作者：陳興良
北京大學(xué) 教授
來(lái)源：《法律科學(xué)》2025年第4期
一、斡旋受賄的罪名演進(jìn)及其概念特征
二、國(guó)家工作人員斡旋受賄的法理分析
三、非國(guó)家工作人員斡旋受賄的法理分析
四、結(jié)語(yǔ)
摘 要：斡旋受賄是指《刑法》第388條規(guī)定的國(guó)家工作人員斡旋受賄和第388條之一規(guī)定的非國(guó)家工作人員斡旋受賄，即利用影響力受賄罪。斡旋受賄在我國(guó)《刑法》規(guī)定的賄賂犯罪中具有十分重要的地位，它是賄賂犯罪罪名完善的標(biāo)志性成果。國(guó)家工作人員斡旋受賄的規(guī)定，擴(kuò)展了單純受賄罪的范圍，織密了賄賂犯罪的法網(wǎng)。非國(guó)家工作人員斡旋受賄的罪名設(shè)立，將受賄罪的主體從國(guó)家工作人員擴(kuò)展到非國(guó)家工作人員，即與國(guó)家工作人員和離職的國(guó)家工作人員關(guān)系密切的人。避免這些關(guān)系密切的人利用國(guó)家工作人員或者離職的國(guó)家工作人員的職務(wù)行為或者職務(wù)形成的便利條件收受財(cái)物，對(duì)于落實(shí)《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》和因應(yīng)現(xiàn)實(shí)生活中出現(xiàn)的利用影響力受賄現(xiàn)象具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。
關(guān)鍵詞：斡旋受賄；間接受賄；利用影響力受賄
斡旋受賄是我國(guó)刑法中一個(gè)較為獨(dú)特的受賄類型，對(duì)于織密賄賂犯罪的法網(wǎng)具有重要意義。斡旋受賄具有不同于其他受賄罪的構(gòu)成特征，因而需要進(jìn)行刑法教義學(xué)的考察?！吨腥A人民共和國(guó)刑法》（以下簡(jiǎn)稱《刑法》）中的斡旋受賄包括兩種情形：第一是《刑法》第388條規(guī)定的國(guó)家工作人員斡旋受賄，即以受賄罪論處的間接受賄。第二是《刑法》第388條之一規(guī)定的非國(guó)家工作人員斡旋受賄，即利用影響力受賄罪。本文以我國(guó)刑法關(guān)于斡旋受賄的立法規(guī)定和司法解釋為根據(jù)，對(duì)斡旋受賄的構(gòu)成要件以及斡旋受賄與其他受賄犯罪的界限等問(wèn)題進(jìn)行刑法教義學(xué)的分析。
斡旋受賄是受賄犯罪的一種特殊類型，因而應(yīng)將斡旋受賄納入受賄犯罪的罪名體系進(jìn)行考察。我國(guó)刑法中受賄犯罪的罪名經(jīng)歷了從單一罪名到罪名群組的演變過(guò)程。懲治賄賂犯罪的立法發(fā)展，為我們深刻理解斡旋受賄提供了歷史背景。我國(guó)1979年《刑法》關(guān)于賄賂犯罪設(shè)立了三個(gè)罪名，即受賄罪、行賄罪和介紹賄賂罪。就受賄罪而言，只有一個(gè)罪名。高銘暄教授在論述1979年《刑法》中的受賄罪時(shí)指出它具有兩個(gè)基本特征：一是國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，為行賄人謀取私利；二是非法接受行賄人給予的財(cái)物或者財(cái)產(chǎn)性利益。由此可見(jiàn)，我國(guó)刑法中的受賄罪以利用職務(wù)便利為構(gòu)成要件，因而具有權(quán)錢(qián)交易的性質(zhì)，侵犯的法益是職務(wù)行為的不可交易性。在制定1979年《刑法》的時(shí)候，由于現(xiàn)實(shí)生活中賄賂犯罪還不突出，因而對(duì)受賄犯罪的罪名設(shè)立較為簡(jiǎn)單。20世紀(jì)80年代中后期，隨著經(jīng)濟(jì)體制從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型，我國(guó)經(jīng)濟(jì)社會(huì)生活中的賄賂犯罪案件數(shù)量大幅上升。在這種情況下，單一受賄犯罪的罪名不敷使用，因而我國(guó)學(xué)者提出了建立賄賂犯罪罪名體系的命題。值得注意的是，外國(guó)刑法中的受賄犯罪通常不是一個(gè)罪名，而是若干罪名構(gòu)成的體系。例如《日本刑法典》規(guī)定了接受、要求、約定受賄的單純受賄罪，另外還規(guī)定了接受請(qǐng)托承諾實(shí)施與職務(wù)相關(guān)之行為的受托受賄罪，接受賄賂后實(shí)施不法職務(wù)行為的加重受賄罪、事前受賄罪、事后受賄罪、斡旋受賄罪等罪名。由此可見(jiàn)，日本刑法中的受賄犯罪的罪名是極為豐富的，對(duì)賄賂犯罪形成圍追堵截之勢(shì)。因此，我國(guó)刑法應(yīng)當(dāng)參考借鑒外國(guó)立法例，對(duì)受賄犯罪利用職務(wù)上的便利進(jìn)行科學(xué)分類，在此基礎(chǔ)上建立完整的受賄犯罪罪名體系，包括單純受賄罪、事前受賄罪、事后受賄罪和斡旋受賄罪。在日本刑法的受賄犯罪罪名體系中，斡旋受賄罪是一個(gè)十分獨(dú)特的罪名。根據(jù)《日本刑法典》第197條之四的規(guī)定，斡旋受賄罪是指公務(wù)員接受請(qǐng)托，斡旋其他公務(wù)員在其職務(wù)上實(shí)施非法行為或者不實(shí)施相當(dāng)行為的情形。對(duì)于斡旋受賄罪，日本學(xué)者指出：“本罪處罰的是，公務(wù)員所實(shí)施的針對(duì)其他公務(wù)員的斡旋行為。所謂斡旋，是針對(duì)其他公務(wù)員所實(shí)施的介紹、中介等行為。以接受請(qǐng)托，以及作為斡旋對(duì)象的公務(wù)員實(shí)施了非法的職務(wù)行為為要件。因而，其處罰范圍受到了極大限制?！比毡緦W(xué)者在此所說(shuō)的“受到了極大限制”，是指只有在公務(wù)員實(shí)施了非法職務(wù)行為的情況下，斡旋受賄罪才能成立。日本刑法中的斡旋受賄罪值得我國(guó)刑法借鑒。正如我國(guó)學(xué)者所指出：“在司法實(shí)踐中，受賄罪的情況日趨復(fù)雜。有些擔(dān)任領(lǐng)導(dǎo)干部的人，對(duì)不屬于其職權(quán)范圍內(nèi)的事情接受請(qǐng)托，使其他有管轄權(quán)限的干部辦事，它本人卻從中向請(qǐng)托人索取或收受賄賂。這類案件與日本的斡旋受賄罪有不少相似之處，但我國(guó)立法上并無(wú)特殊罪名的規(guī)定。因此，建議我國(guó)在修改刑法時(shí)，在受賄罪的基本條文之外，增定一個(gè)特殊條文（例如間接受賄罪），對(duì)這一特殊條文的內(nèi)容再總結(jié)經(jīng)驗(yàn)，仔細(xì)推敲，主體宜限于公務(wù)員?！彪S著1997年我國(guó)《刑法》修訂以及此后刑法修正案的頒布，受賄罪的罪名逐漸增加。例如在1997年《刑法》修訂中，《刑法》第388條增加規(guī)定了以受賄罪論處的間接受賄，但并未將其設(shè)立為獨(dú)立罪名。立法機(jī)關(guān)工作人員在論及該罪的立法理由時(shí)指出：“斡旋受賄罪行為人不是直接利用本人職務(wù)上的行為，而是利用其職權(quán)、地位形成的便利條件，通過(guò)其他國(guó)家工作人員的職務(wù)行為，為委托人謀取利益，索取或者收受他人財(cái)物。這是改革開(kāi)放過(guò)程中受賄犯罪出現(xiàn)的一種新的情況，這種行為與受賄一樣，也是一種權(quán)錢(qián)交易，同樣違反了國(guó)家工作人員職務(wù)行為廉潔性的要求，應(yīng)當(dāng)予以同樣懲處。我國(guó)已經(jīng)加入和批準(zhǔn)的《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》也要求將斡旋受賄行為規(guī)定為犯罪。1997年修訂《刑法》時(shí)，根據(jù)實(shí)踐中受賄犯罪的發(fā)展變化情況和各方面的意見(jiàn)，對(duì)此作了規(guī)定?！庇纱丝梢?jiàn)，我國(guó)立法機(jī)關(guān)雖然在法律文本中并未明示，但立法機(jī)關(guān)工作人員則明確將這種利用其他國(guó)家工作人員受賄的行為定性為斡旋受賄。直至2009年2月28日全國(guó)人大常委會(huì)頒布的《刑法修正案（七）》第13條設(shè)立了利用影響力受賄罪。立法機(jī)關(guān)在論及利用影響力受賄罪的立法理由時(shí)指出：“近些年來(lái)，某些國(guó)家工作人員的配偶、子女等近親屬，以及其他與該國(guó)家工作人員關(guān)系密切的人，通過(guò)該國(guó)家工作人員職務(wù)上的行為，或者利用該國(guó)家工作人員職權(quán)或者單位形成的便利條件，通過(guò)其他國(guó)家工作人員職務(wù)上的行為，為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益，自己從中索取或者收受財(cái)物的情況較為嚴(yán)重。同時(shí)，一些已離職的國(guó)家工作人員，雖已不具有國(guó)家工作人員的身份，但利用其在職時(shí)形成的影響力，通過(guò)其他國(guó)家工作人員的職務(wù)行為為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益，自己從中索取或者收受財(cái)物。上述行為敗壞了黨風(fēng)政風(fēng)和社會(huì)風(fēng)氣，社會(huì)影響十分惡劣，為加強(qiáng)黨風(fēng)廉政建設(shè)，嚴(yán)懲腐敗行為，有必要納入刑法。同時(shí)考慮到我國(guó)已加入和批準(zhǔn)的《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》也要將利用影響力交易行為規(guī)定為犯罪?！痹谀撤N意義上說(shuō)，《刑法》第388條規(guī)定的是國(guó)家工作人員的斡旋受賄罪，而《刑法》第388條之一規(guī)定的則是非國(guó)家工作人員斡旋受賄罪。因此，斡旋受賄犯罪的罪名增設(shè)是我國(guó)受賄罪的罪名體系完善的重要標(biāo)志，對(duì)于懲治賄賂犯罪具有重要意義。