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　　2017年諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎獲得者、行為經(jīng)濟(jì)學(xué)創(chuàng)始人之一理查德·塞勒（Richard H. Thaler）與著名法學(xué)家、其著述被廣泛引用的卡斯·桑斯坦（Cass R. Sunstein），于2008年合作出版了《助推：如何做出有關(guān)健康、財富與幸福的最佳決策》（以下簡稱“《助推》”）。自此，“助推”（nudge）觀念或理論在過去的15年里產(chǎn)生了巨大的影響，也波及到了更早之前、于20世紀(jì)80年代興起于國際法語境的軟法研究。

　　在域內(nèi)外新近的一些軟法研究文獻(xiàn)中，軟法被視為“助推”的一種形式，旨在通過柔性的、輕微推進(jìn)的方式實(shí)現(xiàn)軟法制定者引導(dǎo)人們行為的意圖。例如，布蘭登·墨菲（Brendon Murphy）和杰伊·桑德森（Jay Sanderson）認(rèn)為：“法律的命令—控制模式是以國家為中心的，是依賴官僚制的，最終是依賴執(zhí)行以確保和鼓勵人們遵守法律的，而軟法在本質(zhì)上是無政府的，是依賴說理、美德和所謂的‘規(guī)范的心理學(xué)’，來鼓勵或‘助推’行為人按特定方式行事的?！毖鸥鞑肌じ駹柹↗acob Gersen）和埃里克·波斯納（Eric Posner）在研究美國國會軟法時提及，最高法院曾經(jīng)判決指出，國會有時候以暗示的方式立法，宣告政策、表明其偏好、要求采取一些措施，盡管這些并未將其目的付諸正式立法，但發(fā)揮了“助推”人們往其偏好方向行動的作用。在國內(nèi)，有論者認(rèn)為，“視被監(jiān)管者為合作者的軟法治理理念，不僅有利于縮減外部監(jiān)管資源投入以改善資源過度損害問題，也助益改進(jìn)執(zhí)法機(jī)構(gòu)的監(jiān)管路徑，促使其執(zhí)法技術(shù)從單純執(zhí)法覆蓋面的擴(kuò)大，轉(zhuǎn)向更輕靈且成本低廉的助推（Nudge）思維”。

　　然而，軟法是否一定是助推呢？是否必然會產(chǎn)生塞勒和桑斯坦筆下的助推效應(yīng)呢？答案是：并不見得。巴里·弗里德曼（Barry Friedman）領(lǐng)銜的團(tuán)隊對作為軟法工具的非強(qiáng)制性認(rèn)證體系（certification system）的研究是具有啟發(fā)意義的。此類認(rèn)證體系旨在解決對警察監(jiān)控技術(shù)的硬法規(guī)制缺位所引發(fā)的問題。其研究報告指出，警務(wù)機(jī)關(guān)正在越來越多地使用新的技術(shù)產(chǎn)品，收集、存儲、監(jiān)控和傳輸與民眾有關(guān)的數(shù)據(jù)。盡管這些產(chǎn)品聲稱有益于社會治安，但對隱私、言論自由、種族正義等帶來侵害風(fēng)險。面對發(fā)展迅速的技術(shù)，立法機(jī)關(guān)是缺乏信息和專業(yè)知識的，而警察工會和其他執(zhí)法組織反對規(guī)制警察，技術(shù)行業(yè)又反對立法削弱行業(yè)在國內(nèi)和國際市場競爭力。這些因素使得立法機(jī)關(guān)并不愿意采用傳統(tǒng)的“硬法”規(guī)制。于是，警控技術(shù)的供應(yīng)商開發(fā)出愈來愈具有侵入性而缺乏安全保障的產(chǎn)品。對此，由政府或非營利機(jī)構(gòu)設(shè)立的獨(dú)立認(rèn)證機(jī)構(gòu)，通過具有軟法性質(zhì)的認(rèn)證體系，非強(qiáng)制性地對供應(yīng)商的產(chǎn)品進(jìn)行效用審核（efficacy review）和倫理評價（ethical evaluation）。前者是關(guān)注產(chǎn)品的使用是否確能促進(jìn)公共安全；后者是在隱私權(quán)、種族正義、數(shù)據(jù)保護(hù)等維度上進(jìn)行評估。警控技術(shù)供應(yīng)商為了把人工智能系統(tǒng)出售給執(zhí)法機(jī)構(gòu)，就會選擇將其產(chǎn)品通過這樣的認(rèn)證體系。由此，硬法規(guī)制不足的問題可以在相當(dāng)程度上得到解決。

　　即便如此，認(rèn)證體系是否能如愿發(fā)揮作用，還取決于其如何設(shè)計。例如，假設(shè)認(rèn)證機(jī)構(gòu)對車牌自動識別系統(tǒng)（automated license-plate reader）的評估包括該系統(tǒng)是否含有一個透明的門戶，通過該門戶，行政機(jī)關(guān)將車牌自動識別系統(tǒng)的使用情況向公眾公開。但問題接踵而至：認(rèn)證體系是應(yīng)該強(qiáng)制行政機(jī)關(guān)使用該門戶，還是該門戶只是車牌自動識別系統(tǒng)的一個組成部分，是否使用該門戶完全由行政機(jī)關(guān)自愿決定？如果是后一種情形，認(rèn)證機(jī)構(gòu)是否應(yīng)該采納“助推”方法，以鼓勵行政機(jī)關(guān)使用透明門戶？“助推使用設(shè)計架構(gòu)來鼓勵用戶作出更好決策。如何向用戶提供選項以及默認(rèn)地啟用或禁用哪些選項，可能對行政機(jī)關(guān)的最終決策產(chǎn)生深遠(yuǎn)影響?！?/span>

　　此項研究足以表明，軟法并不一定是助推，二者之間既不能劃等號，也不能建立必然的鏈接。軟法的有效實(shí)施，甚至還需要輔以精巧的“助推”方案。那么，軟法與助推存在一種什么樣的關(guān)聯(lián)呢？前文所提部分論者視軟法為有效的助推形式，難道是完全錯誤的嗎？如果不是，那么，“軟法助推”是一個有著何種意義的概念？其蘊(yùn)含著什么樣的預(yù)期？在什么條件下，它才能發(fā)揮預(yù)想的效果？它是否需要受到一定的規(guī)范？如果需要，應(yīng)該受到怎樣的規(guī)范？在軟法和助推都被視為一種備選的規(guī)制或治理工具的當(dāng)今時代，對于這些問題的探索，或可挖掘二者合成工具的可能效用，以及在法治國原則之下該工具的受約束性。

　　本文的探討分為五部分。第一部分旨在引出問題，揭示研究的出發(fā)點(diǎn)、目標(biāo)以及路徑。第二部分是對助推意涵與形式的回顧。盡管助推理論的創(chuàng)建者和支持者對“助推”并沒有形成完全一致的定義，對哪些屬于、哪些不屬于助推仍有不同認(rèn)識，但是，基本上，助推是利用人們的認(rèn)知和心理規(guī)律等，通過設(shè)置或改變選擇環(huán)境或背景而又不構(gòu)成顯著阻礙或激勵的方式，來影響人們的行為。第三部分是關(guān)于助推的正當(dāng)性理論證成及其面臨的質(zhì)疑。助推的實(shí)際可行性基礎(chǔ)是行為經(jīng)濟(jì)學(xué)及其背后的心理學(xué)的經(jīng)驗(yàn)發(fā)現(xiàn)，而在政治哲學(xué)意義上的正當(dāng)性基礎(chǔ)是塞勒、桑斯坦創(chuàng)造的自由—家長主義理論。反對助推理論的論者會從家長主義在倫理上的可接受性、助推在實(shí)踐上的實(shí)際效用提出質(zhì)疑，這些質(zhì)疑可以讓我們對自由—家長主義和助推的潛在危害有足夠的意識和重視，但還不足以完全否棄助推的積極意義和事實(shí)上的廣泛使用。接下來，第四部分指出，軟法與助推并非一回事，其有相似也有相異之處。軟法與助推的結(jié)合會形成三種情況：通過助推方式來促進(jìn)軟法實(shí)施（軟法助推I）；軟法本身發(fā)揮助推作用（軟法助推II）；軟法將助推策略規(guī)則化（軟法助推III）。三種軟法助推的單獨(dú)使用和混合使用，都可以作為現(xiàn)代規(guī)制和治理的工具，不過也應(yīng)意識到其可能存在的局限。最后，第五部分提出，軟法助推需要符合四個基本規(guī)范：應(yīng)當(dāng)有堅實(shí)的經(jīng)驗(yàn)研究依據(jù)；應(yīng)當(dāng)服務(wù)于公共善；應(yīng)當(dāng)公開、透明；應(yīng)當(dāng)受到審視的、可爭議的民主控制。

　　對于法學(xué)學(xué)者而言，軟法雖然是一個仍然有爭議的概念，但自從其興起于20世紀(jì)80年代以后，已經(jīng)漸成較為熟悉的知識工具，比助推理論的正式發(fā)表早了20余年。由此觀之，欲探知軟法與助推是何關(guān)系，二者之間可能發(fā)生怎樣的結(jié)合，會產(chǎn)生什么意義上的軟法助推，并予以相應(yīng)的規(guī)范化，宜以了解助推的意涵與形式為起點(diǎn)。

