洪艷蓉
法學教授
北京大學法院院
作者：李燕青 李軍
來源：北京大學金融法研究中心
發(fā)布時間：2023-08-23 09:41:47
作者：李燕青，海南大學法學院２０１８級刑法學博士研究生；
李軍，華東政法大學博士后，福建農(nóng)林大學教師，碩士生導師
來源：《金融法苑》總第１０９輯
主辦：北京大學金融法研究中心
主編：彭冰
本輯執(zhí)行主編：王藝璇
一、問題的提出
隨著民間資本的充裕，近年來高利貸以及衍生犯罪問題愈演愈烈。筆者通過北大法寶數(shù)據(jù)庫以２０１９—２０２１年為時間限制，以“民間借貸”為檢索詞共６０７１８４９件案件。以“高利貸”為檢索詞共５１２２７２９９件，其中刑事案件共３４７１５３９件，涉及的罪名比較廣泛，如非法拘禁罪，綁架罪，故意傷害罪，詐騙罪，合同詐騙罪，組織、領導、參加黑社會性質組織罪，開設賭場罪，非法吸收公眾存款罪等。正如有學者指出，刑法嚴重打擊現(xiàn)金貸、校園貸、套路貸等高利貸的衍生犯罪，而高利貸本身卻處于法律風暴的“風眼”中安然無恙，沒有遭到打擊。［１］究其原因，高利貸不同于詐騙罪、敲詐勒索罪，后者中被害人的不利情形是行為人設置的，而在高利貸中，被害人對于其不利程度情形是知道并通過合同同意的。鑒于合同是意思自治的表示，應該肯定其法律效力。如是，如果在此情形下將高利貸行為納入刑法規(guī)制，就會出現(xiàn)在民法上合法有效的行為，而在刑法上卻是違法的沖突。
二、民法視域下高利貸的認定
近年來出現(xiàn)的“套路貸”行為中，行為人（出借人）事先告知被害人（借款人）合同需要支付的利息、違約金以及手續(xù)費用等。但是當行為人按照約定向被害人索取上述費用的時候卻被以詐騙罪入罪。有學者對此指出，當行為人企圖通過較小的“借款”獲取巨額利息時，其行為目的就不是獲得本息而是為了最大限度獲得被害人的財產(chǎn)。［２］換言之，如果一般的民間借貸的法定利息為２０％，當合同約定的利息為５０％，我們稱之為高利貸。那么當合同的利息為６００％，根據(jù)既有觀點當雙方當事人在合同明確約定時，此時應屬于“套路貸”。因為行為人意圖獲取合法本金及利息外的財產(chǎn)而產(chǎn)生了非法占有不得目的，此時應該從刑法上進行實質判斷否定該合同的合法性。［３］如是，引申出的一個問題，即刑法“刺破”民事合同自由原則的理論基礎及邊界在哪？
（一）民法的利率決定論
何為“高利貸”，其實目前我國民事立法及司法中高利貸的概念均未作出明確規(guī)定。很多不言而喻的東西，往往有一種虛假的熟悉性，恰恰是靠不住的。既有的研究探討高利貸的很多成果是基于不同的“高利貸”而得出的結果。如有學者指出，高利貸是一種約定俗成的概念，通常是指超過央行基準利率而為的民間借貸行為。［４］還有學者認為，高利貸是指超過一定合適利率的貸款。［５］另有觀點認為，放高利貸是指，放貸人將資金借給借貸人使用并謀取高額利息的行為。［６］上述觀點中認定高利貸的標準雖各有不同，但是從中可以看出的是高利貸與利率（利息）之間表里相依的關系，換言之我國民法對高利貸的判定是通過利率的高低而定的。對此有學者指出，“利率規(guī)制問題時規(guī)范民間借貸的核心問題”［７］“利率上限的確定必然是規(guī)制高利貸的最核心的問題”［８］“利率是民間融資規(guī)制的起點”。［９］我國當前對民間借貸調整及規(guī)制的立法及司法文件的內容在表１中可以明顯體現(xiàn)。
表１ 民間借貸利率規(guī)制的內容
（二）利率的性質與分類
如表１所示，既有的法律文件中對于主張超過年利率３６％或ＬＰＲ四倍的利息不予支持。但是對于超過部分利息并未分類進行規(guī)定，如年利率４０％與年利率６００％的性質是否相同？對此應該從利息的性質進行梳理。
１．利息的性質。基于風險、交易費用以及資本利得，利息的存在幾乎是必然的。對當下社會而言，“利息是否應該存在”的問題會讓人感到奇怪，因為大家把貸款收取利息視為理所當然的事情。但歷史上借貸收息經(jīng)歷過禁止期一禁令廢止期一有限制的收息的階段。因為金錢按照其發(fā)明的本意是用應當用于交換而不能用來生息。而高利貸（Ｕｓｕｒｙ）的原意是用金錢產(chǎn)生金錢，因為它生出來的子孫與原來的母體相似，其是通過貨幣本身獲利而不是從貨幣的自然效用上獲利。所以在上古時代，普遍是禁止收取利息的，索取利息就是對債務人的不公平勒索，所以馬丁·路德說，貸款獲息是“坐在安樂椅上的強盜”。隨著經(jīng)濟的迅速發(fā)展以及自由資本主義的出現(xiàn)，１６世紀到１８世紀，幾乎所有的法域都掀起了對利息的擁護。支持貸款收息的理由是：第一，貨幣并不是不生殖，只要債權人以之作相當?shù)氖褂镁涂梢缘玫嚼麧?，貨幣借出就是債權人放棄獲得利潤的機會，而把這個機會讓與債務人。第二，資本有一種可與資本本身進行分離的“效用”，故可以分開出賣。利息有存在的必然性，并不意味著其可以無所限制。１９世紀以來隨著高利貸的猖獗，各國紛紛對高利貸作出限制與干涉，分別通過立法的形式將高利貸的利率限定在一定的范圍內。我國最早從漢代起就開始對借貸利率進行限制，而且從唐朝起，后朝基本都將利率限定在“息不過本”的范圍。