斡旋受賄的本質(zhì)特征在于采用斡旋手段，利用其他國(guó)家工作人員的職務(wù)行為為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益而受賄的行為，因而它與傳統(tǒng)的利用本人職務(wù)行為受賄之間存在明顯區(qū)分。例如日本刑法除規(guī)定單純受賄罪以外，還設(shè)立了斡旋受賄罪，因此斡旋受賄罪是日本刑法中的獨(dú)立罪名。但我國(guó)《刑法》第388條規(guī)定的斡旋受賄則不是獨(dú)立罪名，而是以受賄罪論處。這里的論處是指準(zhǔn)用受賄罪的法定刑，因而立法機(jī)關(guān)并不否認(rèn)《刑法》第388條規(guī)定的間接受賄與《刑法》第385條規(guī)定的受賄罪之間存在一定差異。這種差異具體表現(xiàn)為：《刑法》第385條規(guī)定的受賄罪是直接受賄罪，而《刑法》第388條規(guī)定的受賄罪則是具有斡旋性質(zhì)的間接受賄罪。因此，斡旋受賄具有間接性?！缎谭ā返?88條之一規(guī)定的利用影響力受賄罪，同樣是間接受賄。由于利用影響力受賄并非利用職務(wù)行為受賄，這種影響力只有通過(guò)其他國(guó)家工作人員才能發(fā)生一定的效力，因而對(duì)受賄來(lái)說(shuō)，只能是間接利用國(guó)家工作人員的職務(wù)行為為他人謀取利益而從中收受財(cái)物。斡旋受賄中的“斡旋”一詞，在日常生活中并不經(jīng)常使用，它是指行為人在行為人之外的雙方之間進(jìn)行協(xié)調(diào)、調(diào)解和促成雙方相關(guān)人員達(dá)成共識(shí)。因此，斡旋者是以第三方的身份參與斡旋活動(dòng)。正是在這個(gè)意義上，斡旋受賄具有居中性，因而不同于直接利用職權(quán)或者職務(wù)便利的受賄。我國(guó)《刑法》第388條規(guī)定的斡旋受賄和第385條規(guī)定的受賄罪中的間接利用本人職務(wù)便利受賄，雖然都具有利用他人職務(wù)上的便利受賄的性質(zhì)，但兩者的區(qū)分在于：《刑法》第385條的間接利用本人職務(wù)便利受賄，在本人職務(wù)與被利用者職務(wù)之間具有制約關(guān)系，但《刑法》第388條規(guī)定的斡旋受賄，則不具有對(duì)被利用者職務(wù)的制約關(guān)系。至于利用影響力受賄罪，由于該罪的主體本身就不是國(guó)家工作人員，因而其只能借助與國(guó)家工作人員之間的特殊關(guān)系，協(xié)調(diào)國(guó)家工作人員為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益，而不可能直接指使或者要求國(guó)家工作人員利用職務(wù)行為為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益。根據(jù)我國(guó)《刑法》第388條規(guī)定，對(duì)斡旋受賄應(yīng)以受賄罪論處，直接適用受賄罪的法定刑，這是同等處罰。利用影響力受賄罪雖然是一個(gè)獨(dú)立罪名，但《刑法》第388條之一為該罪設(shè)立的法定最高刑是有期徒刑15年，雖然低于受賄罪，但考慮到該罪的主體身份，其處罰也是較為嚴(yán)厲的。斡旋受賄是通過(guò)斡旋而受賄，因而斡旋是受賄達(dá)成的路徑，而受賄則是其所欲實(shí)現(xiàn)之結(jié)果。因此，斡旋和受賄之間存在手段與結(jié)果的關(guān)系。相對(duì)于單純受賄而言，斡旋受賄不是利用職務(wù)行為受賄，因而賄賂并非職務(wù)行為的對(duì)價(jià)，法律關(guān)注的是行為人利用斡旋國(guó)家工作人員的職務(wù)行為為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益，由此獲取賄賂。例如在《刑法》第388條規(guī)定的國(guó)家工作人員斡旋受賄的情況下，斡旋是通過(guò)與職務(wù)有關(guān)的便利條件實(shí)現(xiàn)的；在非國(guó)家工作人員斡旋受賄的情況下，斡旋是利用影響力實(shí)現(xiàn)的。因此，斡旋受賄具有不同于單純受賄的特征，這是容易判斷的。斡旋受賄可以分為以下兩種情形：第一種是中介型斡旋受賄，第二種是單向型斡旋受賄。所謂中介型斡旋受賄是指行為人通過(guò)介紹請(qǐng)托人與具有職務(wù)便利的國(guó)家工作人員相識(shí)，在請(qǐng)托人與斡旋人的共同作用下，利用國(guó)家工作人員的職務(wù)行為為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益而收受財(cái)物。所謂單向型斡旋受賄則是指斡旋人單方面對(duì)具有職務(wù)便利的國(guó)家工作人員施加影響力，促使國(guó)家工作人員為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益而收受財(cái)物。上述兩種斡旋受賄的區(qū)別在于：在中介型受賄中，斡旋者和請(qǐng)托人共同對(duì)國(guó)家工作人員進(jìn)行游說(shuō)，因而斡旋者的行為具有中介的性質(zhì)。但在單向型斡旋受賄中，斡旋者并未介紹請(qǐng)托人與國(guó)家工作人員認(rèn)識(shí)，斡旋者獨(dú)自完成利用影響力為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益的行為。在中介型斡旋的情形中，斡旋受賄如何與介紹賄賂相區(qū)分，是一個(gè)值得研究的問(wèn)題。如前所述，日本刑法中的斡旋受賄的構(gòu)成要件行為通常表現(xiàn)為介紹和中介等情形。日本學(xué)者指出：“斡旋是指關(guān)于一定的事項(xiàng)，屬于兩當(dāng)事人中間的中介行為?！币蚨有哂薪榻B賄賂的性質(zhì)。我國(guó)刑法的賄賂犯罪的罪名體系中還存在介紹賄賂罪。在我國(guó)刑法設(shè)立斡旋受賄以后，應(yīng)當(dāng)將中介型斡旋受賄與介紹賄賂加以區(qū)分。筆者認(rèn)為，中介型斡旋受賄與介紹賄賂的根本區(qū)分就在于：在中介型斡旋受賄中，為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益的國(guó)家工作人員并未收受財(cái)物因而不構(gòu)成受賄罪。因此，中介型受賄中不存在向國(guó)家工作人員介紹賄賂的行為。但在介紹賄賂中，在行為人的介紹下，請(qǐng)托人與國(guó)家工作人員之間形成受賄和行賄的關(guān)系。例如夏某山介紹賄賂案，一審判決認(rèn)為，被告人夏某山身為司法警察，違背政策和法律，通過(guò)辦理假戶口、假證明和賄賂公安人員與鄉(xiāng)鎮(zhèn)干部的方式，為他人辦理出境定居手續(xù)，從中收受他人賄賂，并向他人行賄，其行為已構(gòu)成受賄罪和行賄罪。二審判決則認(rèn)為，被告人夏某山利用熟人關(guān)系，幫助他人辦理到香港定居手續(xù)，收受他人錢(qián)財(cái)，不是利用其法警的職務(wù)之便為他人謀取利益，其行為不構(gòu)成受賄罪；被告人受人之托，為幫助他人辦理出境定居手續(xù)，在行賄人與受賄人之間疏通關(guān)系撮合條件，并從中牟取非法利益，其行為符合介紹賄賂罪的基本特征，構(gòu)成介紹賄賂罪。本案評(píng)論意見(jiàn)指出：“夏某山為了達(dá)到幫助他人辦理出境定居手續(xù)，自己從中牟利的目的，利用請(qǐng)托人交給他的活動(dòng)經(jīng)費(fèi)到處拉關(guān)系、找后門(mén)，以送錢(qián)送物的形式促使行賄人和受賄人的行賄受賄行為得以實(shí)現(xiàn)，其行為完全符合介紹賄賂罪的特征，應(yīng)定介紹賄賂罪?！毕哪成浇榻B賄賂案發(fā)生在1993年，是一個(gè)當(dāng)時(shí)在司法實(shí)務(wù)中鮮見(jiàn)的介紹賄賂案例。在本案中，夏某山是國(guó)家工作人員，但其并未利用職務(wù)便利，而是利用其他國(guó)家工作人員的職務(wù)便利為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益。由于本案中存在向國(guó)家工作人員行賄的行為，因而夏某山雖然實(shí)施了具有斡旋性質(zhì)的行為，但其行為具有介紹賄賂罪的性質(zhì)，并不符合斡旋受賄的特征。
國(guó)家工作人員斡旋受賄是指《刑法》第388條規(guī)定的斡旋受賄。雖然《刑法》第388條規(guī)定，對(duì)斡旋受賄以受賄罪論處，但它在構(gòu)成要件上與受賄罪還是存在一定的區(qū)別，因而國(guó)家工作人員斡旋受賄具有準(zhǔn)受賄的性質(zhì)。受賄罪是賄賂犯罪的核心罪名，但它只限于對(duì)國(guó)家工作人員進(jìn)行權(quán)錢(qián)交易行為的處罰。然而，在現(xiàn)實(shí)生活中存在利用其他國(guó)家工作人員的職務(wù)行為為請(qǐng)托人謀取利益從而收受財(cái)物的行為。在20世紀(jì)80年代，司法實(shí)務(wù)中對(duì)于行為人利用其他國(guó)家工作人員職務(wù)行為收受財(cái)物的案件如何定性存在較大爭(zhēng)議。例如李某南利用他人職務(wù)上的便利收受財(cái)物案：被告人李某南，原系黑龍江省某飯店保衛(wèi)干事。1986年2月21日被逮捕。被告人李某南的父親系Ｊ銀行行長(zhǎng)。1985年1月至3月間，李某南受他人的請(qǐng)托，先后五次通過(guò)Ｊ銀行貸款科副科長(zhǎng)李某，分別為五個(gè)單位從該銀行貸款五筆，共計(jì)46萬(wàn)元。這些貸款均符合銀行的放貸要求，且貸款單位先后都按照規(guī)定歸還了貸款。李某南幫助上述五個(gè)單位獲得貸款后，先后索取和收受五個(gè)貸款單位的好處費(fèi)共計(jì)人民幣21000元。除分給他人3100元外，自己實(shí)得17900元。一審法院認(rèn)為被告人李某南系國(guó)家工作人員，為了謀取私利，通過(guò)國(guó)家銀行的工作人員并利用他們職權(quán)的便利，為他人謀取利益，辦理貸款，并以好處費(fèi)的名義，從中索取或收受大量現(xiàn)金，已構(gòu)成受賄罪，最終法院以受賄罪判處李某南有期徒刑8年。李某南不服，以自己的行為不構(gòu)成犯罪為理由提出上訴。