孫道萃
法學(xué)教授
中國政法大學(xué)
作者：孫道萃
來源：《華南師范大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2022年第4期
發(fā)布時間：2022-05-02 21:09:54
“中興”事件發(fā)生以來，我國日益重視企業(yè)合規(guī)與刑事合規(guī)，并全面正式從理論探討走向法律實踐的新階段。［１］有效的企業(yè)合規(guī)計劃有助于建立健全和諧健康的營商環(huán)境，因而被賦予針對企業(yè)犯罪的治理重任。［２］在我國，刑事合規(guī)的企業(yè)實踐基礎(chǔ)日益增長，法律需求持續(xù)擴大，［３］處于全面試點下的刑事合規(guī)日漸成為研究的熱點。這對刑事合規(guī)的“中國化”必然提出更新、更高的要求。然而，我國刑事合規(guī)尚處于引介后本土探索與發(fā)展的起步階段，在本體內(nèi)容、規(guī)范結(jié)構(gòu)、理論歸屬、立法體認、司法適用、犯罪治理功能上還需嵌入我國國情，不能直接“照抄照搬”。面對我國刑事合規(guī)的本體要素、規(guī)范進階、法理基礎(chǔ)、實踐邏輯、立法配套等結(jié)構(gòu)性缺陷，［４］有必要冷靜評判試點下的持續(xù)研究“熱潮”，啟動系統(tǒng)性的反思。遵從“中國問題、中國方案”的建構(gòu)理路，可以走出中國特色的刑事合規(guī)發(fā)展路徑。特別應(yīng)當推進刑事合規(guī)的整體性、體系性本體建構(gòu)，回歸到刑事法治場域，實現(xiàn)本土重塑與理論發(fā)展，促進規(guī)范化、制度化、法治化。
一、企業(yè)合規(guī)的刑事本體廓清
“（企業(yè)）合規(guī)”是舶來品，在嵌入中國語境時，要充分溯源域外的歷史緣起與發(fā)展因素，以便更好地結(jié)合我國的實情和具體需要。最關(guān)鍵的是，應(yīng)當從作為刑事法制度的層面，對合規(guī)的基本要素、法律后果等內(nèi)容予以體認和界定。
（一）合規(guī)的內(nèi)容論爭
“合規(guī)”概念起源于域外，其內(nèi)容在不斷發(fā)展的過程中得以豐富。應(yīng)當考慮的是，刑事合規(guī)究竟如何可以獨立存在，并如何作為刑事法體系的組合部分。
１．合規(guī)的概念
究竟法律意義上的“合規(guī)”是什么？很難說已有一個普適性的概念。域外討論了三個維度。一是官方理解。美國司法部認為，“合規(guī)計劃”是指企業(yè)管理部門確立的旨在預(yù)防和發(fā)現(xiàn)不法行為，確保企業(yè)活動符合刑事法律、民法法律、法規(guī)和規(guī)則的制度。美國“合規(guī)與道德領(lǐng)導(dǎo)委員會”認為，合規(guī)是指“企業(yè)對相關(guān)法律、法規(guī)和企業(yè)政策的遵守以及配套程序和政策等”。［５］這強調(diào)了合規(guī)的實施主體、遵循的法定要求以及合規(guī)的主要任務(wù)和目標等。二是立法規(guī)定。美國《聯(lián)邦組織量刑指南》規(guī)定的“企業(yè)合規(guī)計劃”，是指“用于預(yù)防、發(fā)現(xiàn)和制止企業(yè)違法犯罪行為的內(nèi)控機制”［６］。這使企業(yè)合規(guī)正式變成一個法律概念并被陸續(xù)接受和認可。三是學(xué)理認識?！昂弦?guī)計劃”是指對首先是法定的、有時又是倫理的或其他的預(yù)定目標的遵守程序。［７］這明確了合規(guī)的法定性以及合規(guī)義務(wù)等內(nèi)容。
初步來看，各界對合規(guī)的一些核心內(nèi)容達成了基本的共識?！昂弦?guī)”在法律上的共性要素主要包括四個方面。一是犯罪治理的內(nèi)部性或自主性。合規(guī)涉及的措施、內(nèi)容以及計劃等，都是企業(yè)自主安排與實施的，是自主性的活動。二是功能的預(yù)防性或防控性。企業(yè)愿意執(zhí)行合規(guī)，是因為有效預(yù)防、發(fā)現(xiàn)與處置違法犯罪可以減輕刑事責任。因此，合規(guī)也是企業(yè)內(nèi)部治理措施。三是法律后果的刑事性或刑事責任相關(guān)性。企業(yè)制定與實施合規(guī)制度，與刑事犯罪聯(lián)系密切。刑事合規(guī)執(zhí)行的好壞及其結(jié)果，對企業(yè)刑事責任的處理具有直接的決定作用。四是合規(guī)內(nèi)容的法定性或倫理性。合規(guī)首先是遵照企業(yè)責任與企業(yè)倫理的應(yīng)然要求，也是法律規(guī)定的制度或措施。
不同國家對刑事合規(guī)的基本認識和具體做法均有所差異，這與各自的犯罪治理觀念與犯罪理論有關(guān)。上述不同維度的“解構(gòu)”，大體勾勒了合規(guī)的本體內(nèi)涵。但是，刑事合規(guī)的本體內(nèi)容不能過于寬泛和碎片化，脫離刑事法治的藩籬。對我國而言，刑事合規(guī)必須回歸到法治框架內(nèi)，成為治理犯罪的法定模式與機制。
２．獨立性的辨正
在域外，刑事合規(guī)關(guān)涉企業(yè)刑事責任處置等問題，在獨立性以及合法性等方面存在三種看法。其一，消極論。“對于以追求營利為目的的企業(yè)而言，宣揚未必與利益掛鉤的至善行動是不現(xiàn)實的，最終不過是‘徒有虛名’?！保郏福菰S多合規(guī)計劃正在被刑事化，刑事化合規(guī)本質(zhì)上不健全，永遠不能完全有效減少公司的不法行為，這是固有的無效性。［９］以上從動機與有效性上對刑事合規(guī)予以否定。合規(guī)計劃及其實施不直接表現(xiàn)為刑事法律問題或?qū)π淌路ǖ淖駨?，刑法制定法并未全面認可刑事合規(guī)。其二，積極論。合規(guī)計劃的核心是刑事合規(guī)，理論上對其概念的分歧較小，但在實體法與程序法的具體問題上認識不一。［１０］合規(guī)對企業(yè)治理與法律風(fēng)險防控有積極意義。刑事合規(guī)已被廣泛接受，但在理解和適用上差異較大。其三，獨立論。刑事合規(guī)是指為了避免公司員工因其相關(guān)業(yè)務(wù)行為而進行刑事答責的一切必要且被容許的措施，包含客觀上事前必要或事后被刑法認可的，規(guī)范性、制度性、技術(shù)性的，屬于某一組織的措施，并以組織的成員、商業(yè)合作者、國家或社會大眾作為相對人。［１１］這說明刑事合規(guī)并非刑法的替代物，而是跨學(xué)科認知和系統(tǒng)化的犯罪預(yù)防工作的新形式。它在刑事法體系中的獨立化是其本體性內(nèi)容固化并逐漸成形的標志，也是可以發(fā)揮立法與司法作用的前提。
之所以出現(xiàn)不同認識，主要是因為刑事合規(guī)與企業(yè)刑事責任的追究之間存在正向或反向的邏輯關(guān)系。一是消極論否定刑事合規(guī)的刑法地位與治理意義。在合規(guī)計劃及其實踐發(fā)展至今、刑事合規(guī)不斷深入積極實踐的情況下，消極論已經(jīng)不再合理。二是積極論肯定刑事合規(guī)概念的正當性與合法性。既肯定刑事合規(guī)對企業(yè)犯罪治理的積極意義，也強調(diào)其在內(nèi)容上的綜合性。三是獨立論主張刑事合規(guī)應(yīng)當是當代刑事司法體系的一部分，而不是置身于刑事法律體系之外的單純“功利”機制。
積極論和獨立論顯示了刑事合規(guī)不只是治理企業(yè)犯罪的社會策略或國家政策，作為法治手段，其必須“合乎法律”地治理企業(yè)犯罪。我國刑事合規(guī)試點日益深化，科學(xué)界定其本體內(nèi)涵是當務(wù)之急。否則，會有損其制度化、規(guī)范化。
（二）刑事合規(guī)的界定
我國對刑事合規(guī)的認識與定位，應(yīng)當優(yōu)先結(jié)合國內(nèi)刑事法治的基本情況，進行具體的界定和判斷。應(yīng)當明確的是，刑事合規(guī)是一項法律制度，以法治為基底。
１．基本的構(gòu)成元素
從合規(guī)（計劃）到刑事合規(guī)，在邏輯關(guān)系上，是種屬問題；在方法論上，是演繹的問題；在法律意義上，是遞進的關(guān)系；在結(jié)果論上，是合規(guī)在刑事領(lǐng)域的意義、功能之呈現(xiàn)。在刑事領(lǐng)域內(nèi)考察與界定合規(guī)問題，尚需兼顧好上述變量。
近幾年，我國出臺的指引性而非法律性的企業(yè)合規(guī)文件對合規(guī)的概念有所涉及。例如，《企業(yè)境外經(jīng)營合規(guī)管理指引》（發(fā)改外資〔２０１８〕１９１６號，以下簡稱《指引》）第３條規(guī)定，合規(guī)“是指企業(yè)及其員工的經(jīng)營管理行為符合有關(guān)法律法規(guī)、國際條約、監(jiān)管規(guī)定、行業(yè)準則、商業(yè)慣例、道德規(guī)范和企業(yè)依法制定的章程及規(guī)章制度等要求”。又如，《中央企業(yè)合規(guī)管理指引（試行）》（國資發(fā)法規(guī)〔２０１８〕１０６號，以下簡稱《指引試行》）第２條規(guī)定，［１２］合規(guī)“是指中央企業(yè)及其員工的經(jīng)營管理行為符合法律法規(guī)、監(jiān)管規(guī)定、行業(yè)準則和企業(yè)章程、規(guī)章制度以及國際條約、規(guī)則等要求”。上述政策文件突出強調(diào)企業(yè)管理應(yīng)“合乎規(guī)定”，但并未充分明確合規(guī)的概念及要素。從對“合規(guī)”的界定看，可發(fā)現(xiàn)三個特征。一是強調(diào)“符合規(guī)定”的要求。這是對“合規(guī)”的直白與樸素理解，內(nèi)容上也較為寬泛，反映出對合規(guī)的法律界定或規(guī)定是不充分的。相應(yīng)地，仍需再界定“規(guī)定”的法律淵源。二是具有一定的局限性，適用主體主要是中央企業(yè)，或針對企業(yè)境外經(jīng)營活動。對于民營企業(yè)而言，雖具有參照性，但沒有強制性，也沒有法律效力。三是對“合規(guī)”的界定主要是政策性、宣導(dǎo)性以及號召性的，不涉及或很少涉及法律效果等其他重要的規(guī)范內(nèi)容。而對“合規(guī)”的界定需要全面地闡述其成立與實施的基本要素等，以使其完整而不泛化。
