洪艷蓉
法學(xué)教授
北京大學(xué)法院院
作者：王嘉銘、秦志峰
發(fā)布時(shí)間：2024-10-26 09:42:15
近年來(lái)，我國(guó)證券、期貨市場(chǎng)發(fā)展迅速，國(guó)家對(duì)其監(jiān)管力度也逐漸加大，但在巨額利益驅(qū)使下，證券、期貨市場(chǎng)犯罪頻發(fā)，屢禁不止。2020年3月1日開(kāi)始實(shí)施的《證券法》擴(kuò)大了內(nèi)幕信息知情人員的范圍，細(xì)化了對(duì)內(nèi)幕交易的認(rèn)定，大幅提升了內(nèi)幕交易的懲處力度。內(nèi)幕交易罪是證券市場(chǎng)上常見(jiàn)的犯罪類型，該罪侵犯了公眾投資者的平等知情權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)益，對(duì)證券市場(chǎng)的合法運(yùn)行具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，嚴(yán)重侵害國(guó)家對(duì)證券、期貨市場(chǎng)的管理秩序，嚴(yán)重阻礙了金融市場(chǎng)的健康發(fā)展。
2024年4月16日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)聯(lián)合制定了《關(guān)于辦理證券期貨違法犯罪案件工作若干問(wèn)題的意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱《意見(jiàn)》），提出堅(jiān)持依法從嚴(yán)懲處，充分發(fā)揮刑罰的懲治和預(yù)防功能，嚴(yán)格控制不起訴、免于刑事處罰、緩刑的適用。證券違法犯罪迎來(lái)了空前的執(zhí)法力度，“零容忍”“從嚴(yán)從快”的執(zhí)法態(tài)勢(shì)讓資本市場(chǎng)的“暗流”無(wú)處遁形。在此背景下，筆者結(jié)合自身辦理內(nèi)幕交易案件的經(jīng)驗(yàn)，談?wù)剝?nèi)幕交易罪在司法實(shí)務(wù)中的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和刑事辯護(hù)路徑，以期為上市公司在資本市場(chǎng)中的規(guī)范交易、合規(guī)運(yùn)行明確刑事法律紅線。
一、實(shí)踐中關(guān)于內(nèi)幕交易罪的常見(jiàn)情形
內(nèi)幕交易犯罪被稱為“資本市場(chǎng)的老千”，是證券市場(chǎng)中典型的利用信息優(yōu)勢(shì)獲取不當(dāng)利益的投機(jī)行為，內(nèi)幕交易罪的客觀行為就是相關(guān)交易行為，2012年3月29日，最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于辦理內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《內(nèi)幕交易司法解釋》），根據(jù)該解釋，結(jié)合司法實(shí)踐，內(nèi)幕交易罪中的“相關(guān)交易行為”可以分為以下三種情形：
（一）內(nèi)幕信息知情人員從事的與該內(nèi)幕信息有關(guān)的證券、期貨交易
在宋某軍內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息案【（2017）魯05刑初3號(hào)】中，被告人宋某軍作為案涉公司“和力投資”的法人及股東，股權(quán)占比34%，“吉艾科技”又是“和力投資”的控股股東，股權(quán)占比51%，2015年，馬某岳作為“和力投資”股東，了解到哈薩克斯坦多斯托克煉油廠的情況，并建議吉艾科技收購(gòu)該煉油廠以解決中塔石油的原油采購(gòu)問(wèn)題。馬某岳向郭某祥和宋新軍匯報(bào)了相關(guān)情況，并在宋新軍的指導(dǎo)下準(zhǔn)備了談判注意事項(xiàng)。2015年7月20日至8月5日，宋新軍安排季某使用宋新軍的證券賬戶，在吉艾科技籌劃收購(gòu)哈薩克斯坦煉化企業(yè)的內(nèi)幕信息公開(kāi)前，大量買入吉艾科技股票，共買入股票1648520股，成交金額達(dá)22853030.95元。2015年10月12日，吉艾科技股票復(fù)牌，宋新軍指示季某賣出部分股票，當(dāng)日所持股票盈利5066388.77元。
本案中，被告人宋新軍作為知悉證券交易內(nèi)幕信息的人員，其交易行為發(fā)生在吉艾科技公告籌劃收購(gòu)事項(xiàng)前后，被告人在上市公司籌劃重大投資行為的信息公開(kāi)披露前利用該信息從事相關(guān)交易，且交易量和盈利顯著，法院經(jīng)審判，最終認(rèn)定被告人宋某軍的行為構(gòu)成內(nèi)幕交易罪。
又如在徐某庭內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息案【（2015）粵高法刑二終字第134號(hào)】中，2011年10月，深圳廣電集團(tuán)計(jì)劃將天寶公司和天隆公司的網(wǎng)絡(luò)資產(chǎn)和業(yè)務(wù)注入天威視訊，該信息被認(rèn)定為內(nèi)幕信息，敏感期為2011年10月18日至2012年6月11日。天寶公司副總經(jīng)理徐德庭作為知情人員在內(nèi)幕信息敏感期內(nèi)進(jìn)行了天威視訊股票的交易，多次買賣天威視訊股票，累計(jì)買入113500股，成交金額1889346元，賣出相同股數(shù)，盈利32016.88元。
本案中，被告徐德庭作為深圳市天威視訊股份有限公司重大資產(chǎn)重組內(nèi)幕信息的知情人，在對(duì)天威視訊公司資產(chǎn)、負(fù)債等產(chǎn)生重要影響的合同訂立的信息公開(kāi)披露前利用該信息從事相關(guān)交易，交易量和盈利顯著，法院最終認(rèn)定其行為構(gòu)成內(nèi)幕交易罪。
又如杜某庫(kù)等內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息案【（2011）錫刑二初字第0002號(hào)】被告人杜蘭庫(kù)擔(dān)任中國(guó)某集團(tuán)公司（某集團(tuán)）的總會(huì)計(jì)師，負(fù)責(zé)重大投資事項(xiàng)。2009年3月23日，杜蘭庫(kù)在南京聽(tīng)取了下屬研究所（某所）關(guān)于通過(guò)收購(gòu)上市公司方式借殼上市的匯報(bào)，從而掌握了關(guān)鍵的內(nèi)幕信息，即某所擬收購(gòu)、重組的目標(biāo)公司為江蘇某股份有限公司（某公司）。杜蘭庫(kù)知悉的信息是能夠?qū)δ彻咀C券交易價(jià)格產(chǎn)生重大影響的內(nèi)幕信息，且該信息在聽(tīng)取匯報(bào)時(shí)尚未對(duì)公眾公開(kāi)。杜蘭庫(kù)將該重組信息告知了被告人劉乃華。杜蘭庫(kù)與劉乃華合謀，在內(nèi)幕信息公開(kāi)前，利用本人及他人的證券交易賬戶進(jìn)行交易。兩人在敏感期內(nèi)買賣某公司股票共計(jì)36萬(wàn)股，非法獲利共計(jì)4,210,043.84元。其中，杜蘭庫(kù)單獨(dú)操作獲利2,470,351.38元，杜蘭庫(kù)與劉乃華共同操作獲利1,739,692.46元。
