chǎn)擔(dān)保的債權(quán)人優(yōu)先受償?shù)臉?biāo)的，從而使普通債權(quán)人通過破產(chǎn)程序所能夠獲得的清償數(shù)額減少，這顯然不符合破產(chǎn)程序?qū)崿F(xiàn)公平清償?shù)哪繕?biāo)。但是《企業(yè)破產(chǎn)法》第３１條第３項將“對沒有財產(chǎn)擔(dān)保的債務(wù)提供財產(chǎn)擔(dān)保的”行為與債務(wù)人無償行為規(guī)定在了一起，有學(xué)者指出，這殊為不當(dāng)。［３４］
在債券交易中，中國證監(jiān)會《公司債券發(fā)行與交易管理辦法》（２０２１年修訂）第５９條指出，“公開發(fā)行公司債券的受托管理人應(yīng)當(dāng)按規(guī)定或約定履行下列職責(zé)……（五）預(yù)計發(fā)行人不能償還債務(wù)時，要求發(fā)行人追加擔(dān)保，并可以依法申請法定機關(guān)采取財產(chǎn)保全措施”。因此，無論是在司法實踐還是交易實踐中，債券投資者或者受托管理人要求債券發(fā)行人追加擔(dān)保，是十分常見的做法。但是，這一方式會受到破產(chǎn)撤銷權(quán)的制約，主要是《企業(yè)破產(chǎn)法》第３１條的規(guī)定，“人民法院受理破產(chǎn)申請前一年內(nèi)，涉及債務(wù)人財產(chǎn)的下列行為，管理人有權(quán)請求人民法院予以撤銷……（三）對沒有財產(chǎn)擔(dān)保的債務(wù)提供財產(chǎn)擔(dān)保的”。在債券司法實踐中，已經(jīng)出現(xiàn)了此類案件，但是人民多不予支持。
首先，依據(jù)既存?zhèn)鶆?wù)追加擔(dān)保的撤銷規(guī)則，所針對的必須是“既存?zhèn)鶆?wù)”追加擔(dān)保。在破產(chǎn)臨界期內(nèi)，對新債務(wù)設(shè)置擔(dān)保是允許的，因為伴隨新?lián)５脑O(shè)置債務(wù)人財產(chǎn)獲得相應(yīng)的增加，這并不損害債權(quán)人的利益。［３５］也就是同時擔(dān)保行為不予撤銷，同時擔(dān)保行為也被稱為同期交易，企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定對沒有財產(chǎn)擔(dān)保的債務(wù)提供財產(chǎn)擔(dān)保的行為應(yīng)予撤銷，僅限于對無擔(dān)保的債務(wù)補充提供財產(chǎn)擔(dān)保，債務(wù)人與債權(quán)人在可撤銷期間內(nèi)簽訂主合同且同時簽訂抵押等擔(dān)保從合同的，不在可撤銷之列，因其不是對原無財產(chǎn)擔(dān)保的債權(quán)補充提供擔(dān)保，不具有改善某一債權(quán)人只有原有清償?shù)匚坏牟还叫再|(zhì)。［３６］
其次，有一些情形下，雖然在簽訂主合同的同時簽訂了擔(dān)保合同，但是擔(dān)保物權(quán)的設(shè)立未履行相應(yīng)的公示手續(xù)，在破產(chǎn)臨界期，也就是在１年內(nèi)，才履行了公示手續(xù)，這時應(yīng)如何在破產(chǎn)撤銷權(quán)之下處理？應(yīng)當(dāng)說，未辦理公示手續(xù)的原因比較多，可能是債務(wù)人的拖延，也可能是債權(quán)人的怠于行使權(quán)利，還有可能是當(dāng)事人所無法決定的客觀因素（如登記機構(gòu)原因等）。因此，可能的方式是具體問題具體分析，即由裁判者判斷未辦理公示手續(xù)的原因為何，若是因債權(quán)人自身原因?qū)е?，則可認(rèn)為屬于既存?zhèn)鶆?wù)追加擔(dān)保而予以撤銷；若系因債務(wù)人或者其他客觀因素導(dǎo)致，則確定債權(quán)人提出辦理登記請求的時間后，視該請求是否在破產(chǎn)臨界期內(nèi)確定是否可得撤銷。