同時，《指引》第４條規(guī)定，企業(yè)應(yīng)當明確合規(guī)管理工作內(nèi)容，健全合規(guī)管理架構(gòu)，制定合規(guī)管理制度，完善合規(guī)運行機制，加強合規(guī)風(fēng)險識別、評估與處置，開展合規(guī)評審與改進，培育合規(guī)文化；第５條明確了合規(guī)管理的獨立性原則、適用性原則、全面性原則?！吨敢囆小返冢矖l規(guī)定，合規(guī)管理是指以有效防控合規(guī)風(fēng)險為目的，以企業(yè)和員工經(jīng)營管理行為為對象，開展包括制度制定、風(fēng)險識別、合規(guī)審查、風(fēng)險應(yīng)對、責任追究、考核評價、合規(guī)培訓(xùn)等有組織、有計劃的管理活動。這基本覆蓋了合規(guī)風(fēng)險的特征、合規(guī)計劃的基本框架和基本原則、合規(guī)的管理對象和實施要素等主要內(nèi)容。另有觀點認為，企業(yè)合規(guī)是企業(yè)為有效防范、識別、應(yīng)對可能發(fā)生的合規(guī)風(fēng)險而建立的一整套公司治理體系，一般由合規(guī)憲章、合規(guī)的組織體系、合規(guī)政策、合規(guī)的程序組成。［１３］該觀點作了進一步的概括。
對比中外刑事合規(guī)的內(nèi)容及其要素可以發(fā)現(xiàn)，一是要素的共性與差異。在共性上，基本都涉及合規(guī)的體系、全流程實施機制、任務(wù)分配等。在差異上，域外對企業(yè)高管的合規(guī)責任及其義務(wù)法定化、內(nèi)部懲戒、犯罪后的合規(guī)處置等方面的討論更深入。二是具體化的程度不同。域外對實施合規(guī)的核心要素予以明確，使合規(guī)計劃更具有實體性與操作性。我國對合規(guī)內(nèi)容的規(guī)定較為寬泛，當前更強調(diào)政策性、宣導(dǎo)性。三是合規(guī)要素的操作性不同。域外非常重視合規(guī)計劃的有效實施或效果，對具體要素進行量化，并作為法律評價的重要參考內(nèi)容，在操作性上比較強。我國合規(guī)計劃要素的操作性相比之下較弱，會降低刑事合規(guī)的實踐價值。
２．刑事法制度的設(shè)定模式
刑事合規(guī)的基本內(nèi)容是否科學(xué)與明確，是制定合規(guī)方案以及建構(gòu)系統(tǒng)化的合規(guī)制度的關(guān)鍵。當前，大體形成了三種設(shè)定模式。其一，指引型?！逗弦?guī)管理體系指南》（ＧＢ／Ｔ３５７７０－２０１７）、《指引》第４條、《指引試行》第２條、《浙江省企業(yè)競爭合規(guī)指引》都是較為明顯的政策引導(dǎo)或政策宣導(dǎo)規(guī)定，法律性相對欠缺。其二，政策型。在全面試點的契機下，檢察機關(guān)自上而下主動延伸辦案職能，嘗試向涉案企業(yè)提出社會治理檢察建議，以督促、引導(dǎo)和幫助其建章立制、堵塞漏洞、合規(guī)經(jīng)營。這就是“企業(yè)合規(guī)檢察建議”，旨在充分發(fā)揮檢察機關(guān)參與社會治理的積極作用，推動企業(yè)合規(guī)建設(shè)。［１４］企業(yè)合規(guī)檢察建議是典型的“政策型”宣導(dǎo)模式，不具有刑法意義上的強制性規(guī)范判斷效力。其三，法律型。企業(yè)合規(guī)是企業(yè)為實現(xiàn)依法依規(guī)經(jīng)營、防控合規(guī)風(fēng)險所建立的治理機制。但發(fā)展至今的企業(yè)合規(guī)早已超出企業(yè)的道德義務(wù)層面，首先應(yīng)當是企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的合法問題。企業(yè)合規(guī)必須建立在有效的法律激勵機制之上，刑事合規(guī)效果取決于刑事法激勵機制。［１５］從廣義上看，企業(yè)合規(guī)也屬于企業(yè)治理的范圍，但現(xiàn)在必須回歸到法律制度層面。
政策型與指引型模式都具有較為鮮明的宣導(dǎo)性意義，但未能充分明確刑事合規(guī)的法律定位。只有從法律層面對刑事合規(guī)體系的基本內(nèi)容作出明確的界分，才能確立刑事合規(guī)的本體要素及其結(jié)構(gòu)。因此，法律型才是更加合理的選擇。
刑事合規(guī)應(yīng)當是法律制度。在對本體內(nèi)容進行界定時，應(yīng)明確以下基本要素。其一，刑事合規(guī)不僅是政策口號或企業(yè)治理的“倫理寄托”方式，而且必須是制度化、法律化的實體范疇；不僅是犯罪治理政策或國家公共政策，而且是應(yīng)當融入刑法、刑事訴訟法的綜合性制度。將刑事合規(guī)作為刑事法律制度予以建構(gòu)才有未來。其二，基本目的或基本功能。刑事合規(guī)可以有不同的表現(xiàn)形式與功能設(shè)定。但歸結(jié)起來，其核心內(nèi)容是預(yù)防、控制、減少企業(yè)犯罪，更科學(xué)地追究企業(yè)犯罪的刑事責任。這是刑事合規(guī)作為法律制度必須明確的首要內(nèi)容。其三，法律后果是對涉企業(yè)刑事責任的減免。刑事合規(guī)的特殊之處是對追究刑事責任的減免作用。這既是其基本特征，也是其備受推崇的內(nèi)在獨特優(yōu)勢。有效的刑事合規(guī)通?？梢越档突蛎獬淌仑熑危淌潞弦?guī)是否可以加重刑事責任存在爭議。刑事合規(guī)必須明確規(guī)定法律后果，才能建立法定的強制性激勵機制與制裁機制。其四，主要的實施要素。刑事合規(guī)以有效的實施機制為前提，由具體的實施要素組成，包括建立、有效貫徹合規(guī)計劃等。這些實施要素必須以立法為依托，并與現(xiàn)行刑事法理論相契合。其五，刑事合規(guī)義務(wù)的法定化問題。刑事合規(guī)的生命力取決于企業(yè)的有效實施。作為一種政策或策略，刑事合規(guī)更多是軟性倡導(dǎo)；但作為法律制度，應(yīng)規(guī)定為法定的刑法義務(wù)。企業(yè)有義務(wù)制定與執(zhí)行合規(guī)計劃，否則應(yīng)當追究刑事責任，甚至是加重的刑事責任。同時，有效執(zhí)行合規(guī)計劃可以作為減輕刑事責任的積極抗辯事由或刑事歸咎上的“特別寬恕”，起到制度激勵作用。
二、刑事合規(guī)的規(guī)范構(gòu)造
刑事合規(guī)如果作為一項基本的刑事法制度，應(yīng)當以獨立且專屬的規(guī)范性質(zhì)為前提，以彰顯其規(guī)范化、法治化，也不至于落入一般的犯罪治理政策或企業(yè)倫理要求。域外關(guān)于刑事合規(guī)的規(guī)范定位之討論提供了積極的啟示。只有從本源上為我國刑事合規(guī)的規(guī)范養(yǎng)成注入有機要素，才能使其在合法化軌道上順暢運行。
（一）域外考察與評析
刑事合規(guī)的法律意義與治理功能，只有在規(guī)范化的法律框架內(nèi)才能得到呈現(xiàn)和落實。這是一個不太被重視的基本前提?；仡櫼酝鶎π淌潞弦?guī)的討論，碎片化的知識要素相互交織，肢解了其存在的規(guī)范意義與評價功能。這是值得反思的地方。
１．關(guān)涉企業(yè)刑事責任追究的規(guī)范意義
法律上的合規(guī)概念應(yīng)當遵循規(guī)范化原則，確保合規(guī)計劃及其內(nèi)容是刑法評價的對象與依據(jù)，可以決定對企業(yè)犯罪的評價目的與結(jié)果。域外提供了有益的參考。
美國比較注重企業(yè)合規(guī)的規(guī)范化問題?！堵?lián)邦組織量刑指南》規(guī)定，企業(yè)合規(guī)是企業(yè)預(yù)防、發(fā)現(xiàn)和制止企業(yè)違法犯罪行為的內(nèi)部管理機制。這突出了刑事合規(guī)是企業(yè)自主預(yù)防犯罪的內(nèi)部制度。企業(yè)犯罪的刑事責任追究與刑事合規(guī)的內(nèi)在密切聯(lián)系，以企業(yè)的犯罪主體地位為前提。公司制定并實施合規(guī)計劃對刑事責任可能產(chǎn)生的影響，不斷強化企業(yè)犯罪的主體性及其歸責基礎(chǔ)、企業(yè)合規(guī)計劃的理論正當性依據(jù)。這是美國特殊的企業(yè)刑事責任理論及其實踐的核心要旨。而且，該觀念也深耕于美英等國家的司法實踐。對此，《聯(lián)邦起訴商業(yè)組織原則》明確要求，應(yīng)當提示檢察官，考慮犯罪和作出指控決定時應(yīng)審查公司合規(guī)計劃的充分性和有效性?！堵?lián)邦量刑指南》第８章將合規(guī)作為對組織體減輕或加重懲罰的主要根據(jù)。在美國聯(lián)邦刑法中，合規(guī)計劃被規(guī)定為影響犯罪企業(yè)刑事訴訟與刑罰裁量的法定因素，允許企業(yè)將其作為刑事責任的積極抗辯事由。［１６］