２．利息的分類。有觀點指出，“民間借貸利率上限規(guī)定為法定利率的４倍，應在年息２０％以上了。如果借款人是經(jīng)營者，其年利潤率至少應在３０％以上才能承受如此高的利率。一般中小企業(yè)很難有如此高的利潤，借款人難以承受如此高利率幾乎是必然?！保郏保埃轂榱艘?guī)制過高的利率、保護借款人，我國民法通過對“超過法定利率”的利息不予保護來完成其使命。從應然層面來看，該保護路徑確實可以起到規(guī)制過高利率、保護借款人的作用，因為當借款的利息超過法定利率時，借款人完全可以通過訴訟渠道保護自己免受盤剝。但現(xiàn)實情況是，借款人或基于面子或基于害怕遭到放貸人的報復，大多數(shù)的借款人不愿意通過訴訟解決問題。只能忍受來自放貸人的重利剝削，這有進一步“鼓勵”放貸人可以無所不用其極地索債，如此反復不斷惡性循環(huán)。我國民間借貸市場的法定利率一直以來在年利率２０％－３０％，而實際借貸利率的上限卻常常被突破，有的借貸利率甚至達到年利率１０００％，更有甚者如２０１９年３·１５晚會上曝光的“７１４高炮”其年利率達到了１５００％，借款７０００元三個月滾到５０萬元。［１１］這種與本金明顯不相當?shù)睦剩@然有利用借款人不利情境之嫌疑。理性的借款人是一個在經(jīng)濟、法律上都自足的人，是自己最佳利益的判斷者，具有討價還價和交易的能力，能夠理性充分地掌握交易的信息、不會訂立損害自己的合同。但是這種理論假設僅僅是一種理想的狀態(tài)，事實上，借款人簽訂的合同不能保證該合同在事實上是公平的?！爸灰軌蚪璧藉X，度過當前困難，利息的高低是無暇顧及的”［１２］“利滾利，就像吸毒。有的企業(yè)借了高利貸，如果沒辦法在規(guī)定的時間內從銀行貸出款，這個企業(yè)就要逃走”［１３］。通常借款人由于沒有經(jīng)驗或急迫等不利情境而同意明顯與本金不相當?shù)睦ⅰτ谶@種本金與利息嚴重失衡的“借貸”，應該刺破民間借貸的“外衣”，揭露其具有嚴重欠缺對價、不公平的特征。另外一種，雖超過法定利率，但是尚未達到與本金顯不相當?shù)某潭惹樾?，可以稱之為半自治的利率，因為該類利息雖然超過了法定利率但未達到顯失公平的程度，如果借款人自愿支付超出部分的利息，根據(jù)合同自由原則理應應該支持，“自愿性相對于公平性顯然更為重要，更為民法所重視和保護”。［１４］由此，筆者認為，可以將我國的借貸利息分為法定利率限度內的利率、半自治的利率、與本金顯不相當?shù)睦嗜悾ㄒ姳恚玻?/span>
表２ 我國民間借貸的利息分類
（三）合同自由原則的邊界
契約自由的演進，并非是一個從不限制走向限制的過程，而真相是，契約自由的限制一直都在，從近代契約到現(xiàn)代契約，則是形式上自由和消極自由從較小限制到較多限制，伴隨著從形式自由走向實質自由的努力。［１５］合同自由原則是近代私法的基本原理之一，其主要的作用是：其一，對于打破封建負擔與約束、實現(xiàn)從身份到契約發(fā)揮重要作用。其二，抑制國家隨意干涉市場自由競爭。但是“合同”本身蘊含著合同自由和合同正義的內容。只是因為近代民法將追求法的安定性作為最高價值。而到了２０世紀以后隨著社會經(jīng)濟的變更作為近代民法適用的平等性前提條件已經(jīng)不在了，由此現(xiàn)代民法的理念也隨之變換為實質正義。［１６］如是，如果貫徹絕對的合同自由原則，會出現(xiàn)這樣不平等情形，即合同一方當事人掌握絕對的控制權而根本不考慮作為弱勢一方的權益，這樣的“合同”中弱勢一方?jīng)]有絲毫的自由而言。［１７］合同自由主要存在于實力相當?shù)木喖s當事人之間，而在交易交涉力不平等的場合，所謂的合同自由實際上不再是雙方的自由而成為單方的合同自由，因而需要國家公權力出面進行調整，形成所謂“受規(guī)制的合同＂。［１８］換言之，在合同雙方當事人表面平等但實質上不平等時，就需要國家進行主動干預，予以保護弱勢一方的權利同時維護契約制度本身的運行規(guī)則。
三、高利貸行為侵害法益之辨析
高利貸行為在很多國家被納入刑法的規(guī)制對象的原因是高利貸行為本身的社會危害性和高利貸衍生犯罪行為所引發(fā)的社會問題?！案呃J的反信任特質，意味著其自身被排除在法律保護體系之外。換言之，放高利貸者必須把暴力組織或暴力資源內化為高利貸的資本組成部分?！保郏保梗?/span>
從比較法方面而言，目前將高利貸行為納入刑法的國家和地區(qū)很多，比如德國《刑法》第２９１條、日本《出資法》第５條、瑞典《刑法》第５條、《美國法典》第１８章《犯罪與刑事程序》第１９６３條（ａ）等。高利貸行為是否應該入刑的問題在我國卻是“命運多舛”的過程。首先，在民事立法上并未對借貸合同的利率作出明確的限定以及高利貸合同的法律后果。［２０］因此，我國當前的民間借貸利率主要是由司法解釋進行具體規(guī)定的（詳見上文表１）。１９９１年最高人民法院出臺《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》（以下簡稱１９９１《民間借貸司法解釋》）第六條規(guī)定“民間借貸利率……最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍（包含利率本數(shù)）”。隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，為了滿足市場新的變化與需求，２０１５年最高人民法院發(fā)布了《關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡稱２０１５年《民間借貸司法解釋》），其中第二十六條劃定了利率的“兩線三區(qū)”規(guī)則，即民間借貸合同約定的利息率為２４％以下的，人民法院應予以保護；借貸利率超過３６％的，超過部分的利息約定無效。由于“兩線三區(qū)”規(guī)則的實際適用效果不甚理想，２０２０年最高人民法院發(fā)布《關于修改〈關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定〉的決定》（以下簡稱２０２０年新《民間借貸司法解釋》），將借貸利率的上限修改為“合同成立時一年期貸款市場報價利率（ＬＰＲ）四倍”。從中可以看出三個司法解釋對于超過法定利率的行為性質本身并沒有作出規(guī)定。
由于刑法的謙抑性原則之遵守，在民法對于超出法定利率的借貸合同之性質沒有明確規(guī)定其違法性時，刑法能否認定該行為具有刑事違法性，在理論與實務中不無爭議。否定入罪者的理由主要是：（１）高利貸行為是雙方自由意志的體現(xiàn)，沒有侵害任何法益；（２）高利貸行為滿足了市場對資金的需要有助于促進整體經(jīng)濟的發(fā)展并分攤了金融機構放任貸款風險，相比起“誘發(fā)犯罪”這一“過”是功大于過的。［２１］而贊同入罪者的理由主要是：（１）高利貸行為超出了民法上的“顯失公平”，甚至達到了“完全不公平”的程度，侵害了自愿、平等的借貸市場秩序；［２２］（２）嚴重破壞國家的金融秩序，成為部分刑事犯罪的重要誘因。［２３］
不同于刑法理論上的爭論不休，司法實踐的態(tài)度甚是明確但卻反復轉變。２００４年湖北武漢涂漢江非法經(jīng)營案［２４］中，經(jīng)過層層上報至最高人民法院，經(jīng)最高人民法院發(fā)函詢問中國人民銀行，央行復函中將被告人的行為認定為非法從事金融業(yè)務活動。最高人民法院進而將被告人發(fā)放高息貸款的行為認定為從事非法金融活動，最后被告人系以非法經(jīng)營罪被追究刑事責任。該案成為司法實踐以非法經(jīng)營罪規(guī)制民間高利貸行為的制裁路徑先河。隨著民間金融的活躍和以非法經(jīng)營罪懲處高利貸行為的做法對民間借貸造成制度擠壓和影響，各地司法機關開始對高利貸行為入罪問題有了松動和放寬的趨勢。［２５］至２０１３年何偉光、張勇泉放貸案時，最高人民法院作出批復并指出，被告人發(fā)放高利貸的行為不宜以非法經(jīng)營罪處罰。［２６］隨著近年來高利貸所造成的社會問題越加嚴峻，２０１９年最高人民法院、最高檢察院、公安部、司法部聯(lián)合出臺《關于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》（以下簡稱《２０１９非法放貸意見》），指出非法放貸易誘發(fā)涉黑涉惡及其他犯罪活動，并在第一條明確對非法放貸行為應以非法經(jīng)營罪論處。
在梳理理論與實務觀點時發(fā)現(xiàn)，不管是《２０１９非法放貸意見》還是學界在討論規(guī)制高利貸行為具體路徑時，研究視角均集中在“發(fā)放主體資格”。具體而言，既有研究在探討刑法規(guī)制高利貸的切入點是放貸主體資格存在問題，落腳點是放貸行為對金融秩序或市場管理秩序造成嚴重社會危害性。如《２０１９非法放貸意見》第一條規(guī)定：“違反國家規(guī)定，未經(jīng)監(jiān)管部門批準，或者超越經(jīng)營范圍……發(fā)放貸款，擾亂金融市場秩序……有學者認為“應該將高利貸行為分為經(jīng)營性高利貸與非經(jīng)營性高利貸，只需要對前者進行刑事處罰”［２７］“應將放貸主體區(qū)分為小額貸款公司與民間高利貸，前者侵害的法益是金融市場管理秩序，與前者不同而后者的危害性在于高利貸所衍生的犯罪行為”。［２８］
筆者卻認為，上述將“發(fā)放主體資格”或“金融管理秩序”作為對高利貸刑事規(guī)制研究的“抓手”并不合適，因為其無法對發(fā)放高利貸行為進行全面評價。（１）主觀責任并未評價，在高利貸犯罪情形下，行為人具有利用被害人處于不利處境的故意，如此才會需要國家權力此時介入到行為人與被害人之間的“合同”中。（２）行為人的高利貸行為性質屬于自體惡。詳言之，當利息高到一定程度時就意味著正常情況下注定還不上，繼而會引發(fā)行為人要求被害人承擔與債務不相稱的還款義務以及相應衍生犯罪的出現(xiàn)，因此，行為人意圖獲取與本金嚴重不相稱之利益的行為違背了公平原則，其在整個法秩序中皆會受到否定的評價。（３）不需要區(qū)分小額貸款公司從事發(fā)放高利貸業(yè)務與民間高利貸。高利貸的本質特點是利用不利地位攫取被害人財產(chǎn)而獲得不成比例的財物。這是一種直接侵財?shù)谋憩F(xiàn)，間接損害到社會金融市場管理秩序。無論是小額貸款公司從事的高利貸業(yè)務行為還是民間高利貸行為，其行為本質是相同的——利用不利地位攫取被害人財產(chǎn)而獲得不成比例的財物。小額貸款公司在侵財?shù)耐瑫r由于其違反了國家相關的貸款發(fā)放規(guī)定同時侵害了金融市場管理秩序則是另外一回事。除此之外，由于高利貸行為本身的侵財性質與敲詐勒索罪等不同，不能通過直接規(guī)制其衍生犯罪來代替規(guī)制高利貸行為本身的懲罰必要性。