當(dāng)然，還有觀點認(rèn)為，應(yīng)視債務(wù)人關(guān)于擔(dān)保的承諾是否構(gòu)成債權(quán)人放款的對價，以及擔(dān)保設(shè)定與借款提供之間的時間差是否合理。如果原來的借款合同中約定出借人提供借款的同時債務(wù)人提供擔(dān)保，應(yīng)認(rèn)為在借款與擔(dān)保之間形成了互為對價的關(guān)系，不得撤銷，同時當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在合理的期限內(nèi)完成擔(dān)保設(shè)定手續(xù)，合理期限的確定參考登記流程、市場習(xí)慣等因素，如果在借款合同履行后很長時間內(nèi)未完成登記手續(xù)，可認(rèn)為債權(quán)人已就擔(dān)保的設(shè)定為債務(wù)人提供了“信用”，可以撤銷。［３７］還有觀點指出參照《美國破產(chǎn)法典》的規(guī)定，即只要擔(dān)保物權(quán)在其基礎(chǔ)合同生效之日起３０日內(nèi)得以公示登記，擔(dān)保物權(quán)的創(chuàng)設(shè)與債務(wù)的成立就仍可視為實質(zhì)性同時交易，如果超出３０日，那么將不受偏頗安全港規(guī)則的保護，而應(yīng)予撤銷。［３８］這種做法無疑可以倒逼當(dāng)事人盡快辦理登記，減少爭議的發(fā)生，但基于對客觀原因阻礙登記的考慮，或可將“在基礎(chǔ)合同生效之日起”改為“自能夠辦理公示之日起”。
債券糾紛司法實踐中也有此類案件，如在“東營佛思特生物工程有限公司管理人與長城嘉信資產(chǎn)管理有限公司破產(chǎn)撤銷權(quán)糾紛案”中，涉案債券的發(fā)行與認(rèn)購發(fā)生在２０１６年，但是擔(dān)保協(xié)議的簽訂與擔(dān)保物權(quán)的公示均發(fā)生在２０１８年１２月，管理人依據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第３１條的規(guī)定請求撤銷。［３９］
對此，還應(yīng)該注意的是，如果擔(dān)保物權(quán)設(shè)立未履行必要的公示手續(xù)，本身擔(dān)保物權(quán)沒有設(shè)立，故也就不存在撤銷的問題，如同國外研究者所指出的那樣，“如果債權(quán)人在設(shè)定其擔(dān)保物權(quán)時未能遵守?fù)?dān)保法的既有規(guī)則，則其自然不應(yīng)期待其擔(dān)保物權(quán)獲得承認(rèn)，因此，撤銷不當(dāng)設(shè)立的擔(dān)保物權(quán)所實現(xiàn)的政策目標(biāo)，早已在擔(dān)保法中確立”［４０］。在我國，不動產(chǎn)抵押權(quán)未登記不具有物權(quán)效力自不待言，需要特別說明的是動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)?！睹穹ǖ洹返冢矗埃硹l規(guī)定，動產(chǎn)抵押未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人，也就是說動產(chǎn)抵押權(quán)不需公示即可設(shè)立，公示只是對抗要件，《擔(dān)保制度司法解釋》第５６條明確，破產(chǎn)管理人屬于不得對抗的第三人之列。換言之，未登記的動產(chǎn)抵押權(quán)在破產(chǎn)程序中不具有優(yōu)先受償?shù)男Я?，故動產(chǎn)抵押權(quán)未登記與不動產(chǎn)抵押權(quán)未登記一樣，在破產(chǎn)程序中均沒有優(yōu)先受償?shù)男ЯΑ?/p>
最后，與危機期間個別清償一樣，《企業(yè)破產(chǎn)法》第３１條對既存?zhèn)鶆?wù)追加擔(dān)保的撤銷，從法條描述上也沒有關(guān)于債權(quán)人善意與惡意的要件。
五、發(fā)行人重整計劃執(zhí)行對債券投資者訴訟管轄的影響
發(fā)行人破產(chǎn)重整計劃執(zhí)行期間，有債券投資者以其他虛假陳述行為人如中介機構(gòu)為被告，在中介機構(gòu)所在地有管轄權(quán)的中級人民法院提起證券虛假陳述責(zé)任糾紛，此時產(chǎn)生的問題是，人民法院是否應(yīng)將案件移送至發(fā)行人所在地法院？