二審法院認(rèn)為，上訴人李某南借搞活經(jīng)濟(jì)之機(jī)，鉆國(guó)家投放貸款的空子，非法索取數(shù)額巨大的好處費(fèi)，是擾亂國(guó)家金融秩序的嚴(yán)重違法行為；但其行為不是利用他的職務(wù)上的便利，不應(yīng)以受賄罪論處。1987年12月5日，二審撤銷了一審判決，對(duì)李某南宣告無(wú)罪，追繳其非法所得。該案是我國(guó)發(fā)生較早的利用其他國(guó)家工作人員職務(wù)上的便利收受財(cái)物的案件，雖然一審判決認(rèn)定被告人的行為構(gòu)成受賄罪，但由于當(dāng)時(shí)刑法和司法解釋對(duì)利用其他國(guó)家工作人員職務(wù)上的便利收受財(cái)物行為并沒(méi)有規(guī)定，因而二審判決行為人無(wú)罪完全正確。從該案的事實(shí)來(lái)看，被告人雖然通過(guò)其他銀行工作人員為他人謀取利益，而且對(duì)其他銀行工作人員并不具有制約關(guān)系，但實(shí)際上具有斡旋受賄的性質(zhì)。但在當(dāng)時(shí)，我國(guó)對(duì)利用具有制約關(guān)系的其他國(guó)家工作人員為請(qǐng)托人謀取利益而受賄的行為都沒(méi)有規(guī)定，更不要說(shuō)該案利用不具有制約關(guān)系的國(guó)家工作人員為請(qǐng)托人謀取利益而受賄的情形。由此可見(jiàn)，現(xiàn)實(shí)生活中受賄現(xiàn)象的復(fù)雜程度遠(yuǎn)遠(yuǎn)超越了刑法規(guī)定，由此顯現(xiàn)出刑法關(guān)于受賄罪規(guī)定相對(duì)于犯罪現(xiàn)象的滯后性?；谧镄谭ǘㄔ瓌t，對(duì)于具有社會(huì)危害性但刑法沒(méi)有明文規(guī)定的行為，不得定罪處刑。因而，本案的無(wú)罪判決遵循了罪刑法定原則，值得肯定。為了因應(yīng)受賄犯罪的變化，我國(guó)司法解釋采用擴(kuò)張“利用職務(wù)上的便利”范圍的方式，試圖擴(kuò)大受賄罪的立法規(guī)定以懲治利用其他國(guó)家工作人員的職務(wù)行為為請(qǐng)托人謀取利益從而收受財(cái)物的受賄行為。有學(xué)者指出，我國(guó)刑法中受賄罪規(guī)定的“利用職務(wù)上的便利”存在一個(gè)從從嚴(yán)解釋到從寬解釋的演變過(guò)程。這里的從嚴(yán)解釋是指將“利用職務(wù)上的便利”解釋為限于利用本人職務(wù)上的便利。但在司法實(shí)務(wù)中存在某些國(guó)家工作人員利用職權(quán)接受委托，利用其他國(guó)家工作人員職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取利益，由此收受財(cái)物的情形。此類案件中國(guó)家工作人員并沒(méi)有利用本人的職務(wù)便利，而是利用了其他國(guó)家工作人員的職務(wù)便利。因此，如果將受賄罪中“職務(wù)上的便利”從嚴(yán)解釋為利用本人的職務(wù)便利，則無(wú)法對(duì)上述收受財(cái)物的行為以受賄罪進(jìn)行懲治。在這種情況下，我國(guó)司法解釋對(duì)受賄罪中“利用職務(wù)上的便利”采用了從寬解釋的方法，將其擴(kuò)大到利用其他國(guó)家工作人員的職務(wù)便利的行為。例如1989年11月6日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于執(zhí)行〈關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定〉若干問(wèn)題的解答》（以下簡(jiǎn)稱《解答》）在回答關(guān)于受賄罪中“利用職務(wù)上的便利”如何理解的問(wèn)題時(shí)，對(duì)受賄罪的利用職務(wù)上的便利作了以下解釋：“受賄罪中‘利用職務(wù)上的便利’，是指利用職權(quán)或者與職務(wù)有關(guān)的便利條件。‘職權(quán)’是指本人職務(wù)范圍內(nèi)的權(quán)力。‘與職務(wù)有關(guān)’，是指雖然不是直接利用職權(quán)，但利用了本人的職權(quán)或地位形成的便利條件。國(guó)家工作人員不是直接利用本人職權(quán)，而是利用本人職權(quán)或地位形成的便利條件，通過(guò)其他國(guó)家工作人員職務(wù)上的行為，為請(qǐng)托人謀取利益，而本人從中向請(qǐng)托人索取或者非法收受財(cái)物的，應(yīng)以受賄論處。對(duì)于單純利用親友關(guān)系，為請(qǐng)托人辦事，從中收受財(cái)物的，不應(yīng)以受賄論處。”在此，《解答》將利用職務(wù)上的便利分為兩種情形：第一種是利用職權(quán)上的便利，第二種是利用與職務(wù)有關(guān)的便利。在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步延伸，將利用職權(quán)的便利理解為利用本人職務(wù)上的便利，將利用與職務(wù)有關(guān)的便利理解為利用他人職務(wù)上的便利。至此，受賄罪中“利用職務(wù)上的便利”的規(guī)范含義便實(shí)現(xiàn)了從利用本人職務(wù)上的便利到利用他人職務(wù)上的便利的擴(kuò)展。但是《解答》又對(duì)利用他人職務(wù)上的便利作了一定限制，這就是《解答》中的除外條款，即對(duì)于單純利用親友關(guān)系，為請(qǐng)托人辦事，從中收受財(cái)物的，不應(yīng)以受賄論處。由此可見(jiàn)，利用他人職務(wù)上的便利必須與職務(wù)有關(guān)，否則就不能將其認(rèn)定為利用他人職務(wù)上的便利。在這種情況下，我國(guó)學(xué)者將受賄罪中“利用他人職務(wù)上的便利”解釋為利用他人職務(wù)上的便利，即必須是本人職務(wù)對(duì)他人職務(wù)具有制約關(guān)系。筆者曾經(jīng)指出：“間接利用職務(wù)上的便利就是《解答》中所說(shuō)的利用與職務(wù)有關(guān)的便利條件。與職務(wù)有關(guān)并非職權(quán)范圍內(nèi)，因此，與利用職權(quán)有所區(qū)別。它雖然不是職權(quán)范圍之內(nèi)的，卻也絕非與職務(wù)毫無(wú)關(guān)系，而是與職務(wù)有關(guān)，是利用了本人職權(quán)或地位形成的便利條件。利用與職務(wù)有關(guān)的便利條件，從表面上看，行為人是利用了本人的職務(wù)為行賄人謀取利益，從而收受賄賂；但從實(shí)質(zhì)上看，行為人是利用了本人職務(wù)而產(chǎn)生的制約關(guān)系，這種制約關(guān)系可以影響被利用者的利益，使之就范，否則就會(huì)損害被利用者的利益。因此，利用與職務(wù)有關(guān)的便利條件應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是利用職務(wù)上的便利?！蓖ㄟ^(guò)上述解釋，應(yīng)將利用他人職務(wù)上的便利限定在本人職務(wù)對(duì)他人職務(wù)存在制約關(guān)系的情形，并且可將這種制約關(guān)系區(qū)分為縱向制約和橫向制約。其中，縱向制約是指在上下級(jí)之間具有職務(wù)隸屬關(guān)系的情形，橫向制約是指平級(jí)之間雖然不具有形式上的隸屬關(guān)系，但存在實(shí)質(zhì)上的職務(wù)制約關(guān)系的情形。因此，雖然《解答》將受賄罪中的“利用職務(wù)上的便利”擴(kuò)大解釋為利用他人職務(wù)上的便利，但又通過(guò)制約關(guān)系這一限定，把這里的利用他人職務(wù)上的便利限定為間接利用本人職務(wù)上的便利?？梢哉f(shuō)，《解答》對(duì)受賄罪的職務(wù)便利的解釋雖然擴(kuò)張了利用職務(wù)便利的外延，但實(shí)際上并沒(méi)有真正解決斡旋受賄罪的法律根據(jù)問(wèn)題。1997年《刑法》修訂中設(shè)立了《刑法》第388條，該條文通常被認(rèn)為是關(guān)于國(guó)家工作人員斡旋受賄的規(guī)定?！缎谭ā返?88條明確規(guī)定：“國(guó)家工作人員利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件，通過(guò)其他國(guó)家工作人員職務(wù)上的行為，為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益，索取或收受請(qǐng)托人財(cái)物的，以受賄論處?！痹诖?，《刑法》第388條的罪狀部分除了將謀取利益改為謀取不正當(dāng)利益以外，其他內(nèi)容與《解答》關(guān)于利用他人職務(wù)便利為請(qǐng)托人謀取利益從而收受財(cái)物的規(guī)定相同。在這種情況下，國(guó)家工作人員本人職務(wù)對(duì)被利用的國(guó)家工作人員的他人職務(wù)是否還應(yīng)當(dāng)受到具有制約關(guān)系的限定呢？這是一個(gè)即使在目前仍然存在較大爭(zhēng)議的問(wèn)題。在筆者看來(lái)，這個(gè)問(wèn)題直接關(guān)系對(duì)某個(gè)案件中被告人利用職務(wù)上便利的受賄行為，法院是引用《刑法》第355條將其認(rèn)定為受賄罪還是引用《刑法》第388條將其認(rèn)定為斡旋受賄的重大法律適用問(wèn)題。從刑法解釋的角度來(lái)看這個(gè)問(wèn)題具有相當(dāng)?shù)膹?fù)雜性。以下筆者從立法、司法與學(xué)理三個(gè)層面進(jìn)行考察。