域外在對刑事合規(guī)的規(guī)范要素集成與定位上，既凸顯企業(yè)犯罪主體的特殊地位，也強調(diào)與刑事責任的緊密聯(lián)系。通過刑事政策的激勵性，強化企業(yè)自治以及預(yù)防犯罪的效果，也即通過合規(guī)計劃實現(xiàn)對企業(yè)犯罪的有效預(yù)防。而且，域外刑事合規(guī)的規(guī)范內(nèi)涵與設(shè)定是綜合性的，不僅涉及實體法，還涉及程序法。在具體內(nèi)容上，涉及企業(yè)犯罪是否成立、如何追究刑事責任以及是否減輕、加重處罰等罪責理論問題，雖然主要是量刑問題，但也涉及其他罪責內(nèi)容。概言之，涉及定罪量刑、實體與程序、激勵與懲戒等基本內(nèi)容，以積極的犯罪預(yù)防為功能索引。
２．規(guī)范評價的不同模式
域外對刑事合規(guī)的規(guī)范意義及其強化具有鮮明的求同存異特征，集中體現(xiàn)為確認刑事合規(guī)的規(guī)范內(nèi)容與定罪量刑功能。由此，確立以下不同的規(guī)范評價模式。其一，定罪與量刑的減免。美國《聯(lián)邦量刑指南》規(guī)定，如果企業(yè)因其代理人違法被起訴定罪，合規(guī)計劃可以使企業(yè)獲得減刑，也即可以適用緩刑（保護觀察）。美國聯(lián)邦量刑委員會規(guī)定，在犯罪行為發(fā)生之時，企業(yè)擁有有效的合規(guī)計劃，可以減輕處罰。［１７］同時，企業(yè)實施犯罪后，司法機關(guān)應(yīng)對其進行起訴，但因有效合規(guī)，可依照“延遲起訴協(xié)議”，以企業(yè)改革作為交換條件而延遲起訴。企業(yè)在既定期限內(nèi)完成合規(guī)，潛在的起訴就可能被撤銷。［１８］其二，免責的辯護事由。２０１０年，英國《反賄賂法》第７條（２）規(guī)定，商業(yè)組織能夠證明本身存在防止與之相關(guān)的個人實施賄賂行為的適當程序，可以構(gòu)成辯護理由，免于承擔刑事責任。［１９］其三，需要證明的免責辯護事由。２００１年，意大利頒布的第２３１號法令第６條規(guī)定，公司能夠證明在犯罪行為發(fā)生之前業(yè)已確立旨在防止該類犯罪行為的管理體制，并且該體制得以有效運行，可以免于承擔責任。公司承擔管理體制足以免除其責任的證明責任。［２０］其四，減輕或加重量刑的因素。澳大利亞的有關(guān)判例表明，是否存在有效的合規(guī)計劃，原則上應(yīng)該納入量刑的考慮范圍。存在有效的合規(guī)計劃而發(fā)生了犯罪，減輕處罰可能是適當?shù)?；未能實施合?guī)計劃，應(yīng)該考慮作為加重處罰的裁量因素。［２１］其五，罰金的量刑因素。奧地利《組織責任法》第５條第３款第１項規(guī)定，組織在事前試圖阻止違法犯罪行為或促進員工對法的忠誠，在量定罰金時，是否建立企業(yè)內(nèi)部內(nèi)容管理系統(tǒng)是刑罰裁量因素。［２２］
上述不同做法涉及四個層面的問題：一是同時包括涉案企業(yè)的定罪與量刑問題，還是僅限于量刑問題；二是量刑方面是否僅限于減免的從寬一面，而不包括加重的從嚴一面；三是量刑減免的具體尺度及其審查依據(jù)問題；四是作為免責特定辯護事由時的證明責任問題。
這些規(guī)范層面的適用問題，進一步濃縮了刑事合規(guī)的規(guī)范命題：與企業(yè)犯罪的刑事責任（定罪量刑）息息相關(guān)。在正向或反向上，刑事合規(guī)都可以“決定”定罪與量刑及其程度。這就是刑事合規(guī)的規(guī)范要素、規(guī)范意義以及規(guī)范適用的基本結(jié)構(gòu)。
（二）我國刑事合規(guī)的規(guī)范養(yǎng)成
總體來看，我國當前對刑事合規(guī)的規(guī)范建設(shè)并不充分和及時，甚至是空缺的。刑事合規(guī)若要成為刑事法律體系中的一項制度，必須在規(guī)范化上進行充分提純與固化，闡明規(guī)范意義、評價模式等，才可以在刑事法治的框架內(nèi)有序運行。
１．綜合性的規(guī)范意義
對刑事合規(guī)規(guī)范內(nèi)涵與規(guī)范意義的回答，必須先回到企業(yè)犯罪的刑法規(guī)制路徑問題上。按照近現(xiàn)代刑法學(xué)的演變邏輯，對有別于自然人犯罪的新型企業(yè)犯罪，最大的制度性難題是“法人不是人”，這引發(fā)了對涉案企業(yè)是否可以和自然人一樣承擔刑事責任、對企業(yè)如何追究刑事責任及其與單位員工的責任分配、如何對企業(yè)實施的犯罪以及承擔的刑事責任進行有效懲罰等問題。刑事合規(guī)作為企業(yè)自治的犯罪預(yù)防措施，必然與企業(yè)犯罪的定罪、歸責、處罰等基本問題相關(guān)聯(lián)。但是，刑事合規(guī)不能僅停留于單位犯罪治理，而應(yīng)聯(lián)動刑事法體系進行構(gòu)建。
在我國，應(yīng)當將刑事合規(guī)從一般性的企業(yè)合規(guī)計劃中提升出來，以合法性托底，使其自覺、有效且實在地嵌入刑事法治體系中。討論刑事合規(guī)的規(guī)范構(gòu)造及其內(nèi)容時，必須回歸到刑事法體系的基本軌道，不僅要著力解決追究單位犯罪的刑事責任等關(guān)鍵理論課題，也要使刑事合規(guī)與刑法、刑事訴訟法的規(guī)定相互契合。為了彰顯刑事合規(guī)在規(guī)范上的專屬性質(zhì)與獨立地位，應(yīng)當明確以下基本立場。一是綜合性的基本制度。應(yīng)當將刑事合規(guī)作為一項基本的刑法制度或者刑事訴訟制度，還是僅限于特定領(lǐng)域，特別是單位犯罪領(lǐng)域的法律制度，是亟待討論的前提問題。從我國刑事合規(guī)試點工作看，其既涉及實體法，也涉及程序法，但當前更側(cè)重程序維度。刑事合規(guī)是綜合性制度，不能“重程序輕實體”，應(yīng)扭轉(zhuǎn)弱化刑法銜接的局面。在刑法與刑事訴訟法中，都應(yīng)當將刑事合規(guī)作為基本法律制度進行建構(gòu)和完善。而且，刑事合規(guī)應(yīng)當是發(fā)展性的概念，在刑法或刑事訴訟法中的體系地位也會不斷變動。二是由實驗性的司法政策走向正式的刑事法律制度。從試點情況看，刑事合規(guī)目前主要表現(xiàn)為一種實驗性的司法政策，具有一定的區(qū)域性、階段性等特征。這暴露了刑事合規(guī)在規(guī)范層面的“非正式性”問題。通過立法確認，可以賦予其“正式”的刑事法地位。應(yīng)超越這一狹隘范圍，不斷走向制度化、規(guī)范化。刑事合規(guī)得以正式制度化，不僅是司法化的起始端，也是發(fā)揮刑事合規(guī)規(guī)范意義的途徑。三是走出單一的量刑評價模式。刑事合規(guī)作為一項正在實施中的司法機制，主要以量刑活動為內(nèi)容，以企業(yè)合規(guī)不起訴等具體改革為依托，在功能或法律效果上完全或基本從屬于刑罰環(huán)節(jié)。但是，刑事合規(guī)不能停留在試點維度中的量刑環(huán)節(jié)。完整意義上的刑事合規(guī)關(guān)乎企業(yè)刑事責任的處理，既涉及定罪也涉及量刑，應(yīng)實現(xiàn)其綜合的規(guī)范評價。
２．立體的評價模式
刑事合規(guī)真正進入刑事法治的標志是積極發(fā)揮規(guī)范評價功能及其延伸的激勵價值。根據(jù)我國企業(yè)犯罪的特性，結(jié)合試點情況，可以構(gòu)建立體的規(guī)范評價體系。它不僅要解決刑事責任的處置權(quán)限問題，也要統(tǒng)合實體與程序，兼顧多法銜接問題。
以刑事合規(guī)的綜合性規(guī)范意義為前提，應(yīng)當采取更加全面的規(guī)范評價立場。刑事合規(guī)具有兼顧定罪與量刑的雙重功能，而不僅限于從寬處罰。當前，試點主要是以量刑為主戰(zhàn)場，以定罪為輔。這是因為試點階段的著力點在刑事訴訟維度，還未深入實體法；包括企業(yè)合規(guī)不起訴等做法，仍依托現(xiàn)行刑事訴訟制度。長遠來看，應(yīng)當以刑事一體化理念策動刑事合規(guī)的發(fā)展，刑法維度的拓展尤為重要，特別是刑法立法，更具有前提性意義。在刑事合規(guī)立法已然被提上議程的前提下，定罪和量刑是刑事合規(guī)走向規(guī)范化的基石，也是規(guī)范構(gòu)造的兩翼，缺一不可。