本案中，被告人杜蘭庫(kù)作為某集團(tuán)總會(huì)計(jì)師參與某所與某公司資產(chǎn)重組事項(xiàng)，因履行工作職責(zé)獲取了內(nèi)幕信息，系證券交易內(nèi)幕信息的知情人員；被告人劉乃華從配偶杜蘭庫(kù)處獲悉上述內(nèi)幕信息，系非法獲取證券交易內(nèi)幕信息的人員。在內(nèi)幕信息尚未公開(kāi)前，被告人杜蘭庫(kù)、劉乃華共同利用該內(nèi)幕信息進(jìn)行股票交易；被告人劉乃華還將內(nèi)幕信息泄露給他人。法院依法認(rèn)定被告人杜蘭庫(kù)的行為構(gòu)成內(nèi)幕交易罪，被告人劉乃華的行為構(gòu)成內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪。
（二）被明示、暗示的人員從事的與內(nèi)幕信息有關(guān)的證券、期貨交易
在林某2、蘇某內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息案【(2021)湘0103刑初24號(hào)】中，2014年底，中介機(jī)構(gòu)向華貿(mào)物流推薦中特物流有限公司（中特物流）開(kāi)展重組業(yè)務(wù)。2015年1月31日，林紅陪同中特物流董事戴東潤(rùn)等人考察華貿(mào)物流。之后，雙方就重組事宜進(jìn)行了多次溝通。2015年3月20日，雙方在北京北大博雅國(guó)際酒店舉行見(jiàn)面會(huì)，明確表示重組意愿并達(dá)成初步意向。2015年7月21日，華貿(mào)物流發(fā)布股票停牌公告。停牌期間，發(fā)布了關(guān)于收購(gòu)中特物流的相關(guān)公告。林紅作為中特物流財(cái)務(wù)總監(jiān)，參與了重組事項(xiàng)，是內(nèi)幕信息知情人。林紅在敏感期內(nèi)向蘇艷芝泄露了中特物流并購(gòu)重組的內(nèi)幕消息。蘇艷芝利用內(nèi)幕信息，使用本人及“譚某斯”賬戶買入華貿(mào)物流股票，成交金額263萬(wàn)余元，復(fù)牌后賣出，虧損16萬(wàn)余元。
本案中，被告人林紅是內(nèi)幕信息知情人，林紅將相關(guān)內(nèi)幕信息在敏感期內(nèi)泄露給蘇艷芝，明示蘇艷芝進(jìn)行相關(guān)的股票交易，情節(jié)特別嚴(yán)重，林紅的行為構(gòu)成泄露內(nèi)幕信息罪，蘇艷芝的行為構(gòu)成內(nèi)幕交易罪。
又如汪某某等泄露內(nèi)幕信息、內(nèi)幕交易案【(2016)滬刑終141號(hào)】世紀(jì)鼎利公司是一家上市公司，上海智翔信息科技發(fā)展有限公司（上海智翔公司）是一家成立于2006年的公司。汪某某自2013年1月16日起擔(dān)任上海智翔公司的副總經(jīng)理。2014年3月，世紀(jì)鼎利公司與上海智翔公司就并購(gòu)重組進(jìn)行了多輪磋商，并最終達(dá)成共識(shí)。2014年5月30日，世紀(jì)鼎利公司股票停牌，并于7月29日發(fā)布收購(gòu)上海智翔公司100%股權(quán)的公告，7月30日股票復(fù)牌。汪某某作為上海智翔公司的高級(jí)管理人員，在4月底獲悉了世紀(jì)鼎利公司可能收購(gòu)上海智翔的內(nèi)幕信息。汪某某在5月2日與姐夫彭強(qiáng)見(jiàn)面時(shí)談及世紀(jì)鼎利公司情況，并在5月28日向彭強(qiáng)撥打電話。汪某某在5月3日與岳母項(xiàng)某某見(jiàn)面時(shí)告知了世紀(jì)鼎利公司可能的重組信息。彭強(qiáng)根據(jù)汪某某的信息，指示妻子孫某某拋售原有股票后全倉(cāng)買入世紀(jì)鼎利股票20萬(wàn)余股，成交金額361萬(wàn)余元，并在微信群推薦該股票，后賣出獲利27萬(wàn)余元。項(xiàng)某某根據(jù)汪某某的信息買入世紀(jì)鼎利股票，并在停牌前后賣出，獲利24萬(wàn)余元。
本案中，被告人汪某某作為上海智翔公司的副總經(jīng)理，依照相關(guān)規(guī)定屬于證券交易內(nèi)幕信息的知情人員，在上海智翔公司與世紀(jì)鼎利公司并購(gòu)重組內(nèi)幕信息的敏感期間內(nèi)，汪某某將工作中獲取內(nèi)幕信息告訴被告人項(xiàng)某某、彭強(qiáng)，導(dǎo)致項(xiàng)某某、彭強(qiáng)從事“世紀(jì)鼎利”證券交易成交額為468萬(wàn)余元，獲利數(shù)額為52萬(wàn)余元，法院認(rèn)定其行為已構(gòu)成泄露內(nèi)幕信息罪，被告人彭強(qiáng)、項(xiàng)某某并非內(nèi)幕信息的法定知情人員，在從被告人汪某某處非法獲取相關(guān)內(nèi)幕信息后，進(jìn)行“世紀(jì)鼎利”股票交易，交易額分別為361萬(wàn)余元、107萬(wàn)元，非法獲利分別為27萬(wàn)余元、24萬(wàn)余元，行為均已構(gòu)成內(nèi)幕交易罪。
（三）非法獲取內(nèi)幕信息的人員從事的與內(nèi)幕信息有關(guān)的證券、期貨交易
在陳某紅等泄露內(nèi)幕信息、內(nèi)幕交易案【（2015）滬高刑終字第140號(hào)】中，另一被告人劉某因投資“晟納吉公司”與“天龍光電公司”的陳必紅等人不定期見(jiàn)面，劉某從陳必紅處獲悉天龍光電將出售單晶爐和研發(fā)藍(lán)寶石屏幕樣品取得進(jìn)展的內(nèi)幕信息，以及用租金抵償債務(wù)的方案。2013年9月11日至13日，劉某指使洪某利用控制的證券賬戶買入天龍光電股票31萬(wàn)余股。2013年9月25日，劉某賣出部分天龍光電股票。2013年11月1日，劉某通過(guò)洪某持續(xù)交易天龍光電股票，最終持有246萬(wàn)余股。2013年11月6日，劉某指使洪某拋出所持有的全部天龍光電股票，共計(jì)購(gòu)入319萬(wàn)余股，總成交金額2336萬(wàn)余元，獲利139萬(wàn)余元。
法院認(rèn)為，被告人陳必紅作為涉案內(nèi)幕信息的知情人員，在敏感期內(nèi)將涉案內(nèi)幕信息告訴被告人劉某等人，導(dǎo)致劉某進(jìn)行天龍光電證券交易，其行為已構(gòu)成泄露內(nèi)幕信息罪。劉某并非涉案內(nèi)幕信息的法定知情人，在從陳必紅處非法獲悉涉案內(nèi)幕信息后，指使他人利用實(shí)際控制的證券帳戶進(jìn)行天龍光電證券交易，其行為已構(gòu)成內(nèi)幕交易罪。
又如陳海嘯內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息【(2020)皖刑終16號(hào)】案中，2013年11月，東源電器第一大股東孫某1委托金通智匯投資管理有限公司處理股份減持及重組事宜。薛某1作為金通智匯負(fù)責(zé)人，參與重組事宜，成為內(nèi)幕信息知情人。2013年11月中旬，陳海嘯咨詢薛某1相關(guān)股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項(xiàng)。2013年11月18日至2014年1月24日，陳海嘯使用本人證券賬戶買入東源電器股票247.843萬(wàn)股，成交金額1628.07455萬(wàn)元。在內(nèi)幕信息敏感期內(nèi)，薛某1安排朱某借給陳海嘯3100萬(wàn)元，陳海嘯用該筆資金購(gòu)買東源電器股票。陳海嘯通過(guò)質(zhì)押東源電器股票融資2200.147萬(wàn)元，繼續(xù)購(gòu)買股票。2013年11月18日至2014年3月31日，陳海嘯共買入東源電器股票1022.1469萬(wàn)股，成交金額6919.690825萬(wàn)元。股票停牌與復(fù)牌：2014年4月1日，東源電器股票停牌；9月10日公告重大資產(chǎn)重組信息并復(fù)牌。2014年9月19日和24日，陳海嘯將所持東源電器股票全部賣出，獲利10381.658135萬(wàn)元。