上述“抓手”的選擇是在回避民法合同自由原則的迂回做法，將高利貸行為的核心點定在過高利息一方面會擠壓國家金融市場的正常秩序，另一方面過高的利息意味著必定會衍生犯罪行為，借款人和貸款人雙向犯罪。但是高利貸本身的違法性在于行為人意圖獲取與本金嚴重不相當?shù)摹案呃薄?/span>
（一）高利貸違法性的判斷依據(jù)
高利貸的違法性在于其“高利”，為什么以自由名義約定的“高利”會具有違法性?！爸乩锏暮诵氖且鈭D取得與原本不相當?shù)闹乩?，而重利罪成立的前提條件是，行為人利用被害人處于危機，并與之訂立不合理的契約?！保郏玻梗葜詮娬{高利貸罪的成立前提是債務人已經(jīng)處于不利的境地，主要目的還是要在維護合同自由原則與刑法維持社會穩(wěn)定、有序發(fā)展目的之間尋找平衡點。對此，不同國家和地區(qū)選定的被害人不利情境的類型比較接近。如德國《刑法》第２９１條規(guī)定的“惡意利用他人急迫、無經(jīng)驗、缺乏判斷力或顯然的意志薄弱”、瑞士《刑法典》第１５７條規(guī)定的“利用他人困境、從屬性、不知情、或判斷能力低下……”、瑞典《刑法典》第５條規(guī)定的“利用他人的困境、愚鈍、思慮不周……”，等等。當然也有的國家和地區(qū)并沒有細化被害人危機的類型，而是直接設定利率的天花板的模式作為刑事違法的判斷根據(jù)，如我國香港特區(qū)《放債人條例》第２４條規(guī)定，任何人（不論放債人與否）以超過百分之六十的實際利率貸出款項或要約貸出款項的，即屬于犯罪。日本２００６年修訂的《金錢借貸經(jīng)營法》第１３條規(guī)定，貸款總額不得超過借款人年收入的１／３。［３０］不像上面幾個國家和地區(qū)將高利貸行為成立的前提條件明確列舉出來，是因為其采取是暴利行為的另一個起源——非常損失規(guī)則（Ｌａｅｓｉｏ ｅｎｏｒｍｉｓ）［３１］的延伸?，F(xiàn)代民法中的“暴利行為”或“高利貸行為”直接淵源于非常損失原則。德國聯(lián)邦最高法院時至今日也并未完全棄用該原則，該院為了減輕被害人對于加害人有意剝削上的困難，曾經(jīng)認為只要約定之給付價格略多出一倍于市場交易同行的價格，就是顯然失衡的情形。此種情形通常就可以推定受有暴利之他方當事人主觀上有可非難之惡意。［３２］可見，上述國家和地區(qū)不同的立法方式達到了異曲同工之效，即認為高利貸罪中行為人主觀上有利用被害人處于危機或不利的境地進而貸款并獲取顯不相當重利的故意。
（二）高利貸罪保護財產(chǎn)法益
值得深思的是，高利貸行為最直接侵害的必然是受害者及其財產(chǎn)，為什么既有研究沒有對此作出評價呢？筆者認為，我國既有研究成果將“發(fā)放主體資格”或“金融管理秩序”作為對高利貸刑事規(guī)制研究的“抓手”，上述“抓手”一定程度上是因為對合同自由原則回避的“妥協(xié)結果”。因為該邏輯之下否定了行為侵財?shù)脑u價，而否定行為人對被害人財物侵害性質的認定，只能是因為認可了被害人簽訂合同自由的意思、意愿表達的法律效力。在承認被害人民事合同意思自治的同時追究其行為人責任時只能采取迂回的做法，即追究行為人發(fā)放貸款的主體資格或行為侵害了金融市場的管理秩序。
貸款人與借款人訂立收息的借款合同是資本的本性使然。但是當高利貸行為的目的不再是獲得正常合同交易利息，而是為了獲得與借款明顯不相當或絕不相稱的“債權”。借款人本來就處于危機中，出借人在此中情形下“乘人之危，利用窘境，從事重利盤剝，則巧取無異于豪奪。”［３３］而且約定過高的利息實際上出借人在借款時已經(jīng)預料到借款人必定是不能準時還款的，屆時出借人會從借款人那里取得新的諾言以及新的更不法的利益，而這一切早已在出借人的預料之中。因此，高利貸行為直接侵害的法益應該是被害人的財產(chǎn)法益。換言之，高利貸罪所保護的法益，首先應該是財產(chǎn)法益，其次才是金融市場的管理秩序罪。恰如有學者認為，如果立法者真要在重利罪中保護市場的合理價格，就根本不需要強調個人的急迫或弱勢情狀，而該以一般匱乏情狀為前提來設計所謂的“社會重利”，以禁止哄抬價格的情形維持社會秩序。因此重利罪系以個人情狀結合的“個別重利，應從侵害個人自由與財產(chǎn)的角度來說明其存在的正當性”。［３４］