為了促成立體的評價模式，還需要強化刑事合規(guī)在實體法和程序法中的“存在地位”，確保其與行政合規(guī)等內(nèi)容的一致性。具體而言，需從三個方面著手。其一，刑法典的定位。從內(nèi)容看，刑事合規(guī)涉及定罪和量刑問題。刑事合規(guī)是《刑法》總則規(guī)定，還是僅在分則個別罪名或類罪中規(guī)定，是立法確認的關(guān)鍵問題。目前，國際社會對刑事合規(guī)的立法呈現(xiàn)多元性。我國對刑事合規(guī)的立法化，是其規(guī)范化進程中的重要一步。應(yīng)當兼顧立法體例的總則性與分則性，以及內(nèi)容的個別性與整體性、務(wù)實性與前瞻性，使其保持良性的發(fā)展能力。其二，刑事訴訟的制度安排。刑事合規(guī)試點工作在刑事訴訟領(lǐng)域如火如荼地進行，刑事合規(guī)在刑事訴訟中的制度安排也是規(guī)范建設(shè)的重要內(nèi)容?？梢詤⒄照J罪認罰從寬制度的發(fā)展邏輯，對刑事合規(guī)作如下制度安排：一是使其在總則中作為一項基本制度，可以貫穿刑事訴訟的全流程；二是在具體的刑事訴訟制度與程序中，通過規(guī)定刑事合規(guī)的操作問題，對總則的內(nèi)容予以具化；三是有必要設(shè)置獨立或?qū)ｉT的訴訟程序，使其制度安排具有專屬地位。其三，做好多法銜接。刑事合規(guī)是企業(yè)合規(guī)制度（計劃）的重要（末端）環(huán)節(jié)，但并不能直接代替廣義上的企業(yè)合規(guī)制度。在刑事合規(guī)的規(guī)范建設(shè)上，必須做好多法銜接工作。這樣既可以為是否啟動刑事合規(guī)程序提供參照，也可以為審查判斷合規(guī)計劃是否有效提供依據(jù)，還可以為刑事合規(guī)的犯罪治理意義提供“驗證端口”。實際上，最高人民檢察院聯(lián)合其他部門出臺的《關(guān)于建立涉案企業(yè)合規(guī)第三方監(jiān)督評估機制的指導(dǎo)意見（試行）》，就很好地展現(xiàn)了多法銜接的重要性。檢察機關(guān)在能否根據(jù)有效的合規(guī)計劃進行程序分流或者從寬處理時，離不開第三方監(jiān)督評估機制。
三、刑事合規(guī)制度的理論蓄力
刑事合規(guī)要扎根于刑事法領(lǐng)域，需以其應(yīng)然的理論基礎(chǔ)為前提。只有為刑事合規(guī)這一尚未法治化的舉措支撐起刑法理論的基礎(chǔ)與圖景，才能使其從碎片化的實踐邁向立法化、理論化、制度化的進程，并且具有更加堅實的保障。
（一）理論建設(shè)的比較性考察
域外對合規(guī)計劃以及刑事合規(guī)的共識度不斷提升。然而，刑事合規(guī)的理論化、制度化問題仍處于相對薄弱的環(huán)節(jié)。缺乏刑法理論予以充足供養(yǎng)的刑事合規(guī)，如同“無土之木”而不足以徒行。這也是當下被嚴重忽視的問題。
１．域外刑事合規(guī)的存立危機
從域外實踐角度看，對合規(guī)的“放棄”雖然不是主流聲音，但卻從未缺席，主要體現(xiàn)在三個方面。其一，對正當性的隱憂。甚至有學(xué)者認為，應(yīng)當徹底刪除合規(guī)計劃。數(shù)據(jù)表明，合規(guī)計劃的減刑機制在實踐中出現(xiàn)了異化，促進企業(yè)的自我監(jiān)管、鼓勵企業(yè)培養(yǎng)守法文化、制止員工的犯罪行為等目標達成度不高。［２３］這指出了刑事合規(guī)的內(nèi)在悖論。合規(guī)計劃及其實施本身反映了企業(yè)犯罪自治的不足與疲軟。企業(yè)仍在實施犯罪，反而表明企業(yè)并沒有很好地落實合規(guī)計劃。其二，對有效性的質(zhì)疑?！堵?lián)邦量刑指南》規(guī)定了合規(guī)計劃的減刑機制，刑罰的威懾力從刑法轉(zhuǎn)向企業(yè)內(nèi)部治理，可以促進企業(yè)監(jiān)管與緩解國家監(jiān)管的治理壓力。但是，上述減刑機制可能會變相鼓勵企業(yè)實施次優(yōu)的合規(guī)計劃，［２４］在實踐中可能導(dǎo)致企業(yè)投入成本昂貴的合規(guī)計劃或“陰奉陽違”，無法實現(xiàn)遏制企業(yè)內(nèi)部犯罪的預(yù)期目標。其三，犯罪學(xué)的基礎(chǔ)待證。合規(guī)計劃是廣泛的預(yù)防措施，可以預(yù)測、檢查并遏制企業(yè)犯罪活動。但是，以“理性邏輯”“理性犯罪人”的預(yù)設(shè)假定，通過合規(guī)計劃督促潛在的涉罪企業(yè)自行預(yù)防、發(fā)現(xiàn)、糾錯，很可能違背犯罪發(fā)生的一般規(guī)律，也未必是企業(yè)的真實目的。這導(dǎo)致濫用合規(guī)計劃且“流于形式”。而且，企業(yè)進行合規(guī)建設(shè)可以減免刑罰處罰，是立足于美國傳統(tǒng)法律制度而實施的，在責任原則上存在先天不足。［２５］這些“發(fā)難點”都是刑事合規(guī)走向理論化的內(nèi)在阻力。
盡管存在“疑異”，但實踐已經(jīng)證明，通過刑罰手段剝奪違法行為獲得的不法收益，可以有效遏制或削弱企業(yè)“違法上算”的動機。［２６］企業(yè)預(yù)防措施是否符合法定標準以及刑罰的預(yù)期程度等，會影響企業(yè)及其人員實施犯罪的動機。通過“良幣驅(qū)逐劣幣”的方式，可使尚未采取合規(guī)計劃或?qū)嵤┎涣Φ墓靖菀壮蔀榉缸锏臐撛谀繕恕＃郏玻罚葸@反映了刑事合規(guī)有著極其鮮明的犯罪治理功利主義導(dǎo)向。
在此基礎(chǔ)上，縱觀域外，刑事合規(guī)還孕育了相應(yīng)的激勵機制和理論模型。在理論上主要有不起訴模式、無罪抗辯事由模式、從輕量刑情節(jié)模式、換取和解協(xié)議并換取撤銷起訴結(jié)果模式、以對違法行為披露換取寬大刑事處理結(jié)果模式等。各國的激勵機制各有不同。例如，美國采取的是量刑起訴激勵模式。美國《組織量刑指南》規(guī)定了構(gòu)成企業(yè)“有效合規(guī)計劃”的核心要素。企業(yè)實施“有效合規(guī)計劃”，即使發(fā)生了犯罪，也可以獲得相應(yīng)的合規(guī)激勵，包括罰金刑的減免、暫緩起訴或不起訴等。英國采取的是獨立成罪的“消極型”激勵模式。２０１０年，英國《反賄賂法》單獨設(shè)立“商業(yè)組織預(yù)防賄賂失職罪”。這是反腐敗合規(guī)領(lǐng)域的罪名。凡是與商業(yè)組織相關(guān)聯(lián)的人員，為了該商業(yè)組織利益而行賄的，即可認定該組織構(gòu)成本罪。但是，已建立防止關(guān)聯(lián)人員實施賄賂“適當程序”的組織除外。合規(guī)計劃不僅是組織獲得從寬處罰的依據(jù)，也是出罪抗辯與避免刑事責任的法定事由。意大利采取的是司法審查與自證免責激勵模式。意大利２００１年第２３１號法令規(guī)定，公司應(yīng)當對為其利益或優(yōu)勢而犯罪的董事、其他高級職員及其下屬雇員的罪行負責。公司能夠證明已采取適當預(yù)防和監(jiān)控措施的，包括合規(guī)監(jiān)督不存在明顯漏洞、犯罪人使用欺詐手段規(guī)避合規(guī)監(jiān)管等，可以免除責任。根據(jù)意大利的刑事司法判例，合規(guī)計劃必須具有效用性、特定性和生命力等有效性要素；否則，不得出罪或從輕處罰。［２８］法國采取的是強制合規(guī)與懲治激勵模式。２０１６年１２月，法國國會通過《關(guān)于提高透明度、反腐敗以及促進經(jīng)濟生活現(xiàn)代化的２０１６－１６９１號法案》（《薩賓?。桑伞》ò浮罚?，首次確立強制合規(guī)制度。符合條件的企業(yè)負有建立合規(guī)機制的義務(wù)；否則，即使企業(yè)并未實施腐敗行為，法國反腐敗局也可以對企業(yè)和高管個人處以行政罰款。企業(yè)涉嫌賄賂犯罪，在案件審理前，檢察機關(guān)可以與涉罪企業(yè)達成和解協(xié)議，免予起訴。這就是法國式的暫緩起訴制度。［２９］從理論預(yù)設(shè)上看，定罪量刑的激勵效應(yīng)是刑事合規(guī)發(fā)展的決定性動力所在。這種自主的預(yù)防犯罪模式，有別于國家的事后犯罪干預(yù)與治理模式，具有相應(yīng)的經(jīng)濟學(xué)基礎(chǔ)，并以理性經(jīng)濟人為預(yù)設(shè)前提。
２．我國刑事合規(guī)試點中的理論脫節(jié)問題
我國對刑事合規(guī)的“建構(gòu)性”研究，仍主要停留于“中國化”的起步階段，尚未上升至實體性、體系性的理論建設(shè)深度。對刑事合規(guī)的功能“期待”與功利性“贊許”，存在明顯的制度性脫節(jié)問題，尤其是適法（立法與司法）和理論之間的嚴重脫節(jié)，相關(guān)的立法銜接與司法體系配套也處于滯后狀態(tài)。這些供給理論發(fā)展的“剛需”元素的缺位，無疑會使刑事合規(guī)的“制度建構(gòu)”陷入虛無。
這種試點與理論的“脫節(jié)”集中表現(xiàn)在三個方面。其一，刑事合規(guī)的歸責依據(jù)與減免邏輯不是正式的理論安排。按照刑事合規(guī)的激勵機制，對于有效實施合規(guī)計劃的，可減免刑罰。這種歸責邏輯不同于傳統(tǒng)的做法，且減免刑罰會突破罪責刑法的基本原則。概言之，刑事合規(guī)弱化了企業(yè)犯罪的主體性地位，尤其是企業(yè)犯罪中的企業(yè)“罪過”及其程度在犯罪構(gòu)成上的意義和作用；同時，也“主觀地”預(yù)設(shè)實施了合規(guī)計劃的企業(yè)所實施的犯罪是危害遞減或更小的，制造了法外的減免機制。這種罪責的“轉(zhuǎn)嫁”方式，將實施犯罪的企業(yè)“摘出來”，而具體實施犯罪的企業(yè)人員又不在其中，導(dǎo)致企業(yè)犯罪變成“無被告人、也無被害人”，使刑罰處罰的意義和必要性實際上被弱化。現(xiàn)行刑法的正式理論無法直接支撐上述要求。其二，刑事合規(guī)的功利主義導(dǎo)向與現(xiàn)行刑法原理的緊張關(guān)系。刑事合規(guī)被賦予預(yù)防企業(yè)犯罪的功能，［３０］是典型的功利主義導(dǎo)向。但是，功利主義的過度浸入，容易消損正義的存在及其實現(xiàn)效果。域外經(jīng)驗顯示，功利主義對于企業(yè)而言，可能變相縱容企業(yè)的“陰奉陽違”現(xiàn)象；對于司法機關(guān)與司法人員而言，使其需要面對難以實質(zhì)評價罪責或評價標準不統(tǒng)一等困境。其三，高估企業(yè)自主治理犯罪的作用。企業(yè)制定與實施合規(guī)計劃，企業(yè)及其員工自覺遵守合規(guī)規(guī)則，也是對刑法規(guī)范的遵守。這宣告確立了國家和企業(yè)合作治理犯罪的模式。但是，對于刑事合規(guī)的預(yù)防效果，當前不乏實證數(shù)據(jù)層面的“否定性”評論。過高“攝入”刑事合規(guī)的犯罪預(yù)防意義，是其理論體系生長與發(fā)展不足的“側(cè)照”。
