洪艷蓉
法學(xué)教授
北京大學(xué)法院院
作者：山海不言
來(lái)源：山海仲裁
發(fā)布時(shí)間：2023-09-13 21:35:33
引言
２０２３年１月１０日，全國(guó)法院金融審判工作會(huì)議召開，最高人民法院審委會(huì)副部級(jí)專職委員、二級(jí)大法官劉貴祥就金融民商事審判工作中的理念、機(jī)制和法律適用問(wèn)題進(jìn)行梳理，厘清了實(shí)踐中出現(xiàn)的金融法律新問(wèn)題。其中，關(guān)于債權(quán)人代位權(quán)，劉法官提到：因民法典沒(méi)有規(guī)定代位仲裁制度，在債務(wù)人與相對(duì)人之間約定了仲裁協(xié)議的情況下，如果不允許債權(quán)人代位訴訟，將架空代位權(quán)制度，而如果允許債權(quán)人代位權(quán)訴訟，則與債務(wù)人相對(duì)人以仲裁解決爭(zhēng)議的意愿相背離。故可考慮折中方案，即允許債權(quán)人提起代位訴訟，如果債務(wù)人相對(duì)人有異議，可申請(qǐng)仲裁解決其與債務(wù)人之間的糾紛，代位權(quán)訴訟中止審理。
一、關(guān)于仲裁協(xié)議與債權(quán)人的代位訴權(quán)相關(guān)的法律規(guī)定
《合同法》（已失效）
第七十三條 因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對(duì)債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請(qǐng)求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的除外。
代位權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使代位權(quán)的必要費(fèi)用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)。
最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)合同法》若干問(wèn)題的解釋（一）（已失效）
第十四條 債權(quán)人依照合同法第七十三條的規(guī)定提起代位權(quán)訴訟的，由被告住所地人民法院管轄。
第十八條 在代位權(quán)訴訟中，次債務(wù)人對(duì)債務(wù)人的抗辯，可以向債權(quán)人主張。
債務(wù)人在代位權(quán)訴訟中對(duì)債權(quán)人的債權(quán)提出異議，經(jīng)審查異議成立的，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定駁回債權(quán)人的起訴。
《民法典》
第五百三十五條 因債務(wù)人怠于行使其債權(quán)或者與該債權(quán)有關(guān)的從權(quán)利，影響債權(quán)人的到期債權(quán)實(shí)現(xiàn)的，債權(quán)人可以向人民法院請(qǐng)求以自己的名義代位行使債務(wù)人對(duì)相對(duì)人的權(quán)利，但是該權(quán)利專屬于債務(wù)人自身的除外。
代位權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的到期債權(quán)為限。債權(quán)人行使代位權(quán)的必要費(fèi)用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)。
相對(duì)人對(duì)債務(wù)人的抗辯，可以向債權(quán)人主張。
《仲裁法》
第四條 當(dāng)事人采用仲裁方式解決糾紛，應(yīng)當(dāng)雙方自愿，達(dá)成仲裁協(xié)議。沒(méi)有仲裁協(xié)議，一方申請(qǐng)仲裁的，仲裁委員會(huì)不予受理。
《仲裁法解釋》
第九條 債權(quán)債務(wù)全部或者部分轉(zhuǎn)讓的，仲裁協(xié)議對(duì)受讓人有效，但當(dāng)事人另有約定、在受讓債權(quán)債務(wù)時(shí)受讓人明確反對(duì)或者不知有單獨(dú)仲裁協(xié)議的除外。
廣東省高級(jí)人民法院關(guān)于民商事審判適用代位權(quán)制度若干問(wèn)題的指導(dǎo)意見(jiàn)【粵高法（２００３）２００號(hào)】
第三條 債權(quán)人提起代位權(quán)訴訟，如債務(wù)人與次債務(wù)人之間訂立有效仲裁條款，法院應(yīng)裁定不予受理。但該仲裁條款在債權(quán)人提起代位權(quán)訴訟后訂立的或者次債務(wù)人放棄仲裁的除外。