當然與其他財產(chǎn)犯罪不同的是，被害人的不利情境在其他財產(chǎn)犯罪中是由行為人造成的，如詐騙罪中被害人的認識錯誤及財產(chǎn)損失是由行為人造成的，而在高利貸罪中被害人的不利情境是由被害人自己造成的，行為人不過是利用之。這一點也是學界爭論是否應該將高利貸行為入刑的主要爭議點。其實合同自由原則只有在自由資本主義鼎盛時期才會相當堅持絕對的契約自由（背后的政治社會思想是個人主義），到了將要進入２０世紀的時候，契約自由開始受到限制（背后的政治社會思想已經(jīng)逐漸有了集體主體色彩），重利罪的是限制契約自由的時代背景的產(chǎn)物。［３５］很多國家在民法當中對高利貸行為的予以無效的評價。如德國《民法典》第１３８條第１款規(guī)定違背公序良俗行為的效力，緊接著第２款就規(guī)定，特別是某人以法律行為，利用他人急迫情況、無經(jīng)驗、缺乏判斷能力或者顯著意志力薄弱，使他人向自己或向第三人，對一項給付允諾或者給予財產(chǎn)利益，而此項財產(chǎn)利益與給付明顯不成比例，其法律行為無效。即在私法中對高利貸行為予以否定評價。換言之，高利貸行為屬于自體惡，其違背了法律正義，即任何人不得以他方受損為代價而獲取不公平的利益。［３６］高利貸行為是對契約自由的扭曲，高利貸罪的設立就是為了改變這種扭曲的狀況，以維護民法中正常交易的善良風俗，并通過刑法懲治以達到對交易中弱勢群體的保護，體現(xiàn)其維護公共利益的法益。［３７］
按照生活經(jīng)驗，借款人都很清楚借高利貸必然會付出很高的代價，在此情況下是否可以根據(jù)被害人同意理論阻卻行為人的違法性呢？對此有學者指出，被害人同意理論中被害人同意是自我決定權的實現(xiàn)，那么意志因素是不可或缺的。換言之，被害人僅僅認識到行為的危險還不是自我決定權的實現(xiàn)，只有當被害人具有實現(xiàn)危險的意志時，才能稱得上自我決定權的實現(xiàn)。在事實上，被害人只是同意了自己所認識的危險，而沒有同意危險的現(xiàn)實化。［３８］在高利貸中被害人借取高利貸的目的是擺脫當前的經(jīng)濟危機，在意志上不可能愿意讓自己陷入高利貸的旋渦，讓自己的生活陷入更為艱難的地步。因此，高利貸中是不能通過被害人同意理論阻卻行為的違法性的。退一步講，被害人同意了讓自己陷入高利貸的危險之中，但這種“同意”應建立在其對高利貸行為的性質和后果有正確認識的基礎上，但是此時被害人因急于擺脫當前的困境，恰恰不能對行為作出正確的認識?！霸陲L險現(xiàn)實化的那一刻，誰能掌控局面，誰能及時地、不需要假手他人退回自己的步伐，誰才是真正自由的。在他控風險之下，被害人的同意因缺乏實現(xiàn)結果的意志而存在重大瑕疵，屬于一個失敗的自由”。［３９］如是，被害人與高利貸中并不是享有真正的自由，整個行為的進行是由行為人所掌控，因此將責任分配到行為人是合理的。
四、高利貸行為的刑事規(guī)制路徑選擇
如上所述，高利貸罪保護的直接法益是財產(chǎn)法益，間接保護的法益才是金融市場管理秩序，因此通過非法經(jīng)營罪來規(guī)制高利貸行為存在評價不完全的情形；雖然高利貸罪保護的是財產(chǎn)法益，而且在很多情形下存在行為人通過采取復雜的計息方式來欺騙被害人，使后者對需要償還的欠款總額產(chǎn)生錯誤認識，但是欺騙手段只是高利貸行為的常見表面特征，既非必備要素也非行為本質特征，因此實務中將“套路貸”行為認定為詐騙罪時，采取“削足適履”式解釋方法，“生搬硬套”地將詐騙罪的構成要件適用于“套路貸”行為中。如是，筆者認為，既有研究及司法實務對高利貸行為（包括“套路貸”行為）的規(guī)制存在偏離重心的情形?！疤茁焚J”行為是傳統(tǒng)高利貸行為的一種變體，將來還會出現(xiàn)更多新型的變體。如果不正視問題的本質，當前“牽強附會”式的做法只能緩解一時之需，不能根本上解決該類問題。由于當前詐騙罪或非法經(jīng)營罪都無法對高利貸行為進行完全的評價，因此應當在刑法中設置高利貸罪，才能對“套路貸”行為及其他涉高利貸行為進行合理的規(guī)制。但由于我國當前立法沒有規(guī)定過高利貸罪以及理論與實務還存在對其的“誤解”，對于以下問題梳理有利于還原高利貸行為的“本來面貌”。
（一）民法中的“高”利貸判斷模式
高利貸中的“高利”需達到多“高”的地步才會入刑，“高利”指的是“高利率”嗎？這兩個問題的標準決定了設立高利貸罪的成敗。在《民法典》出臺之前，民法對于超出法定借貸利率的行為性質并沒有作出規(guī)定。如１９９１年《民間借貸司法解釋》中的“超出限度部分不予以保護”、２０１５年《民間借貸司法解釋》中的“超出年利率３６％的超出部分的利息約定無效”、２０２０年新《民間借貸司法解釋》中的“超過ＬＰＲ四倍的人民法院不予支持”。從這些詞語中無法看出高利貸行為的民事違法性及法律后果。直到《民法典》的頒布才在第六百八十條明確了高利貸行為的民事違法性。但是不是應該根據(jù)新《民間借貸司法解釋》的規(guī)定，將超過借貸利率超過ＬＰＲ四倍的行為，在肯定其民事違法性的同時也以此為根據(jù)作為刑事違法性的依據(jù)，還存在探討的空間。