根據(jù)《內(nèi)幕交易司法解釋》，非法獲取證券內(nèi)幕信息的人員包括非法手段型獲取內(nèi)幕信息的人員、特定身份型獲取內(nèi)幕信息的人員和積極聯(lián)系型獲取內(nèi)幕信息的人員三類人員。其中特定身份型獲取內(nèi)幕信息的人員，是指內(nèi)幕信息知情人員的近親屬或者其他與內(nèi)幕信息知情人員關(guān)系密切的人員（包括基于學(xué)習(xí)、工作產(chǎn)生的關(guān)系，如同學(xué)、校友），這類人員無(wú)論是主動(dòng)獲取還是被動(dòng)獲取內(nèi)幕信息，均屬于非法獲取內(nèi)幕信息的人員。本案中，薛某1屬于“國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)規(guī)定的其他人"。根據(jù)在案證據(jù)，薛某1介紹了東源電器與余某1的資產(chǎn)重組、借殼上市以及與國(guó)軒高科的資產(chǎn)重組，巢東股份與顧家家居、新力投資的重組事宜，薛某1基于中間人、介紹人的身份全程參與重組過(guò)程，屬于法定內(nèi)幕信息知情人，陳海嘯從薛某1處既有被動(dòng)獲取也有主動(dòng)獲取內(nèi)幕信息的行為，系非法獲取證券交易內(nèi)幕信息的人員，其在內(nèi)幕信息尚未公開(kāi)前，從事與內(nèi)幕信息有關(guān)的股票交易，成交額9592.715906萬(wàn)元、獲利1.0381658135億元，法院依法認(rèn)定其構(gòu)成內(nèi)幕交易罪。
再如滿某某、孫某甲泄露內(nèi)幕信息、內(nèi)幕交易案【(2016)魯05刑初14號(hào)】，2013年9月，寶莫股份總經(jīng)理劉某皓與康貝石油董事長(zhǎng)滿某某達(dá)成合作投資加拿大銳利能源的口頭意向。2013年10月-11月，滿某某與劉某皓在加拿大與銳利能源達(dá)成三方初步合作意向框架協(xié)議。寶莫股份于2013年12月9日發(fā)布停牌公告，2014年1月19日董事會(huì)審議通過(guò)收購(gòu)康貝油氣工程有限公司和銳利能源股權(quán)的議案，1月21日公告公開(kāi)披露，股票復(fù)牌。滿某某作為知情人員，在敏感期內(nèi)將內(nèi)幕信息泄露給孫某甲、宋某燕、劉某芬、王某霞等人。孫某甲使用楊某霞賬戶為滿某某等人交易寶莫股份股票，買入804010股，成交金額670.29萬(wàn)元，賣出后盈利126.04萬(wàn)元。王某霞使用自己賬戶買入2100股，成交金額1.58萬(wàn)元。孫某甲使用自己賬戶買入164600股，成交金額133.64萬(wàn)元，賣出后盈利35.73萬(wàn)元。
本案中，被告人滿某某作為證券交易內(nèi)幕信息的知情人員，在涉及證券交易價(jià)格有重大影響的信息尚未公開(kāi)前，泄露該信息明示、暗示他人交易該證券，安排孫某甲為其買入或賣出該證券；被告人孫某甲作為非法獲取證券交易內(nèi)幕信息的人員，在涉及證券交易價(jià)格有重大影響的信息尚未公開(kāi)前，買入該證券，同時(shí)按照被告人滿某某的安排及他人的委托實(shí)施該證券的交易行為。法院認(rèn)定被告人滿某某作為內(nèi)幕信息知情人員，向他人泄露內(nèi)幕信息，委托他人從事買入或賣出該證券的交易活動(dòng)、系主犯，構(gòu)成內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪；被告人孫某甲雖系交易活動(dòng)的直接實(shí)施者，但泄露、交易行為均受滿某某的指揮，在共同犯罪中起輔助作用，應(yīng)認(rèn)定為從犯，構(gòu)成內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪。
還如倪某某、胡某某內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息案【（2015）粵高法刑二終字第151號(hào)】，2011年10月，深圳廣播電影電視集團(tuán)計(jì)劃改革重組，包括天寶公司和天隆公司并入天威視訊，該信息被認(rèn)定為內(nèi)幕信息，敏感期為2011年10月18日至2012年6月11日。被告人倪鶴琴作為內(nèi)幕信息知情人，在敏感期內(nèi)泄露信息給曾云發(fā)和胡寧和。倪鶴琴于2012年1月19日使用自己賬戶購(gòu)買天威視訊股票30000股，交易金額446400元。倪鶴琴將140萬(wàn)元資金轉(zhuǎn)至曾云發(fā)賬戶，并指令其購(gòu)買天威視訊股票，曾云發(fā)在指定期間共交易股票109200股，交易金額1784516元。胡寧和在獲取內(nèi)幕信息后，通過(guò)控制他人賬戶共交易天威視訊股票18xxx25股，交易金額31681774.78元。魏薇從曾云發(fā)處獲取內(nèi)幕信息，于2013年2月13日至3月1日通過(guò)本人賬戶交易天威視訊股票58000股，交易金額975520元。
本案中，被告人倪鶴琴作為內(nèi)幕信息知情人，在內(nèi)幕信息敏感期內(nèi)，使用自己的證券賬戶交易天威視訊股票，并通過(guò)曾云發(fā)代理交易天威視訊股票，以及向被告人胡寧和、曾云發(fā)泄露內(nèi)幕信息，導(dǎo)致后者從事與該內(nèi)幕信息有關(guān)的證券交易，情節(jié)特別嚴(yán)重，法院認(rèn)定其行為已構(gòu)成內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪。被告人胡寧和從被告人倪鶴琴處非法獲取證券交易內(nèi)幕信息，在內(nèi)幕信息敏感期內(nèi)交易天威視訊股票，情節(jié)特別嚴(yán)重，法院認(rèn)定其行為已構(gòu)成內(nèi)幕交易罪。被告人曾云發(fā)從被告人倪鶴琴處非法獲取內(nèi)幕信息后在內(nèi)幕信息敏感期內(nèi)交易天威視訊股票，并向被告人魏薇泄露該內(nèi)幕信息，導(dǎo)致后者從事與該內(nèi)幕信息有關(guān)的證券交易，法院認(rèn)定其行為已構(gòu)成內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪。被告人魏薇從被告人曾云發(fā)處非法獲取證券交易內(nèi)幕信息，在內(nèi)幕信息敏感期內(nèi)交易天威視訊股票，情節(jié)嚴(yán)重，法院認(rèn)定其行為構(gòu)成內(nèi)幕交易罪。
當(dāng)然，實(shí)務(wù)中的內(nèi)幕交易犯罪情形復(fù)雜、多樣，本文篇幅有限難以全部介紹。然而，可以肯定的是，內(nèi)幕交易行為不僅涉及直接的交易者，還可能牽扯到一系列復(fù)雜的市場(chǎng)參與者，包括但不限于公司高管、內(nèi)部員工，甚至是與知情人有密切聯(lián)系的第三方。這些個(gè)體可能在不同程度上涉及或參與了內(nèi)幕信息的獲取、泄露或交易過(guò)程。
二、“內(nèi)幕交易罪”在實(shí)踐中的認(rèn)定
針對(duì)當(dāng)前國(guó)家對(duì)證券期貨違法犯罪堅(jiān)持的零容忍、嚴(yán)監(jiān)管的政策導(dǎo)向，結(jié)合刑事司法審判中的實(shí)務(wù)案例，筆者圍繞知情人員、內(nèi)幕信息、內(nèi)幕信息敏感期、非法獲取內(nèi)幕信息人員、交易行為明顯異常、哪些行為不構(gòu)成內(nèi)幕交易這幾個(gè)關(guān)鍵要點(diǎn)，從司法實(shí)務(wù)中對(duì)內(nèi)幕交易行為的認(rèn)定思路出發(fā)，淺析“內(nèi)幕交易罪”在實(shí)踐中的認(rèn)定。
（一）知情人員的界定