如前所述，斡旋受賄就是利用其他國(guó)家工作人員的職務(wù)行為受賄的問(wèn)題，最初是在司法實(shí)務(wù)中被提出的。此后，《解答》對(duì)于這個(gè)問(wèn)題作了規(guī)定：“國(guó)家工作人員不是直接利用本人職權(quán)，而是利用本人職權(quán)或地位形成的便利條件，通過(guò)其他國(guó)家工作人員職務(wù)上的行為，為請(qǐng)托人謀取利益，而本人從中向請(qǐng)托人索取或者非法收受財(cái)物的，應(yīng)以受賄論處。”這一規(guī)定將國(guó)家工作人員利用職務(wù)便利受賄從利用本人職務(wù)便利延伸到利用其他國(guó)家工作人員的職務(wù)便利。根據(jù)司法解釋，利用其他國(guó)家工作人員職務(wù)便利只能限于存在制約關(guān)系的情形，因而將其解釋為形式上是利用其他國(guó)家工作人員的職務(wù)便利，實(shí)質(zhì)上則是間接利用本人職務(wù)便利，由此將這種間接受賄納入利用本人職務(wù)便利的范疇。換言之，《解答》所規(guī)定的利用其他國(guó)家工作人員職務(wù)便利的受賄仍然屬于《刑法》第388條規(guī)定的范圍，并非超越刑法規(guī)定的變相立法，因而并未越權(quán)做司法解釋。然而，這一含義無(wú)法從《解答》文本的字面上解讀出來(lái)，為此后司法實(shí)務(wù)中的理解偏差埋下了隱患。從《刑法》第388條的規(guī)定來(lái)看，立法機(jī)關(guān)將《解答》對(duì)利用具有制約關(guān)系的其他國(guó)家工作人員的職務(wù)便利受賄的規(guī)定納入刑法之中。因此，立法機(jī)關(guān)將《刑法》第388條解釋為是對(duì)具有制約關(guān)系的其他國(guó)家工作人員職務(wù)便利受賄的規(guī)定。例如立法機(jī)關(guān)指出：“根據(jù)本條規(guī)定，斡旋受賄行為是指國(guó)家工作人員利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件，通過(guò)其他國(guó)家工作人員職務(wù)上的便利條件，為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益，索取或者收受請(qǐng)托人財(cái)物的行為。例如利用上下級(jí)之間的隸屬關(guān)系，利用部門(mén)、單位之間的工作關(guān)系等，讓其他國(guó)家工作人員為請(qǐng)托人辦事?！痹诖?，立法機(jī)關(guān)列舉了利用其他國(guó)家工作人員職務(wù)便利的兩種情形：第一種是隸屬關(guān)系，第二種是工作關(guān)系。這里的隸屬關(guān)系明顯屬于制約關(guān)系，但工作關(guān)系是否具有制約關(guān)系則含義不清。筆者揣摩，這里的工作關(guān)系是指平級(jí)之間的關(guān)系，既包括具有實(shí)質(zhì)上的制約關(guān)系的情形，也包括不具有制約關(guān)系而只存在一般工作關(guān)系的情形。因此，根據(jù)立法機(jī)關(guān)的解釋，《刑法》第388條的斡旋受賄同時(shí)涵括利用具有制約關(guān)系的其他國(guó)家工作人員職務(wù)便利受賄和利用不具有制約關(guān)系的其他國(guó)家工作人員職務(wù)便利受賄兩種情形。
（二）司法考察
最高人民法院工作人員最初對(duì)《刑法》第388條的理解可以參見(jiàn)在1997年《刑法》頒布之后的解讀性著作，認(rèn)為《解答》曾經(jīng)針對(duì)司法實(shí)踐中的具體情況，對(duì)受賄罪中行為人不是直接利用本人職務(wù)上的便利為他人謀取利益的問(wèn)題專門(mén)作出擴(kuò)張性司法解釋，認(rèn)為此種間接利用他人職務(wù)便利的情形應(yīng)當(dāng)以受賄論。1997年修訂《刑法》時(shí)，上述司法解釋規(guī)定被直接吸收到刑法中，作為《刑法》第388條被規(guī)定下來(lái)。該觀點(diǎn)認(rèn)為《刑法》第388條是將《解答》規(guī)定的利用他人職務(wù)上便利的受賄行為規(guī)定的立法化。如果按照這一觀點(diǎn)推論，則《刑法》第388條規(guī)定利用其他國(guó)家工作人員職務(wù)便利的受賄，必然包含利用具有制約關(guān)系的其他國(guó)家工作人員職務(wù)便利受賄的情形，至于利用不具有制約關(guān)系的其他國(guó)家工作人員的職務(wù)便利受賄是否包含在內(nèi)則含義不明。然而，值得注意的是，2003年11月13日最高人民法院印發(fā)的《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》（以下簡(jiǎn)稱《紀(jì)要》）明確規(guī)定：“刑法第三百八十八條規(guī)定的‘利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件’，是指行為人與被其利用的國(guó)家工作人員之間在職務(wù)上雖然沒(méi)有隸屬、制約關(guān)系，但是行為人利用了本人職權(quán)或者地位產(chǎn)生的影響和一定的工作聯(lián)系，如單位內(nèi)不同部門(mén)的國(guó)家工作人員之間、上下級(jí)單位沒(méi)有職務(wù)上隸屬、制約關(guān)系的國(guó)家工作人員之間、有工作聯(lián)系的不同單位的國(guó)家工作人員之間等。”在此，《紀(jì)要》將隸屬與制約相提并論，但隸屬的本質(zhì)在于上下級(jí)的職務(wù)之間存在制約關(guān)系，這是一種縱向的制約關(guān)系，平級(jí)的職務(wù)之間在某些情況下則存在橫向的制約關(guān)系。因此，制約關(guān)系能夠顯示國(guó)家工作人員本人職務(wù)對(duì)其他國(guó)家工作人員職務(wù)的支配性?！都o(jì)要》規(guī)定《刑法》第388條規(guī)定的斡旋受賄并不要求行為人對(duì)被利用的其他國(guó)家工作人員具有職務(wù)上的制約關(guān)系。司法裁判也是按照《紀(jì)要》對(duì)斡旋受賄案件進(jìn)行定罪處罰的。例如王某石受賄案。2002年3月至9月間，被告人王某石利用擔(dān)任中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)（以下簡(jiǎn)稱證監(jiān)會(huì)）發(fā)行監(jiān)管部發(fā)審委工作處助理調(diào)研員的便利條件，通過(guò)時(shí)任Ｄ證券有限責(zé)任公司（以下簡(jiǎn)稱Ｄ證券公司）工作人員的被告人林某介紹，接受福建Ｆ紡織科技股份有限公司（以下簡(jiǎn)稱Ｆ公司）的請(qǐng)托，通過(guò)證監(jiān)會(huì)發(fā)行監(jiān)管部其他工作人員職務(wù)上的行為，為Ｆ公司在首次申請(qǐng)發(fā)行股票的過(guò)程中謀取不正當(dāng)利益，為此王某石收受請(qǐng)托人通過(guò)林某給予的賄賂款人民幣72.6萬(wàn)元。此外，2002年3、4月間，被告人林某利用在Ｄ證券公司工作的職務(wù)便利，在Ｄ證券公司承銷Ｙ實(shí)業(yè)（集團(tuán)）股份有限公司（以下簡(jiǎn)稱Ｙ公司）2001年發(fā)行可轉(zhuǎn)換公司債券業(yè)務(wù)，由林某協(xié)助溝通與深交所審核人員關(guān)系的過(guò)程中，向Ｙ公司索取賄賂款人民幣31.8萬(wàn)元并非法占有。本案判決認(rèn)為，被告人王某石身為國(guó)家工作人員，利用本人職權(quán)或地位形成的便利條件，通過(guò)其他國(guó)家工作人員職務(wù)上的行為，為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益，收受請(qǐng)托人通過(guò)他人給予的賄賂款人民幣72.6萬(wàn)元，其行為已構(gòu)成受賄罪，且受賄數(shù)額巨大，依法應(yīng)予懲處。被告人林某身為Ｄ證券公司工作人員，利用職務(wù)上的便利，在為與Ｄ證券公司簽訂承銷協(xié)議的企業(yè)謀取利益的過(guò)程中，向企業(yè)索要、收受賄賂款人民幣99.2萬(wàn)元，其行為已構(gòu)成公司人員受賄罪，且受賄數(shù)額巨大，依法應(yīng)予懲處。在本案中，法院將王某石的行為認(rèn)定為《刑法》第388條的斡旋受賄，認(rèn)為在2002年3月至9月期間，王某石雖由證監(jiān)會(huì)派往深交所從事創(chuàng)業(yè)板的籌備工作，但其干部人事關(guān)系仍在證監(jiān)會(huì)，仍屬證監(jiān)會(huì)工作人員，并于2003年4月回到證監(jiān)會(huì)發(fā)行監(jiān)管部。因此在Ｆ公司申請(qǐng)上市審批時(shí)，王某石在為請(qǐng)托人聯(lián)系證監(jiān)會(huì)發(fā)行監(jiān)管部審核人員疏通關(guān)系過(guò)程中，正是利用了其作為證監(jiān)會(huì)發(fā)行監(jiān)管部工作人員所具有的便利條件。王某石作為證監(jiān)會(huì)工作人員派往深交所從事一定的業(yè)務(wù)活動(dòng)，其證監(jiān)會(huì)工作人員的身份仍然存在，但他對(duì)于證監(jiān)會(huì)其他工作人員的職務(wù)之間顯然不存在制約關(guān)系。在這種情況下，將王某石的受賄認(rèn)定為《刑法》第388條規(guī)定的國(guó)家工作人員斡旋受賄罪是正確的。因此，如果沒(méi)有《刑法》第388條的規(guī)定，對(duì)類似本案王某石利用其他國(guó)家工作人員的職務(wù)便利受賄的行為進(jìn)行處罰就缺乏刑法的規(guī)范根據(jù)。由此可見(jiàn)，無(wú)論是《紀(jì)要》的規(guī)范性文件還是指導(dǎo)性案例，都將《刑法》385條理解為利用不具有制約關(guān)系的其他國(guó)家工作人員的職務(wù)便利受賄的情形，至于利用具有制約關(guān)系的其他國(guó)家工作人員職務(wù)便利受賄的情形則應(yīng)當(dāng)適用《刑法》第385條的規(guī)定，直接以受賄罪定罪處罰。
（三）學(xué)理考察