（二）我國刑事合規(guī)的理論發(fā)展方向
在域外，刑事合規(guī)直接影響企業(yè)刑事責任的認定，并以相應(yīng)的理論體系為基礎(chǔ)。刑事合規(guī)試點的生命力在于優(yōu)化企業(yè)犯罪治理與刑事責任的追究。這需要供給相適應(yīng)的理論學(xué)說與體系，其中，在定罪量刑上的理論安排是難點。
１．合規(guī)功能的理論基礎(chǔ)
刑事合規(guī)所具有的強制效力和潛在的刑罰威懾效應(yīng)，是企業(yè)自覺啟動合規(guī)計劃的內(nèi)因與動力。我國刑事合規(guī)的理論發(fā)展應(yīng)植入功利主義與激勵機制。但是，考慮到刑事合規(guī)在定罪和量刑上的科學(xué)地位和作用有爭論，應(yīng)集中處理以下兩個問題。
（１）入罪與出罪的理論詮釋。域外以是否有效實施合規(guī)計劃作為是否入罪或入罪后如何確定刑罰的連接點：作為責任的積極抗辯事由，可以排除刑事可罰性或者減輕責任；對于違反刑事合規(guī)規(guī)則的行為，創(chuàng)設(shè)新的犯罪構(gòu)成的連接點，對其予以犯罪化；或作為加重責任的事由。從比較法的經(jīng)驗看，企業(yè)實施合規(guī)管理體系可以從三個方面發(fā)揮免除刑事責任的效果，也即免除企業(yè)的主觀罪過、履行法定的管理義務(wù)、接受合規(guī)考察并消除潛在的制度隱患。［３１］我國刑事合規(guī)的激勵機制如果落腳在企業(yè)刑事責任的減免上，那么，在理論上必須明確，減免對企業(yè)的刑罰與刺激企業(yè)積極合規(guī)之間是否必然是正向的功能關(guān)系。按照功利主義的邏輯，企業(yè)合規(guī)計劃作為減刑事由，可以促進或者鼓勵合規(guī)建設(shè)；作為影響企業(yè)犯罪的定罪事由，可以提高合規(guī)計劃的地位，甚至更能直接鼓勵或者促進企業(yè)進行合規(guī)建設(shè)。在理論上，刑事合規(guī)在定罪和量刑上所起的積極作用表現(xiàn)為刑事責任積極抗辯事由和刑罰減免功能，其同時也可以是加重處罰的依據(jù)，后者是疏于合規(guī)的消極后果。這就是刑事合規(guī)發(fā)揮規(guī)范功能的理論邏輯。實際上，域外已有通過合規(guī)預(yù)防企業(yè)犯罪的立法實踐，如美國《薩班斯－奧克斯利法案》（Ｓａｒｂａｎｅｓ－Ｏｘｌｅｙ Ａｃｔ）第４０４條款等。它賦予有效的企業(yè)合規(guī)以獨立的量刑意義。我國企業(yè)犯罪的刑事法網(wǎng)日漸嚴密，刑罰結(jié)構(gòu)總體較為嚴厲，通過量刑激勵推動企業(yè)合規(guī)，有助于預(yù)防企業(yè)犯罪。當前，關(guān)鍵是要從理論方面為實體上、程序上的出罪處理提供更加完整和科學(xué)的說理以及配套。［３２］
（２）從寬處罰與加重處罰的功利性博弈。既然刑事合規(guī)能夠成為入罪的依據(jù)，就沒有理由否定刑事合規(guī)與刑事制裁輕重的“勾連”。企業(yè)“背離”刑事合規(guī)的，不能排除作為從重情節(jié)。不能片面地認為，只應(yīng)當將刑事合規(guī)暫且定位為“激勵機制”而非“懲罰機制”。這與刑事合規(guī)所遵從的功利性理論基礎(chǔ)不符。只在形式上建立了刑事合規(guī)計劃并不能直接作為減免罪責或刑罰的依據(jù)，實質(zhì)依據(jù)是企業(yè)有效地貫徹和執(zhí)行了合規(guī)計劃。為了防止企業(yè)“陰奉陽違”和濫用該項制度，司法機關(guān)必須對合規(guī)計劃的實施狀況與效果進行審查，并綜合各方面因素作出判斷。刑事合規(guī)的“激勵”作用既可以是積極的、正向的，減免罪責與處罰；也可以是消極性的，對不積極有效執(zhí)行的，可以加重罪責或處罰。但為了使“加重”的激勵機制具有正當性，應(yīng)當完善相關(guān)配套措施。合規(guī)義務(wù)的法定化尤為重要。此舉可以為刑事合規(guī)發(fā)揮規(guī)范評價作用提供法定依據(jù)，對企業(yè)不依法實施合規(guī)的行為予以“（加重）譴責”。
２．理論體系的安排現(xiàn)階段，針對刑事合規(guī)的理論體系建設(shè)，可以從三個方面進行。
（１）作為犯罪構(gòu)成體系的特殊組成部分，是消極性的犯罪構(gòu)成要件要素。在我國刑法體系中，如果激活刑事合規(guī)在定罪上的激勵作用，為了合乎罪刑法定原則的精神，同時使司法機關(guān)有可遵循的依據(jù)，應(yīng)當將刑事合規(guī)及其法律后果納入犯罪構(gòu)成體系中。這種法定化的做法符合刑法明確性原則的要求。而且，在功能上，刑事合規(guī)的法律后果應(yīng)當是消極性的犯罪構(gòu)成要件要素。
（２）作為刑事責任成立的消極歸責要素，可以排除刑事責任的存在。在域外，有效實施與貫徹刑事合規(guī)，可以排除或減輕刑事責任。易言之，刑事合規(guī)計劃及其貫徹效果是決定刑事責任成立的消極歸責要素，可以排除刑事責任的成立，或者決定刑事責任的程度。相應(yīng)地，在刑事訴訟過程中，有效的合規(guī)可以作為免責的抗辯事由。
（３）作為刑罰裁量的法定或酌定要素，可以是加重、減輕、從輕以及免除的情節(jié)。域外對刑事合規(guī)的法律后果是否涉及定罪、刑事責任以及是否包括加重處罰仍存在不同的認識，但對刑罰減免的激勵作用已達成共識。在刑法制度的建設(shè)上，刑事合規(guī)首先容易在刑罰范疇實現(xiàn)。在刑罰裁量制度中，將有效實施或貫徹刑事合規(guī)計劃作為一種法定或酌定的量刑情節(jié)，可以發(fā)揮加重、減輕、從輕以及免除的作用。但是，應(yīng)當配套審查有效實施合規(guī)計劃的司法標準、評價體系，否則操作性與公正性將大打折扣。同時，應(yīng)當遵循量刑規(guī)范化的基本原理及其規(guī)定，使刑罰激勵機制契合我國量刑規(guī)范化的基本要求，防止在“量刑”上矯枉過正。
四、刑事合規(guī)的立法確認
在域外，刑事合規(guī)制度及其意義在一定程度上是通過立法逐步確立和釋放的。不斷發(fā)展并趨于完善的立法，有助于建構(gòu)起融合實體與規(guī)范的法律規(guī)定，并走向“法治”模式。我國刑事合規(guī)必須以立法化為基本著力點，進而助推司法化。
（一）域外立法的經(jīng)驗與啟示
刑事合規(guī)在全球發(fā)展，立法化是重要的助推力量。１９８７年，美國聯(lián)邦量刑委員會頒布了《聯(lián)邦量刑指南》；１９９１年，為了解決個人量刑與組織量刑的差異，又頒布了《聯(lián)邦組織量刑指南》，要求企業(yè)建立具有預(yù)防違法犯罪功能的公司治理結(jié)構(gòu)，企業(yè)是否實施“有效的合規(guī)計劃”與企業(yè)刑事責任的評價密切關(guān)聯(lián)。２００７年，英國頒布了《公司過失殺人及公司謀殺法》，肯定了企業(yè)犯罪的主體性地位。２０１０年，英國《反賄賂法》第７條規(guī)定了“商業(yè)組織預(yù)防賄賂失職罪”［３３］；英國重大欺詐案件辦公室（ＳＦＯ）在決定啟動刑事訴訟時，應(yīng)當考慮商業(yè)組織預(yù)防賄賂犯罪的內(nèi)部合規(guī)程序的構(gòu)建與實施情況。［３４］２０１７年，英國《反金融犯罪法》增設(shè)“商業(yè)組織預(yù)防逃稅失職罪”，包括未能防范逃避英國稅收罪和未能防范逃避外國稅收罪。［３５］２０１０年，《西班牙刑法典》規(guī)定了法人刑事責任。２０１５年，新修訂的《西班牙刑法典》規(guī)定：“如果再犯罪行為發(fā)生之際，法人已經(jīng)制定并實施了管理與控制機制，則可免除其刑事責任?！保郏常叮荩玻埃保纺?，澳大利亞《刑法立法修正案（企業(yè)犯罪）》規(guī)定，除非企業(yè)能夠證明自身構(gòu)建和實施了用以預(yù)防海外賄賂行為的“適當合規(guī)程序”，否則應(yīng)當承擔相刑事責任。２０１８年１２月，為了強化有效的合規(guī)計劃與道德行為守則，意大利通過《反賄賂法案》。新修正的《意大利刑法典》第２５節(jié)第５條第２款規(guī)定，違法企業(yè)采用及實施有效的合規(guī)計劃和道德守則，消除企業(yè)內(nèi)滋生犯罪的因素，防止在初審判決之前發(fā)生此類犯罪的，針對企業(yè)的限制性制裁的最長期限將降至兩年。［３７］