內(nèi)幕信息的知情人員，包括基于管理地位、監(jiān)督地位、職業(yè)地位或者通過(guò)職務(wù)行為能夠接觸或者獲得內(nèi)幕信息的人員。新《證券法》第五十一條對(duì)內(nèi)幕信息知情人員做出界定，根據(jù)該規(guī)定，證券交易內(nèi)幕信息的知情人包括：
（一）發(fā)行人及其董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員；
（二）持有公司百分之五以上股份的股東及其董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員，公司的實(shí)際控制人及其董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員；
（三）發(fā)行人控股或者實(shí)際控制的公司及其董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員；
（四）由于所任公司職務(wù)或者因與公司業(yè)務(wù)往來(lái)可以獲取公司有關(guān)內(nèi)幕信息的人員；
（五）上市公司收購(gòu)人或者重大資產(chǎn)交易方及其控股股東、實(shí)際控制人、董事、監(jiān)事和高級(jí)管理人員；
（六）因職務(wù)、工作可以獲取內(nèi)幕信息的證券交易場(chǎng)所、證券公司、證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)、證券服務(wù)機(jī)構(gòu)的有關(guān)人員
（七）因職責(zé)、工作可以獲取內(nèi)幕信息的證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)工作人員；
（八）因法定職責(zé)對(duì)證券的發(fā)行、交易或者對(duì)上市公司及其收購(gòu)、重大資產(chǎn)交易進(jìn)行管理可以獲取內(nèi)幕信息的有關(guān)主管部門、監(jiān)管機(jī)構(gòu)的工作人員；
國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)規(guī)定的可以獲取內(nèi)幕信息的其他人員。
新《證券法》幾乎將知悉或能獲取內(nèi)幕信息的人員都納入到內(nèi)幕信息知情人的范圍，為后續(xù)全面和精準(zhǔn)打擊內(nèi)幕交易提供了法律依據(jù)。2024年《意見(jiàn)》也指出，對(duì)“關(guān)鍵少數(shù)”，如證券發(fā)行人、控股股東、實(shí)際控制人、董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員、金融從業(yè)人員等，實(shí)施證券違法犯罪的，應(yīng)當(dāng)依法從嚴(yán)懲處。
需要注意的是，最高人民法院公報(bào)案例劉寶春、陳巧玲內(nèi)幕交易案的裁判要旨明確，國(guó)家工作人員因履行工作職責(zé)而獲取對(duì)證券交易價(jià)格具有重大影響的、尚未公開(kāi)的信息的，也屬于內(nèi)幕信息的知情人員。
（二）內(nèi)幕信息的界定
在某種意義上，證券市場(chǎng)就是信息市場(chǎng)，證券市場(chǎng)中各種信息是投資者投資決策的基本依據(jù)。雖然市場(chǎng)充斥了各種各樣的信息，但是并非所有的信息都會(huì)影響證券價(jià)格，準(zhǔn)確認(rèn)定內(nèi)幕信息，是認(rèn)定內(nèi)幕交易罪的重要前提。內(nèi)幕交易犯罪作為行政犯，由刑法規(guī)定該罪名的主客觀要件，而具體的行為內(nèi)容則由行政法律法規(guī)予以認(rèn)定。刑事處罰是對(duì)內(nèi)幕交易犯罪行為的規(guī)制，而行政處罰是對(duì)內(nèi)幕交易違法違規(guī)行為的規(guī)制。根據(jù)《證券法》第52條、第80條、81條對(duì)內(nèi)幕信息的規(guī)定，構(gòu)成行政法律法規(guī)和刑事法律層面的內(nèi)幕信息，應(yīng)當(dāng)滿足“秘密性”“重大性”和“關(guān)聯(lián)性”三個(gè)特征。
首先，“秘密性”是指信息“尚未公開(kāi)”，仍由少部分內(nèi)部人員掌握，尚未被證券、期貨投資者所知悉。行為人基于已公開(kāi)的信息進(jìn)行交易的，通常不構(gòu)成內(nèi)幕交易。在司法實(shí)踐中，如何認(rèn)定信息是否公開(kāi)是正確認(rèn)定內(nèi)幕交易的一個(gè)非常重要的環(huán)節(jié)。從司法實(shí)務(wù)的慣行標(biāo)準(zhǔn)來(lái)看，認(rèn)定內(nèi)幕信息公開(kāi)的三個(gè)要件，第一，相關(guān)媒體報(bào)道能夠?yàn)槭袌?chǎng)主體所廣泛周知；第二，媒體所揭露的信息具有完整性，即已經(jīng)包含內(nèi)幕信息的主要內(nèi)容，從而使理性的市場(chǎng)主體能夠就其可能產(chǎn)生的市場(chǎng)影響進(jìn)行綜合判斷；第三，理性的市場(chǎng)主體能夠相信相關(guān)媒體揭露的信息具有可靠性。
在楊劍波與中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)行政訴訟案件中，行為人主張錯(cuò)單交易信息在案發(fā)當(dāng)日下午對(duì)沖交易開(kāi)始之前，已經(jīng)被媒體揭露從而處于公開(kāi)狀態(tài)，不構(gòu)成內(nèi)幕信息。但最終法院認(rèn)定，原告所主張的相關(guān)網(wǎng)絡(luò)媒體關(guān)于錯(cuò)單交易信息的報(bào)道對(duì)市場(chǎng)主體來(lái)說(shuō)不能滿足可靠性的要求：首先，原告所舉某世紀(jì)網(wǎng)的報(bào)道中并未準(zhǔn)確指明其報(bào)道的信息來(lái)源，市場(chǎng)主體無(wú)法確信該報(bào)道來(lái)自于可靠的信息源；其次，原告提交的其他網(wǎng)站對(duì)于錯(cuò)單交易信息的報(bào)道均是對(duì)某世紀(jì)網(wǎng)報(bào)道的轉(zhuǎn)載，并非基于各自獨(dú)立調(diào)查而進(jìn)行的報(bào)道，不能形成相互佐證的關(guān)系從而使市場(chǎng)主體相信其內(nèi)容真實(shí)可靠；最后，在某證券公司于當(dāng)日下午發(fā)布公告之前，相關(guān)媒體對(duì)當(dāng)日上午大盤指數(shù)大幅上漲的原因還有諸多其他推測(cè)和報(bào)道，市場(chǎng)主體無(wú)法僅僅基于某世紀(jì)網(wǎng)的報(bào)道而相信其內(nèi)容真實(shí)可靠。因此，原告主張錯(cuò)單交易信息在某證券公司當(dāng)日下午對(duì)沖交易開(kāi)始之前已經(jīng)公開(kāi)的主張不能成立，本院不予支持?！庇纱丝梢?jiàn)，就算相關(guān)信息已經(jīng)被媒體披露，但只要市場(chǎng)主體未依據(jù)該信息做出相關(guān)反應(yīng)，法院會(huì)認(rèn)為市場(chǎng)主體不會(huì)相信其內(nèi)容真實(shí)可靠，不符合公開(kāi)標(biāo)準(zhǔn)，將其認(rèn)定為尚未公開(kāi)。