二、代位權(quán)訴訟的實(shí)務(wù)問(wèn)題
債權(quán)人訴至法院行使代位權(quán)，要求次債務(wù)人清償債務(wù)，次債務(wù)人以債務(wù)人和次債務(wù)人之間約定仲裁管轄提出管轄權(quán)異議，在此前的司法實(shí)務(wù)當(dāng)中，法院如何處理？對(duì)此，各地的法院有不同的觀點(diǎn)。
（一）觀點(diǎn)一：債權(quán)人不受債務(wù)人與次債務(wù)人之間仲裁協(xié)議的約束，有權(quán)直接對(duì)次債務(wù)人提起代位權(quán)訴訟。
由上述案例，法院認(rèn)為債權(quán)人不受債務(wù)人與次債務(wù)人之間的仲裁協(xié)議約束而有權(quán)提起代位權(quán)訴訟的理由主要有以下兩點(diǎn)：
１．基于仲裁協(xié)議的相對(duì)性。仲裁協(xié)議具有相對(duì)性，只能約束訂立仲裁協(xié)議的債務(wù)人與次債務(wù)人，不能約束非當(dāng)事人的債權(quán)人（依據(jù)為《仲裁法》第四條）。
２．基于債權(quán)人的法定權(quán)利。代位權(quán)是債權(quán)人基于法律規(guī)定而享有的權(quán)利，能通過(guò)訴訟程序行使，因此債務(wù)人與次債務(wù)人的仲裁協(xié)議不得限制債權(quán)人提起代位權(quán)訴訟（依據(jù)為《合同法》第七十三條、《民法典》第五百三十五條）。
（二）觀點(diǎn)二：債務(wù)人與次債務(wù)人之間的仲裁協(xié)議，可以對(duì)抗債權(quán)人提起的代位權(quán)訴訟。
由上述案例，法院認(rèn)為債權(quán)人與次債務(wù)人之間的仲裁協(xié)議可以對(duì)抗債權(quán)人提起的代位權(quán)訴訟的理由主要有：
１．當(dāng)事人意思自治原則與仲裁協(xié)議的效力。仲裁協(xié)議系債務(wù)人與次債務(wù)人自愿達(dá)成，允許債權(quán)人提起代位權(quán)訴訟，相當(dāng)于否定了仲裁協(xié)議的效力，干預(yù)了債務(wù)人與次債務(wù)人的意思自治，故就債務(wù)人與次債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系應(yīng)由仲裁機(jī)構(gòu)認(rèn)定，法院無(wú)權(quán)審查。
２．次債務(wù)人抗辯權(quán)的行使。在代位權(quán)訴訟中，次債務(wù)人對(duì)債務(wù)人的抗辯，可以向債權(quán)人主張。次債務(wù)人可以向債務(wù)人提出的仲裁主管抗辯，也可以向債權(quán)人提出（依據(jù)《合同法解釋一》第十八條第一款和《民法典》第五百三十五條）。
３．代位權(quán)的“代位”性。仲裁協(xié)議的相對(duì)性并非絕對(duì)，仲裁協(xié)議在債權(quán)債務(wù)轉(zhuǎn)讓情形下對(duì)受讓人的效力，而債權(quán)人行使代位權(quán)時(shí)實(shí)際上取代了債務(wù)人的地位，其地位與債權(quán)受讓人相似（依據(jù)《仲裁法解釋》第九條）。
４．對(duì)仲裁協(xié)議的規(guī)避。在債務(wù)人與次債務(wù)人之間存在仲裁協(xié)議的前提下，允許債權(quán)人提起代位權(quán)訴訟將給當(dāng)事人惡意規(guī)避仲裁協(xié)議留下空間。
但上述理由也遭到過(guò)理論與實(shí)務(wù)界的質(zhì)疑。例如，仲裁協(xié)議的意思自治范圍僅包括債務(wù)人與次債務(wù)人的法律關(guān)系，而我國(guó)代位權(quán)行使的法律后果是在債權(quán)人與次債務(wù)人之間直接建立聯(lián)系，將仲裁協(xié)議的自治范圍擴(kuò)張至債權(quán)人與次債務(wù)人之間，正當(dāng)性存疑；又例如，行使代位權(quán)與債的轉(zhuǎn)讓存在根本區(qū)別，債權(quán)人與次債務(wù)人之間沒(méi)有直接的法律關(guān)系，而債的轉(zhuǎn)讓中受讓人已取代轉(zhuǎn)讓人的法律地位，直接與對(duì)方當(dāng)事人建立法律關(guān)系，所以將《仲裁法解釋》第九條類推適用于債權(quán)人行使代位權(quán)的情形并不妥當(dāng)。