　?。ㄒ唬┲频淖畛醵x及其形式

　　“助推”不是一個可以被輕松界定的概念。塞勒和桑斯坦在《助推》一書中論述到，他們使用的這個詞指向的是“選擇架構(gòu)（choice architecture）的任何一個方面，它以可預(yù)測的方式改變?nèi)藗兊男袨?，而又不會禁止其任何選擇或者不會顯著改變對其的經(jīng)濟(jì)激勵”。桑斯坦在別的場合以更為通俗的、比喻的筆法指出，助推是“引導(dǎo)人們選擇特定方向，但同時也允許他們走自己的路”。

　　塞勒和桑斯坦并未系統(tǒng)地就如此定義的助推概念展開其構(gòu)成元素，但是，從其相關(guān)著述中可以發(fā)現(xiàn)，助推有五個彼此勾連的基本屬性。（1）它是一種有意識的對人們行為的干預(yù)，而不是聽任自由。正是在這個意義上，它體現(xiàn)了家長主義（paternalism）的特點(diǎn)，通過影響人們的行為使他們——相比較純粹由他們自己判斷和選擇的話——更長壽、更健康、生活得更好。（2）它同時給人們充分的選擇自由，即雖然它希望引導(dǎo)人們按它所希望的那樣行事，但它仍然保留了人們的高度選擇自由。人們可以選擇“助推”所預(yù)設(shè)的方向，也可以無所顧忌地作出他們認(rèn)為合適的抉擇。這就是“助推”的“自由主義”（libertarian）面向，借用20世紀(jì)自由主義經(jīng)濟(jì)學(xué)家米爾頓·弗里德曼（Milton Friedman）的話語就是確保“自由選擇”。（3）作為一種干預(yù)，它既不是明顯的激勵，也不是明顯的阻止。它不能向行為人“施以明顯的物質(zhì)激勵”，也不能“施以明顯的物質(zhì)成本”。這種干預(yù)必須是人們可以輕易地、低成本地繞開的，否則可能會使得自由選擇成為空頭支票。（4）它提供的是有意設(shè)計的選擇架構(gòu)。選擇架構(gòu)是人們作出選擇的背景，是無處不在、難以避免的，事實(shí)上對人們的選擇會產(chǎn)生決定性影響。助推就是設(shè)計出有利于人們作出更好選擇的架構(gòu)。（5）它是一種可預(yù)測其效果的干預(yù)，它采取的措施極有可能引導(dǎo)人們選擇它所欲的方向。就此而言，它不是隨意的或恣意的干預(yù)，而是以“行為經(jīng)濟(jì)學(xué)、認(rèn)知和社會心理學(xué)以及其他相關(guān)領(lǐng)域”的研究發(fā)現(xiàn)為依據(jù)的，可以被稱為“充分懂得行為的家長主義”（behaviorally informed paternalism）。

　　由于塞勒、桑斯坦的論述是較為分散的，所以，丹尼爾·郝思曼（Daniel M. Hausman）和布琳·韋爾奇（Brynn Welch）認(rèn)為他們“主要是通過舉例來定義助推的”。的確，除了給出簡單定義外，助推理論的創(chuàng)建者經(jīng)常用例子來表示什么可以視為助推、什么不是。例如，把水果放在與眼睛齊平的位置是助推，而禁止垃圾食品就不是。提醒、警告、全球定位系統(tǒng)（GPS）、默認(rèn)規(guī)則（default rules）是助推，補(bǔ)貼、稅收、罰款、監(jiān)禁則不是。當(dāng)然，更多例證是在他們關(guān)于助推現(xiàn)象的更為細(xì)致的分析之中。例如，針對可預(yù)見的人們常犯錯誤，已經(jīng)在選擇架構(gòu)上進(jìn)行改善的事例有：汽車使用的提醒設(shè)計（提醒未系安全帶、燃油將用盡、換機(jī)油等）、與服藥頻次有關(guān)的設(shè)計、谷歌郵件對添加附件的提醒等?？梢姡频男问狡鋵?shí)是多種多樣、不勝枚舉的。

　?。ǘ幾h與困惑

　　然而，“簡單定義+例舉”的方式并不能消除關(guān)于什么是、什么不是助推的疑惑和爭議。郝思曼和韋爾奇就指出，塞勒、桑斯坦所舉的助推實(shí)例與他們對助推的定義是不完全一致的。例如，美國1986年的《應(yīng)急計劃與社區(qū)知情權(quán)法》規(guī)定的《有毒物質(zhì)排放清單》要求企業(yè)和個人將其儲存的或者已經(jīng)排放到環(huán)境之中的有潛在毒性的化學(xué)物質(zhì)數(shù)量報告給聯(lián)邦政府，任何希望得到這些信息的人可以在美國環(huán)保署的網(wǎng)站上獲取。雖然政府并未對釋放者采取任何進(jìn)一步要求改變行為的措施，但是，環(huán)保組織和媒體會把環(huán)境損害嚴(yán)重者列入“環(huán)境黑名單”中。沒有企業(yè)愿意被“拉黑”，因?yàn)閻好麜砀鞣N損害，包括股票價格下跌。結(jié)果，全美的有毒化學(xué)物質(zhì)排放得到了大幅度減少。塞勒、桑斯坦認(rèn)為這是一個很好的助推案例。郝思曼和韋爾奇對此質(zhì)疑到，盡管政府除了要求披露信息以外沒有強(qiáng)制要求企業(yè)做任何事，但是，《有毒物質(zhì)排放清單》的公開有可能對污染行為造成重大的社會制裁，其顯著提升了污染的成本。這與塞勒、桑斯坦定義中的“極小成本”（minimal cost）是矛盾的。

　　埃文·塞林格（Evan Sellinger）和凱爾·懷特（Kyle P. Whyte）同意郝思曼、韋爾奇對這一案例的分析，但同時提出，由于對“助推”意涵的不同理解，除了存在真正的助推以外，還有“錯認(rèn)的助推”（mistaken nudge）和“模棱兩可的助推”（fuzzy nudge）。前者是指人們把不屬于助推的錯誤地理解為助推，如《有毒物質(zhì)排放清單》（顯著提高成本）、英國政府免費(fèi)發(fā)放的戒煙小包，內(nèi)有替代尼古丁的貼片以及健身房、游泳課和其他康體鍛煉的優(yōu)惠券（顯著改變經(jīng)濟(jì)激勵）、禁止在糖果和薯片旁邊進(jìn)行醒目的香煙陳列，以減少對青少年的誘惑（本質(zhì)是禁止，盡管同樣依據(jù)心理學(xué)）等。后者是指是否屬于助推容有爭議的。如塞勒、桑斯坦提及的“環(huán)境監(jiān)測球”（ambient orb）。郝思曼、韋爾奇不認(rèn)為是助推，因?yàn)檫@就相當(dāng)于提醒用戶注意能源使用，與教育活動、香煙上的警告貼士、要求企業(yè)告知雇工危害所在、提醒熱天多喝水等無異。而塞林格、懷特則將其歸類為“模棱兩可的助推”，因?yàn)榫拖袷褂眉t墨水可能會讓教師打分更加嚴(yán)格一樣，“環(huán)境監(jiān)測球”會創(chuàng)造傾向于節(jié)約能源的情緒狀態(tài)。至于是將其僅僅作為信息提供對待，還是將其視作助推，又會涉及更加復(fù)雜的助推的倫理問題。

　　佩爾·漢森（Pelle G. Hansen）對“助推”定義存在的困惑大致進(jìn)行了梳理，主要有以下五個方面：第一，“助推”與“自由主義的家長主義”（libertarian paternalism，以下中文簡稱為“自由—家長主義”）是否同義詞？第二，選擇架構(gòu)師（choice architect）的動機(jī)是否需要滿足一定條件才能使得干預(yù)成為助推；第三，助推與激勵的關(guān)系是什么？第四，添加選項或取消選項是不是助推？符合什么條件才是助推？如果是助推，是否應(yīng)該被視為自由—家長主義的政策？第五，如何區(qū)分助推和僅僅是提供事實(shí)信息、理性勸說等措施。

　?。ㄈ┡鍫枴h森的再定義及其啟示

　　在這些引起困惑的問題上，論者們對“助推”給出了或多或少不同于塞勒、桑斯坦最初定義的意涵。其中，佩爾·漢森進(jìn)行了非常精細(xì)的校準(zhǔn)努力。他首先指出塞勒、桑斯坦的定義不具有明確性與一致性，無法充分體現(xiàn)其行為經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論基礎(chǔ)以及其與自由—家長主義之關(guān)聯(lián)，但助推概念并不因此是有根本缺陷的或者必然走向滑坡的，而是需要改進(jìn)的。接著，他從《助推》一書中擷取了他冠以“行為經(jīng)濟(jì)學(xué)原則”之稱的原理，即“助推是可以顯著改變現(xiàn)實(shí)中人（Humans）的行為的因素，而經(jīng)濟(jì)人（Econs）會對此忽視”。漢森認(rèn)為，這是清楚明確的、判斷何為助推的基礎(chǔ)性標(biāo)準(zhǔn)，而他的努力就是讓助推的定義與行為經(jīng)濟(jì)學(xué)原則協(xié)調(diào)一致。