其次，“重大性”是指信息“對(duì)證券、期貨交易價(jià)格有重大影響”。在“有重大影響”的判定上，國(guó)務(wù)院《期貨交易管理?xiàng)l例》《證券法》《刑法》都將“重大性”作為認(rèn)定內(nèi)幕信息的要件，但三者所表述的“重大性”有著本質(zhì)區(qū)別?！镀谪浗灰坠芾?xiàng)l例》使用“可能對(duì)期貨交易價(jià)格產(chǎn)生重大影響”之表述，證券法采用“對(duì)該公司證券的市場(chǎng)價(jià)格有重大影響”之表述，刑法則表述為“對(duì)證券、期貨交易價(jià)格有重大影響”?！翱赡苡小敝卮笥绊懯莾?nèi)幕交易違法行為的要件，而“有”重大影響才是內(nèi)幕交易犯罪行為的要件。如果行為人利用某信息進(jìn)行證券、期貨交易，但事實(shí)上該信息未對(duì)證券、期貨價(jià)格有重大影響的，就不能構(gòu)成犯罪，而只能以違法行為論處。重大性是判斷是否夠構(gòu)成內(nèi)幕交易的核心標(biāo)準(zhǔn)之一，也是實(shí)踐中判斷的重點(diǎn)。
最后，“關(guān)聯(lián)性”是指內(nèi)幕信息是與發(fā)行人本身密切相關(guān)的財(cái)務(wù)或者經(jīng)營(yíng)方面的信息。關(guān)聯(lián)性是區(qū)分內(nèi)幕信息與其他未公開(kāi)的市場(chǎng)信息的關(guān)鍵，通常認(rèn)為，在證券期貨市場(chǎng)中因投資者的交易行為直接產(chǎn)生的相關(guān)交易信息，因?yàn)樵撔畔⒑桶l(fā)行人或者上市公司不直接相關(guān)，因此不屬于內(nèi)幕信息。對(duì)與利用此類不屬于內(nèi)幕交易的未公開(kāi)信息進(jìn)行交易的，因?yàn)榇朔N交易會(huì)損害市場(chǎng)公平性，《刑法修正案（七）》單獨(dú)設(shè)置了“利用未公開(kāi)信息交易罪”，以追究利用內(nèi)幕信息以外的未公開(kāi)信息進(jìn)行交易的行為。但是，如果該交易信息與發(fā)行人或者上市公司直接相關(guān)，比如說(shuō)涉及發(fā)行人的某項(xiàng)對(duì)外投資收購(gòu)計(jì)劃、重大改革重組，一經(jīng)公布會(huì)對(duì)發(fā)行人的股票、債券的交易價(jià)格產(chǎn)生較大影響的信息，就屬于內(nèi)幕信息。
（三）內(nèi)幕信息敏感期的界定
內(nèi)幕交易敏感期在認(rèn)定內(nèi)幕交易罪的過(guò)程中同樣十分重要，敏感期的認(rèn)定關(guān)乎相關(guān)信息能否被認(rèn)定為內(nèi)幕信息，以及確認(rèn)內(nèi)幕信息法定知情人范圍、行為人違法所得的計(jì)算。《內(nèi)幕交易司法解釋》第五條規(guī)定，本解釋所稱“內(nèi)幕信息敏感期”是指內(nèi)幕信息自形成至公開(kāi)的期間。因此，認(rèn)定內(nèi)幕信息敏感期涉及兩個(gè)關(guān)鍵時(shí)間節(jié)點(diǎn)：一是內(nèi)幕信息形成時(shí)，二是內(nèi)幕信息公開(kāi)時(shí)。具體而言：
1.內(nèi)幕信息形成時(shí)
根據(jù)《內(nèi)幕交易司法解釋》第五條第二款和第三款進(jìn)一步規(guī)定，“重大事件”的發(fā)生時(shí)間、相關(guān)“計(jì)劃”、“方案”、“政策”、“決定”等形成時(shí)間，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為內(nèi)幕信息的形成之時(shí)，影響內(nèi)幕信息形成的動(dòng)議、籌劃、決策或者執(zhí)行人員，其動(dòng)議、籌劃、決策或者執(zhí)行初始時(shí)間，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為內(nèi)幕信息的形成之時(shí)。
實(shí)踐中，經(jīng)常被認(rèn)定為內(nèi)幕信息形成之日的情形有提出方案之日【如(2015)滬高刑終字第140號(hào)、(2017)浙01刑初28號(hào)判決】、合作框架初步形成之日【如(2011)錫刑二初字第0002號(hào)判決】、雙方談判后就合作內(nèi)容基本達(dá)成一致意見(jiàn)之日（如羅高峰等內(nèi)幕交易案）、召開(kāi)上市工作準(zhǔn)備會(huì)之日【如(2019)京02刑初141號(hào)判決】、開(kāi)始重組考察之日【如(2021)湘0103刑初24號(hào)判決】、簽訂保密協(xié)議等文書之日【如（2020）40號(hào)行政處罰決定書】、主管機(jī)關(guān)領(lǐng)導(dǎo)知情之日【如(2015)粵高法刑二終字第151號(hào)判決】等。
2.內(nèi)幕信息公開(kāi)時(shí)點(diǎn)
《內(nèi)幕交易司法解釋》第五條第四款規(guī)定，內(nèi)幕信息的公開(kāi)是指內(nèi)幕信息在國(guó)務(wù)院證券、期貨監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)指定的報(bào)刊、網(wǎng)站等媒體披露。實(shí)踐中，對(duì)于媒體率先披露內(nèi)幕信息的情況，在上市公司或者其他信息披露義務(wù)人尚未披露的情況下，上市公司或者其他信息披露義務(wù)人應(yīng)立即予以澄清。在證監(jiān)會(huì)指定媒體正式公告之前，知悉內(nèi)幕信息的人不應(yīng)進(jìn)行交易，其他投資者可以進(jìn)行交易。對(duì)這些投資者來(lái)說(shuō)，媒體的率先報(bào)道通常被視為市場(chǎng)傳言。信息披露義務(wù)人公開(kāi)披露內(nèi)幕信息的媒體也是有特殊要求的，對(duì)于普通網(wǎng)站和報(bào)紙而言，人們未必信賴，相關(guān)信息的真實(shí)性無(wú)法保障。為了規(guī)范性、權(quán)威性，法律將內(nèi)幕信息公開(kāi)的形式做了特殊規(guī)定，例如中證網(wǎng)、中國(guó)證券網(wǎng)、證券時(shí)報(bào)網(wǎng)等指定媒體。
同時(shí)，需要特別注意的是，證監(jiān)會(huì)對(duì)內(nèi)幕信息敏感期的認(rèn)定并不是都被法院在刑事審判程序中采納，實(shí)踐中還有法院認(rèn)定的內(nèi)幕信息敏感期的起始點(diǎn)早于證監(jiān)會(huì)認(rèn)定的起始點(diǎn)的情況。例如在陳某某內(nèi)幕交易案【(2015)滬高刑終字第140號(hào)】中，證監(jiān)會(huì)的調(diào)查報(bào)告和司法鑒定意見(jiàn)將內(nèi)幕信息形成時(shí)間點(diǎn)認(rèn)定為2013年9月5日。法院經(jīng)審理后認(rèn)為上述信息是上海超日董事長(zhǎng)倪某某在2013年8月提出，雙方于2013年9月5日達(dá)成合意，并且主張司法機(jī)關(guān)對(duì)于證券違法犯罪行為應(yīng)當(dāng)具有獨(dú)立判斷的權(quán)力，對(duì)調(diào)查報(bào)告和鑒定意見(jiàn)中的客觀內(nèi)容予以采納并進(jìn)行獨(dú)立的刑事認(rèn)定符合法律規(guī)定，故應(yīng)當(dāng)將8月視為本案內(nèi)幕信息敏感期的起點(diǎn)。
（四）非法獲取內(nèi)幕信息人員的界定
內(nèi)幕交易罪的主體是特殊主體，包括兩類人員，內(nèi)幕信息的法定知情人員和非法獲取內(nèi)幕信息人員。如前所述，內(nèi)幕信息的法定知情人員以及由法律、行政法規(guī)所規(guī)定，非法獲取內(nèi)幕信息的人員也是內(nèi)幕交易罪的重要行為人，對(duì)于非法獲取內(nèi)幕信息人員的認(rèn)定，要求行為人主觀上根據(jù)信息內(nèi)容與價(jià)值，能夠認(rèn)識(shí)到其獲取的信息是內(nèi)幕信息，根據(jù)該內(nèi)幕信息的來(lái)源和傳播途徑，能夠認(rèn)識(shí)到內(nèi)幕信息直接或者間接來(lái)源于內(nèi)幕信息知情人。根據(jù)《內(nèi)幕交易司法解釋》第二條規(guī)定，非法獲取內(nèi)幕信息的人員概括起來(lái)包括三類：