綜上，債權(quán)人代位權(quán)制度作為一種債的保全制度，允許債權(quán)人以自己的名義直接介入債務(wù)人與次債務(wù)人的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，但目前我國(guó)法律僅允許債權(quán)人以代位訴訟的方式介入。而債務(wù)人、次債務(wù)人在實(shí)踐中常以訂有仲裁條款為由，主張法院無(wú)權(quán)管轄。如上所述，在過(guò)往的司法實(shí)踐中，兩種觀點(diǎn)差異較大，在第一種觀點(diǎn)下，債權(quán)人的代位訴訟權(quán)不受仲裁條款的阻卻；而在第二種觀點(diǎn)下，債務(wù)人和次債務(wù)人之間的仲裁條款卻可以直接阻卻代位權(quán)訴訟，使得債權(quán)人的代位訴訟權(quán)在仲裁條款存在的情況下在實(shí)質(zhì)上難以毫無(wú)阻礙地完全行使。
三、代位訴權(quán)相關(guān)的最新規(guī)則及司法進(jìn)展
（一）近期的審判觀點(diǎn)和思路
２０２２年１１月４日，最高人民法院發(fā)布《最高人民法院關(guān)于適用＜中華人民共和國(guó)民法典＞合同編通則部分的解釋（征求意見(jiàn)稿）》（以下簡(jiǎn)稱“《司法解釋稿》”），其中，《司法解釋稿》第三十八條就代位權(quán)訴訟與管轄協(xié)議、仲裁協(xié)議的協(xié)調(diào)關(guān)系規(guī)定了兩種方案：方案一，債權(quán)人提起代位權(quán)訴訟后，債務(wù)人的相對(duì)人以其與債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系約定了仲裁協(xié)議或者管轄協(xié)議為由提出異議的，人民法院對(duì)該異議不予支持。但是，相對(duì)人在一審法庭辯論終結(jié)前申請(qǐng)仲裁，或者向管轄協(xié)議約定的人民法院提起訴訟，并主張代位權(quán)訴訟中止審理的，人民法院對(duì)該主張應(yīng)予支持。方案二，債權(quán)人提起代位權(quán)訴訟后，債務(wù)人或者其相對(duì)人以債務(wù)人與相對(duì)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系約定了仲裁協(xié)議或者管轄協(xié)議為由提出異議的，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定駁回起訴或者告知其向有管轄權(quán)的人民法院提起訴訟。
“因民法典沒(méi)有規(guī)定代位仲裁制度，在債務(wù)人與相對(duì)人之間約定了仲裁協(xié)議的情況下，如果不允許債權(quán)人代位訴訟，將架空代位權(quán)制度，而如果允許債權(quán)人代位權(quán)訴訟，則與債務(wù)人相對(duì)人以仲裁解決爭(zhēng)議的意愿相背離。故可考慮折中方案，即允許債權(quán)人提起代位訴訟，如果債務(wù)人相對(duì)人有異議，可申請(qǐng)仲裁解決其與債務(wù)人之間的糾紛，代位權(quán)訴訟中止審理?！?/span>?。玻埃玻衬辏痹拢保叭眨罡呷嗣穹ㄔ簩徫瘯?huì)副部級(jí)專職委員、二級(jí)大法官劉貴祥在全國(guó)法院金融審判工作會(huì)議上提出的上述觀點(diǎn)，其實(shí)是《司法解釋稿》中關(guān)于代位權(quán)訴訟與管轄協(xié)議、仲裁協(xié)議之間協(xié)調(diào)關(guān)系的第一種方案，其核心即債務(wù)人與相對(duì)人約定仲裁不能排除債權(quán)人的代位訴權(quán)，但在符合一定條件的情況下可以間接阻卻代位訴訟的進(jìn)行。
實(shí)際上，《司法解釋稿》第三十八條的方案一與劉法官的觀點(diǎn)并非近期才出現(xiàn)的全新思路，早在２０１３年，最高人民法院就做過(guò)相似觀點(diǎn)的批復(fù)。上述觀點(diǎn)與最高人民法院關(guān)于原告交通銀行股份有限公司寧波分行與被告蕪湖市國(guó)土資源局、第三人蕪湖金隆置地有限公司債權(quán)人代位權(quán)糾紛一案法律適用問(wèn)題的請(qǐng)示報(bào)告的答復(fù)（〔２０１３〕民二他字第１９號(hào)）的精神一致。
安徽省高級(jí)人民法院：