　　經(jīng)過層層遞進(jìn)的、每解決一個困惑問題就修改定義中一些表述的方式，他最終給出了助推的“最小定義”“自由—家長主義的定義”和“技術(shù)定義”（下文分別簡稱“M定義”、“LP定義”和“T定義”）。三種定義的共性有：（1）助推的需要是因?yàn)閭€人和社會決策中存在的認(rèn)知局限、偏向、常規(guī)行動和習(xí)慣；（2）助推發(fā)揮功效也是利用這些局限、偏向、常規(guī)行動和習(xí)慣；（3）排除或添加任何與理性選擇有關(guān)的選項、改變激勵（廣義理解的激勵，包括時間、麻煩、社會制裁和經(jīng)濟(jì)激勵等）、單純提供事實(shí)信息和理性勸說，都不是助推。

　　M定義的主要不同在于，其仍然將助推視為“選擇架構(gòu)”的一種作用，助推所利用的認(rèn)知局限、偏向、常規(guī)行動和習(xí)慣是“選擇架構(gòu)的內(nèi)在組成部分”。LP定義則強(qiáng)調(diào)助推的“良好意圖”，因?yàn)榭梢泽w現(xiàn)自由—家長主義的政治理想。它放棄了“選擇架構(gòu)”這一消極表述，將助推視為一種“為了維護(hù)或?qū)崿F(xiàn)人們自稱的利益、以可預(yù)測的方式影響人們判斷、選擇和行為的企圖（attempt）所發(fā)揮的作用”。而且，這個企圖發(fā)生的動機(jī)是因?yàn)椤罢J(rèn)知局限、偏向、常規(guī)行動、習(xí)慣阻礙人們理性實(shí)現(xiàn)其自稱的利益”。當(dāng)然，使助推發(fā)揮功效的還是“作為這些企圖內(nèi)在組成部分的認(rèn)知局限、偏向、常規(guī)行動和習(xí)慣”。T定義保留了LP定義的“意圖”成分，主要區(qū)別是取消了后者的自由—家長主義成分。一方面，它也將助推視為以可預(yù)測的方式影響人們判斷、選擇和行為的企圖所發(fā)揮的作用；另一方面，它認(rèn)為“認(rèn)知局限、偏向、常規(guī)行動、習(xí)慣阻礙人們理性實(shí)現(xiàn)其自稱的利益”只是使得助推“成為可能”，而不是成為助推的動機(jī)，且助推也不是“為了維護(hù)或?qū)崿F(xiàn)人們自稱的利益”。如此，那些并非出于自由—家長主義政治理想而實(shí)施的助推，如眾多商家所作的助推，也可以在T定義的范圍之內(nèi)。如果考慮到“選擇架構(gòu)”概念背后存在的“選擇架構(gòu)師”其實(shí)隱含積極的“企圖”，那么，漢森的M定義與T定義的區(qū)別就不是十分顯著。

　　漢森的精細(xì)化努力不是助推再定義的開始，也不是終結(jié)。本文無法也不可能窮盡介紹所有的再定義，窮盡更非主旨所在。以上只是表明，雖然在助推定義上的仁智之見始終且將繼續(xù)存在，但助推還是有比較確定的意涵，哪些形式可以視作助推、哪些不能視作助推、哪些又是兩可的，至少可以有比較確定的分析框架?！皯?yīng)當(dāng)慎重對待助推，避免把任何微妙的行為改變都稱作助推”，這并不意味著就徹底放棄對它的使用，完全忽視它在公共政策、規(guī)制和治理上的正當(dāng)性。

　　助推既然是一個引發(fā)定義困難的概念，在現(xiàn)實(shí)中又極易同其他行為混淆，那么，為什么在治理或規(guī)制體系中需要將其作為一個重要的工具來對待？其背后的理論基礎(chǔ)何在，是什么支持其正當(dāng)性？其可能會面臨怎樣的質(zhì)疑呢？圍繞助推已經(jīng)形成的理論成果，對于我們進(jìn)一步探索軟法助推的意義和局限有著非常重要的價值。

　?。ㄒ唬┈F(xiàn)實(shí)中人與經(jīng)濟(jì)人

　　如前所述，助推的理論基礎(chǔ)是行為經(jīng)濟(jì)學(xué)。行為經(jīng)濟(jì)學(xué)對公共政策制定發(fā)生重大影響開始于21世紀(jì)頭十年，在此之前，作為公共政策基礎(chǔ)的是主流經(jīng)濟(jì)學(xué)的理性行為人模式（rational agent model），在《助推》一書中，也被稱為“經(jīng)濟(jì)人”模式。在經(jīng)濟(jì)人模式盛行的時代，政策的制定有時甚至假定理性是一個心理事實(shí)。例如，罪犯是理性行為人的假定，意味著他們會受預(yù)期的拘捕和懲罰帶來的不利后果的威懾。由此，被拘捕的概率和受懲罰的嚴(yán)厲程度是有著同等分量的。但是，經(jīng)驗(yàn)研究表明，提高懲罰的概率比提高相應(yīng)的懲罰嚴(yán)厲程度，更能起到威懾犯罪的作用。此外，經(jīng)濟(jì)人模式的隱含之意是，行為人即便作出糟糕的選擇，甚至如染上毒癮或退休后生活貧困，也無需保護(hù)，理性行為人的自由選擇值得完全尊重。

　　行為經(jīng)濟(jì)學(xué)與主流經(jīng)濟(jì)學(xué)不同，其試圖在更加現(xiàn)實(shí)的心理學(xué)假設(shè)基礎(chǔ)上發(fā)展科學(xué)的經(jīng)濟(jì)學(xué)。按照其研究成果，人們會受到許多心理規(guī)律的影響而作出錯誤的判斷和決策。塞勒、桑斯坦論及的心理規(guī)律有：（1）經(jīng)驗(yàn)法則（rules of thumb）或心理啟發(fā)（heuristics）。比如，錨定效應(yīng)（anchoring，當(dāng)人們做定量估算時，會將知道的數(shù)字作為基礎(chǔ)，就像錨一樣，然后按照自己認(rèn)為正確的方向進(jìn)行相應(yīng)的微調(diào)）；可得性啟發(fā)（availability，當(dāng)人們評估風(fēng)險可能性時，越容易想到的事例會讓其越感到害怕和擔(dān)心）；代表效應(yīng)（representative，當(dāng)被要求判斷A屬于B的可能性有多大時，人們習(xí)慣于問A與他們對B的印象或刻板印象有多像）；（2）不切實(shí)際的樂觀和過度自信（這是社會中絕大多數(shù)人的心理特征）；（3）厭惡損失（loss averse，人們對失去東西的痛苦大于得到同樣?xùn)|西的快樂）；（4）偏向現(xiàn)狀（status quo bias，人們普遍傾向于維持現(xiàn)狀）；（5）框架效應(yīng)（framing，人們的選擇會部分地依賴對問題的描述方式，相同問題的不同描述會導(dǎo)致不同的決策判斷）；（6）誘惑和盲目選擇（temptation and mindless choosing，人們會禁不住近在眼前的誘惑、盲目地屈從于誘惑）；（7）從眾心理（following the herd）；等等。

　　因此，現(xiàn)實(shí)中人與經(jīng)濟(jì)人不同。后者被假定是效用最大化的、有著穩(wěn)定偏好和理性預(yù)期的、對信息可以進(jìn)行最優(yōu)處理的；而前者則展現(xiàn)出“有限理性”“有限意志力”和“有限自私”。在塞勒、桑斯坦看來，既然現(xiàn)實(shí)中人有時會表現(xiàn)出驚人壯舉，有時又會犯下莫名其妙的重大錯誤，最好的應(yīng)對就是自由—家長主義的黃金規(guī)則：提供最大可能帶來助益、最小可能造成損害的助推。

　　（二）自由—家長主義

　　現(xiàn)實(shí)中人因認(rèn)知偏向等心理規(guī)律而作出不利于己的重大錯誤決策，只是讓利用這些規(guī)律進(jìn)行助推成為可能，而并不意味著助推就具有正當(dāng)性。這涉及到究竟應(yīng)該放任現(xiàn)實(shí)中人自由選擇，并對選擇結(jié)果（無論好壞）自負(fù)其責(zé)，還是對這種自由選擇進(jìn)行干預(yù)、以使現(xiàn)實(shí)中人獲得其最佳利益。前一方案是自由主義的，后一方案則是家長主義的。根據(jù)經(jīng)典自由主義，為了被干預(yù)者的好而干預(yù)其自由選擇是缺乏正當(dāng)性的。約翰·密爾（John Mill）曾經(jīng)說過：“人們不能強(qiáng)迫一個人去做一件事或者不去做一件事，說因?yàn)檫@對他比較好，因?yàn)檫@會使他比較愉快，因?yàn)檫@在別人的意見認(rèn)為是聰明的或者甚至是正當(dāng)?shù)模贿@樣不能算是正當(dāng)?shù)??！箯?qiáng)迫成為正當(dāng)，必須是所要對他加以嚇阻的那宗行為將會對他人產(chǎn)生禍害?！?/span>