我國(guó)學(xué)者對(duì)《刑法》第388條的理解存在分歧：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，我國(guó)《刑法》中的斡旋受賄罪要求利用者對(duì)被利用者具有職務(wù)上的制約關(guān)系。例如有學(xué)者指出：“間接利用職務(wù)之便受賄，又稱斡旋受賄，是指行為人雖然沒(méi)有利用本人職務(wù)范圍內(nèi)的權(quán)力，但是，因?yàn)槠浔救寺殭?quán)對(duì)其他國(guó)家工作人員的職務(wù)能夠產(chǎn)生一定的制約作用，其利用這種制約作用通過(guò)第三人的職務(wù)行為為請(qǐng)托人謀取利益而本人向請(qǐng)托人索取財(cái)物或者收受請(qǐng)托人賄賂的情形。對(duì)此，《刑法》第388條明確規(guī)定，國(guó)家工作人員利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件，通過(guò)其他國(guó)家工作人員職務(wù)上的行為，為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益，索取或收受請(qǐng)托人財(cái)物的，以受賄論處。”這種觀點(diǎn)與立法機(jī)關(guān)的表述基本相同，認(rèn)為《刑法》第388條規(guī)定的斡旋受賄罪就是《解答》所規(guī)定的間接利用職務(wù)上便利的受賄罪。第二種觀點(diǎn)則認(rèn)為，《刑法》第388條規(guī)定的斡旋受賄與《解答》規(guī)定的利用他人職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取利益從而收受財(cái)物的行為并不相同，后者以職務(wù)之間存在制約關(guān)系為條件，前者則并不存在這種制約關(guān)系。例如有學(xué)者指出：“利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件并不要求行為人積極地利用其職權(quán)或地位，只要立于國(guó)家工作人員的立場(chǎng)（承諾）實(shí)施斡旋行為即可。一般來(lái)說(shuō)，行為人與被其利用的國(guó)家工作人員之間在職務(wù)上雖然沒(méi)有隸屬、制約關(guān)系，但是行為人利用了本人職權(quán)或者地位產(chǎn)生的影響和一定的工作聯(lián)系，例如單位內(nèi)不同部門(mén)的國(guó)家工作人員之間、上下級(jí)工作人員之間，都符合斡旋受賄的條件。”根據(jù)這一觀點(diǎn)，則《刑法》第388條規(guī)定的斡旋受賄是利用與其并不存在制約關(guān)系的其他國(guó)家工作人員的職務(wù)便利為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益而從中收受財(cái)物的行為，因而并不是對(duì)《解答》規(guī)定的利用其他國(guó)家工作人員的職務(wù)便利收受財(cái)物行為的立法化，而是將那些《解答》沒(méi)有規(guī)定的國(guó)家工作人員斡旋受賄行為入罪。
孫國(guó)祥教授將對(duì)《刑法》第388條規(guī)定的利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件的理解歸納為四種，即職務(wù)制約關(guān)系說(shuō)、居中斡旋說(shuō)、相互利用說(shuō)、職務(wù)影響力說(shuō)，并對(duì)這四種觀點(diǎn)分別作了辨析。孫國(guó)祥教授傾向于上述第四種觀點(diǎn)，認(rèn)為將落腳點(diǎn)放在行為人職務(wù)的影響力上有一定的道理，但不能將職務(wù)影響力界定為因職務(wù)而產(chǎn)生的威勢(shì)。只要國(guó)家工作人員的職權(quán)或者地位對(duì)其他國(guó)家工作人員具有一定的影響力，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為具備了這種便利條件。筆者認(rèn)為，將《刑法》第388條規(guī)定的利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件解釋為利用職務(wù)的影響力，這一論點(diǎn)具有合理性，它正好與《刑法》第388條之一規(guī)定的利用影響力受賄罪相對(duì)應(yīng)。也就是說(shuō)，《刑法》第388條是國(guó)家工作人員利用影響力受賄罪，而第388條之一則是非國(guó)家工作人員利用影響力受賄罪。利用影響力受賄就是斡旋受賄，由此將《刑法》第388條和第388條之一規(guī)定的受賄區(qū)別于《刑法》第385條規(guī)定的受賄罪。這里的關(guān)鍵在于對(duì)職務(wù)影響力如何界定，孫國(guó)祥教授將對(duì)第三人（即其他國(guó)家工作人員）的內(nèi)在制約理解為影響力的特征之一，認(rèn)為職權(quán)和地位形成的便利條件是指能對(duì)其他國(guó)家工作人員形成或者施加影響的權(quán)力和地位。但這種對(duì)職務(wù)影響力的解釋在界定上具有一定的難度，因而容易將利用具有制約關(guān)系的其他國(guó)家工作人員受賄與利用沒(méi)有制約關(guān)系的其他國(guó)家工作人員受賄混淆。例如前述王某石受賄案，孫國(guó)祥教授指出：“王某石受賄案中，王某石作為發(fā)行監(jiān)管部發(fā)審委工作處助理調(diào)研員，接受他人請(qǐng)托，利用證監(jiān)會(huì)發(fā)行監(jiān)管部其他工作人員的職務(wù)之便為請(qǐng)托人謀利益，行為人的職務(wù)之便與本部門(mén)其他人的職務(wù)之便實(shí)際上是一個(gè)整體，故應(yīng)作為直接受賄認(rèn)定，而非法院判決認(rèn)定的斡旋受賄?！币虼耍绻麑⒙殑?wù)影響力理解為對(duì)其他國(guó)家工作人員職務(wù)行為具有制約性，則容易限縮《刑法》第388條規(guī)定的斡旋受賄罪，反之?dāng)U張《刑法》第385條受賄罪的范圍，兩者之間存在此消彼長(zhǎng)的關(guān)系。
綜上所述，如果僅僅從法律文本的字面含義來(lái)看，將《刑法》第388條理解為是《解答》的立法化完全符合法律文本的字面含義。換言之，基于字面含義而將《刑法》第388條規(guī)定作出和《解答》相同的解釋，在語(yǔ)義解釋的意義上并無(wú)不妥。然而，如果把《刑法》第388條的性質(zhì)確定為斡旋受賄，則這種觀點(diǎn)難以成立。如前所述，斡旋受賄具有居中性，在國(guó)家工作人員斡旋受賄的情形中，雖然行為人與其他國(guó)家工作人員在職務(wù)上存在一定的關(guān)聯(lián)性，但限于與其他國(guó)家工作人員不具有制約關(guān)系的情形。如果具有制約關(guān)系，則雖然在形式上是行為人利用他人職務(wù)便利，但實(shí)質(zhì)上是間接利用本人職務(wù)便利。既然是利用本人職務(wù)便利，也就不符合斡旋受賄的特征?；诖?，筆者贊同《紀(jì)要》對(duì)《刑法》第388條的理解。
非國(guó)家工作人員斡旋受賄是相對(duì)于國(guó)家工作人員斡旋受賄而言的，它是指我國(guó)《刑法》第388條之一規(guī)定的利用影響力受賄罪。根據(jù)我國(guó)《刑法》第388條之一的規(guī)定，利用影響力受賄罪是指國(guó)家工作人員的近親屬或者其他與該國(guó)家工作人員關(guān)系密切的人，通過(guò)該國(guó)家工作人員職務(wù)上的行為，或者利用該國(guó)家工作人員職權(quán)或者地位形成的便利條件，通過(guò)其他國(guó)家工作人員職務(wù)上的行為，為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益，索取請(qǐng)托人財(cái)物或者收受請(qǐng)托人財(cái)物，數(shù)額較大或者有其他較重情節(jié)；或者離職的國(guó)家工作人員或者其近親屬以及其他與其關(guān)系密切的人，利用該離職的國(guó)家工作人員原職權(quán)或者地位形成的便利條件，通過(guò)其他國(guó)家工作人員職務(wù)上的行為，為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益，索取請(qǐng)托人財(cái)物或者收受請(qǐng)托人財(cái)物，數(shù)額較大或者有其他較重情節(jié)的行為。從上述我國(guó)《刑法》第388條之一對(duì)利用影響力受賄罪的規(guī)定來(lái)看，本罪不同于單純受賄罪的根本特征在于它是利用國(guó)家工作人員職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益而收受財(cái)物的犯罪。換言之，本罪是一種間接受賄罪。因此，利用影響力受賄罪具有斡旋受賄罪的特征。利用影響力受賄罪具有以下三個(gè)特征：我國(guó)刑法學(xué)界對(duì)于受賄罪的保護(hù)法益討論十分熱烈，并且承繼了德日刑法教義學(xué)中關(guān)于受賄罪保護(hù)法益的各種觀點(diǎn)，由此形成學(xué)說(shuō)之爭(zhēng)。然而，刑法學(xué)界對(duì)利用影響力受賄罪的保護(hù)法益卻鮮少論及。筆者認(rèn)為，利用影響力受賄罪的保護(hù)法益不同于受賄罪，因而需要在對(duì)賄賂犯罪保護(hù)法益相關(guān)學(xué)說(shuō)進(jìn)行辨析的基礎(chǔ)上，確定利用影響力受賄罪具有獨(dú)特性的保護(hù)法益，從而為揭示利用影響力受賄罪的性質(zhì)提供理論根據(jù)。關(guān)于賄賂犯罪的保護(hù)法益，日本學(xué)者大谷實(shí)曾經(jīng)將日本刑法中賄賂犯罪的保護(hù)法益歸結(jié)為以下四種觀點(diǎn)：（1）職務(wù)的公正性以及社會(huì)對(duì)職務(wù)的信賴；（2）職務(wù)行為的不可收買(mǎi)性；（3）職務(wù)的不可收買(mǎi)性以及公正性；（4）公務(wù)員的清廉義務(wù)?；谏鲜鏊姆N觀點(diǎn)，我們可以將日本刑法中對(duì)賄賂犯罪保護(hù)法益的爭(zhēng)議提煉出三個(gè)維度，即交易維度、廉潔維度和公正維度。各種學(xué)說(shuō)只不過(guò)是從上述維度的一種或者數(shù)種出發(fā)論證賄賂犯罪的保護(hù)法益，并且各種觀點(diǎn)爭(zhēng)議也由此展開(kāi)。交易維度是指將賄賂犯罪的保護(hù)法益歸結(jié)為職務(wù)行為的不可交易性或者不可收買(mǎi)性。