首先，在一般意義上，就重整計劃執(zhí)行期間訴訟的管轄，司法實踐中歷來存在兩種觀點。一種觀點認(rèn)為，重整期間只是破產(chǎn)案件整個審理期間的一部分，重整計劃執(zhí)行階段仍然屬于破產(chǎn)案件審理期間，因此重整計劃執(zhí)行期間，有關(guān)債務(wù)人的民事訴訟仍應(yīng)當(dāng)適用《企業(yè)破產(chǎn)法》第２１條有關(guān)集中管轄的規(guī)定。另一種觀點認(rèn)為，重整計劃執(zhí)行期間，法院除了聽取管理人的監(jiān)督履職報告之外，基本上無其他破產(chǎn)程序需要處理，在此意義上，繼續(xù)由破產(chǎn)受理法院集中審理有關(guān)債務(wù)人的民事訴訟案件，尤其是新事實或者事件引發(fā)的訴訟已無太多必要。［４１］
《九民紀(jì)要》第１１３條第２款指出，重整計劃執(zhí)行期間因重整程序終止后新發(fā)生的事實或者事件引發(fā)的有關(guān)債務(wù)人的民事訴訟，不適用《企業(yè)破產(chǎn)法》第２１條有關(guān)集中管轄的規(guī)定，除重整計劃有明確約定外，上述糾紛引發(fā)的訴訟不再由管理人代表債務(wù)人進行。
其次，在債券虛假陳述責(zé)任糾紛領(lǐng)域，該問題也同樣存在爭議。如在“深圳市融通資本管理股份有限公司等與億陽集團股份有限公司等證券虛假陳述責(zé)任糾紛案”中，債券投資者以中介機構(gòu)為被告在中介機構(gòu)所在地法院起訴，被告提出管轄權(quán)異議，法院應(yīng)移送至發(fā)行人（破產(chǎn)債務(wù)人）所在地法院管轄，［４２］相反觀點則主張不予移送。［４３］
對此，按照《九民紀(jì)要》第１１３條第２款的規(guī)定，是否移送管轄主要視訴訟是否因新發(fā)生事實而引起。就債券糾紛而言，由于人民受理破產(chǎn)案件后，未到期的債權(quán)視為已到期，故無論債券是否發(fā)生實質(zhì)違約，在重整計劃中必然會涉及發(fā)行人（破產(chǎn)債務(wù)人）就債券的兌付問題；況且在司法實踐中，在破產(chǎn)案件受理前，基本上發(fā)行人早已發(fā)生債券違約，無法兌付債券本息。因此，債券違約事實是發(fā)生在重整程序終結(jié)之前的。此外，債券投資者以證券虛假陳述責(zé)任糾紛起訴中介機構(gòu)，指向的是中介機構(gòu)在債券發(fā)行中未盡勤勉盡責(zé)，上述行為也并非重整計劃執(zhí)行階段新發(fā)生的事實。
【注釋】
北京市第一中級人民法院法官助理。
［１］江蘇省常州市中級人民法院民事判決書，（２０１７）蘇０４民初１３５號；新疆維吾爾自治區(qū)烏魯木齊市中級人民法院民事判決書，（２０１９）新０１民初１２６號。
［２］參見王衛(wèi)國：《破產(chǎn)法精義》，法律出版社２００７年版，第１３５～１３６頁。
［３］如根據(jù)《深圳市中級人民法院破產(chǎn)案件債權(quán)審核認(rèn)定指引》第５４條的規(guī)定，債權(quán)人申報的破產(chǎn)案件受理日以后的需債務(wù)人承擔(dān)的債務(wù)利息不予認(rèn)定；第５５條規(guī)定：“本指引所稱的債權(quán)利息，包括依照法律法規(guī)、生效法律文書、合同以及根據(jù)交易習(xí)慣應(yīng)當(dāng)計算的利息、逾期利息、罰息、復(fù)利、逾期還款或付款的違約金或滯納金、資金占用費等?！薄侗本┦懈呒壢嗣穹ㄔ浩髽I(yè)破產(chǎn)案件審理規(guī)程》第１５７條規(guī)定：“破產(chǎn)申請受理前已產(chǎn)生違約金的，該違約金計算至破產(chǎn)申請受理之日?！?/p>
［４］北京市第二中級人民法院民事判決書，（２０１６）京０２民初１８５號。
［５］浙江省金華市中級人民法院民事判決書，（２０１９）浙０７民初１８８號。
［６］該條規(guī)定，“債權(quán)人就爭議債權(quán)起訴債務(wù)人，要求其承擔(dān)償還責(zé)任的，人民法院應(yīng)當(dāng)告知該債權(quán)人變更其訴訟請求為確認(rèn)債權(quán)”。
