單素華
司法專家
上海金融法院
作者：單素華
來源：《投資者》2020年第12輯
發(fā)布時間：2023-05-01 09:51:02
２０２０年３月１日正式實施的新《證券法》第９５條第２款規(guī)定了證券侵權(quán)糾紛的普通代表人訴訟制度，其中第３款又依法直接賦予了投資者保護機構(gòu)代表人的訴訟地位，并在訴訟成員范圍的確定上采用“默示加入，明示退出”的方式，開創(chuàng)了中國版證券糾紛集體訴訟的新形式，補強了證券民事賠償訴訟制度對違法行為的威懾功能。我主要從以下三個方面，對證券糾紛特別代表人訴訟相關(guān)程序性法律問題談一下自己的觀點。
一、特別代表人訴訟的啟動程序
新《證券法》實施后，關(guān)于《證券法》第９５條第２款和第３款是遞進關(guān)系還是并列關(guān)系觀點不一。一種觀點認(rèn)為二者是并列關(guān)系。也就是說，投資者保護機構(gòu)可以接受５０人以上委托后自行主動發(fā)起特別代表人訴訟。另一種觀點認(rèn)為是遞進關(guān)系，即應(yīng)先由投資者依據(jù)第９５條第２款發(fā)起普通代表人訴訟，投資者保護機構(gòu)接受５０人以上委托后以代表人身份申請加入，后再依法轉(zhuǎn)化為特別代表人訴訟。根據(jù)最高人民法院于２０２０年７月３１日頒布的《關(guān)于證券糾紛代表人訴訟若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）第３２條的規(guī)定，目前普通代表人訴訟和特別代表人訴訟之間采取的是遞進關(guān)系，即投資者保護機構(gòu)只能通過加入已受理的普通代表人訴訟的方式啟動特別代表人訴訟程序。
投資者保護機構(gòu)“加入式”的訴訟模式在司法實踐中可能會面臨以下兩個方面的問題：第一個方面是投保機構(gòu)在證券侵權(quán)案件的選擇方面受限。也就是說，對于某一證券侵權(quán)行為的群體性訴訟，投保機構(gòu)能否啟動特別代表人訴訟，取決于投資者是否已申請適用普通代表人訴訟程序。投資者保護機構(gòu)并不完全具有發(fā)起集體訴訟的主動權(quán)。第二個方面是不同管轄法院可能會對權(quán)利人登記范圍的認(rèn)定存在意見分歧。根據(jù)《規(guī)定》，特別代表人訴訟實行相對集中管轄原則。普通代表人訴訟與特別代表人訴訟會因上市公司住所地與所涉證券集中交易場所地不同而導(dǎo)致案件由不同法院管轄，如上交所上市的住所地非上海的上市公司涉訴的案件。以證券虛假陳述責(zé)任糾紛代表人訴訟案件為例，代表人訴訟發(fā)布權(quán)利登記公告之前必須首先確定權(quán)利人范圍，而權(quán)利人范圍認(rèn)定的關(guān)鍵在于虛假陳述行為揭露日的認(rèn)定。在通常情況下，揭露日的認(rèn)定需結(jié)合個案具體事實予以判斷，認(rèn)定原則較復(fù)雜。如果普通代表人訴訟受理法院認(rèn)定的揭露日與案件移送后特別代表人訴訟受理法院審查認(rèn)定的揭露日不一致的，會產(chǎn)生權(quán)利登記公告內(nèi)容的沖突。上述具體問題如何銜接和處理，還需要在審判實踐中進一步探索和完善。
二、特別代表人訴訟的調(diào)解程序
《規(guī)定》關(guān)于代表人的訴訟權(quán)限采取的是特別授權(quán)方式。也就是說，投保機構(gòu)在訴訟中的代理權(quán)限為特別授權(quán)，其中一項重要的代理權(quán)就是可以代表全體原告與被告進行調(diào)解。代表人訴訟采取特別授權(quán)的方式避免了民訴法關(guān)于代表人處分被代表人的實體權(quán)利時需事先征得其同意，從而常常使得訴訟程序煩瑣而冗長，甚至陷入僵局。但是，在確保訴訟效率的同時，也要平衡好投資者權(quán)利保障問題。