　　家長主義則不同，它是允許為了他人的好而干預(yù)他人自由的。只是不同版本家長主義的干預(yù)方式和強(qiáng)硬程度有所差異。杰拉德·德沃金（Gerald Dworkin）是對家長主義進(jìn)行研究的先驅(qū)者之一，他對家長主義的理解是“干預(yù)一個人的行動自由，其正當(dāng)理由是單純?yōu)榱吮粡?qiáng)制干預(yù)之人的福利、好處、快樂、需要、利益和價值”。他又把家長主義干預(yù)區(qū)分為“純粹的”和“非純粹的”：前者是指被限制自由的人與受益于這種限制的人是同一的，如要求汽車乘客系安全帶；后者是指為了保護(hù)一類人的福利，不僅要限制他們的自由，而且還要限制別人的自由，如禁止香煙制造商繼續(xù)生產(chǎn)（也就限制了吸煙者使其免受更多的香煙損害）。但是，伯納德·格特（Bernard Gert）與查爾斯·卡爾弗（Charles M. Culver）不能認(rèn)同，他們指出家長主義可以是不帶強(qiáng)制的，也可以是不涉及干預(yù)任何人自由的，甚至不涉及任何控制他人行為的企圖。例如，一個宗教信徒在信仰上不接受輸血，在車禍后送到醫(yī)院時意識清醒，并告訴醫(yī)生該信仰。但隨后，因?yàn)槭а^多而昏迷，醫(yī)生認(rèn)為若不輸血其就要死亡，在該信徒仍然昏迷時，醫(yī)生就安排了輸血。

　　而丹尼·斯高夏（Danny Scoccia）則認(rèn)為，如果該宗教信徒是清醒的，他就會拒絕輸血。在這一點(diǎn)上，他與杰拉德·德沃金一樣堅持家長主義是干預(yù)的。不過，他與格特、卡爾弗的相同處是家長主義可以不帶強(qiáng)制。他給出的家長主義定義是：甲是為了乙的利益，違逆乙的意志——未經(jīng)乙同意或者違背其偏好——來限制乙的自由或者干預(yù)其決定，甲對乙的行動就是家長主義的。他指出，絕大多數(shù)道德和政治理論家都接受如此定義，故這是“標(biāo)準(zhǔn)”定義，也是比較寬泛的定義。其中，干預(yù)可以是身體強(qiáng)制，也可以是通過威脅、征稅甚至善意謊言等方式影響被干預(yù)者的決策。由此，他認(rèn)為塞勒、桑斯坦的“助推”就屬于家長主義的一種。

　　由于當(dāng)代絕大多數(shù)哲學(xué)家在對待家長主義時都有一種強(qiáng)烈的反家長主義的傾向，他們往往會根據(jù)約翰·密爾的“損害原則”（harm principle），來決定什么樣有限范圍內(nèi)的家長主義是允許的。塞勒、桑斯坦也不例外。密爾的損害原則體現(xiàn)在這樣一段話中：“對于文明群體中的任一成員，所以能夠施用一種權(quán)力以反其意志而不失為正當(dāng)，唯一的目的只是要防止對他人的危害?！边@就意味著：除非存在損害他人的情況，否則，政府不得對人民行使權(quán)力。故損害原則有時也被稱為自由原則。桑斯坦指出，在歐美和其他地方，有許多人認(rèn)同損害原則，視保姆式國家為令人討厭的愛管閑事者甚至可能是暴君。但是，他和塞勒提出的自由—家長主義是不違反密爾的損害原則的。這種溫和家長主義（soft paternalism）與強(qiáng)硬家長主義（hard paternalism）不同，它本質(zhì)上是自由主義的，因?yàn)樗Ａ袅诉x擇自由。

　?。ㄈ┲频恼?dāng)性

　　由于塞勒、桑斯坦將助推建立在自由—家長主義理論基礎(chǔ)上，因此，關(guān)于助推正當(dāng)性的討論自然會指向自由—家長主義的正當(dāng)性，而后者實(shí)際上又牽扯兩個問題：第一，家長主義本身是否正當(dāng)？第二，自由—家長主義為什么是正當(dāng)?shù)模?/span>

　　存在許多反對家長主義的理由，其中，一個最有力的理由是它的干預(yù)并沒有把人作為完全自主（autonomous）的主體來對待。出于“尊重自主”的原則，應(yīng)該禁止任何家長主義地干預(yù)他人在自我事項上的自愿選擇；以實(shí)現(xiàn)他人利益為由，對他人自愿的、非理性的選擇進(jìn)行干預(yù)，始終是侵犯自主的。然而，杰拉德·德沃金、約翰·羅爾斯（John Rawls）等都認(rèn)為，家長主義有其正當(dāng)性，只是唯一條件是，他人的選擇是非理性的，而此人如果充分理性且知情，其就會同意干預(yù)。丹尼·斯高夏也基本持這一立場，只是強(qiáng)調(diào)，對于個人而言，不僅僅是選擇，而且愿望或價值觀都可能無法做到自主。由此，他認(rèn)為其主張可以容納更多的家長主義干預(yù)。

　　以上完全禁止家長主義和給家長主義有限的正當(dāng)出路的觀點(diǎn)盡管是對立的，但都是用“尊重自主”來給家長主義設(shè)定限制。與此基本立場不同的是，道格拉斯·胡薩克（Douglas N. Husak）認(rèn)為，運(yùn)用道德自主觀念來限制家長主義的可接受范圍是失敗的，各種版本的自主原則對反家長主義者而言都是無用的，而家長主義有侵犯人格尊嚴(yán)的傾向的觀點(diǎn)也是不成立的。因此，應(yīng)該放棄一般性反對家長主義的努力，而是應(yīng)該轉(zhuǎn)而聚焦于具體事例中的家長主義、結(jié)合其利弊得失進(jìn)行正當(dāng)性評價。尼古拉斯·康奈爾（Nicholas Cornell）也主張，家長主義的可容許性取決于對不同情境因素的考慮，但是，他指出了對家長主義的普遍反感是有道理的。這并不是因?yàn)榧议L主義涉及強(qiáng)制，阻止他人自己做選擇，也不是因?yàn)榧议L主義意圖給他人帶去其并不認(rèn)可的結(jié)果，或者用自己判斷去替代他人判斷；而是因?yàn)榧议L主義所表達(dá)的內(nèi)容——他人對自己的事情不是最了解——隱含有對他人不尊重、冒犯之意。所以，家長主義的規(guī)范性問題在于結(jié)合復(fù)雜的情境因素判斷一個行動或政策內(nèi)含的主張是否有冒犯性。

　　而更為激進(jìn)地支持家長主義甚至是強(qiáng)制性家長主義的主張，可以莎拉·康利（Sarah Conly）為例。她認(rèn)為，不應(yīng)該對強(qiáng)制性家長主義設(shè)定一個先驗(yàn)的限制，幾乎沒有一個領(lǐng)域可以免于考慮家長主義干預(yù)是否可行；只有在少數(shù)的涉及戀愛、婚姻、工作選擇等事項上，家長主義強(qiáng)制干預(yù)是沒有什么成效的。家長主義內(nèi)含的美德是謙恭和同情，因?yàn)槌姓J(rèn)我們天生就有判斷力的缺陷，承認(rèn)我們并非不會犯錯，就是謙恭的表現(xiàn)，也會由此去同情而不是指責(zé)或輕蔑犯錯誤的別人，就會出于同情而承擔(dān)幫助別人的義務(wù)。至于尊重自主選擇的主張，是基于康德以來的理性主義傳統(tǒng)，該傳統(tǒng)在觀念上把我們自己構(gòu)造為理性主體，理性主體的選擇就應(yīng)該得到尊重。但是，我們并不總是理性的，只有理性才讓我們有價值的觀點(diǎn)是不成立的，我們對自己的價值認(rèn)同比理性主義者認(rèn)為的更加多樣化。只有實(shí)現(xiàn)自我控制，才能讓自己覺得是一個獨(dú)特的、有價值的存在，也是并非絕對的；我們有時候并不愿意選擇，而更愿意讓他人控制，完全不受他人決定影響的生活方式是不可能的也是不可欲的。強(qiáng)制性家長主義是人道主義的，可以讓我們互動互助，可以幫助個人去實(shí)現(xiàn)他們?yōu)樽约涸O(shè)定的目標(biāo)，從而體現(xiàn)人類選擇的價值。

　　以上并沒有窮盡關(guān)于家長主義正當(dāng)性的討論，但有兩點(diǎn)是可以從中獲得的不爭事實(shí)：第一，在自由主義盛行的意識形態(tài)之中，家長主義受到普遍警惕，其正當(dāng)性需要像杰拉德·德沃金所言承擔(dān)明確的證明責(zé)任，證明所要避免的損害或所要實(shí)現(xiàn)的利益的性質(zhì)以及發(fā)生的可能性，證明的嚴(yán)格程度堪比刑事證明責(zé)任；第二，家長主義也是廣泛存在的，而不是罕見的現(xiàn)象，雖然正當(dāng)性并不能從事實(shí)中簡單推出，但若稱家長主義毫無正當(dāng)性可言，顯然是荒謬的。