“《民法典》第６８０條中的‘禁止高利放貸’是典型的不完全法條，其并未規(guī)定高利的標準及進行高利放貸的法律后果。因此該條文可以理解為宣示性條文，意在表明國家態(tài)度，但對于如何具體規(guī)制則賦權給金融機構與司法機關”。［４０］最高人民法院就新《民間借貸司法解釋》答記者問時指出“與民法典沒有實質沖突的內容會予以保留”。換言之，根據(jù)新《民間借貸司法解釋》中的“超過ＬＰＲ四倍的人民法院不予支持”，對于發(fā)放高利貸的行為如何進行民事懲罰目前還是沒有明確的規(guī)定。對此，不妨參考境外國家和地區(qū)的做法。德國《民法典》是將高利貸行為放在民法總則中作為違背公序良俗行為的一種，其法律行為無效。在美國，如果放貸人索取的利率高于所在州的法定最高利率，則借貸合同無效，如果借款人不償還借款，放貸人則沒有追索借款人的權利。［４１］不僅如此，放貸人還可能被處以本金或利息被罰沒、數(shù)倍利息的支付、監(jiān)禁，如馬里蘭州規(guī)定處以三倍非法本金的罰款。［４２］中國香港特區(qū)《放債人條例》第２４條規(guī)定如果借貸的年利率超過６０％的，放貸人的行為構成犯罪。第２５條規(guī)定如果雙方約定的年利率超過４８％但沒有超過６０％，可以推定此交易屬于苛索，法庭可以對該交易予以重新調整，使雙方獲得公平對待。
根據(jù)《民法典》以及新《民間借貸司法解釋》的相關規(guī)定，我國現(xiàn)在對發(fā)放高利貸的行為的判定是依據(jù)利率的高低。但是《民法典》對利率規(guī)制模式沿襲了既有的立場，本身條款并沒有提供直接的依據(jù)。［４３］由于我國《民法典》在公序良俗原則之下并未對高利貸行為進行具化規(guī)定，因此根據(jù)既有的民法規(guī)定很難將高利貸行為作為違背公序良俗或顯失公平原則的行為。對于高利貸行為的旨趣，目前學者還是壓倒性地認為《民法典》第六百八十條規(guī)范目的在于為借款合同的類型化提供了線索［４４］、規(guī)范市場行為與維護金融秩序［４５］?！睹穹ǖ洹窙]有沿用常用的“高利貸”而是采取了“高利放貸”說明目前借貸合同討論的重點依然是“主體規(guī)制”或者“類型化”。［４６］簡言之，高利貸行為目前在我國民法中是局限于借貸合同的視野之下。
關于民間借貸利率上限的調整模式，總體上可以分為客觀主義模式、主觀主義模式、折中模式三種。［４７］其中客觀主義模式也稱為統(tǒng)一劃線模式，指通過立法設定一個利率的統(tǒng)一上限，只要過線就是高利貸。根據(jù)“統(tǒng)一上限”是否可以浮動又可以分為三種情形：（１）通過對某些指數(shù)的衡平進行相應的浮動，我國司法解釋規(guī)定的“一年期貸款市場報價利率四倍”即為浮動上限。（２）利率上限是一個固定的利率，如日本２０１０年《貸金業(yè)法》將借貸的年利率限定為２０％。（３）在某些指數(shù)浮動的利率和固定利率之間確定利率上限。如美國田納西州高利貸界限為２４％或平均最優(yōu)惠貸款利率加４個點中的較低者。［４８］支持主觀主義模式的學者認為，不存在單一、既定的合理利率，因為不同條件下貸款風險是不同的，相應的利率也不相同。［４９］因此在主觀主義模式（個案判定模式）中政府事先不公布客觀的借貸利率上限，而是由法官在事后根據(jù)案件具體情況，自由裁量其是否違反“公序良俗”或“顯失公平”來具體判斷個案是否構成“高利貸”，其中主要考慮的因素有：市場的平均利率、借款人是否處于困窘情境、缺乏經(jīng)驗或顯著意志力薄弱等，如，英國在１８５４年廢除《高利貸法》后，于１９７４年《消費者信貸法》進一步廢除了消費者信貸不得超過年利率４８％的規(guī)定，轉而采用通過法官在具體個案中自由裁量權強化對消費者的保護。［５０］折中模式，即介于統(tǒng)一劃線與個案裁定之間的一種模式。如意大利１９９６年《民間融資利率規(guī)制法令》采取客觀主義模式＋主觀主義模式，其中客觀高利貸是指超過最高法定借貸利率的借貸行為；主觀高利貸是指未超過最高法定借貸利率限度，但由于借款人處于經(jīng)濟或財務困境，考慮到交易實踐和具體行為內容，放貸人得到了回報（包括利息）相對于借貸本金顯失公平的借貸行為。［５１］經(jīng)過對比，目前我國民法采取的是客觀主義模式——統(tǒng)一劃線模式。信貸交易本是公平性、安全性、效率性的價值統(tǒng)合，在經(jīng)濟與社會轉軌期國家所保護的“利益”或“秩序”（如嚴格的利率限制、信貸配給秩序等）本身是市場化進程中急需革新的一環(huán)，而目前國家卻仍以這種“利益”或“秩序”作為經(jīng)濟治理的價值訴求。［５２］
（二）刑法中“高”利貸的判斷標準