第一，非法手段型獲取內(nèi)幕信息的人員，即獲取信息的手段行為本身是非法的，如通過(guò)竊取、騙取、套取、利誘、刺探手段獲取內(nèi)幕信息的。此類人員屬于典型的非法獲取內(nèi)幕信息的人員，特點(diǎn)在于其獲取內(nèi)幕信息的手段上具有非法性和主動(dòng)性。
如在張某2內(nèi)幕交易案【（2017）浙01刑初28號(hào)】中，張某與王某接觸過(guò)程中獲悉東某公司近期有資產(chǎn)重組安排，后為非法獲取該內(nèi)幕信息，向王某打探并確認(rèn)東某公司即將收購(gòu)某威克公司的信息并進(jìn)行內(nèi)幕交易，最終被法院認(rèn)定其通過(guò)刺探方式非法獲取內(nèi)幕信息，構(gòu)成內(nèi)幕交易罪。
第二，特定身份型獲取內(nèi)幕信息的人員，即獲取信息的手段行為未必是非法的，但其作為特定身份的人員不應(yīng)獲取內(nèi)幕信息，如內(nèi)幕信息知情人員的配偶從知情人員處獲取內(nèi)幕信息等。此類人員主要是基于內(nèi)幕信息知情人員的近親屬或者其他關(guān)系密切的人這種特殊身份，且必須滿足相關(guān)交易行為明顯異常，無(wú)正當(dāng)理由或者正當(dāng)信息來(lái)源等限定條件。
如在李某2等內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息案【(2019)京02刑初141號(hào)】中，王某某是內(nèi)幕信息的知情人員，李某2為取得李某、楊某之女法律上的撫養(yǎng)權(quán)，與王某某商量后登記離婚。此后，王某某在李某2交易某電力股票前后，多次為李某2歸還信用卡，二人還以夫妻名義參加同事聚會(huì)，共同探親、出行旅游，王某某以母親身份幫忙照顧孩子。李某2與王某某雖登記離婚，但在經(jīng)濟(jì)、生活上仍保持密切聯(lián)系，法院將李某2認(rèn)定為與內(nèi)幕信息知情人員關(guān)系密切的人員。
第三，積極聯(lián)系型獲取內(nèi)幕信息的人員，即主動(dòng)聯(lián)絡(luò)、接觸的行為未必是非法的，但結(jié)合行為目的分析，行為人是從內(nèi)幕信息的知情人員處獲取不應(yīng)該獲取的內(nèi)幕信息，因此獲取行為是非法的。此類人員常見(jiàn)于同學(xué)、戰(zhàn)友、下屬、朋友、合作伙伴等關(guān)系，且必須滿足交易行為明顯異常、無(wú)正當(dāng)理由或者信息來(lái)源等限定條件。
例如在北京某發(fā)展集團(tuán)有限公司、李某某內(nèi)幕交易案【(2023)京03刑初24號(hào)】中，在內(nèi)幕信息敏感期內(nèi)，某發(fā)展集團(tuán)有限公司及其關(guān)聯(lián)公司與上述內(nèi)幕信息的參與者A數(shù)據(jù)集團(tuán)有限公司之間具有多項(xiàng)業(yè)務(wù)合作，并簽訂多份合作協(xié)議，其中兩份協(xié)議書由被告人李某某與王某某代表各方簽署。李某某在敏感期內(nèi)曾收藏來(lái)自王某某的微信信息，并且李某某、王某某和某發(fā)展集團(tuán)有限公司的實(shí)際控制人陳某某三人曾因合作事項(xiàng)面談。法院認(rèn)為，綜合在案證據(jù)可以判定，李某某與內(nèi)幕信息知情人王某某有聯(lián)絡(luò)、接觸行為。在內(nèi)幕信息敏感期內(nèi)，被告李某某與內(nèi)幕信息知情人員聯(lián)絡(luò)、接觸，從事與該內(nèi)幕信息有關(guān)的證券交易，相關(guān)交易行為明顯異常，且無(wú)正當(dāng)理由或者正當(dāng)信息來(lái)源的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第一百八十條第一款規(guī)定的“非法獲取證券內(nèi)幕信息的人員”。
此外，實(shí)踐中對(duì)被動(dòng)型獲悉內(nèi)幕信息的人員是否也納入責(zé)罰范圍有較大爭(zhēng)議，《內(nèi)幕交易司法解釋》暫時(shí)并沒(méi)有將被動(dòng)型獲悉內(nèi)幕信息的人員明確規(guī)定為非法獲取內(nèi)幕信息的人員，最高人民法院在《關(guān)于辦理內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》的理解與適用（以下簡(jiǎn)稱《<解釋>理解與適用》）中提到，“出于審慎起見(jiàn)，刑法和相關(guān)的司法解釋，并未將被動(dòng)型內(nèi)幕信息人員納入本罪的法定主體范圍”。
但是實(shí)踐中也存在懲處被動(dòng)型獲悉內(nèi)幕信息的人員，如（2019）粵03刑初473號(hào)一案中，行為人是以被動(dòng)方式（聽(tīng)到朋友打電話）來(lái)獲取到內(nèi)幕信息的，但法院最終還是判定該行為人構(gòu)成內(nèi)幕交易罪，表明了監(jiān)管機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)懲處內(nèi)幕交易的決心。
（五）交易行為明顯異常的界定
“交易行為明顯異?！笔且环N定性加定量的模式，對(duì)“交易行為明顯異常”的判斷類似于防衛(wèi)過(guò)當(dāng)中對(duì)“防衛(wèi)行為明顯超過(guò)必要限度”的判斷，“異常”是一種定性，而“明顯”是一種定量。根據(jù)《內(nèi)幕交易司法解釋》第三條規(guī)定，“相關(guān)交易行為明顯異常”，要綜合以下情形，從時(shí)間吻合程度、交易背離程度和利益關(guān)聯(lián)程度等方面予以認(rèn)定：
（一）開(kāi)戶、銷戶、激活資金賬戶或者指定交易（托管）、撤銷指定交易（轉(zhuǎn)托管）的時(shí)間與該內(nèi)幕信息形成、變化、公開(kāi)時(shí)間基本一致的；
（二）資金變化與該內(nèi)幕信息形成、變化、公開(kāi)時(shí)間基本一致的；
（三）買入或者賣出與內(nèi)幕信息有關(guān)的證券、期貨合約時(shí)間與內(nèi)幕信息的形成、變化和公開(kāi)時(shí)間基本一致的；
（四）買入或者賣出與內(nèi)幕信息有關(guān)的證券、期貨合約時(shí)間與獲悉內(nèi)幕信息的時(shí)間基本一致的；
（五）買入或者賣出證券、期貨合約行為明顯與平時(shí)交易習(xí)慣不同的；
（六）買入或者賣出證券、期貨合約行為，或者集中持有證券、期貨合約行為與該證券、期貨公開(kāi)信息反映的基本面明顯背離的；
（七）賬戶交易資金進(jìn)出與該內(nèi)幕信息知情人員或者非法獲取人員有關(guān)聯(lián)或者利害關(guān)系的；
（八）其他交易行為明顯異常情形。