　　在這張力之間，不難理解塞勒、桑斯坦為什么用“自由—家長主義”這一獨(dú)創(chuàng)的概念，作為其所主張的助推的正當(dāng)性基礎(chǔ)。塞勒、桑斯坦指出，反家長主義的熱情建立在一個錯誤假定和兩個錯誤觀念基礎(chǔ)上。錯誤假定是人們總是或通常會作出最有利于他們的選擇；錯誤觀念是：第一，除了家長主義以外，還有其他切實(shí)可行的影響他人選擇的策略；第二，家長主義總是涉及強(qiáng)制。當(dāng)然，指出反家長主義傾向的錯誤并不能證立自由—家長主義的正當(dāng)性。針對最主要的反家長主義的自主原則理由，桑斯坦指出存在“弱版本”（thin version）自主和“強(qiáng)版本”（thick version）自主。前者意味著選擇自由是福利的組成部分，家長主義是否正當(dāng)，需要考慮和計算干預(yù)自由在福利上的得失；選擇自由是重要的，但不是決定性的；有時候家長主義行動的福利所得（被干預(yù)之人的好處）會超過所失（被干預(yù)之人因失去選擇自由而有的痛苦）。后者則意味著選擇自由本身是目的，是具有決定性的，或者是具有極其重要的地位，除非最具壓倒性的理由，否則不能推翻之。在弱版本自主觀念之下，助推一般不成問題，因?yàn)槿藗冏罱K可以選擇其所喜歡的，不會使人們有失去選擇自由的福利損失。而根據(jù)強(qiáng)版本自主觀念，選擇自由有內(nèi)在價值，不僅僅絕大多數(shù)人賦予選擇權(quán)利以獨(dú)立的價值（弱版本自主），而且根本上是因?yàn)槿祟愊碛凶饑?yán)、可以做其想做的，即便他們的選擇最終沒有給其帶來好處，反而造成巨大損害。由此，任何形式的家長主義都至少被假定是不可接受的。誠然，相比較在“默認(rèn)規(guī)則”下進(jìn)行選擇，讓喜歡選擇的人們擁有一個可以積極選擇的制度是更好的。但是，如果默認(rèn)規(guī)則反映了人們在知情以后的可能選擇，那它就沒有削弱而是促進(jìn)了自主。同樣，披露信息的助推也沒有把人們作為手段，而是允許人們就其自身目的進(jìn)行充分知情的決定。因此，只要是對行為的市場失靈問題作出的合理反應(yīng)，并采取助推的形式，就不會引發(fā)嚴(yán)重的自主問題；甚至，在有些情況下，只要尊重人們的目的，稍稍強(qiáng)硬的家長主義也不會侵犯自主原則。

　?。ㄋ模┲剖艿降馁|(zhì)疑

　　以上關(guān)注助推（亦即自由—家長主義）正當(dāng)性的討論，也間接地折射了其面對的批評和質(zhì)疑。總計而言，這些批評和質(zhì)疑大致上是從兩個方面展開的。一是倫理上的可接受性、可容許性；二是實(shí)踐的效用。之前提及的認(rèn)為家長主義侵犯自主原則的批評就是倫理層面的。針對助推的“隱形干預(yù)、保留選擇自由”的特點(diǎn)，質(zhì)疑之聲甚至比反對家長主義的更甚。例如，里卡爾多·利博內(nèi)托（Riccardo Rebonato）認(rèn)為，施加影響的方式越不公開，個人就會越少處于可以放棄默認(rèn)選項的地位；助推保留了名義上的自由選擇，但助推越有效，越是接近100%，真正的選擇自由就消失了。馬克·懷特（Mark D. White）指出，相比“老派的”家長主義，如禁止某些行為或?qū)δ承┬袨檎鞫悾杂伞议L主義更加“陰險”（insidious）。它不是告訴人們做什么和不做什么，或者用稅收、補(bǔ)貼明白地影響人們，而是隱蔽地改變默認(rèn)選項或者選擇設(shè)置，利用人們在認(rèn)知上的偏向和障礙來“引導(dǎo)”人們進(jìn)行“對的”選擇。即便我們對政府公開的、透明的家長主義可以接受，政策制定者利用人們認(rèn)知局限、不動聲色而偷偷摸摸地進(jìn)行操縱，就是非常不適宜的。

　　埃文·萊利（Evan Riley）進(jìn)一步認(rèn)為助推會構(gòu)成認(rèn)知的非正義（epistemic injustice）。他提到，我們現(xiàn)在所處的世界充滿了極端病態(tài)的財富和收入不平等、怪誕的錯誤信息氛圍、日益官僚化的交易和交往以及全球性的環(huán)境危機(jī)；在此環(huán)境中，認(rèn)知正義呼喚批判理性的反思能力（reflective capacities of critical reason）和實(shí)踐，要求為個人和集體經(jīng)常性地運(yùn)用這樣的能力提供各種機(jī)會；而典型的助推或者繞過真正公開的反思和審視（deliberation），如在商店里設(shè)計食品擺放方式來引導(dǎo)孩子選擇健康食品，或者引入狹隘的實(shí)踐思維，期待把行動者引入預(yù)先選定的推理軌道，以達(dá)到想要的目標(biāo)，如利用從眾心理告訴大學(xué)生不酗酒的人數(shù)占多數(shù)、從而減少大學(xué)生酗酒現(xiàn)象。這都不是在引入、尋求或開啟批判性反思和審視。因此，在既有的選項或偏好之間進(jìn)行自由選擇，同自主的、批判的、目標(biāo)開放的實(shí)踐性審視，有著重大的不同。助推只是尊重前者，但可能削弱后者。

　　助推在實(shí)踐效用方面也飽受質(zhì)疑。例如，懷特認(rèn)為，自由—家長主義聲稱助推可以讓人們作出他們愿意做的選擇。這是不可能的，除非助推者知道人們的真正利益所在，但助推者無法做到。有不計其數(shù)的方式來解釋選擇的理由，如愿望、需求、原則、理想，等等，只有人們自己可以了解其真實(shí)利益。人們并非僅僅因?yàn)樽约翰粔蛄私饣蜃钥赜袉栴}才會去吃不健康食品，而可能會有別的理由。這些理由對于一個重視健康的經(jīng)濟(jì)學(xué)家而言可能是不成立的，但對作出選擇的人而言沒有任何問題。所以，助推并不能實(shí)現(xiàn)其所宣稱的作用。威廉·格羅德（William Glod）也指出，在什么對某人而言是真正有好處的問題上，存在著信息制約。有些助推在尋找目標(biāo)主體自己的規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)方面往往是失敗的，對于相當(dāng)數(shù)量的主體而言并不能給他們帶來好處，也就沒有實(shí)現(xiàn)家長主義的目的。利博內(nèi)托進(jìn)一步論證，即便人們的偏好可以得到確切的掌握和表達(dá)，在策略博弈的場合，如囚徒困境、公地悲劇等，理性的行為人也不一定會作出對自己最有利的選擇。換言之，理性是問題所在，而不是解決方案。因此，自由—家長主義訴諸理性思維系統(tǒng)來助推個人作出最佳選擇是很難得到證成的。

　　（五）積極而謹(jǐn)慎的基本立場

　　如同助推的定義無法于文中盡述一樣，助推理論所建基的自由—家長主義以及助推本身的正當(dāng)性證成及其面臨的質(zhì)疑，也難免于此僅僅為部分呈現(xiàn)。只是，在部分呈現(xiàn)的基礎(chǔ)上至少可以簡單陳述本文對待助推的積極而謹(jǐn)慎的基本立場。

　　第一，由于人類本身的認(rèn)知與思維局限性，自主的人格并不見得總能作出有益于自己的最佳選擇，只要尊重個人自主、不問該選擇結(jié)果如何的立場，顯然在道德上和實(shí)踐上都會受到批評。

　　第二，理想的批判、反思、審視人格不會隨處出現(xiàn)，甚至在有的時候與自主原則還有緊張關(guān)系，故而，是否培養(yǎng)、塑造此人格不應(yīng)成為評價政府每一項立法和政策道德正當(dāng)性的唯一依據(jù)。

　　第三，幫助他人作出有益于該人的最佳選擇，并不總能實(shí)現(xiàn)事先的預(yù)期，但以此為由減少甚至杜絕善意相助，在道德上也是無法獲得支持的。

　　第四，當(dāng)然，利用人類認(rèn)知和思維的局限、偏向、習(xí)慣等，設(shè)計人們的選擇架構(gòu)，從而實(shí)現(xiàn)助推，畢竟有道德上容有質(zhì)疑的“操縱”成分，有效用上適得其反的可能性。因此，需要認(rèn)真、謹(jǐn)慎對待特定助推形式在具體情境中可容許性和可行性，而不是一味支持和一味反對。

　　實(shí)際上，即便是對助推理論持懷疑、批評立場的，也并不是都絕對地反對一切形式的助推和自由—家長主義。而這些基本立場是進(jìn)一步討論軟法助推所必需的。

　　由于助推是悄悄地改變?nèi)藗兊男袨檫x擇，非但不訴諸強(qiáng)制，甚至不訴諸說服、信息披露以及明顯的行為激勵，所以，它很自然地會令人聯(lián)想到軟法，聯(lián)想到軟法就有“助推”的功能或功效。然而，二者雖然有相似之處，卻存在較大差異。唯有辨清其異同，方可了解軟法助推的三種形態(tài)，并進(jìn)一步探究軟法助推的作用和局限。