廉潔維度是指將賄賂犯罪的保護(hù)法益歸結(jié)為職務(wù)行為的廉潔性。公正維度是指將賄賂犯罪的保護(hù)法益歸結(jié)為職務(wù)行為的公正性。當(dāng)然，上述三個(gè)維度之間存在某種重合。我國(guó)刑法學(xué)界關(guān)于賄賂犯罪的討論主要圍繞職務(wù)行為的不可交易性說(shuō)和職務(wù)行為的廉潔性說(shuō)展開(kāi)。我國(guó)傳統(tǒng)觀點(diǎn)是職務(wù)行為的不可交易性說(shuō)，職務(wù)行為的不可交易性說(shuō)也稱為職務(wù)行為的不可收買(mǎi)性說(shuō)，因?yàn)槲覈?guó)在面對(duì)賄賂犯罪的時(shí)候往往將其本質(zhì)特征歸結(jié)為權(quán)錢(qián)交易?？梢哉f(shuō)，權(quán)錢(qián)交易是社會(huì)公眾對(duì)賄賂的共同認(rèn)知。因此，將職務(wù)行為的不可交易性作為我國(guó)刑法中賄賂犯罪的保護(hù)法益具有深厚的社會(huì)意識(shí)基礎(chǔ)。然而，隨著賄賂罪名的增加，職務(wù)行為的不可交易性說(shuō)能否完全解釋各種賄賂犯罪受到質(zhì)疑，因而有些學(xué)者主張采用職務(wù)行為的廉潔性說(shuō)。有學(xué)者指出：“在賄賂犯罪的刑法體系中，除典型的賄賂犯罪之外，還有非典型的賄賂犯罪，例如利用影響力受賄罪、介紹賄賂罪，將這些犯罪的保護(hù)法益以傳統(tǒng)賄賂犯罪的法益（指職務(wù)行為的不可交易性——引者注）進(jìn)行解釋，存在諸多問(wèn)題。但若以職務(wù)行為的廉潔性進(jìn)行評(píng)價(jià)，則可以得出合理的結(jié)論。”由此可見(jiàn)，之所以采用職務(wù)行為的廉潔性說(shuō)而否定職務(wù)行為不可交易性說(shuō)，主要是因?yàn)楹笳卟荒芙忉屗匈V賂罪名，而前者具有更強(qiáng)的適應(yīng)性，能夠解釋各種賄賂犯罪的保護(hù)法益。對(duì)此，主張職務(wù)行為的不可交易性說(shuō)的學(xué)者提出了反駁性的意見(jiàn)。例如在論及間接受賄亦即斡旋受賄的保護(hù)法益時(shí)，我國(guó)學(xué)者指出：“在間接受賄的場(chǎng)合，行為人雖然不是基于（自己的）職權(quán)而收受賄賂，但也是基于職權(quán)、地位或者其他關(guān)系對(duì)國(guó)家工作人員的影響力而收受賄賂，這種影響力的存在和利用會(huì)使得其他國(guó)家工作人員職務(wù)行為的公正、合法執(zhí)行受到影響，這在本質(zhì)上依然是利用公權(quán)和私利進(jìn)行交易。由此，職務(wù)行為的不可收買(mǎi)性說(shuō)亦能就非典型的賄賂犯罪作出合理的解釋?！惫P者認(rèn)為，在賄賂犯罪的保護(hù)法益問(wèn)題上，職務(wù)行為的不可交易性說(shuō)和職務(wù)行為的廉潔性說(shuō)各有其理。但就這兩種觀點(diǎn)而言，后者的適應(yīng)性要比前者更強(qiáng)?？梢哉f(shuō)，職務(wù)行為的廉潔性說(shuō)能夠涵蓋職務(wù)行為的不可交易性說(shuō)，反之則不然。也就是說(shuō)，凡是職務(wù)行為不可交易性說(shuō)能夠解釋的情形，職務(wù)行為的廉潔性說(shuō)都能解釋。但職務(wù)行為的廉潔性說(shuō)能解釋的情形，職務(wù)行為的不可交易性說(shuō)未必能合理解釋。例如斡旋受賄并非是一種直接的權(quán)錢(qián)交易，因而職務(wù)行為的不可交易性說(shuō)確實(shí)難以解釋，而且職務(wù)行為的廉潔性說(shuō)也不能合理解釋斡旋受賄。因?yàn)樵谖有苜V的情況下，不僅不存在權(quán)錢(qián)交易，而且由于斡旋受賄中的國(guó)家工作人員是被利用的工具，也不能采用職務(wù)行為的廉潔性說(shuō)解釋斡旋受賄的保護(hù)法益。對(duì)于斡旋受賄而言，筆者認(rèn)為采用職務(wù)行為的公正性說(shuō)更為合適。日本學(xué)者主張將賄賂犯罪的保護(hù)法益確定為職務(wù)行為的公正性，指出：“伴隨公務(wù)員的自由裁量的職務(wù)行為，對(duì)于國(guó)家的立法、司法、行政作用的正常進(jìn)行來(lái)說(shuō)，公正執(zhí)行職務(wù)是必不可少的。因此，本罪（指賄賂犯罪）的保護(hù)法益首先是職務(wù)行為的公正性?！惫P者認(rèn)為，在賄賂犯罪只有受賄罪和行賄罪這一對(duì)罪名的語(yǔ)境中，確立一個(gè)能夠涵蓋這兩個(gè)罪名的統(tǒng)一的保護(hù)法益是可行的。然而，隨著賄賂罪名增加，各種賄賂罪名之間未必具有統(tǒng)一的保護(hù)法益，完全可以對(duì)不同的賄賂罪名確定各自的保護(hù)法益。例如對(duì)于受賄罪和行賄罪的保護(hù)法益采用職務(wù)行為的不可交易性說(shuō)是合適的，但對(duì)于斡旋受賄，尤其是非國(guó)家工作人員的斡旋受賄，即利用影響力受賄罪，由于并不存在權(quán)錢(qián)交易，因而不能將職務(wù)行為的廉潔性作為保護(hù)法益。在這種情況下，行為人通過(guò)斡旋而影響其他國(guó)家工作人員職務(wù)行為的公正性或者社會(huì)對(duì)職務(wù)行為公正性的信賴，因此將職務(wù)行為的公正性作為保護(hù)法益更具有說(shuō)服力。我國(guó)《刑法》中受賄罪的主體是國(guó)家工作人員，也就是公職人員。國(guó)家工作人員行使一定的職權(quán)，因而具有職務(wù)上的便利，利用這種職務(wù)便利收受財(cái)物就構(gòu)成受賄罪。在利用影響力受賄罪設(shè)立之前，非國(guó)家工作人員因?yàn)闆](méi)有受賄罪的主體身份，因而只能成立國(guó)家工作人員受賄罪的共犯。例如某些非國(guó)家工作人員雖然不具有職務(wù)上的便利，但利用國(guó)家工作人員職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益而收受財(cái)物的行為，只有在與國(guó)家工作人員構(gòu)成共同犯罪的情況下才能以受賄罪論處。反之，如果這些非國(guó)家工作人員與國(guó)家工作人員之間沒(méi)有形成共犯關(guān)系，則雙方均不構(gòu)成受賄罪?？紤]到利用影響力受賄的行為對(duì)于公權(quán)力的正當(dāng)行使具有嚴(yán)重的破壞性，因而我國(guó)《刑法》將其設(shè)立為獨(dú)立罪名。我國(guó)《刑法》第388條之一對(duì)利用影響力受賄罪規(guī)定了下述主體：1.國(guó)家工作人員或者離職的國(guó)家工作人員的近親屬（以下簡(jiǎn)稱近親屬）。近親屬與國(guó)家工作人員因血緣或者姻緣關(guān)系，會(huì)形成一定的利益關(guān)系。即使在近親屬?zèng)]有參與國(guó)家工作人員受賄的情況下也會(huì)分享賄賂，由此形成利益共同體。更而甚之，某些近親屬還會(huì)在國(guó)家工作人員不知情的情況下，利用該國(guó)家工作人員職務(wù)行為或者利用該國(guó)家工作人員職權(quán)或者地位形成的便利條件，通過(guò)其他國(guó)家工作人員職務(wù)行為為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益，索取或者收受請(qǐng)托人財(cái)物。近親屬的范圍如何確定，是在利用影響力受賄罪主體認(rèn)定中需要明確的一個(gè)問(wèn)題。應(yīng)該說(shuō)，近親屬本身是一個(gè)法律概念，但我國(guó)法律對(duì)近親屬的規(guī)定卻各行其是。我國(guó)學(xué)者列舉了三種不同法律和司法解釋關(guān)于近親屬的規(guī)定：一是《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》（2012年修正）第106條規(guī)定：“近親屬是指夫、妻、父、母、子、女、同胞姊妹?！倍恰吨腥A人民共和國(guó)民法通則》（以下簡(jiǎn)稱《民法通則》）雖然沒(méi)有直接規(guī)定近親屬，但從第17條關(guān)于無(wú)民事行為能力或者限制民事行為能力的精神病人的監(jiān)護(hù)人的規(guī)定中可以推導(dǎo)出近親屬包括配偶、父母、成年子女、其他近親屬。三是2000年3月8日最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》第11條第1款規(guī)定：“行政訴訟法第二十四條規(guī)定的近親屬，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女和其他具有撫養(yǎng)、贍養(yǎng)關(guān)系的親屬。”作者同意上述《民法通則》關(guān)于近親屬的規(guī)定。此后，《中華人民共和國(guó)民法典》（以下簡(jiǎn)稱《民法典》）第1045條規(guī)定，近親屬包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女。這一規(guī)定要比《民法通則》更為明確，也更具有權(quán)威性。上述不同法律和司法解釋關(guān)于近親屬基本范圍的規(guī)定相同，只是表述略有不同而已。筆者認(rèn)為，利用影響力受賄罪中的近親屬應(yīng)當(dāng)適用《民法典》第1045條之規(guī)定。2.與國(guó)家工作人員或者離職的國(guó)家工作人員關(guān)系密切的人（以下簡(jiǎn)稱關(guān)系密切的人）。在利用影響力受賄罪中，關(guān)系密切的人如何認(rèn)定是一個(gè)較為困難的問(wèn)題。前述近親屬的范圍，由于存在法律的明文規(guī)定，因而是一種具有規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定。然而關(guān)系密切的人則并無(wú)規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)，只能進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷。在理解關(guān)系密切的人的時(shí)候，我們可以追溯到先前司法解釋中的特定關(guān)系人的概念。2007年7月8日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱《意見(jiàn)》）第11條規(guī)定：“本意見(jiàn)所稱‘特定關(guān)系人’，是指與國(guó)家工作人員有近親屬、情婦（夫）以及其他共同利益關(guān)系的人?！睉?yīng)該說(shuō)，這里的特定關(guān)系人的含義是較為清楚的，尤其是以共同利益作為特定關(guān)系人的本質(zhì)特征，為特定關(guān)系人的認(rèn)定提供了實(shí)體根據(jù)。然而，立法機(jī)關(guān)對(duì)利用影響力受賄罪主體的規(guī)定，并沒(méi)有采用特定關(guān)系人的概念，因此不能將關(guān)系密切的人等同于特定關(guān)系人。當(dāng)然，兩個(gè)概念之間具有重合關(guān)系，這是不難理解的。那么，關(guān)系密切的人范圍是比特定關(guān)系人更大還是更??？對(duì)此，參與《刑法修正案（七）》起草的人員指出：“如果將利用影響力受賄犯罪主體僅限于特定關(guān)系人范圍，內(nèi)涵及外延顯然窄了，不利于懲治人民群眾深惡痛絕的腐敗犯罪。所以，關(guān)系密切的人是指除近親屬之外的其他關(guān)系親近、可以間接或無(wú)形的方式對(duì)國(guó)家工作人員的職務(wù)行為、決定施加影響的人?！庇纱丝梢?jiàn)，這里的關(guān)系密切的人除了特定關(guān)系人中的情婦、情夫，還包括其他與國(guó)家工作人員存在密切關(guān)系的人。如前所述，對(duì)于特定關(guān)系人可以通過(guò)共同利益關(guān)系進(jìn)行認(rèn)定。那么，對(duì)關(guān)系密切的人認(rèn)定的根據(jù)又是什么呢？這里應(yīng)當(dāng)指出，關(guān)系密切的人這個(gè)概念是我國(guó)以往法律中所沒(méi)有的，與這一概念較為類似的是《民法通則》第17條第1款第5項(xiàng)規(guī)定的“關(guān)系密切的其他親屬、朋友”的表述。因此，關(guān)系密切本身并沒(méi)有規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)，在司法實(shí)務(wù)中應(yīng)當(dāng)根據(jù)相關(guān)人員與國(guó)家工作人員之間的現(xiàn)實(shí)關(guān)系進(jìn)行判斷。這里存在一個(gè)值得思考的問(wèn)題，即關(guān)系密切的人是先在于并且獨(dú)立于影響力的一種主體身份，還是依附于影響力的一種標(biāo)簽或者符號(hào)？如果是前者，那么關(guān)系密切的人就應(yīng)當(dāng)獨(dú)立于影響力進(jìn)行判斷。如果是后者，那么關(guān)系密切的人就應(yīng)當(dāng)根據(jù)影響力進(jìn)行判斷。對(duì)于這個(gè)問(wèn)題，有學(xué)者指出：“對(duì)關(guān)系密切的人的認(rèn)定是司法裁判者的內(nèi)心判斷，不能僅從形式上加以理解，而是應(yīng)根據(jù)行為人是否對(duì)相關(guān)國(guó)家工作人員產(chǎn)生實(shí)質(zhì)的影響力來(lái)反證是否具有關(guān)系密切的人的地位。換言之，認(rèn)定是否屬于關(guān)系密切的人，關(guān)鍵在于關(guān)系密切的人是否對(duì)國(guó)家工作人員具有影響力，需從國(guó)家工作人員的影響力角度作實(shí)質(zhì)性判斷。凡是能夠在請(qǐng)托人與國(guó)家工作人員之間搭建起橋梁，使國(guó)家工作人員承諾為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益的，就可以推定行為人為關(guān)系密切的人?！睂?duì)于上述觀點(diǎn)，筆者是不贊同的。對(duì)關(guān)系密切的人與影響力的關(guān)系作如上理解，是一種本末倒置的做法，消解了關(guān)系密切的人這一主體身份的限制功能。任何特殊主體都是對(duì)某種構(gòu)成要件行為的限縮，并將不具有某種特殊主體身份的人的行為排除在構(gòu)成要件之外。如果特殊主體喪失了這種限縮功能，其主體身份也就名存實(shí)亡了。筆者認(rèn)為，利用影響力受賄罪中的關(guān)系密切的人與利用影響力之間存在位階關(guān)系，即后者的存在以前者的存在為前置條件：如果不是關(guān)系密切的人，則可以排除存在影響力受賄的行為。例如陳某有事相求于朱某，并允諾辦成此事必有重酬。朱某獲知同鄉(xiāng)張某在某市擔(dān)任領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)，為貪圖朱某的重酬，遂找到張某。張某念在同鄉(xiāng)情面上，違反程序?yàn)橹炷侈k成相求之事，陳某為酬謝朱某，交付8萬(wàn)元給朱某。在本案中，朱某與張某之間存在同鄉(xiāng)關(guān)系，這是事實(shí)。但兩人十余年沒(méi)有見(jiàn)面，平時(shí)并無(wú)聯(lián)系。因此，朱某與張某之間并無(wú)密切關(guān)系。但朱某利用與張某的同鄉(xiāng)關(guān)系，為陳某謀取不正當(dāng)利益，從中收受財(cái)物。那么，朱某的行為是否構(gòu)成利用影響力受賄罪呢？應(yīng)該說(shuō)，在本案中朱某對(duì)張某具有影響力，這種影響力來(lái)自同鄉(xiāng)關(guān)系。如果僅僅根據(jù)具有影響力就把朱某認(rèn)定為張某的關(guān)系密切的人，則并不符合朱某與張某長(zhǎng)期沒(méi)有交往的客觀事實(shí)。筆者認(rèn)為，在本案中，雖然朱某確實(shí)利用對(duì)張某的影響力為陳某謀取不正當(dāng)利益并收受財(cái)物，但由于朱某并非張某關(guān)系密切的人，因而朱某的行為不能構(gòu)成利用影響力受賄罪。3.離職的國(guó)家工作人員。這里的離職，是指脫離職務(wù)、不再擔(dān)任職務(wù)。因此，離職的國(guó)家工作人員是相對(duì)于現(xiàn)職的國(guó)家工作人員而言的。按照離職的原因，可以將離職的國(guó)家工作人員分為以下四種人員：離休的國(guó)家工作人員、退休的國(guó)家工作人員、辭職的國(guó)家工作人員和辭退的國(guó)家工作人員。關(guān)于離職的國(guó)家工作人員受賄的問(wèn)題，我國(guó)司法解釋曾經(jīng)做過(guò)規(guī)定，并且相關(guān)規(guī)定前后存在變化。前引《解答》針對(duì)離、退休國(guó)家工作人員利用原職務(wù)上的便利收受財(cái)物的現(xiàn)象明確規(guī)定：“已離、退休的國(guó)家工作人員，利用本人原有職權(quán)或地位形成的便利條件，通過(guò)在職的國(guó)家工作人員職務(wù)上的行為，為請(qǐng)托人謀取利益，而本人從中向請(qǐng)托人索取或者非法收受財(cái)物的，以受賄論處。”這一規(guī)定雖然為懲治離退休的國(guó)家工作人員的受賄行為提供了規(guī)范根據(jù)，但將離退休的國(guó)家工作人員解釋為國(guó)家工作人員，是一種越權(quán)解釋，違反罪刑法定原則。此后，《紀(jì)要》對(duì)離職國(guó)家工作人員收受財(cái)物行為的處理作出了具體規(guī)定：“參照《最高人民法院關(guān)于國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益離退休后收受財(cái)物行為如何處理問(wèn)題的批復(fù)》規(guī)定的精神，國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取利益，并與請(qǐng)托人事先約定，在其離職后收受請(qǐng)托人財(cái)物，構(gòu)成犯罪的，以受賄罪定罪處罰?！边@一規(guī)定是對(duì)國(guó)家工作人員約定受賄的規(guī)定，即在職時(shí)為他人謀取利益，并約定在離職后收受財(cái)物。日本刑法將這種行為稱為事后受賄罪。根據(jù)《日本刑法典》第197條之一的規(guī)定，事后受賄罪是指曾任公務(wù)員的人，在職期間接受請(qǐng)托而在職務(wù)上曾實(shí)施非法行為，或者未曾實(shí)施相當(dāng)行為，并就此收受、要求或者約定賄賂的行為。日本學(xué)者在論及本罪時(shí)指出：“本罪處罰的是，公務(wù)員在職期間接受請(qǐng)托而實(shí)施了非法行為，退職而不再是公務(wù)員之后，實(shí)施了收受賄賂等行為。公務(wù)員在職期間要求、約定賄賂的，成立普通受賄罪，退職之后再收受賄賂的，則為該罪所吸收?！比毡拘谭▽?duì)事后受賄罪規(guī)定了獨(dú)立罪名，因而對(duì)那些在職時(shí)為請(qǐng)托人謀取利益，約定在離職以后收受財(cái)物的行為，就可以直接認(rèn)定為事后受賄罪。然而我國(guó)《刑法》并未設(shè)立事后受賄罪，對(duì)于約定受賄行為，司法解釋規(guī)定直接以受賄罪論處。應(yīng)該說(shuō)，離退、休國(guó)家工作人員約定受賄不同于在離職以后利用原有職權(quán)或地位形成的便利條件，通過(guò)在職的國(guó)家工作人員職務(wù)行為為請(qǐng)托人謀取利益的情形，約定受賄已經(jīng)符合我國(guó)《刑法》中受賄罪的構(gòu)成要件。就此而言，《紀(jì)要》實(shí)際上廢除了《解答》關(guān)于離、退休國(guó)家工作人員受賄的規(guī)定?！缎谭ㄐ拚福ㄆ撸吩O(shè)立利用影響力受賄罪，并將離職的國(guó)家工作人員規(guī)定為利用影響力受賄罪的主體，因而為懲治離職的國(guó)家工作人員利用原有職務(wù)所具有的影響力，為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益而收受財(cái)物的行為，提供了明確的法律根據(jù)。利用影響力受賄罪是受賄罪的特殊類型，但它在構(gòu)成要件上卻與單純受賄罪存在重大區(qū)別。