時(shí)間吻合程度，即從行為人開(kāi)戶、相關(guān)交易、資金變化等時(shí)間與內(nèi)幕信息形成、變化、公開(kāi)的時(shí)間吻合程度上把握；交易背離程度，即從交易行為與正常交易的背離程度上把握，正常交易主要體現(xiàn)為基于平時(shí)交易習(xí)慣而采取的相似交易行為，或基于證券、期貨公開(kāi)信息反映的基本面而在合理預(yù)期之內(nèi)進(jìn)行的交易行為；利益關(guān)聯(lián)程度，即從賬戶交易資金進(jìn)出與該內(nèi)幕信息的知情人員或者非法獲取人員有無(wú)關(guān)聯(lián)或者利害關(guān)系把握。法條中的綜合把握，是指不能單純從上述某一個(gè)方面認(rèn)定交易是否明顯異常，而必須綜合三個(gè)方面進(jìn)行全面分析、論證。而考慮到實(shí)際案件情況往往錯(cuò)綜復(fù)雜，許多情形難以預(yù)料，《內(nèi)幕交易司法解釋》第三條第八項(xiàng)還規(guī)定了兜底項(xiàng)。實(shí)踐中，對(duì)于內(nèi)幕交易中的交易行為明顯異常的認(rèn)定，可借鑒最高人民檢察院發(fā)布的第65號(hào)指導(dǎo)案例“王鵬等人利用未公開(kāi)信息交易”案。該案的案例要旨在于，被告人王鵬作為具有獲取未公開(kāi)信息職務(wù)便利條件的金融機(jī)構(gòu)從業(yè)人員，其本人及其近親屬?gòu)氖孪嚓P(guān)證券交易行為明顯異常，且與未公開(kāi)信息相關(guān)交易高度趨同，即使其拒不供述未公開(kāi)信息傳遞過(guò)程等犯罪事實(shí)，但其他證據(jù)之間相互印證，能夠形成證明利用未公開(kāi)信息犯罪的完整證明體系，足以排除其他可能的，可以依法認(rèn)定犯罪事實(shí)。
同時(shí)目前很多案件中，有些行為人會(huì)以自己長(zhǎng)期交易習(xí)慣、風(fēng)格如此、交易行為是其獨(dú)立判斷作為對(duì)交易行為明顯異常的抗辯，如，在林平忠等內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息【（2017）閩刑終43號(hào)】案中，林平忠及其辯護(hù)人辯稱，“林平忠作為一個(gè)專業(yè)股票分析師、資深炒股人員及大學(xué)證券投資課程教師，長(zhǎng)期關(guān)注并從事重組題材股票交易，多次準(zhǔn)確判斷寶誠(chéng)股份、ST成霖、ST白貓等股票停牌重組。其根據(jù)銀潤(rùn)投資的盈利情況等公開(kāi)信息，足以判斷出銀潤(rùn)投資是優(yōu)質(zhì)的殼資源，日后必然重組”。該案的承辦法官認(rèn)為，“炒股資金需要成本，持股等待時(shí)間的長(zhǎng)短與收益密切相關(guān)，確定重組的可期待性之后仍要面臨何時(shí)重組的問(wèn)題，專業(yè)技術(shù)水平高不等于可以準(zhǔn)確判斷何時(shí)重組”。
實(shí)踐中，決定或影響股票交易行為的因素具有多樣性，往往是多因一果，專業(yè)技術(shù)判斷與獲得內(nèi)幕信息可以同時(shí)影響或促成股票交易。在認(rèn)定某一股票交易行為是否構(gòu)成內(nèi)幕交易時(shí)，關(guān)鍵在于行為人是否獲得相關(guān)內(nèi)幕信息并進(jìn)行了股票交易，而不在于行為人之前對(duì)該股票是否看好或證券交易水平的高低。本案中，有充分證據(jù)證明林平忠所獲取的重組內(nèi)幕信息，對(duì)其交易銀潤(rùn)投資股票產(chǎn)生了決定作用，其之前通過(guò)自己的專業(yè)技術(shù)判斷銀潤(rùn)投資可能重組并不影響內(nèi)幕交易罪的成立。
三、內(nèi)幕交易案件的刑事辯護(hù)路徑
依據(jù)當(dāng)前刑法主流理論，歸納目前公開(kāi)裁判文書中內(nèi)幕交易罪辯護(hù)意見(jiàn)，結(jié)合筆者的實(shí)務(wù)辯護(hù)經(jīng)驗(yàn)，將實(shí)務(wù)中內(nèi)幕交易罪的相關(guān)辯護(hù)要點(diǎn)總結(jié)如下：
（一）主體之辯：不是內(nèi)幕信息的知情人或者不是非法獲取內(nèi)幕信息的人員
內(nèi)幕交易罪是特殊主體犯罪，僅有兩種特殊主體可以構(gòu)成內(nèi)幕交易罪：一是證券、期貨交易內(nèi)幕信息的知情人員；二是非法獲取證券、期貨交易內(nèi)幕信息的人員。如果行為人并不是因職務(wù)、職責(zé)等直接獲取內(nèi)幕信息的知情人員，也不是非法獲取內(nèi)幕信息的人，那么辯護(hù)方大部分會(huì)從犯罪主體方面展開(kāi)辯護(hù)。
實(shí)務(wù)中辯護(hù)人主張無(wú)罪辯護(hù)的案例中，其中一個(gè)重要理由即是被告人主體不適格，如馮方明內(nèi)幕交易【（2015）粵高法刑二終字第215號(hào)】案中，辯護(hù)方主張行為人依據(jù)已被他人披露的信息而交易，有正當(dāng)?shù)男畔?lái)源，而非內(nèi)幕信息知情人員。
新《證券法》更側(cè)重于以職務(wù)行為為判斷依據(jù)，即是否因工作需要接觸到內(nèi)幕信息，從而判定是否應(yīng)負(fù)有保密義務(wù)，是否劃為內(nèi)幕信息知情人員。在具體處理此類案件時(shí)，需要深入分析行為人獲取內(nèi)幕信息的具體情形，考慮其是否因職權(quán)或職務(wù)行為而接觸到這些信息，并嚴(yán)格界定其是否負(fù)有保密這些信息的責(zé)任，不能簡(jiǎn)單地因?yàn)樾袨槿司哂心撤N職業(yè)身份，就默認(rèn)其為內(nèi)幕信息的知情人，如果經(jīng)過(guò)評(píng)估確定行為人并無(wú)保密內(nèi)幕信息的義務(wù)，則不應(yīng)被歸類為內(nèi)幕信息的知情人。這種情況下，行為人不符合內(nèi)幕交易罪的主體要求，其行為不應(yīng)構(gòu)成犯罪。
（二）客觀之辯：交易沒(méi)有明顯異常或者不具有內(nèi)幕交易行為
當(dāng)行為人被認(rèn)定為交易行為異常后，舉證責(zé)任發(fā)生反轉(zhuǎn)，需要由辯方提供證據(jù)，證明異常交易行為有正當(dāng)理由，或者有正當(dāng)信息來(lái)源。對(duì)于相關(guān)交易行為明顯異常，《內(nèi)幕交易司法解釋》第三條則從時(shí)間吻合程度、交易背離程度和利益關(guān)聯(lián)程度等方面予以認(rèn)定，并詳細(xì)列舉了相關(guān)異常情形。辯護(hù)方可以從該規(guī)定列舉的異常情形出發(fā)進(jìn)行辯護(hù)，如果只是一般異?；蛘哂衅渌侠淼慕忉?，也可以作為辯護(hù)要點(diǎn)之一。
如侯某麗、蘭某犯內(nèi)幕交易案【（2017）冀01刑初102號(hào)案】中，辯護(hù)方主張交易行為確屬反常，但無(wú)法查明“內(nèi)幕信息”來(lái)源的，不能認(rèn)定行為人屬于非法獲取內(nèi)幕信息的人員。法院認(rèn)為控方提供的證據(jù)，不足以排除侯某麗從網(wǎng)絡(luò)得知“重組、收購(gòu)”信息的辯解。侯某麗交易行為雖反常，但內(nèi)幕信息來(lái)源不明，認(rèn)定其非法獲取內(nèi)幕信息并構(gòu)成內(nèi)幕交易罪的證據(jù)不足，無(wú)法認(rèn)定其構(gòu)成內(nèi)幕交易犯罪。
（三）對(duì)象之辯：相關(guān)信息不構(gòu)成內(nèi)幕信息
內(nèi)幕信息之所以冠以“內(nèi)幕”，實(shí)質(zhì)是因?yàn)槠湎堤幱谖垂_(kāi)狀態(tài)下的信息，也即《證券法》52條規(guī)定的內(nèi)幕信息三個(gè)特征之一的“秘密性”。在內(nèi)幕交易刑事案件的辯護(hù)中，除了主客體應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)關(guān)注之外，內(nèi)幕信息是否真正為之“內(nèi)幕”，是否具有隱秘性，也是必須重點(diǎn)挖掘的辯護(hù)要素。