　　（一）軟法與助推的相似和相異

　　雖然迄今為止關(guān)于軟法的定義及其表現(xiàn)形式，仍然存在不同的見解，但是，軟法不具有法律上的強(qiáng)制約束效力，不由國家強(qiáng)制力直接保障實(shí)施的屬性，乃是大致的共識。如果稱軟法有其效力，應(yīng)當(dāng)?shù)玫阶袷鼗蜻m用，它的“應(yīng)當(dāng)”指向的也只是一種通過說服的約束力。軟法在事實(shí)上的效果，即實(shí)際上被遵守或?qū)嵤?，并不指向其有任何?qiáng)制成分。在這個意義上，軟法的規(guī)范對象有選擇是否遵守或?qū)嵤┸浄ǖ淖杂?。而選擇自由，也恰是自由—家長主義和助推的重要組成部分。

　　軟法與硬法的不同主要在于是否有法律上的強(qiáng)制約束力，但它們皆是行為規(guī)范，這一共通之處是無可爭議的。而既然是行為規(guī)范，那么，制定規(guī)范者可以認(rèn)定是存在干預(yù)他人行為企圖或意志的。凱爾森（Hans Kelsen）就曾經(jīng)指出，“人們用‘規(guī)范’來指：某事應(yīng)當(dāng)是或應(yīng)當(dāng)發(fā)生，尤其是某人應(yīng)當(dāng)以特定方式來行為。這就是某些有意指向他人行為的人類行為所擁有的意義”。這些意義包括要求（命令）、允許和授權(quán)。羅豪才、宋功德以不同的方式表達(dá)了這種干預(yù)企圖或意志。“大凡一種社會行為規(guī)范，對社會關(guān)系都具有調(diào)整功能，都應(yīng)對主體行為選擇產(chǎn)生規(guī)范、引導(dǎo)、教育、評價、制裁等功能?！本透深A(yù)他人行為而言，軟法與自由—家長主義、助推也有相合之處。

　　以上兩點(diǎn)相似很容易讓人得出軟法就是助推或軟法內(nèi)含助推思維的結(jié)論。然而，軟法與原生意義（即塞勒、桑斯坦主張）的助推還是有非常大不同的。

　　首先，軟法并不見得是家長主義立場，也就更不見得是自由—家長主義立場。自由—家長主義和助推所沿襲的家長主義立場是假定干預(yù)者比被干預(yù)者“更了解他們需要什么或者什么對他們有益”。而在一般意義上，軟法并沒有如此統(tǒng)一的立場。許多時候，軟法的產(chǎn)生主要是因?yàn)橹贫ㄓ蟹缮霞s束力的文件的條件不足或不成熟所致，并非因?yàn)槟愁愋袨槿巳后w可能作出對其自己不利的選擇而進(jìn)行善意干預(yù)。

　　其次，軟法是行為規(guī)范，具有普遍的適用性和公開性。軟法指向的是不特定的個人或組織的行為，是以群體特征來界定、劃清其意圖規(guī)范的行為者。雖然也有少量的以不成文慣例形式存在的軟法，但訴諸文字和公開發(fā)布是其更為普遍的形式。因?yàn)?，唯有如此，其才能促進(jìn)有效溝通、說服，以達(dá)到行為者自愿的普遍遵守的目標(biāo)。而助推既有可能是規(guī)則形式的，也有可能只是針對特定事件的策略，并且可能是以不公開的、隱蔽的方式進(jìn)行的。助推主張者所舉的普魯士腓特烈大帝“助推”馬鈴薯種植和食用的例子就十分典型。

　　最后，軟法更多是訴諸商談、溝通和說服來獲得所指對象的認(rèn)同和自我約束（即遵守服從）。軟法的說服力有強(qiáng)弱之分，強(qiáng)說服力需要軟法制定者具有較高的權(quán)威、軟法能夠體現(xiàn)更好的“公共善”以及軟法制定過程更具協(xié)商性、溝通性。就此而言，軟法傾向于人們的充分知情、充分認(rèn)同、充分自我約束、充分合作遵從。如前所述，助推則經(jīng)常利用人們認(rèn)知上的局限、偏向和習(xí)慣以及心理規(guī)律來實(shí)現(xiàn)其干預(yù)人們行為的目標(biāo)。如設(shè)計默認(rèn)選項，以影響人們的選擇。而在選擇架構(gòu)的設(shè)計方面，助推理論本身并不追求設(shè)計過程的開放性、溝通性。

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　　軟法與助推在基本理念、表現(xiàn)形式、產(chǎn)出過程上既然有如此大的區(qū)別，二者之間是不是完全風(fēng)馬牛不相及？本文第一部分有些論者將二者建立聯(lián)系是不是完全錯了？答案是否定的。軟法與助推在三種情況下會有結(jié)合。

　　第一，可以通過助推方式來促進(jìn)軟法的實(shí)施。例如，前文提及，對車牌自動識別系統(tǒng)進(jìn)行認(rèn)證的體系本身是軟法，其評估項中包括系統(tǒng)是否含有透明門戶。如果認(rèn)證體系的標(biāo)準(zhǔn)非常嚴(yán)格，即車牌自動識別系統(tǒng)必須有透明門戶，而且，作為用戶的行政機(jī)關(guān)必須使用透明門戶，沒有任何選擇余地，那么，供應(yīng)商是否進(jìn)行如此嚴(yán)格的認(rèn)證，就取決于認(rèn)證機(jī)構(gòu)和認(rèn)證體系的市場力量了。若行政機(jī)關(guān)和行業(yè)普遍接受該認(rèn)證標(biāo)準(zhǔn)，那供應(yīng)商只能認(rèn)可和加入。但是，如果認(rèn)證機(jī)構(gòu)和體系只是新興力量，或者供應(yīng)商面臨不將其產(chǎn)品進(jìn)行認(rèn)證的其他供應(yīng)商的激烈競爭，供應(yīng)商就會選擇放棄認(rèn)證。而放棄的供應(yīng)商足夠多，就又會削弱認(rèn)證體系的影響力。認(rèn)證體系的軟法作用就無從發(fā)揮。

　　反過來，若認(rèn)證體系雖然對車牌自動識別系統(tǒng)是否含有透明門戶進(jìn)行評估，但門戶是否使用完全取決于行政機(jī)關(guān)，那么，認(rèn)證體系試圖對警控技術(shù)進(jìn)行柔性規(guī)制的目的也無法實(shí)現(xiàn)。比較好的方式就是“行政機(jī)關(guān)選擇+助推”，即透明門戶是車牌自動識別系統(tǒng)中的默認(rèn)選項，只是行政機(jī)關(guān)可以選擇退出默認(rèn)選項。根據(jù)助推理論，這種設(shè)計或可事實(shí)上讓更多的行政機(jī)關(guān)選擇使用透明門戶，盡管不能強(qiáng)制讓所有行政機(jī)關(guān)都作如此選擇。這就是通過助推實(shí)施軟法的例證。

　　第二，軟法本身可以無意之間改變?nèi)藗兊倪x擇環(huán)境或背景，從而發(fā)揮助推的作用。例如，在國際金融領(lǐng)域，作為軟法的國際金融法，主旨是為公司提供最佳實(shí)踐或通行做法，對于公司而言并不是助推。但是，它可以影響市場參與者對他人將如何行動或應(yīng)當(dāng)如何行動的預(yù)期。當(dāng)投資者因?yàn)樾碌氖袌龌蛐袠I(yè)情況而不能確定可以預(yù)期或要求公司做什么時，國際金融法的作用尤其強(qiáng)大。許多政府機(jī)構(gòu)有市場監(jiān)管責(zé)任，可以獲得公司的內(nèi)部信息或非公開信息。投資者在心理上通常認(rèn)為自己獲得的信息有限，就會注意觀察被假定有更多信息的人的行為。因此，投資者會采取與監(jiān)管者一樣的預(yù)期，對沒有達(dá)到軟法標(biāo)準(zhǔn)的公司就會要求風(fēng)險溢價（risk premium），即投資項目風(fēng)險越大，要求獲得的報酬率就越高。公司為了降低風(fēng)險溢價，吸引投資，就會考慮遵循軟法確立的最佳實(shí)踐或通行做法。由此，國際金融軟法助推了投資者的偏好，又反過來促進(jìn)其本身的實(shí)施。

　　第三，軟法將助推策略規(guī)則化，即軟法的特殊屬性使得其可以通過某種方式將助推策略寫在文本之中。例如，風(fēng)險交流在現(xiàn)代風(fēng)險規(guī)制與風(fēng)險治理體系中不可或缺。由于風(fēng)險交流需要多元主體提供更多指引性、開放性、回應(yīng)性、敘述性的規(guī)范，所以，風(fēng)險交流的制度化往往訴諸軟法構(gòu)建。假設(shè)軟法制定者希望引入和運(yùn)用助推，基于人們損失厭惡、風(fēng)險厭惡的心理，制定類似這樣的規(guī)范：“風(fēng)險交流應(yīng)當(dāng)在披露風(fēng)險的時候注意表達(dá)的內(nèi)容和方式，同樣的風(fēng)險概率，不同的表達(dá)會有不同的交流效果。例如，若醫(yī)生告訴患者：‘進(jìn)行該手術(shù)的100個患者中，手術(shù)后五年存活的有90個’，患者有可能接受手術(shù)；若醫(yī)生告訴患者：‘進(jìn)行該手術(shù)的100個患者中，手術(shù)后五年有10個去世’，患者很有可能拒絕手術(shù)?！痹诖思僭O(shè)的場景中，助推策略明明白白地轉(zhuǎn)化為軟法規(guī)范。