高利放貸行為的非法性及對公正性的違反，成為觸發(fā)民法與刑法介入的“安全閥”，其中利率的高低成為民法介入評價的形式標準，而刑法的介入應采取實質標準。民法的“權利本位屬性”決定了通過民事審判僅是表達了對高利貸單純不保護的態(tài)度，未能通過否定性的懲治機制對此加以處置，使得很多應該受到刑事處罰的行為在民事判決后被掩蓋、被人為消解。［５３］正如最高人民法院２００５年發(fā)布的《關于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》指出的，如果行為人通過合理價格以暴力等手段強制交易的宜以強制交易罪論處；如果行為人通過強制手段以相差懸殊的價格進行交易的，說明行為人具有非法占有的目的，宜以搶劫罪論處。高利貸行為的本質性要素是欠缺對價，而行為人對此明知且利用的心態(tài)。在高利借貸合同中，由于合同雙方信息的不對稱、利率的隱蔽性［５４］、借款人的有限理性，意味著高利貸的危害性在于其“不公平性”而非“高利率”。［５５］換言之，由于貸款人與借款人之間債務的顯不相當，借款人的陷入財務危機以及貸款人的暴力索債在雙方簽訂合同就注定了，“高利率”只是風險溢價的表現(xiàn)形式，在某種程度上幫助放貸人規(guī)避信用審查義務和違約損失的風險，因此高利貸的真正危害在于其借貸交易“行為”的不公平性。［５６］這種行為的可罰性來自法秩序的首要價值追求——公平。無論是非常損失原則還是利率規(guī)制三種模式，其實本質上都是在合同“自由”之外加入“公平”的價值衡定，因為正如亞里士多德所言，合同必須是合理的，而不僅僅是自由的。這也是很多國家和地區(qū)在法律中規(guī)定公序良俗原則的原因，“公序良俗作為規(guī)定社會公共秩序和一般道德的問題而成為社會和發(fā)展的確保，應該成為所有法律規(guī)范存在的價值公準?！保郏担罚輷Q言之，高利貸行為在法秩序的體系中是違法的，目前并不存在理論障礙。
高利貸行為的民法與刑法之間的規(guī)制銜接，大概分為兩種類型，其一，民法和刑法之間都采用客觀主義標準，即對行為的臨界點作出明確規(guī)定，如中國香港特區(qū)《放債人條例》第２４條規(guī)定的，受保護的民事借貸利率不得超過年利息的４８％，而超過６０％的一律入刑；日本《金錢借貸經(jīng)營法》第１３條規(guī)定，貸款總額不得超過借款人年收入的１／３。［５８］這些臨界點的設定其實是根據(jù)“非常損失原則”視各國和地區(qū)實際經(jīng)濟情況而制定的。而我國最新借貸標準四倍ＬＰＲ， ２０２０年１０月２０日中國人民銀行最新發(fā)布的一年期ＬＰＲ為３．８５％，因此目前我國民間借貸利率的司法保護線為１５．４％，由于當前的ＬＰＲ每個月會調整一次，因此民間借貸利率的司法保護線也會跟著調整。而高利貸比較盛行的浙江地區(qū)的民間借貸的年利率一般不低于３０％，甚至會達到２００％。［５９］如果將超過ＬＰＲ四倍的民間借貸皆納入刑法規(guī)制，會導致刑法打擊范圍過大。同時由于ＬＰＲ四倍會每月調整，這也意味著入刑的標準并不統(tǒng)一，這顯然與罪刑法定原則相違背。上述數(shù)字也顯示我國ＬＰＲ數(shù)值的制定并非依據(jù)“非常損失原則”進行厘定的，而且利率高低并不是決定高利貸的決定性因素。筆者查閱自《民法典》生效以來的民事判決書，發(fā)現(xiàn)民事判決書對于超出法定利率的借貸合同采取的做法比較一致，即對于超出法定上限的利息不予以保護，對于法定利率范圍內利息予以保護。并且有判決指出，民間借貸利率規(guī)制保護的上限是合同成立時一年期貸款市場報價利率四倍，這表明資金借貸成本一旦超過該限度就容易產(chǎn)生較高的金融風險。［６０］如是，民法對于高利貸的規(guī)制主要還是在維護目前借貸市場的秩序之穩(wěn)定。這與刑法規(guī)制高利貸行為以維護實質公平的惻重點也是不同的。如此將ＬＰＲ四倍作為刑法中“高”利貸的判定依據(jù)也是不合理的?！皬姆浅p失規(guī)則和暴利行為制度的發(fā)展脈絡中，可以得出它們都是通過關注合同當事人之間對待給付的價值平衡問題，從另一個角度實現(xiàn)合同的公正”。［６１］而且我國當前的ＬＰＲ四倍相較于以前的２４％和３６％的雙劃線明顯偏低，由此將其作為衡量合同當事人之間對待給付是否嚴重失衡的唯一依據(jù)，是不可取的。
既然刑法中的高利貸罪目的在于規(guī)制不公平的行為，刑法判斷高利貸之“高”的標準應該將重心從利率“高低”轉到“公平”與否。因此，上述客觀主義規(guī)制路徑不適合我國既有的立法體系。換言之，鑒定高利貸行為時需要加入主觀主義的規(guī)制邏輯。對此比較有代表性的是德國。德國對高利貸行為采取主觀主體模式，不僅在民法中沒有對民間借貸的最高上限規(guī)定一個僵化且明確的數(shù)值，在其《刑法典》中繼續(xù)沿襲該模式，其中第２９１條規(guī)定，利用他人處于困境、缺乏經(jīng)驗、缺乏判斷能力或者嚴重意志薄弱……該財產(chǎn)利益與給付或給付的中介顯失公平的，處３年以下自由刑。但是德國《刑法典》第３４４條規(guī)定，乘他人急迫、輕率、無經(jīng)驗、或難以求助之處境，貸以金錢或其他物品，取得與原本顯不相當之重利的處……。
究竟達致什么程度構成“與原本顯不相當”。對此可以判斷的基準有銀行發(fā)布的貸款利率、民法規(guī)定的利率、民間地區(qū)一般借貸利率。各國及地區(qū)形成當今的通說也是一個逐漸發(fā)展的過程。但隨著時間的演進，理論界和實務界開始改變這一做法，主要是基于刑法規(guī)范的目的及刑法的謙抑性。如有學者指出，民法中規(guī)定的利率限制主要是基于維護民法秩序，但與刑法所希望建立的秩序是不完全相同的。因為刑法規(guī)范所保護的社會秩序是最低限度且基于刑法謙抑性，應該超過民法借貸限度的方能納入刑法規(guī)制范圍。［６２］因此有判決指出，所謂“與原本顯不相當”是指原本利率、時期核算及參酌當?shù)氐慕?jīng)濟狀況，較之一般債務之利息，顯有特殊之超額而言。［６３］如是，當下各國和地區(qū)對高利貸罪中利率高低的判斷絕大多數(shù)是根據(jù)市場中一般借貸利率為準的。例如有學者指出，對于“顯不相當”的確認，“市場價值”具有決定性，除了市場價格作為參考指標外，并不存在一個明確的標準。［６４］