在王某2等泄露內(nèi)幕信息、內(nèi)幕交易【（2015）粵高法刑二終字239號(hào)】一案中，行為人稱在內(nèi)幕信息（公司即將重組）對(duì)外公示前，公司重組的準(zhǔn)備和傳聞就已經(jīng)在公司內(nèi)傳播了近3年之久，被告人辯稱認(rèn)為公司重組并不是什么秘密，但法院認(rèn)為，坊間傳聞不是信息公開(kāi)，相關(guān)媒體推測(cè)不是信息公開(kāi)，“在對(duì)證券交易價(jià)格有重大影響的信息披露前，相關(guān)媒體發(fā)布的推測(cè)性信息及行業(yè)內(nèi)的傳聞等均具有不確定性，不能認(rèn)為是本案內(nèi)幕信息已經(jīng)公開(kāi)”。
在內(nèi)幕交易類案件中，尤其應(yīng)當(dāng)注意信息是否仍為“非公開(kāi)”狀態(tài)，我國(guó)內(nèi)幕信息的公開(kāi)采取“形式公開(kāi)”的標(biāo)準(zhǔn)?！蹲C券法》第86條規(guī)定，“依法披露的信息，應(yīng)當(dāng)在證券交易所的網(wǎng)站和符合國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)規(guī)定條件的媒體發(fā)布”；《上市公司信息披露管理辦法》第8條規(guī)定，“依法披露的信息，應(yīng)當(dāng)在證券交易所的網(wǎng)站和符合中國(guó)證監(jiān)會(huì)規(guī)定條件的媒體發(fā)布”；《內(nèi)幕交易司法解釋》第5條規(guī)定，“內(nèi)幕信息的公開(kāi)，是指內(nèi)幕信息在國(guó)務(wù)院證券、期貨監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)指定的報(bào)刊、網(wǎng)站等媒體披露”。因此，如果是其他人在非特定網(wǎng)站、媒體披露的信息促使行為人從事股票證券交易，即使從非特定網(wǎng)站、媒體獲悉的信息與后來(lái)證券交易所的網(wǎng)站和符合中國(guó)證監(jiān)會(huì)規(guī)定條件的媒體披露的內(nèi)幕信息相同，行為人也可基于這一事由主張自己的行為不構(gòu)成犯罪。
（四）交易原因之辯：不是基于內(nèi)幕信息去交易
鑒于近年來(lái)證券、期貨市場(chǎng)犯罪的專業(yè)化、隱蔽化等特點(diǎn)，司法機(jī)關(guān)為從嚴(yán)打擊證券、期貨犯罪，對(duì)內(nèi)幕信息的影響力不作程度限制，不要求內(nèi)幕信息對(duì)行為人交易決定的影響是唯一的，只要行為人獲取的內(nèi)幕信息對(duì)促使其交易決定有一定影響，就認(rèn)定行為人利用內(nèi)幕信息進(jìn)行相關(guān)交易。
但利用自身知識(shí)儲(chǔ)備、經(jīng)驗(yàn)、專業(yè)等進(jìn)行證券、期貨交易是司法實(shí)踐中的常見(jiàn)辯點(diǎn)，如陳某4內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息案【2015）浙杭刑初字第78號(hào)】、石某甲、蔡某甲內(nèi)幕交易案【（2015）中二法刑二初字第243號(hào)】等案例中，此種關(guān)于交易原因非內(nèi)幕信息的獲取而是基于自身專業(yè)經(jīng)驗(yàn)，均成為辯護(hù)的要點(diǎn)之重。
此外，還應(yīng)當(dāng)嘗試排除行為人進(jìn)行交易行為與內(nèi)幕信息的相關(guān)性，審查行為人是否根據(jù)內(nèi)幕信息外的其他理由和依據(jù)進(jìn)行的股票交易，如個(gè)人對(duì)股票的評(píng)價(jià)分析、股票網(wǎng)站消息參考等。
（六）量刑之辯
實(shí)務(wù)中，不少案件中辯護(hù)人會(huì)圍繞被告人是否具有自首、立功、從犯、認(rèn)罪認(rèn)罰等法定情節(jié)和初犯、退贓、悔罪、沒(méi)有再犯危險(xiǎn)等酌定情節(jié)進(jìn)行辯護(hù)，主張從輕、減輕、免除處罰或宣告緩刑，包括罰金刑辯護(hù)。
在審查起訴階段，例如渝檢一分院刑不訴〔2019〕9號(hào)中，檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為，行為人內(nèi)幕交易行為，但犯罪情節(jié)輕微，案發(fā)后行為人主動(dòng)投案，如實(shí)供述罪行，有自首情節(jié)，屬于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰。在審判階段，陳躍洪泄露內(nèi)幕信息一案【（2017）閩刑終43號(hào)】，二審法院糾正了自首的認(rèn)定情節(jié)，將一審法院的有期徒刑五年改為一年；金建平、呂悅明內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息【（2013）浙刑二終字第135號(hào)】案中，浙江省高級(jí)人民法院經(jīng)審理后認(rèn)為，原判認(rèn)定事實(shí)清楚，定性正確，審判程序合法。根據(jù)兩被告人的犯罪事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)及案發(fā)后如實(shí)交代、清退贓款和有立功表現(xiàn)等，對(duì)兩被告人還可加大從寬處罰幅度，鑒于兩被告人有悔罪表現(xiàn)、沒(méi)有再犯罪的危險(xiǎn)等情況，判處刑罰可同時(shí)適用緩刑。
上訴及辯護(hù)要求對(duì)兩被告人再予從輕處罰及適用緩刑的部分理由成立，予以采納；茹振剛、張彩娟內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息一案【（2019）粵刑終1221號(hào)】，廣東省高級(jí)人民法院認(rèn)為二審中，茹振剛自愿認(rèn)罪并出具了認(rèn)罪書，兼顧考慮其歸案后能穩(wěn)定供述交易過(guò)程，依法可予以從輕處罰。
內(nèi)幕交易類刑事案件中，由于具備“行政犯”的屬性，在行政機(jī)關(guān)做出違法性認(rèn)定后的刑事階段，情節(jié)之辯就顯得尤其必要。
結(jié)語(yǔ)
證券市場(chǎng)本就是一個(gè)“逐利場(chǎng)”，這種特性使得它很容易被某些人用作非法牟利的工具，導(dǎo)致相關(guān)違法犯罪活動(dòng)頻繁發(fā)生。這些違法犯罪活動(dòng)往往隱蔽性強(qiáng)、涉及專業(yè)知識(shí)深、偵查調(diào)查難度大，促使國(guó)家不斷制定更為嚴(yán)格的法規(guī)以應(yīng)對(duì)。證券、期貨市場(chǎng)發(fā)展的腳步不會(huì)停歇，國(guó)家打擊證券犯罪的力度也會(huì)隨之加大，在這種趨勢(shì)下，證券領(lǐng)域的刑事風(fēng)險(xiǎn)對(duì)企業(yè)而言，就如同懸掛在頭頂?shù)倪_(dá)摩克利斯之劍，隨時(shí)可能落下。作為資本市場(chǎng)的主角，上市公司及高管、關(guān)聯(lián)人員等作為內(nèi)幕信息獲取的優(yōu)勢(shì)主體，應(yīng)當(dāng)在企業(yè)經(jīng)營(yíng)和自身履職過(guò)程中嚴(yán)格規(guī)范行為，加強(qiáng)合規(guī)治理，提升內(nèi)控培訓(xùn)，強(qiáng)化行政法律邊界及刑事法律紅線，以保障企業(yè)在資本市場(chǎng)的行穩(wěn)致遠(yuǎn)、揚(yáng)帆遠(yuǎn)航！
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