　　由此，軟法與助推的結(jié)合實(shí)際上可以產(chǎn)生三種不同的意義：一是通過助推實(shí)施軟法，助推是手段，軟法及其目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)是目的；二是軟法可以改變選擇環(huán)境或背景，突出最佳實(shí)踐或慣例的顯著性，利用行為者的可得性啟發(fā)心理、從眾心理等，助推行為者的偏好，有時反過來又促進(jìn)軟法的實(shí)施；三是軟法將助推策略規(guī)則化，引導(dǎo)助推者作出助推行動，被助推者可以完成軟法制定者所期望的選擇。本文就用相對簡潔的“軟法助推”（soft law nudge）一詞統(tǒng)稱這三種現(xiàn)象，分別以“軟法助推I”“軟法助推II”和“軟法助推III”指稱之。

　　現(xiàn)代規(guī)制和治理情境中，三種軟法助推都可以放入規(guī)制工具箱中供監(jiān)管者——公共的或私人的——選擇。若監(jiān)管者制定出軟法，期待行為者遵守和服從，可軟法畢竟不如硬法有強(qiáng)制實(shí)施的效力，軟法的實(shí)施就需要借助多種機(jī)制或手段。除了溝通、說服，讓行為者在完全知情、認(rèn)可的基礎(chǔ)上接受軟法以外，利用認(rèn)知和心理規(guī)律的助推，也是一個可能有效的選擇。此是軟法助推I的機(jī)理。軟法助推II的機(jī)理則是監(jiān)管者通過軟法將其所期待的行為選項系統(tǒng)化、凸顯化，引起行為者或利害關(guān)系者的注意，并影響相應(yīng)的行為抉擇。軟法助推III的機(jī)理是直接告訴助推者應(yīng)該如何進(jìn)行助推，以實(shí)現(xiàn)對被助推者行為的影響。

　　在實(shí)踐中，三種軟法助推還可以混合使用。例如，軟法既規(guī)定行業(yè)最佳實(shí)踐或慣例是什么，以助推投資者對公司是否符合最佳實(shí)踐或慣例的關(guān)注（軟法助推II），又同時規(guī)定監(jiān)管者可以將合規(guī)程度高的公司給予較高的評級，以加強(qiáng)該公司對公眾的可得性啟發(fā)（軟法助推III）；無論是軟法所載的行業(yè)最佳實(shí)踐或慣例，還是監(jiān)管者進(jìn)行的評級，都有可能助推投資者在眾多公司之間進(jìn)行的投資選擇，而投資者的偏好及其投資行為又反而促成需要獲得投資的公司更多地轉(zhuǎn)向接受和服從軟法，從而使軟法得到廣泛的實(shí)施（軟法助推I）。

　　（三）軟法助推的局限

　　無論何種意義的軟法助推，并不總是可以收到預(yù)期的效果，而且，也會面臨道德正當(dāng)性的質(zhì)疑。軟法與助推各自的局限都會在軟法助推里顯現(xiàn)出來。

　　就軟法助推I而言，軟法本身是不會被強(qiáng)制實(shí)施的，不具有強(qiáng)制的約束力，與軟法不符的行為也不會受到制裁。若要以助推的方式促進(jìn)軟法實(shí)施，就必須了解清楚軟法所指對象的偏好是什么，以及如何才能通過選擇架構(gòu)的設(shè)計，利用認(rèn)知和心理規(guī)律改變對象的行為選擇。然而，前文提及的信息約束會阻礙對行為者真正偏好的了解，而且，同樣的選擇架構(gòu)并不見得總是產(chǎn)生類似的效果。例如，助推理論指出，根據(jù)經(jīng)驗(yàn)研究，默認(rèn)選項對于人們的行為選擇（如是否同意捐獻(xiàn)器官）有著重大影響，推定同意的人數(shù)比例顯著高于選擇同意的。然而，默認(rèn)選項是否會對所有的行為選擇產(chǎn)生類似的效果呢？當(dāng)默認(rèn)選項明顯與行為者更加關(guān)切的利害相沖突，行為者是否仍然會不經(jīng)更多思量地選擇默認(rèn)規(guī)則，就很難定論了。行為者更有可能感受到需要認(rèn)真權(quán)衡的時刻，將默認(rèn)選項可能帶來的得失進(jìn)行細(xì)致計算，而后作出是否退出默認(rèn)選項的選擇。在軟法規(guī)范人工智能警控技術(shù)的場合，即便人工智能系統(tǒng)中的默認(rèn)選項是執(zhí)法機(jī)關(guān)公開警控技術(shù)的使用情況，但在一個普遍傾向于不公開且公開可能帶來更多執(zhí)法不便或社會不穩(wěn)定或上級追責(zé)的環(huán)境中，執(zhí)法機(jī)關(guān)更有可能選擇退出默認(rèn)選項，改為不使用透明門戶。

　　在道德倫理上，類似默認(rèn)選項的設(shè)定等，在特定情形中也會引發(fā)正當(dāng)性質(zhì)疑。因?yàn)?，它是利用了人們?xí)慣于維持現(xiàn)狀的偏向，作為推進(jìn)軟法實(shí)施的機(jī)制，而不是依托軟法主張者所設(shè)想的溝通、說服的機(jī)制。將“現(xiàn)狀”設(shè)定為軟法助推者希望人們作出的選擇，雖然或許可以達(dá)到效果，但在理論上，它不僅存在助推反對者所揭的無助于自主人格保障和成長的問題，也放棄了軟法的溝通正當(dāng)性基礎(chǔ)；若軟法是政府制定的、助推也是政府策劃的，更有可能會令人懷疑政府伸手過長的干預(yù)。例如，假設(shè)法律沒有強(qiáng)制要求在職員工都必須加入一個退休儲蓄計劃，即必須用自己工資收入的一部分放在該計劃中，以保障其退休后可以享受基本的生活水平，不至于發(fā)生“退休貧困”。監(jiān)管者制定出軟法性質(zhì)的退休儲蓄指南，鼓勵在職員工自愿加入。又假設(shè)員工已經(jīng)加入，但在一年一度的退休儲蓄計劃主動續(xù)展過程中，員工卻沒有主動進(jìn)行選擇，那么，默認(rèn)選項可以設(shè)定為維持現(xiàn)狀，而不是沒有選擇即視為退出，如此更有利于員工繼續(xù)退休儲蓄。然而，或許有反對者會批評到，員工沒有主動選擇，并不一定是因?yàn)榇中拇笠猓赡苁怯袆e的用錢計劃；更何況，這樣的默認(rèn)選項會助長員工的粗心、依賴，也會偷偷地聽任員工維持現(xiàn)狀的認(rèn)知偏向，對其理性能力的發(fā)展不利。

　　就軟法助推II而言，軟法將制定者所期望的行為選項凸顯化，利用可得性啟發(fā)心理、從眾心理，是否的確能收到助推效果，姑且不論。更為重要的是，這些行為模式之所以未被硬法規(guī)定下來，很有可能就是存在不同的認(rèn)識和強(qiáng)烈的反對意見。因此，監(jiān)管者雖然希望行為者選擇這些假設(shè)更好的行為模式，但實(shí)踐中，更為普遍的行為模式并非軟法所推薦的，而監(jiān)管者對更為普遍的行為模式也沒有任何抑制手段。那么，行為者（如公司）仍然會從眾，利害關(guān)系者（如投資者）也不會認(rèn)為沒有達(dá)到軟法標(biāo)準(zhǔn)就一定是高風(fēng)險的，就一定需要風(fēng)險溢價來對應(yīng)。

　　就軟法助推III而言，軟法與助推合為一體，由于軟法的成文性、制定過程的協(xié)商性、溝通性等，助推可以部分地避免偷偷摸摸操縱的指責(zé)。例如，盡管在風(fēng)險交流過程中接受軟法指引的助推者同被助推者之間的溝通，像前述醫(yī)生與患者的溝通那樣，仍然會使特定的被助推者在不知不覺中受影響，但這樣的軟法是公開的，不是隱秘的，對被助推者而言也是可得的。獲悉該軟法的被助推者，完全有可能仍然會作出同樣的選擇。

　　但是，由于助推為軟法所規(guī)定，軟法本身又不具有強(qiáng)制約束力，是否遵循軟法的指引，動用其規(guī)定的助推方式，完全取決于受指引者對軟法的認(rèn)可程度。受指引者的認(rèn)可與否，又是有多種因素造成的，如在價值觀上是否接受助推這種“操縱”人們行為的方式，是否會羞于被指責(zé)是在“操縱”，軟法及其規(guī)定的助推是否得到較大范圍遵從，軟法及其規(guī)定的助推是否確實(shí)收到了讓被助推者受益或?qū)崿F(xiàn)公共善的目標(biāo)，等等。任何一種因素都會影響受指引者的認(rèn)可程度；認(rèn)可程度越低，軟法助推III的局限也就越加明顯。