利用影響力受賄罪與其他受賄罪的區(qū)分主要表現(xiàn)為主體身份的不同。例如國(guó)家工作人員受賄罪和非國(guó)家工作人員受賄罪在客觀表現(xiàn)上完全相同，只是主體身份不同而已。但利用影響力受賄罪與單純受賄罪相比，不僅在主體身份上不同，更為重要的是在構(gòu)成要件上存在較大的差別。因此，在考察利用影響力受賄罪的時(shí)候，可以將單純受賄罪作為一個(gè)參考的樣板。單純受賄罪的構(gòu)成要件是利用職務(wù)上的便利收受財(cái)物，為他人謀取利益。在上述構(gòu)成要件中存在三個(gè)要素：其一是利用職務(wù)上的便利，其二是收受財(cái)物，其三是為他人謀取利益。這三個(gè)要素的核心無(wú)疑是收受財(cái)物，它是構(gòu)成要件行為。那么，利用職務(wù)上的便利是否屬于受賄罪的構(gòu)成要件行為？如果僅僅從字面來(lái)看，“利用”本身是一個(gè)動(dòng)詞，因而利用職務(wù)上的便利所描述的是一種行為，將其歸之于構(gòu)成要件行為似乎并無(wú)不妥。然而，只有在完整的權(quán)錢(qián)交易受賄案件中，受賄罪中為他人謀取利益才表現(xiàn)為交易的條件，但《刑法》對(duì)受賄罪構(gòu)成要件的規(guī)定并非以完整的權(quán)錢(qián)交易為模本，也就是說(shuō)并不是在國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利為他人實(shí)際謀取利益從而收受財(cái)物時(shí)才能構(gòu)成受賄罪，而是國(guó)家工作人員具有利用職務(wù)便利為他人謀取利益的可能性，并以此為條件收受請(qǐng)托人的財(cái)物，受賄罪即告成立。因此，利用職務(wù)上的便利并不是受賄罪的構(gòu)成要件行為，而是收受財(cái)物的前提條件。至于為他人謀取利益，也只能是主觀違法要素而不是構(gòu)成要件行為。由此可見(jiàn)，受賄罪的構(gòu)成要件行為只能是收受財(cái)物。基于以上對(duì)受賄罪的構(gòu)成要件的分析，我們可以發(fā)現(xiàn)利用影響力受賄罪的構(gòu)成要件與受賄罪既具有相同之處，又存在相異之處，因而需要進(jìn)行刑法教義學(xué)的考察。利用影響力受賄罪的行為可以分為兩種類型：第一是國(guó)家工作人員的近親屬、關(guān)系密切的人（以下簡(jiǎn)稱特定主體）通過(guò)該國(guó)家工作人員職務(wù)上的行為，或者利用該國(guó)家工作人員職權(quán)或者地位形成的便利條件，通過(guò)其他國(guó)家工作人員職務(wù)上的行為，為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益，索取或者收受請(qǐng)托人財(cái)物；第二是離職的國(guó)家工作人員的近親屬、關(guān)系密切的人利用該離職的國(guó)家工作人員原職權(quán)或者地位形成的便利條件，通過(guò)其他國(guó)家工作人員職務(wù)上的行為，為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益，索取或者收受請(qǐng)托人財(cái)物。從上述利用影響力受賄罪的罪狀規(guī)定來(lái)看，本罪從構(gòu)成要件的構(gòu)造來(lái)說(shuō)，存在以下三個(gè)要素。“利用影響力”一詞在本罪的罪狀中并未出現(xiàn)，但本罪的罪名卻以利用影響力作為其與單純受賄罪區(qū)分的標(biāo)志?！坝绊懥Α币辉~來(lái)自《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》。該公約第18條明確規(guī)定：“各締約國(guó)均應(yīng)考慮采取必要的立法和其他措施，將下列故意實(shí)施的行為規(guī)定為犯罪：……（二）公職人員或者其他任何人員為本人或者他人直接或者間接索取或者收受任何不正當(dāng)好處，以作為該公職人員或者該公職人員濫用本人的實(shí)際影響力或者被認(rèn)為具有的影響力，從締約國(guó)的行政部門(mén)或者公共機(jī)關(guān)獲得任何不正當(dāng)好處的條件?！庇捎谖覈?guó)加入和批準(zhǔn)了《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》，因而具有對(duì)于國(guó)際公約的規(guī)定應(yīng)通過(guò)國(guó)內(nèi)立法確認(rèn)的義務(wù)，即通過(guò)立法將國(guó)際公約的規(guī)定轉(zhuǎn)換為國(guó)內(nèi)法規(guī)范。對(duì)于這里的影響力，主要根據(jù)特定主體對(duì)于國(guó)家工作人員的實(shí)際支配關(guān)系加以認(rèn)定。因此，本罪的影響力是指特定主體對(duì)被利用的國(guó)家工作人員的影響力，而不是被利用的國(guó)家工作人員的影響力。可以說(shuō)，利用影響力在本罪的地位相當(dāng)于利用職務(wù)便利在受賄罪中的地位。因?yàn)樘囟ㄖ黧w并非國(guó)家工作人員因而沒(méi)有職務(wù)便利，而是利用對(duì)國(guó)家工作人員的影響力實(shí)現(xiàn)相關(guān)目的。我國(guó)學(xué)者認(rèn)為這里的影響力可以分為權(quán)力性影響力和非權(quán)力性影響力，其中權(quán)力性影響力是指該公職人員因其特殊身份而獲得的法律賦予的職務(wù)性權(quán)力，繼而形成對(duì)第三人的影響力。筆者認(rèn)為，利用影響力受賄罪的主體是非國(guó)家工作人員，因而不具有權(quán)力性影響力，其影響力只能是非權(quán)力性的，例如親情、友情、利益或者其他非權(quán)力性影響力?？傊糜绊懥κ苜V罪中的影響力具有非權(quán)力性。我國(guó)學(xué)者將非權(quán)力性作為影響力的特征之一，筆者完全贊同。最后應(yīng)當(dāng)指出，基于上述對(duì)利用職務(wù)上的便利在單純受賄罪構(gòu)成要件中的體系性地位的理解，利用影響力受賄罪中的利用影響力也不是本罪的構(gòu)成要件行為，而是本罪成立的先決條件，如果行為人并未利用影響力則不可能構(gòu)成本罪。利用影響力受賄罪的斡旋行為是指利用國(guó)家工作人員職權(quán)或者地位形成的便利條件和利用該離職的國(guó)家工作人員原職權(quán)或者地位形成的便利條件（以下簡(jiǎn)稱利用行為）。利用影響力受賄罪的影響力也正是施加于這些人員，因而利用行為也就是本罪的斡旋行為。斡旋行為是針對(duì)在職的國(guó)家工作人員和離職的國(guó)家工作人員而實(shí)施的，因此該行為在本罪的構(gòu)成要件中具有獨(dú)立地位?？梢哉f(shuō)，斡旋行為是本罪的基本構(gòu)成要件行為，在本罪構(gòu)成要件中占據(jù)著核心地位，它也正是本罪區(qū)別于其他受賄罪的根本特征。利用影響力受賄罪作為受賄犯罪，必然存在收受財(cái)物的行為。本罪中的收受財(cái)物是收受其他人的財(cái)物，因而本罪是通過(guò)其他國(guó)家工作人員職務(wù)上的行為，為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益而索取或者收受請(qǐng)托人財(cái)物。也就是說(shuō)，本罪的收受財(cái)物是以通過(guò)其他國(guó)家工作人員的職務(wù)行為為他人謀取不正當(dāng)利益為對(duì)價(jià)的，這也充分表明本罪中的收受財(cái)物所具有的賄賂性質(zhì)。從本罪的構(gòu)成要件分析，可以梳理出兩條線索：第一是特定主體對(duì)國(guó)家工作人員或者離職的國(guó)家工作人員施加影響力，利用這些人員的職務(wù)行為或者原職權(quán)或者地位形成的便利條件為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益；第二條線索是特定主體收受請(qǐng)托人的財(cái)物。因此，利用影響力受賄罪必須同時(shí)具備這兩個(gè)行為。在這個(gè)意義上說(shuō)，利用影響力受賄罪是復(fù)行為犯。在這兩個(gè)行為中，利用行為是手段行為，而收受財(cái)物行為是目的行為，這也是利用影響力受賄罪不同于單純受賄罪的重要區(qū)別之處。
斡旋受賄作為受賄犯罪的特殊類型，既具有一般受賄罪的共同特征，又具有斡旋受賄的特殊特征。因此，在對(duì)斡旋受賄進(jìn)行刑法教義學(xué)分析時(shí)，應(yīng)當(dāng)將其納入我國(guó)賄賂犯罪的罪名體系進(jìn)行考察，同時(shí)又應(yīng)當(dāng)參考和借鑒日本或者其他國(guó)家刑法中的斡旋受賄罪加以比較研究。日本刑法中以公務(wù)員為主體專門(mén)設(shè)立了斡旋受賄罪，我國(guó)刑法則對(duì)國(guó)家工作人員斡旋受賄規(guī)定以受賄罪論處，同時(shí)又單獨(dú)設(shè)立了非國(guó)家工作人員的斡旋受賄罪，即利用影響力受賄罪。由此可見(jiàn)，目前我國(guó)刑法對(duì)斡旋受賄的刑法規(guī)定較之日本刑法更為完善。在司法實(shí)務(wù)中認(rèn)定斡旋受賄的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)將《刑法》第388條的斡旋受賄與第385條的單純受賄罪加以區(qū)分。在認(rèn)定《刑法》第388條之一規(guī)定的利用影響力受賄罪的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)將其與受賄罪的共犯加以區(qū)分。在特定主體與國(guó)家工作人員通謀，利用國(guó)家工作人員的影響力為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益，因而收受財(cái)物的情況下，對(duì)國(guó)家工作人員及其關(guān)系密切的人應(yīng)當(dāng)以受賄罪的共犯論處。
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