［７］參見最高人民法院民事審判第二庭：《〈全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要〉理解與適用》，人民法院出版社２０１９年版，第５５９頁。
［８］對破產(chǎn)程序中債券類債權(quán)的處理，參見曹明哲：《論破產(chǎn)重整中債券持有人的權(quán)益保護》，載《福建金融管理干部學(xué)院學(xué)報》２０２０年第３期。
［９］對此方面的處理，參見北京市高級人民法院民事判決書，（２０１７）京民初１６０號。
［１０］案例與學(xué)說梳理，參見沈偉、呂啟民：《破產(chǎn)止息規(guī)則下保證責(zé)任從屬性之惑及疑解——兼議獨立保證入典》，載《上海財經(jīng)大學(xué)學(xué)報》２０２０年第１期。
［１１］參見王欣新：《論債務(wù)人進入破產(chǎn)程序后其保證債權(quán)應(yīng)否停止計息》，載《人民法院報》２０１８年１２月１２日，第７版。
［１２］上海金融法院民事判決書，（２０１８）滬７４民初１６０號。
［１３］該條規(guī)定：“破產(chǎn)程序終結(jié)前，已向債權(quán)人承擔(dān)了保證責(zé)任的保證人，可以要求債務(wù)人向其轉(zhuǎn)付已申報債權(quán)的債權(quán)人在破產(chǎn)程序中應(yīng)得清償部分。”
［１４］參見謝鴻飛：《共同擔(dān)保一般規(guī)則的建構(gòu)及其限度》，載《四川大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》２０１９年第４期。
［１５］王欣新：《〈全國法院破產(chǎn)審判工作會議紀(jì)要〉要點解讀》，載《法治研究》２０１９年第５期。
［１６］賀小榮等：《破產(chǎn)清算、關(guān)聯(lián)企業(yè)破產(chǎn)以及執(zhí)行與破產(chǎn)銜接的規(guī)范與完善——〈全國法院破產(chǎn)審判工作會議紀(jì)要〉的理解與適用》（下），載《人民司法（應(yīng)用）》２０１８年第１６期。
［１７］在此之前，最高人民法院在《關(guān)于代為清償?shù)倪B帶債務(wù)人是否有權(quán)向破產(chǎn)和解的債務(wù)人繼續(xù)追償問題請示的復(fù)函》（〔２０１０〕民二他字第１５號）中曾指出：“債權(quán)人如果已在主債務(wù)人的破產(chǎn)和解或者重整程序中全額申報了債權(quán)，其未得清償?shù)牟糠挚梢韵虮ＷC人或者連帶債務(wù)人主張。但保證人或連帶債務(wù)人履行完剩余的清償義務(wù)后，由于對于任何實質(zhì)上源于同一債務(wù)的普通債權(quán)，在破產(chǎn)程序中只能得到與其他普通債權(quán)相同的受償比率，而不能得到二次清償，并因此得到高于其他普通債權(quán)人的清償比率；因此，保證人或連帶債務(wù)人承擔(dān)清償責(zé)任后不得向破產(chǎn)和解、破產(chǎn)重整的債務(wù)人追償。”
［１８］參見山東省東營市中級人民法院民事判決書，（２０２０）魯０５民初１１２號。
［１９］［美］杰伊·勞倫斯·韋斯特布魯克等：《商事破產(chǎn)：全球視野下的比較分析》，王之洲譯，中國政法大學(xué)出版社２０１８年版，第８８～８９頁。
［２０］參見［美］查爾斯·Ｊ．泰步：《美國破產(chǎn)法新論》（第３版）（中冊），韓長印等譯，中國政法大學(xué)出版社２０１７年版，第５３７頁。
［２１］參見［美］查爾斯·Ｊ．泰步：《美國破產(chǎn)法新論》（第３版）（中冊），韓長印等譯，中國政法大學(xué)出版社２０１７年版，第５６３頁。
［２２］參見［美］查爾斯·Ｊ．泰步：《美國破產(chǎn)法新論》（第３版）（中冊），韓長印、何歡、王之洲譯，中國政法大學(xué)出版社２０１７年版，第５７７～５７８頁。
［２３］參見許德風(fēng)：《論偏頗清償撤銷的例外》，載《政治與法律》２０１３年第２期。
［２４］參見陳韻希：《論民事實體法秩序下偏頗行為的撤銷》，載《法學(xué)家》２０１８年第３期。
［２５］王欣新：《撤銷權(quán)研究》，載《中國法學(xué)》２００７年第５期。