最高人民法院司法解釋在代表人訴訟調(diào)解程序方面特別強調(diào)了投資者的知情權(quán)、異議權(quán)和退出權(quán)等，并明確法院對調(diào)解草案的審查監(jiān)督義務(wù)。其中，知情權(quán)是指與“調(diào)解草案”相關(guān)的內(nèi)容和事項要通知到所有原告，確保原告充分了解調(diào)解的利弊；異議權(quán)是指對“調(diào)解草案”有意見的原告，可以向法院提出，并可申請參加法院組織召開的聽證會發(fā)表意見；退出權(quán)是指“調(diào)解草案”經(jīng)法院審查通過后，不愿意加入調(diào)解的原告，可以申請退出調(diào)解并繼續(xù)訴訟。
在特別代表人訴訟的調(diào)解程序中，法院除應(yīng)當(dāng)審查調(diào)解內(nèi)容的合法性、適當(dāng)性及可行性外，還有一個重要的法律問題就是調(diào)解通知的送達方式及有效通知的標(biāo)準(zhǔn)如何審查確定？特別代表人訴訟涉及的投資者通常數(shù)以萬計，在通知送達的原則上需兼顧有效性和便捷性兩個方面。強調(diào)送達的有效性是確保投資者的知情權(quán)和選擇權(quán)，這是代表人訴訟調(diào)解程序合法的前提保障，另外，鑒于特別代表人訴訟人數(shù)眾多，基于訴訟效率及訴訟成本的考量，在堅持有效性原則的前提下還應(yīng)確保送達的便捷性?！兑?guī)定》第１９條對于通知方式未予明確。審判實踐中，司法送達主要有三種方式：一是郵政送達；二是電子送達；三是公告送達。郵政送達確保了通知的有效性，但司法資源成本過高；公告送達高效便捷，但難以確保通知的有效性。我個人認(rèn)為，在證券糾紛集體訴訟案件中，唯一切實可行的送達路徑是司法與證券監(jiān)管部門通力合作，通過搭建專門的電子送達平臺，根據(jù)從證券登記結(jié)算機構(gòu)調(diào)取的投資者的電子聯(lián)絡(luò)方式，依托信息化技術(shù)手段，實現(xiàn)高效便捷的電子送達功能。
三、特別代表人訴訟的上訴程序
無論是普通代表人訴訟還是特別代表人訴訟，根據(jù)我國《民事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定，特別代表人訴訟的法理基礎(chǔ)是普通共同訴訟理論。代表人與被代表人之間是委托代理法律關(guān)系，共同訴訟原告之間的訴請具有可分性，即各原告具有獨立的訴訟請求和訴訟權(quán)利。因此，根據(jù)《規(guī)定》中關(guān)于代表人訴訟上訴程序的相關(guān)規(guī)定，無論投保機構(gòu)決定上訴或者不上訴，原告對于上訴或者不上訴均具有自主決策權(quán)。在部分投資者上訴，部分投資者不上訴的情況下，理論上存在一審及二審兩份生效判決。《規(guī)定》對此特別明確，一審判決僅在未上訴的原告和被告之間發(fā)生效力，二審裁判的效力不及于未上訴的原告。我個人理解，根據(jù)上述規(guī)定，即使二審改判了，而且改判結(jié)果對原告有利，未上訴的原告既不能申請按照二審生效判決執(zhí)行，而且原則上未上訴的原告申請再審也不應(yīng)予以支持。此外，特別代表人訴訟在投資者保護機構(gòu)決定不上訴，而部分投資者決定上訴的情況下，會存在一審、二審適用不同訴訟程序的問題。也就是說，投資者保護機構(gòu)決定不上訴的，就出現(xiàn)了一審適用特別代表人訴訟程序，而二審則需要適用其他訴訟程序。其中主要有三種訴訟方式：一是單獨訴訟；二是普通代表人訴訟；三是“單獨訴訟＋示范判決”機制。如果上訴人數(shù)較少，采用單獨訴訟方式可以相對便捷的解決糾紛，若上訴人數(shù)具有一定的數(shù)量，則可運用示范判決機制，如此既能較好地銜接一審、二審程序，也能確保訴訟效率。
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