你院［２０１３］晥民二初字第００００５號(hào)《關(guān)于原告交通銀行股份有限公司寧波分行與被告蕪湖市國(guó)土資源局、第三人蕪湖金隆置地有限公司債權(quán)人代位權(quán)糾紛一案法律適用問(wèn)題的請(qǐng)示報(bào)告》收悉。經(jīng)研究，答復(fù)如下：債權(quán)人提起的代位權(quán)訴訟與債務(wù)人、次債務(wù)人之間的合同糾紛屬于不同的法律關(guān)系，債務(wù)人和次債務(wù)人之間事先訂有仲裁條款的，債務(wù)人或次債務(wù)人有權(quán)依據(jù)仲裁條款就雙方之間的合同爭(zhēng)議申請(qǐng)仲裁，債權(quán)人并非該合同法律關(guān)系的一方當(dāng)事人，無(wú)權(quán)對(duì)此提出異議。審理代位權(quán)訴訟的人民法院可依照民事訴訟法的相關(guān)規(guī)定中止代位權(quán)訴訟。待仲裁裁決發(fā)生法律效力后再恢復(fù)審理。
（二）折中方案的亮點(diǎn)分析
第一，保障了債權(quán)人代位訴訟權(quán)的行使。
債權(quán)人的代位權(quán)是法律突破合同相對(duì)性賦予債權(quán)人的權(quán)利，若再以債務(wù)人和次債務(wù)人之間的管轄約定直接限制債權(quán)人，將會(huì)影響債權(quán)人的權(quán)利的行使，導(dǎo)致了代位訴訟權(quán)的架空，也并不符合立法本意。
劉法官?gòu)?qiáng)調(diào)的折中方案確認(rèn)了代位權(quán)系法定權(quán)利，不受仲裁協(xié)議限制，但同時(shí)又不絕對(duì)地必然推導(dǎo)出代位權(quán)的行使方式不受仲裁協(xié)議約束，而是在代位權(quán)訴訟的框架下仍允許次債務(wù)糾紛單獨(dú)通過(guò)仲裁程序解決。
第二，維護(hù)了仲裁協(xié)議的相對(duì)性。
債權(quán)人提起的代位權(quán)訴訟與債務(wù)人、次債務(wù)人之間的合同糾紛屬于不同的法律關(guān)系，債務(wù)人和次債務(wù)人之間事先訂有仲裁條款的，債務(wù)人或次債務(wù)人有權(quán)依據(jù)仲裁條款就雙方之間的合同爭(zhēng)議申請(qǐng)仲裁，債權(quán)人并非該合同法律關(guān)系的一方當(dāng)事人，無(wú)權(quán)對(duì)此提出異議。由此可見(jiàn)，債權(quán)人和次債務(wù)人之間的代位權(quán)糾紛和債務(wù)人、次債務(wù)人之間的合同糾紛是獨(dú)立的，債務(wù)人和次債務(wù)人的仲裁條款對(duì)債權(quán)人沒(méi)有直接的約束力，不應(yīng)直接擴(kuò)張至債權(quán)人。
劉法官?gòu)?qiáng)調(diào)的折中方案并未直接突破仲裁協(xié)議的相對(duì)性，僅以具有相對(duì)性的仲裁協(xié)議作為間接中止代位權(quán)訴訟進(jìn)行的一種潛在可能性。
綜上，在折中方案中，代位權(quán)訴訟不排除次債務(wù)糾紛在一定條件下仍通過(guò)仲裁程序解決，債權(quán)人提起代位權(quán)訴訟雖不受調(diào)整次債務(wù)關(guān)系的仲裁協(xié)議的約束，但代位權(quán)糾紛的實(shí)體審理又不完全排除次債務(wù)糾紛通過(guò)仲裁程序解決的空間。仲裁協(xié)議的抗辯只是影響了代位訴訟程序的進(jìn)程，但并沒(méi)有排除代位權(quán)利的行使。對(duì)于折中方案，若結(jié)合實(shí)務(wù)情況和從理論探討的角度，或許還有進(jìn)一步優(yōu)化和明確的空間。
比如，次債務(wù)人有異議并申請(qǐng)仲裁解決其與債務(wù)人之間糾紛的情況下，代位權(quán)訴訟是否均必須中止審理？筆者認(rèn)為應(yīng)否中止代位訴訟審理的關(guān)鍵在于代位權(quán)訴訟是否必須以另案仲裁的結(jié)果為依據(jù)。如果債務(wù)人與次債務(wù)人的債權(quán)債務(wù)關(guān)系明晰，另案仲裁對(duì)本案審理無(wú)實(shí)質(zhì)影響，則無(wú)需中止訴訟。
另外，目前的代位權(quán)僅能夠通過(guò)代位訴訟的方式行使，但理論和實(shí)踐中，是否也可進(jìn)一步嘗試探討債權(quán)人以代位仲裁的方式行使代位權(quán)的可能性？
劉貴祥法官在全國(guó)法院金融審判工作會(huì)議上對(duì)代位權(quán)訴訟相關(guān)規(guī)則的明確，以及最高院《司法解釋稿》方案一的觀點(diǎn)對(duì)于未來(lái)的司法實(shí)踐具有重要的指導(dǎo)意義，也有助于厘清簽訂仲裁協(xié)議的債務(wù)人和次債務(wù)人、債權(quán)人與次債務(wù)人之間的法律關(guān)系。
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