［２６］許德風(fēng)：《論偏頗清償撤銷的例外》，載《政治與法律》２０１３年第２期。
［２７］參見張志新：《對個別清償行為行使破產(chǎn)撤銷權(quán)的構(gòu)成要件》，載《人民司法》２０１０年第６期。
［２８］王欣新：《撤銷權(quán)研究》，載《中國法學(xué)》２００７年第５期。
［２９］胡利玲：《如何理解破產(chǎn)臨界期內(nèi)個別清償使債務(wù)人財產(chǎn)受益——對我國偏頗清償例外的重釋與情形補足》，載《人民司法》２０１９年第２２期。
［３０］該條規(guī)定，“債務(wù)人經(jīng)訴訟、仲裁、執(zhí)行程序?qū)鶛?quán)人進行的個別清償，管理人依據(jù)企業(yè)破產(chǎn)法第三十二條的規(guī)定請求撤銷的，人民法院不予支持。但是，債務(wù)人與債權(quán)人惡意串通損害其他債權(quán)人利益的除外”。
［３１］最高人民法院民事審判第二庭：《最高人民法院關(guān)于企業(yè)破產(chǎn)法司法解釋理解與適用：破產(chǎn)法解釋（一）·破產(chǎn)法解釋（二）》，人民法院出版社２０１３年版，第２３２頁。
［３２］韓長?。骸镀飘a(chǎn)撤銷權(quán)行使問題研究》，載《法商研究》２０１３年第１期。
［３３］許德風(fēng)：《論偏頗清償撤銷的例外》，載《政治與法律》２０１３年第２期。
［３４］許德風(fēng)：《破產(chǎn)法論——解釋與功能比較的視角》，北京大學(xué)出版社２０１５年版，第３８０頁。
［３５］參見王衛(wèi)國：《破產(chǎn)法精義》，法律出版社２００７年版，第９０頁。
［３６］李永軍等：《破產(chǎn)法》（第２版），中國政法大學(xué)出版社２０１７年版，第９７頁。
［３７］參見許德風(fēng)：《論偏頗清償撤銷的例外》，載《政治與法律》２０１３年第２期。
［３８］參見任一民：《既存?zhèn)鶆?wù)追加物保的破產(chǎn)撤銷問題》，載《法學(xué)》２０１５年第１０期。
［３９］山東省東營市中級人民法院民事判決書，（２０２０）魯０５民初２９９號。
［４０］［美］杰伊·勞倫斯·韋斯特布魯克等：《商事破產(chǎn)：全球視野下的比較分析》，王之洲譯，中國政法大學(xué)出版社２０１８年版，第８９～９０頁。
［４１］參見最高人民法院民事審判第二庭：《〈全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要〉理解與適用》，人民法院出版社２０１９年版，第５７２～５７３頁。
［４２］法院認(rèn)為，《企業(yè)破產(chǎn)法》第２１條規(guī)定：人民法院受理破產(chǎn)申請后，有關(guān)債務(wù)人的民事訴訟，只能向受理破產(chǎn)申請的人民法院提起。中信信托公司、融通資本公司、對外經(jīng)貿(mào)信托公司向本院提起本案訴訟時，億陽集團已向哈爾濱中院提起破產(chǎn)重整申請?，F(xiàn)億陽集團雖處于重整計劃執(zhí)行階段，但中信信托公司、融通資本公司、對外經(jīng)貿(mào)信托公司起訴主張的發(fā)行人存在虛假陳述行為及承銷機構(gòu)未盡勤勉盡責(zé)義務(wù)等相關(guān)事實發(fā)生在哈爾濱中院受理億陽集團重整申請之前，本案不屬于重整計劃終止后發(fā)生的事實或事件引發(fā)的有關(guān)億陽集團的訴訟。且三原告均認(rèn)可已向相關(guān)管理人申報涉案債權(quán)，申報數(shù)額與本案訴請金額一致。故本案審理結(jié)果與億陽集團重整程序密切相關(guān)，哈爾濱中院對于億陽集團重整案件的整體情況更為了解，應(yīng)當(dāng)由哈爾濱中院集中管轄，本案應(yīng)當(dāng)由哈爾濱中院審理。北京市第一中級人民法院民事判決書，（２０２０）京０１民初４８０號。
［４３］典型如“藍(lán)石資產(chǎn)管理有限公司與遼寧知本律師事務(wù)所等證券虛假陳述責(zé)任糾紛案”，北京金融法院民事裁定書，（２０２１）京７４民初１號。
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