　　世界上從未有完美無瑕的制度。作為監(jiān)管工具的軟法與助推的結(jié)合，在三種不同意義上呈現(xiàn)，既有其潛在的效用，也難免局限以及質(zhì)疑。完全杜絕局限或質(zhì)疑是不可能的，但是，如何通過規(guī)范，以使軟法助推的積極效用得以更好發(fā)揮，是需要認(rèn)真對待的問題。雖然這個問題應(yīng)該結(jié)合不同軟法助推的形式在特定情境中的特定應(yīng)用逐案考慮，方能更具針對性，但是，大致上，軟法助推在公共監(jiān)管中的運(yùn)用應(yīng)當(dāng)受到以下規(guī)范的約束。

　　（一）軟法助推應(yīng)當(dāng)有充分的理由說明

　　如前所述，助推理論的興起與行為經(jīng)濟(jì)學(xué)、認(rèn)知心理學(xué)等有著密切的關(guān)聯(lián)，助推的有效與否，相當(dāng)程度上取決于助推策略的確定是否有堅實(shí)的經(jīng)驗(yàn)研究作為其依據(jù)。助推的支持者一般都會援用相關(guān)學(xué)科的實(shí)證研究成果，以支持其觀點(diǎn)。因此，無論是希望通過助推促進(jìn)軟法的實(shí)施（軟法助推I），還是由軟法本身實(shí)現(xiàn)助推（軟法助推II），或者用軟法將助推方式規(guī)則化（軟法助推III），都需要在設(shè)定前獲得以經(jīng)驗(yàn)為基礎(chǔ)的論證，從而為其必要性和可行性提供理由說明。其中，尤其需要注意的是，不同行為者群體的認(rèn)知偏向或許會有明顯差異，對于同樣的或者同類的選項架構(gòu)設(shè)計，可能會出現(xiàn)相差較大的反應(yīng)。比如，對于普通民眾而言，選擇軟件系統(tǒng)的默認(rèn)選項可能較為普遍，但并不見得對公務(wù)機(jī)關(guān)有同樣的效果。若缺乏經(jīng)驗(yàn)研究為基礎(chǔ)、缺乏充分的理由說明，就不能輕易進(jìn)行軟法與助推的結(jié)合。

　　（二）軟法助推應(yīng)當(dāng)服務(wù)于公共善

　　軟法與助推的任何結(jié)合的目的都必須是為了實(shí)現(xiàn)公共善（public good），這是軟法有效性的條件所決定的，也是助推的價值所決定的。因此，在軟法助推I中，被助推的軟法本身應(yīng)該符合該目的要求；在軟法助推II中，軟法本身可以實(shí)現(xiàn)助推作用，該助推的方向應(yīng)該與公共善一致；在軟法助推III中，軟法將助推策略規(guī)則化，包括但不限于在什么情形下、可以適用什么助推方法、以實(shí)現(xiàn)什么目的等，其所含的目的和手段也應(yīng)該是合乎公共善要求的。

　　軟法助推是否能夠?qū)崿F(xiàn)公共善，取決于多種復(fù)雜因素。相對而言，如果行為者所處的情境充滿了多少令人生厭的選擇，助推設(shè)計者或?qū)嵤┱呤蔷邆鋵I(yè)知識、經(jīng)驗(yàn)和能力、是足夠勝任的，對于助推目的而言又是利益中立的，而且，行為者個人偏好的差異性并不重要或者是比較容易評估的，那么，實(shí)現(xiàn)有益于人民的助推的可能性就會很高。軟法助推的設(shè)計必須考慮到這些因素。

　?。ㄈ┸浄ㄖ茟?yīng)當(dāng)公開、透明

　　軟法不同于潛規(guī)則，盡管少量地存在不成文形式，但絕大多數(shù)都是公開、透明的。在此意義上，軟法助推II、軟法助推III基本并不存在公開、透明的問題。只是為了避免暗地里操縱的指責(zé)，可以考慮在軟法制定過程中或者發(fā)布后，就軟法與助推的關(guān)系——如軟法會有助推功效或軟法是把助推規(guī)則化了——進(jìn)行必要說明。相比較而言，暗地里操縱風(fēng)險最大的，當(dāng)屬軟法助推I。減少此類風(fēng)險的方式是，在確定使用助推促進(jìn)軟法實(shí)施之前或之后，將該決策及其理由說明予以公開。

　　至于助推原本給人印象是悄悄地、輕輕地推動，公開是否會使其失去效用或不再是助推的問題，已有論者進(jìn)行討論。首先，塞勒、桑斯坦本人都支持“公開原則是約束和實(shí)施助推的良好準(zhǔn)則”。因?yàn)檎舨扇×艘豁棽荒芄_辯護(hù)的政策，一旦該政策及其理由被披露，政府就會非常尷尬甚至更糟；更為重要的是，政府就無法表明其對人民是尊重的。當(dāng)政府鼓勵人們?yōu)槲磥磉M(jìn)行更多儲蓄、捐獻(xiàn)器官或減少年齡歧視時，不應(yīng)該對其所做的事秘而不宣，而是應(yīng)該很樂意披露其方法和動機(jī)。

　　其次，安德里亞斯·施密特（Andreas T. Schmidt）指出：一則，已有經(jīng)驗(yàn)研究初步表明，透明并不會使助推完全失效；二則，當(dāng)某人認(rèn)識到助推符合其偏好的時候，通常會有兩種可能的反應(yīng)：偏好反應(yīng)（preference effect），即愿意按照助推行事，以順應(yīng)自己的偏好；對抗反應(yīng)（reactance effect），即逆著助推行事，即便助推更有利于其偏好。經(jīng)驗(yàn)研究也表明，如果完全透明的助推成功地抓住了人們的利益和信念，偏好反應(yīng)遠(yuǎn)勝于對抗反應(yīng)；三則，即便假定透明會使助推效用減弱，也可以將其視為一種交換。只要在價值觀上不允許人們偷偷摸摸地施加意志于別人身上，那么，就應(yīng)該接受一定效用的損失。

　　最后，助推的公開透明是否會使其失去效用問題也與如何公開透明是合適的有關(guān)。就后者而言，政府只是公開助推的類型——如宣稱為了打擊暴力犯罪、酗酒和偷漏稅而進(jìn)行潛意識廣告（subliminal advertising）——是不夠的。但是，每適用一次助推都要告訴被助推者也是不現(xiàn)實(shí)的。因此，只要原則上助推的每次適用對于一個警覺的人（watchful person）而言是相對容易識別和理解的，這就做到了公開透明，且不會失去其效用。具體而言，第一，關(guān)于運(yùn)用什么類型的助推以達(dá)到什么目的的辯論和聲明是公開的；第二，助推適用情形的識別、其工作機(jī)制的理解是比許多其他公共政策更容易的；第三，即便有些助推不是那么容易注意到，如食品擺放位置或者餐盒大小對健康飲食的助推，但人們稍加警覺就可以發(fā)現(xiàn)，而無需不合理的成本。

　　以上關(guān)于助推公開性的討論及其演繹出來的規(guī)范，可以適用于軟法助推的情形。

　?。ㄋ模┸浄ㄖ茟?yīng)當(dāng)受到民主控制

　　軟法助推僅僅做到公開透明是不夠的，還應(yīng)符合民主控制的要求，即人民可以通過各種方式對軟法助推進(jìn)行必要的控制，使其既能實(shí)現(xiàn)預(yù)設(shè)的效用，又不至于異化為事實(shí)上剝奪或限制人們選擇自由的操縱。軟法與助推就其屬性而言，都是賦予人們選擇自由的。但是，一則，軟法即便是公開的，也有可能出現(xiàn)與硬法或硬法原則、精神相抵觸的情形，也有可能出現(xiàn)違背“公共善”的情形，只是因?yàn)檐浄ㄋ笇ο髮Υ藳]有及時察覺，或者對軟法制定者權(quán)威盲目服從，而使得軟法在一定范圍內(nèi)被普遍遵守。在此姑且稱之為“不良軟法”。軟法助推I中以助推方法實(shí)現(xiàn)“不良軟法”，軟法助推II中以“不良軟法”發(fā)揮助推效用，都是應(yīng)該予以避免的。二則，助推若利用人們的認(rèn)知和心理規(guī)律，去實(shí)現(xiàn)不合法或不正當(dāng)之目的，或者基本無法確保人們意識到自己有選擇余地，也是應(yīng)當(dāng)避免的“不良助推”。可以確定的是，軟法助推III不應(yīng)將這樣的助推規(guī)則化。三則，無論哪種軟法助推，若無法實(shí)現(xiàn)預(yù)設(shè)的效用，也是應(yīng)當(dāng)適時摒棄或調(diào)整的。

　　為了防范上述情形出現(xiàn)，在軟法助推確定的過程中，不僅應(yīng)該有必要的利益代表者和專家的參與，對軟法、助推以及二者的結(jié)合，有充分的協(xié)商、溝通，而且在軟法助推實(shí)施以后，也應(yīng)該對其效用進(jìn)行嚴(yán)格的審查和討論。安德里亞斯·施密特主張應(yīng)當(dāng)對助推進(jìn)行民主控制，他提到：“迄今為止，在美國和英國的助推方案受到媒體和學(xué)術(shù)界的廣泛關(guān)注，助推方案的報道是可以公開獲得的。更何況，助推的支持者也傾向于立足于證據(jù)的公共政策方法?！蓖?，對于軟法助推而言，讓其得到審視的、可爭議的環(huán)境，就可以通過民主控制讓其更多發(fā)揮積極、正當(dāng)?shù)男в?，克服其潛在的局限性?/span>