由刑事合規(guī)的國際性立法軌跡及其動態(tài)可以得出四點結(jié)論性意見。其一，立法是刑事合規(guī)發(fā)展的主要途徑和保障。從立法軌跡的范圍看，刑事合規(guī)的立法覆蓋面不斷擴大，使其影響力穩(wěn)步提升。立法使刑事合規(guī)成為合法的制度并具有強制力，也倒逼司法化的配套措施跟上。其二，立法具有發(fā)散性而非必然的專屬性。合規(guī)計劃既可以是企業(yè)責任與倫理問題，也可以是法律問題。刑事合規(guī)不必然是刑事法律問題，也可以是其他法律問題。立法歸屬不限于刑事法領(lǐng)域，也可能在其他相關(guān)法領(lǐng)域。這具體主要取決于各國的法律體系及實際需要。其三，刑事合規(guī)的立法模式較為多元。從法典化的角度看，刑事合規(guī)“進入”刑法典是最直接的方式，也為刑事合規(guī)的實施與貫徹提供了最扎實的規(guī)范基礎(chǔ)。但是，各國情況不一，刑事合規(guī)的立法體系具有多元性特征，不必然納入“刑法典”，也不盡然表現(xiàn)為嚴謹?shù)男谭ㄒ?guī)范或罪名。各國根據(jù)實際需要，自行選擇“法定化”的方式與法律等級等。其四，刑事合規(guī)的立法內(nèi)容主要聚焦企業(yè)的刑事責任處置與寬緩處理，總體上釋放了刑事合規(guī)立法的一般性激勵作用，鼓勵企業(yè)以自治的方式主動防控犯罪。
相比域外對刑事合規(guī)的整體布局與有序推進，我國立法的缺位問題尤為凸顯。目前，我國刑事法對合規(guī)的規(guī)定基本上還處于空白狀態(tài)，主要表現(xiàn)在三個方面。其一，《刑法》規(guī)定的缺失。一是《刑法》總則的犯罪概念。在域外，刑事合規(guī)是排除構(gòu)成犯罪的一種特殊情形。企業(yè)有效實施刑事合規(guī)計劃的，即使造成了危害后果，若實質(zhì)上不符合犯罪構(gòu)成，也可以不認為是犯罪。但是，總則第１３條關(guān)于犯罪的概念與但書規(guī)定，目前尚不足以直接作為適用刑事合規(guī)的法律依據(jù)。二是《刑法》總則的法定犯罪構(gòu)成與正當化事由。在域外，刑事合規(guī)可以作為免責的辯護事由。從規(guī)范上講，企業(yè)有效實施合規(guī)計劃的，可以消解犯罪構(gòu)成，因而也是一種正當化事由。但是，在我國法定的犯罪構(gòu)成以及正當行為中，都缺乏相應(yīng)的配套規(guī)定。三是《刑法》總則的刑罰制度。刑事合規(guī)的激勵機制集中體現(xiàn)于減免刑罰處罰。我國《刑法》總則第６１條規(guī)定了量刑的一般原則，涉及廣義的罪前、罪中、罪后的犯罪情節(jié)，也可以是法定或酌定的量刑情節(jié)，但不涉及刑事合規(guī)作為量刑因素。當前，對基于企業(yè)有效實施刑事合規(guī)而予以減免處罰的，都缺乏明文的法律依據(jù)。四是《刑法》總則與分則的單位犯罪。１９９７年《刑法》在總則與分則中都規(guī)定了單位犯罪，總則第３０條、第３１條規(guī)定了單位犯罪的法定成立條件與處罰規(guī)定，分則規(guī)定了具體罪名。但無論是總則還是分則，都沒有對刑事合規(guī)作預(yù)先的明確規(guī)定。其二，《刑事訴訟法》規(guī)定的缺失。刑事合規(guī)的立法也涉及程序法，其免責或減免處罰必須通過刑事訴訟予以實現(xiàn)。這不僅是程序正義的要求，也使刑事合規(guī)的實施有效度及其激勵機制，通過過程性、動態(tài)性的方式予以實現(xiàn)和宣示。例如，暫緩起訴或不起訴需要由《刑事訴訟法》作出明確的規(guī)定，否則，檢察機關(guān)無法作出暫緩起訴或不起訴。根據(jù)我國《刑事訴訟法》（２０１８年修訂）的情況，目前沒有刑事合規(guī)方面的直接規(guī)定，導(dǎo)致司法機關(guān)難有法定依據(jù)作為支撐。其三，實施細則等操作性規(guī)定不足。刑事合規(guī)的立法既需要原則性的規(guī)定，也需要實施方面的細則規(guī)定。從立法與司法的互動關(guān)系看，實施細則尤為關(guān)鍵，不僅決定了刑事合規(guī)在企業(yè)自主過程中的有效度，也決定了刑事合規(guī)的司法適用是否精細與合法、正當。這方面規(guī)定的不足無疑是當前司法適用的主要掣肘。
基于刑事合規(guī)的預(yù)設(shè)意義與潛在功能，域外積極主動推動立法化。我國刑事合規(guī)走向?qū)嶓w化、規(guī)范化以及制度化時，可以參照域外的演進規(guī)律與制度縮影。
（二）我國刑事合規(guī)的立法回應(yīng)
域外刑事合規(guī)發(fā)展向好，與立法的持續(xù)推進密不可分。在我國，刑事合規(guī)已由引介走向積極的試點實踐。為了總結(jié)經(jīng)驗，使其制度化、規(guī)范化，應(yīng)通過立法化的方式，以合法有效的刑法規(guī)范為前提，使其真正作用于企業(yè)犯罪的定罪處罰。
１．強制性合規(guī)義務(wù)的法定化
刑事合規(guī)的強制性效力體現(xiàn)在對企業(yè)刑事責任處置的“激勵”機制上。從合法“激勵”上看，必須賦予企業(yè)法定的合規(guī)義務(wù)。建立合規(guī)制度作為相關(guān)企業(yè)及其高管人員應(yīng)當履行的積極義務(wù)，才能最大限度激活企業(yè)的動力，將合規(guī)的預(yù)防效果強制化。雖然在域外是否實施合規(guī)計劃通常由企業(yè)自行決定，但是，基于強化激勵機制的目的，我國可以將合規(guī)作為強制性的義務(wù)。合規(guī)義務(wù)的強制化，使刑事合規(guī)更具剛性。我國企業(yè)合規(guī)的前期基礎(chǔ)相對薄弱，企業(yè)合規(guī)意識不足，對合規(guī)義務(wù)的法定化具有一定的負面效應(yīng)，但也提供了“從無大有”的確立契機。對于我國單位犯罪的治理而言，合規(guī)義務(wù)的法定化有助于在短時期內(nèi)“督促”企業(yè)積極主動建構(gòu)有效的自主體系與預(yù)防機制，以更快的速度實現(xiàn)刑事合規(guī)的普及。對于如何確立企業(yè)及其高管構(gòu)建與實施企業(yè)合規(guī)的刑事義務(wù)，現(xiàn)階段可以在《刑法》總則中增設(shè)企業(yè)及高管構(gòu)建實施企業(yè)合規(guī)的法定義務(wù)；也即在第３０條中確立法定義務(wù)，第３１條要對違反合規(guī)義務(wù)的法律后果作出規(guī)定?！缎谭ā贩謩t可以根據(jù)實際需要，對個別罪名設(shè)置“提示性規(guī)定”。
２．單位犯罪的立法修正
在域外，刑事合規(guī)的首要適用對象是企業(yè)犯罪。我國單位犯罪是急需刑事合規(guī)嵌入的犯罪場域，在《刑法》總則第３０條、第３１條的基礎(chǔ)上，可以考慮作如下修正。其一，明確將“單位”（法人）作為完全獨立的犯罪主體，適當擴大單位犯罪的范圍。有觀點認為，應(yīng)將單位視為獨立的生命有機體，從單位行為上確定其獨立意志。在單位建立有效的合規(guī)計劃的情況下，合規(guī)管理體系的存在足以否定單位具有犯罪意圖，明確單位犯罪的刑事責任界限。［３８］確認單位的犯罪主體地位是有必要的，能夠為合規(guī)實施與激勵機制的適用提供保障。其二，單位與單位成員宜采取同一定罪標準，對單位犯罪及其主管人員、其他直接責任人員應(yīng)單獨設(shè)置法定刑。應(yīng)當平等保障市場主體權(quán)益，區(qū)分國有企業(yè)與非國有企業(yè)，設(shè)置不同的定罪量刑規(guī)定。這有助于實現(xiàn)民營企業(yè)權(quán)益保障的制度化與財產(chǎn)利益保障的平等性。其三，應(yīng)當適度提高對單位犯罪的罰金數(shù)額，將合規(guī)計劃的有效度作為法定的裁量因素。其四，增設(shè)適用于企業(yè)犯罪的特殊緩刑制度?！缎谭ā返冢罚矖l規(guī)定的緩刑制度僅適用于自然人犯罪，無法適用于單位犯罪。為了配合刑事合規(guī)的適用，應(yīng)增設(shè)適用于單位犯罪的特殊緩刑制度。其五，應(yīng)當設(shè)置單位犯罪的“特別”出罪機制。現(xiàn)階段對涉案企業(yè)適用認罪認罰從寬制度，可以發(fā)揮刑事合規(guī)的“政策”出罪功能，并使其有依據(jù)可援引。此特殊的出罪方式也有助于刑事合規(guī)激勵機制在刑法層面的落地。
３．刑事訴訟的立法銜接
刑事合規(guī)的立法不僅包括實體法層面，也包括程序法維度。從美國的刑事合規(guī)立法及其司法經(jīng)驗看，刑事訴訟的立法銜接尤為重要，不僅涉及對合規(guī)有效性的審查，也包括刑事責任寬緩化處理的法律標準。例如，起源于美國的暫緩起訴協(xié)議制度是刑事合規(guī)的重要實施要素，是處理企業(yè)犯罪案件的重要方式。［３９］相比之下，我國《刑事訴訟法》（２０１８年修訂）在起訴制度中并無相關(guān)規(guī)定。而我國《刑事訴訟法》（２０１２年修訂）規(guī)定了附條件不起訴制度；《刑事訴訟法》（２０１８年修訂）增加了認罪認罰從寬制度。這些刑事訴訟中的激勵機制，為我國設(shè)置針對刑事合規(guī)制度的暫緩起訴協(xié)議制度提供了參照。例如，針對單位犯罪案件，可以設(shè)置特殊的訴訟程序（附條件不起訴） ，使激勵機制可以在程序法上真正落地。不乏觀點主張，《刑事訴訟法》可直接增加企業(yè)合規(guī)特別程序，立法機關(guān)可以制定企業(yè)合規(guī)的專門法律法規(guī)，參與企業(yè)合規(guī)試點的各部門可以聯(lián)合或單獨發(fā)布企業(yè)合規(guī)規(guī)范性文件等。［４０］這些積極的階段性立法方案，是全面試點走向立法確認的有益參考。
五、刑事合規(guī)的司法完善
刑事司法是檢驗刑事合規(guī)的最重要場域。刑事合規(guī)的司法化潛質(zhì)、效能，是推動其穩(wěn)步前進的動力。我國刑事合規(guī)的司法化正處在活躍期，應(yīng)當在末端全面激活刑事合規(guī)的司法化，以搭建理論與實踐之間“交互與往返”的有效通道。
（一）刑事合規(guī)的司法化
在試點期間，刑事合規(guī)的司法化是最為凸顯的短板之一，是制約刑事合規(guī)進一步發(fā)展的結(jié)構(gòu)性阻力因素。我國應(yīng)當從多方面強化末端的司法運行機制。
１．域外經(jīng)驗的鏡鑒
域外著力為刑事合規(guī)的政策精神與立法規(guī)定的實施配套相應(yīng)的司法銜接機制與操作規(guī)則。高效的司法化運行機制可以從末端夯實刑事合規(guī)的本體性、規(guī)范性、合法性與理論性，也可以避免合規(guī)的激勵作用陷入空洞與虛無。
以美國為例，其刑事合規(guī)司法化進程的主要脈絡(luò)可總結(jié)如下。第一，《聯(lián)邦起訴商業(yè)組織原則》（１９９９年，又稱《霍爾德備忘錄》）規(guī)定，聯(lián)邦政府與檢察官起訴企業(yè)時，企業(yè)不應(yīng)只具有書面的合規(guī)計劃，還應(yīng)當考慮具體因素。第二，《薩班斯－奧克斯利法案》（聯(lián)邦立法和監(jiān)管部門，２００２年）將企業(yè)高管構(gòu)建與實施監(jiān)督企業(yè)合規(guī)的義務(wù)法定化，強制企業(yè)采用合規(guī)計劃。該法案第８０５條指示聯(lián)邦量刑委員會修訂《聯(lián)邦組織量刑指南》并確保“足以威懾和懲治組織犯罪行為”。第三，新版《聯(lián)邦起訴商業(yè)組織原則》（２００３年，又稱《湯普森備忘錄》）加強了企業(yè)合作調(diào)查的真實性，提供了促進政府與企業(yè)合作的選擇性替代方案，建議檢察官使用審前分流協(xié)議，包括暫緩起訴協(xié)議和不起訴協(xié)議，并要求企業(yè)對合規(guī)計劃進行改進與完善。第四，《菲利普備忘錄》（２００８年）要求檢察官在決定是否起訴企業(yè)時考慮合規(guī)實施情況。第五，《多德－弗蘭克法案》（２０１０年）增加了以合規(guī)為目的的刑事和準刑事法規(guī)規(guī)定。第六，《公司違法行為個人責任指令》（２０１５年，又稱《耶茨備忘錄》）強調(diào)“執(zhí)法過程中個人要配合，也要求涉案個人承擔相應(yīng)責任”。第七，２０１７年，美國司法部刑事部門發(fā)布公司合規(guī)計劃的評價指引。２０１９年４月，美國司法部刑事部門發(fā)布《公司合規(guī)計劃評價》［４１］。
域外在刑事合規(guī)的“司法化”的努力與操作上存在一些共性。其一，重點是合規(guī)有效性的司法審查依據(jù)與判斷標準。刑事合規(guī)的司法化以切實可行的細則為前提，立法上的內(nèi)容才能被實現(xiàn)。對刑事合規(guī)的司法優(yōu)化，旨在明確司法機關(guān)如何審查企業(yè)實施合規(guī)計劃的有效性，并以此作為是否減免罪責以及刑罰的事實依據(jù)。確定合規(guī)計劃有效性的標準是一項精細化的司法技藝。其二，合規(guī)義務(wù)的法定化及其強制效力。刑事合規(guī)的執(zhí)行與實施能否達到好的效果，不能完全依靠企業(yè)的自治體系。合規(guī)義務(wù)作為強制性的法定刑法義務(wù)，可以保障刑事合規(guī)的執(zhí)行力度與覆蓋面，合規(guī)的效果往往更好。其三，有效執(zhí)行合規(guī)計劃的寬緩化處理，無論是暫緩起訴、不起訴還是免除處罰等做法，都使刑事合規(guī)的適用具有剛性效力，賦予其更為實在的法律激勵內(nèi)容，而非停留在口頭或紙面上。其四，刑事合規(guī)“入侵”到更廣泛的企業(yè)犯罪以及相關(guān)領(lǐng)域，從源頭擴張了執(zhí)行合規(guī)計劃的覆蓋面。合規(guī)計劃首先主要針對企業(yè)，刑事合規(guī)的主要規(guī)制對象是企業(yè)及其刑事風(fēng)險。但是，擴展合規(guī)的適用范圍是趨勢，如針對網(wǎng)絡(luò)平臺犯罪、人工智能算法等領(lǐng)域。其五，對企業(yè)高管人員的責任追究不斷強化。刑事合規(guī)計劃需要企業(yè)實施，企業(yè)高管是實施合規(guī)計劃的主要責任人員。企業(yè)高管人員消極對待，導(dǎo)致合規(guī)計劃未能發(fā)揮既有作用，應(yīng)當承擔刑事責任。對企業(yè)高管人員的追責，有助于真正督促企業(yè)積極推動和實施合規(guī)計劃。
２．我國試點在司法化上的不足
我國刑事合規(guī)的司法化仍處在早期探索狀態(tài)，還存在一些不足之處。其一，專門的官方指導(dǎo)意見明顯不足。在立法短期內(nèi)難以全面推進的情況下，專門的指導(dǎo)意見和司法解釋可以作為“遞補”措施，充當指導(dǎo)司法適用的規(guī)范依據(jù)。目前，雖然有關(guān)司法機關(guān)已經(jīng)出臺了一些指導(dǎo)意見或司法解釋，但在數(shù)量、內(nèi)容等方面明顯不足。其二，司法機關(guān)缺乏審查合規(guī)有效性的要素與標準。司法機關(guān)只有制定一套規(guī)范、嚴密且可行的司法判斷要素與評價標準，才能對企業(yè)實施合規(guī)的有效性作出精準判斷，并作為司法處置的參照依據(jù)。但是，這方面的實踐經(jīng)驗與司法規(guī)則明顯不足，司法機關(guān)仍面臨“無法可依”的窘境。因此，應(yīng)當及時發(fā)布中國特色的有效合規(guī)計劃標準。其三，司法機關(guān)是否以及如何決定減免罪責或刑罰尚缺乏統(tǒng)一的標準。在沒有指導(dǎo)意見和司法解釋且缺乏具體操作規(guī)范的情況下，司法機關(guān)無法對正在實施合規(guī)計劃的企業(yè)進行規(guī)范引導(dǎo)，當然也不可能對涉罪企業(yè)進行處置，激勵機制無法落到實處。其四，對執(zhí)行合規(guī)計劃不力的企業(yè)高管等人員缺乏具體的制裁措施。企業(yè)合規(guī)計劃不僅包括激勵機制，也包括懲戒措施。在推動企業(yè)合規(guī)計劃成為一項法定義務(wù)的情況下，企業(yè)高管人員不積極履行或未能有效履行的，引發(fā)或造成企業(yè)犯罪的，應(yīng)當承擔刑事責任，且此類責任與企業(yè)犯罪中的個人責任不同，才能實質(zhì)啟動激勵機制。目前，該問題在實踐中也處于空白狀態(tài)。
當前，應(yīng)當全面推進實驗性司法模式，其優(yōu)勢包括司法成本總體偏低、自主創(chuàng)造的空間大、有助于在短期內(nèi)解決合規(guī)適用難題并有序推進司法化進程等。
（二）我國刑事合規(guī)試點的司法完善
刑事合規(guī)的司法化的需求不斷強化。最高人民檢察院牽頭的試點工作取得了非常積極的效果，奠定了制度建設(shè)、立法完善與理論建構(gòu)的實踐基礎(chǔ)。應(yīng)出臺全面性的具體指導(dǎo)意見，［４２］解決標準不一、無法可依、規(guī)則模糊、法律適用等問題。
指導(dǎo)意見應(yīng)當優(yōu)先明確以下問題。其一，法律性質(zhì)與基本任務(wù)。指導(dǎo)意見尚不是立法規(guī)定，但可以認為是廣義的司法解釋。故此，應(yīng)當由最高司法機關(guān)頒布。其基本任務(wù)是在我國刑事法治語境下，明確刑事合規(guī)的司法重點與難點。在條件成熟的情況下，可以由全國人大常委會制定專門法律。其二，基本原則。關(guān)于刑事合規(guī)的適用原則，首先，應(yīng)當堅持合法性原則，確保指導(dǎo)意見的規(guī)定與現(xiàn)行刑法基本原則、一般規(guī)定是吻合的。對于沖突或不一致的地方，應(yīng)當作出說明，或明確適用的特定條件。其次，應(yīng)當堅持明確性原則。指導(dǎo)意見應(yīng)當明確適用主體、適用對象、適用標準、法律后果等基本問題，確保操作性。其三，適用罪名。一是刑事合規(guī)首先應(yīng)當適用于單位犯罪。是否對涉罪法人起訴，應(yīng)將制定與實施合規(guī)計劃作為考察依據(jù)，有助于涉罪企業(yè)建立和完善職業(yè)規(guī)范、守法計劃和內(nèi)控機制。這與刑罰處罰的效果無異。單位犯罪應(yīng)當是刑事合規(guī)實踐的“主戰(zhàn)場”。合規(guī)計劃的制定與實施，與單位犯罪的內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)和經(jīng)營方式相關(guān)聯(lián)，也是對單位犯罪進行刑事歸責的事實基礎(chǔ)。單位具有完善的合規(guī)計劃并認真實施的，會影響對單位的刑事歸責。這些內(nèi)容可以通過指導(dǎo)意見予以體認和試點推進。二是包括其他涉法人犯罪或新興交叉犯罪，如公害犯罪、民營企業(yè)家犯罪等。傳統(tǒng)的企業(yè)犯罪治理模式，可以概括為單一的懲罰為主的做法。刑事合規(guī)的引入，對業(yè)務(wù)過失犯罪的治理具有積極意義。同時，刑事合規(guī)對積極防控民營企業(yè)的刑事風(fēng)險和犯罪，也具有積極的意義。三是對新型犯罪領(lǐng)域有所關(guān)切，如網(wǎng)絡(luò)犯罪、人工智能犯罪等。在人工智能的算法及設(shè)計研發(fā)過程中，可以通過導(dǎo)入刑事合規(guī)計劃，提前督促人工智能算法的正當化與規(guī)范化。四是特別重視對輕微犯罪的適用，策動輕罪治理與刑事合規(guī)的聯(lián)動發(fā)展。其四，司法審查要素與證明標準。刑事合規(guī)的司法化前提與難點，基本上可以歸結(jié)為合規(guī)計劃的有效性審查標準?？梢詤⒄沼蛲獾囊恍┳龇ê徒?jīng)驗，制定相應(yīng)的司法審查要素，規(guī)定判斷刑事合規(guī)是否有效的基本要素或指標，尤其是應(yīng)當明確我國檢察機關(guān)、人民法院的職權(quán)分工，以及檢察機關(guān)是否主導(dǎo)并承擔合規(guī)監(jiān)督職責。同時，也要對具體的實施細則加以明確。例如，要對刑事合規(guī)中的舉報人制度作出規(guī)定，明確對舉報人的從寬處罰原則。又如，應(yīng)當規(guī)定合規(guī)有效性的判斷規(guī)則或證明標準，對實施刑事合規(guī)所達到的程序或效果進行綜合判斷，為決定采取何種法律后果進行處置提供合法依據(jù)。對此，《反不正當競爭法》第７條規(guī)定的“經(jīng)營者有證據(jù)證明該工作人員的行為與為經(jīng)營者謀取交易機會或者競爭優(yōu)勢無關(guān)”，是指經(jīng)營者已制定合法合規(guī)合理的措施，采取有效措施進行監(jiān)管。這涉及企業(yè)合規(guī)與免責問題。其五，法律后果。企業(yè)積極實施刑事合規(guī)計劃的，經(jīng)司法審查并確定其有效性、執(zhí)行度等，應(yīng)當分別具體規(guī)定是否起訴以及是否追究企業(yè)犯罪的刑事責任，或是否從輕、減輕或從重處罰等法律后果。否則，該制度缺乏剛性的執(zhí)行力?！蛾P(guān)于建立涉案企業(yè)合規(guī)第三方監(jiān)督評估機制的指導(dǎo)意見（試行）》第１４條第１款規(guī)定，人民檢察院應(yīng)當將第三方組織合規(guī)考察書面報告、涉案企業(yè)合規(guī)計劃、定期書面報告等合規(guī)材料，作為依法作出批準或者不批準逮捕、起訴或者不起訴以及是否變更強制措施等決定，提出量刑建議或者檢察建議、檢察意見的重要參考。該規(guī)定為當前的試點試行提供了基本依據(jù)。只是“（重要）參考”的強制性效力不夠，又在公訴裁量權(quán)范圍內(nèi)，導(dǎo)致合規(guī)有效的法律效果并不獨立。
【注釋】
收稿日期：２０２２－０３－０４
基金項目：研究闡釋黨的十九屆四中全會精神國家社會科學(xué)基金重大項目“健全社會公平正義法治保障制度研究”（２０ＺＤＡ０３２）；中國政法大學(xué)青年教師資助計劃“檢察機關(guān)貫徹落實認罪認罰從寬制度的實證研究”（１０００－１０８２０７０６）；中國政法大學(xué)校級科研創(chuàng)新項目“網(wǎng)絡(luò)不正當競爭犯罪的刑法應(yīng)對研究”（２１ＺＦＱ８２００４）
［１］ 朱孝清：《企業(yè)合規(guī)中的若干疑難問題》，《法治研究》２０２１年第５期。
［２］ 陳瑞華：《論企業(yè)合規(guī)的基本價值》，《法學(xué)論壇》２０２１年第６期。
［３］ 孫國祥：《企業(yè)合規(guī)改革實踐的觀察與思考》，《中國刑事法雜志》２０２１年第５期。
［４］ 田宏杰：《刑事合規(guī)的反思》，《北京大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》２０２０年第２期。
［５］ 孫國祥：《刑事合規(guī)的理念、機能和中國的構(gòu)建》，《中國刑事法雜志》２０１９年第２期。
［６］ 萬方：《美國刑法中的合規(guī)計劃及其啟示》，《人民檢察》２０１８年第１１期。
［７］ 烏爾里?！R白：《全球風(fēng)險社會與信息社會中的刑法：二十一世紀刑法模式的轉(zhuǎn)換》，周遵友、江溯等譯，中國法制出版社，２０１２，第２３６頁。
［８］ 李本燦等編譯：《合規(guī)與刑法：全球視野的考察》，中國政法大學(xué)出版社，２０１８，第３０頁。
［９］ 張遠煌等編著：《企業(yè)合規(guī)全球考察》，北京大學(xué)出版社，２０２１，第１頁。
［１０］ 唐亞南：《推動刑事合規(guī)的良性發(fā)展和立法完善》，《人民法院報》２０２１年１２月２３日。
［１１］ 孫國祥：《刑事合規(guī)的理念、機能和中國的構(gòu)建》，《中國刑事法雜志》２０１９年第２期。
［１２］ ２０２２年４月，國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會發(fā)布《中央企業(yè)合規(guī)管理辦法（公開征求意見稿）》。
［１３］ 陳瑞華：《企業(yè)合規(guī)的基本問題》，《中國法律評論》２０２０年第１期。
［１４］ 李奮飛：《論企業(yè)合規(guī)檢察建議》，《中國刑事法雜志》２０２１年第１期。
［１５］ 陳瑞華：《刑事訴訟的合規(guī)激勵模式》，《中國法學(xué)》２０２０年第６期。
［１６］ 菲利普·韋勒作，萬方譯：《有效的合規(guī)計劃與企業(yè)刑事訴訟》，《財經(jīng)法學(xué)》２０１８年第３期。
［１７］ 徐鵬博、黎宏：《美國法人犯罪刑事責任的認定及其啟示》，《人民檢察》２０１７年第１９期。
［１８］ 道格拉斯·胡薩克：《過罪化及刑法的限制》，姜敏譯，中國法制出版社，２０１５，第１２３頁。
［１９］ 鄧若迅：《英國賄賂罪改革研究》，《中國刑事法雜志》２０１２年第３期。
［２０］ 劉霜：《意大利企業(yè)合規(guī)制度的全面解讀及其啟示》，《法制與社會發(fā)展》２０２２年第１期。
［２１］ 周振杰：《企業(yè)適法計劃與企業(yè)犯罪預(yù)防》，《法治研究》２０１２年第４期。
［２２］ 高銘暄、孫道萃：《刑事合規(guī)的立法考察與中國應(yīng)對》，《湖湘法學(xué)評論》２０２１年第１期。
［２３］ 幾乎缺乏有效的合規(guī)計劃的企業(yè)也被適用指南判處，表現(xiàn)為企業(yè)選擇放棄合規(guī)計劃或者只采用“裝點門面”的合規(guī)計劃、司法機關(guān)的測試可能縱容企業(yè)的機會主義決策、一些中小企業(yè)在操作上難以為繼。參見菲利普·韋勒作，萬方譯：《有效的合規(guī)計劃與企業(yè)刑事訴訟》，《財經(jīng)法學(xué)》２０１８年第３期。
［２４］ 萬方：《美國刑法中的合規(guī)計劃及其啟示》，《人民檢察》２０１８年第１１期。
［２５］ 黎宏：《合規(guī)計劃與企業(yè)刑事責任》，《法學(xué)雜志》２０１９年第９期。
［２６］ 芝原邦爾：《經(jīng)濟刑法》，金光旭譯，法律出版社，２００２，第１２８頁。
［２７］ 漢斯·舍格倫、約蘭·斯科格：《經(jīng)濟犯罪的新視角》，陳曉芳、廖志敏譯，北京大學(xué)出版社，２００６，第１０頁。
［２８］ 萬方：《企業(yè)合規(guī)刑事化的發(fā)展及啟示》，《中國刑事法雜志》２０１９年第２期。
［２９］ 陳瑞華：《法國〈薩賓第二法案〉與刑事合規(guī)問題》，《中國律師》２０１９年第５期。
［３０］ 萬方：《合規(guī)計劃作為預(yù)防性法律規(guī)則的規(guī)制邏輯與實踐進路》，《政法論壇》２０２１年第６期。
［３１］ 陳瑞華：《企業(yè)合規(guī)出罪的三種模式》，《比較法研究》２０２１年第３期。
［３２］ 陳衛(wèi)東：《從實體到程序：刑事合規(guī)與企業(yè)“非罪化”治理》，《中國刑事法雜志》２０２１年第２期。
［３３］ 是指商業(yè)組織未制定并實施預(yù)防賄賂犯罪的內(nèi)部合規(guī)程序，未能履行犯罪預(yù)防的義務(wù)，導(dǎo)致賄賂發(fā)生的行為。
［３４］ 王君祥：《英國反賄賂法》，中國方正出版社，２０１４，第６０頁。
［３５］ 陳瑞華：《企業(yè)合規(guī)的基本問題》，《中國法律評論》２０２０年第１期。
［３６］ 周振杰：《從具體案例看合規(guī)計劃的有效性判斷》，《河南警察學(xué)院學(xué)報》２０１８年第４期。
［３７］ 萬方：《企業(yè)合規(guī)刑事化的發(fā)展及啟示》，《中國刑事法雜志》２０１９年第２期。
［３８］ 陳瑞華：《合規(guī)視野下的企業(yè)刑事責任問題》，《環(huán)球法律評論》２０２０年第１期。
［３９］ 陳瑞華：《企業(yè)合規(guī)不起訴制度研究》，《中國刑事法雜志》２０２１年第１期。
［４０］ 楊宇冠：《企業(yè)合規(guī)與刑事訴訟法修改》，《中國刑事法雜志》２０２１年第６期。
［４１］ 它整合了美國司法部已發(fā)布的各項手冊、指引和備忘錄的相關(guān)內(nèi)容，直接替代了２０１７年發(fā)布的合規(guī)指引，是美國聯(lián)邦檢察官在作出起訴決定時評估公司合規(guī)計劃是否有效的依據(jù)，明確了三大審查標準。參見陳瑞華：《有效合規(guī)計劃的基本標準——美國司法部〈公司合規(guī)計劃評價〉簡介》，《中國律師》２０１９年第９期。
［４２］ 試點以來，最高人民檢察院聯(lián)合其他部門先后出臺了《關(guān)于建立涉案企業(yè)合規(guī)第三方監(jiān)督評估機制的指導(dǎo)意見（試行）》《〈關(guān)于建立涉案企業(yè)合規(guī)第三方監(jiān)督評估機制的指導(dǎo)意見（試行）〉實施細則》《涉案企業(yè)合規(guī)第三方監(jiān)督評估機制專業(yè)人員選任管理辦法（試行）》等文件。
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