但是如果每個案件都需要法官在沒有一定標準的情況下判斷行為是否“顯不相當”，會極大地增加法官的工作量，同時可能會出現(xiàn)相同行為司法判決卻不統(tǒng)一的情形。為此，有學者建議應在高利貸罪的條文中明確，當財產(chǎn)利益的價值超過給付的５０％時，原則上就存在“給付與對待給付顯不相當”，從而提高法律適用上的安定性。但為避免該標準過于僵化，應對其保留一定的彈性條文可以采取“原則——例外”式的立法模式。［６５］上文提及德國對暴利行為的規(guī)制采取主觀主義的模式，但是這也并不意味著法官在個案自由裁量中無所遵從，事實上德國聯(lián)邦最高法院并未完全棄用非常損失原則，該院為了減輕被害人對于加害人有意剝削證明之困難，曾經(jīng)認為只要約定之給付價格約略多出一倍于市場交易上同行的價格（約等于雙倍價格，或者更高比例），通常就認為是顯然失衡。學者們稱呼德國聯(lián)邦最高法院這種一再重復表達的“給付是對待給付將近兩倍高”方式，已經(jīng)可以說是一種概算公式，而構成聯(lián)邦最高法院所謂的“重大而特別顯然的失衡”。［６６］當然在實務中，德國聯(lián)邦最高法院對“兩倍高標準”會根據(jù)個案進行一定的修正。
筆者認為這種思維值得借鑒，由于我國民法現(xiàn)在對高利貸規(guī)定的四倍ＬＰＲ利率在民間借貸市場中明顯偏低，在此情況下如果過線就入刑會造成刑法打擊面過大也非刑法規(guī)范的目的所在，高利貸罪設置的目的在于對“顯然不相當?shù)摹钡膶Υo付行為進行規(guī)制以保護被害人的財產(chǎn)。但是如果完全不設置判斷標準會造成司法不統(tǒng)一的情形，而“兩倍高標準”提供了具有可操作性及理論依據(jù)充分的標準。
為實現(xiàn)兼顧實質公平與契約自由，在主觀方面各國均強調行為人對被害人弱勢地位的明知、利用，僅有高利率的借貸約定、沒有利用被害人弱勢地位的不構成高利貸罪。境外國家和地區(qū)對于被害人弱勢情境的設定極其相近，大體上有愚鈍、無經(jīng)驗、急迫、困境幾種情形。首先，行為人主觀上必須是故意而不能是過失，即行為人對被害人處于弱勢處境是有認識的，并利用被害人這一不利處境實現(xiàn)顯不相當?shù)墨@利。對于行為人是否需要對被害人弱勢處境準確認知的問題，有觀點指出，行為人不必要如法律人一樣對于被害人處于何種困境作出準確判斷，只要其認識到被害人處于困境即可。［６７］其次，對于在故意之外，是否還要有“特別乘機利用之意圖”目前尚存不同意見，德國最高法院認為，除了有乘機利用之外，行為人還要以“卑劣或其他可以非難的方式”，利用被害人的窘境等，但學說上認為并無必要。［６８］最后，為了避免對市場經(jīng)濟的過度干預，司法實務部門會對被害人之弱勢處境作出限定。德國法院對于借款動機是為了擴充生意的處境也不認為該當急迫之要件，因為擴充生意并非為了解決現(xiàn)存的經(jīng)濟瓶頸，而是對未來計劃的籌資。即使沒有得到借款只會造成未來計劃的落空，并不會該當急迫，進而不該當暴利罪的主觀故意。［６９］
注釋：
＊本文是福建省社科規(guī)劃項目《網(wǎng)絡犯罪擴張的類型化規(guī)制研究》（課題號：ＦＪ２０２１ＢＦ０１５）的階段性成果。
［１］參見陳曉楓、周鵬：《高利貸治理之史鑒》，載《法學評論》２０１９年第４期，第１６０頁。
［２］彭新林：《論“套路貸”犯罪的刑事規(guī)制及其完善》，載《法學雜志》２０２０年第１期，第６０頁。
［３］參見周川、黃琰：《審理“套路貸”犯罪案件的法律適用》，載《人民司法》２０２０年第５期，第１７頁。
［４］陶建平：《高利貸行為刑事規(guī)制層次論析》，載《法學》２０１８年第５期，第１８０頁。
［５］李忠強：《放高利貸行為的刑法評析》，載《人民檢察》２０１３年第２期，第１６頁。
［６］參見趙秉志、李昊翰：《民間放高利貸行為入罪問題探討》，載《河南大學學報》２０２０年第２期，第５２頁。
［７］參見姚輝：《關于民間借貸若干法律問題的思考》，載《政治與法律》２０１３年第１２期，第４頁。
［８］參見高圣平、申晨：《論民間借貸利率上限的確定》，載《上海財經(jīng)大學學報》２０１４年第２期，第９９頁。
［９］強力：《我國民間融資利率規(guī)制的法律問題》，載《中國政法大學學報》２０１２年第５期，第５６頁。
［１０］強力：《我國民間融資利率規(guī)制的法律問題》，載《中國政法大學學報》２０１２年第５期，第５８頁。
［１１］３１５曝光的“７１４高炮”到底是什么鬼？這些平臺你可千萬要躲開?。瑁簦簦穑螅海猓幔椋辏椋幔瑁幔铮猓幔椋洌酰悖铮恚?？ ｉｄ＝１６２８２０６５０５８３２８６０８５３＆ｗｆｒ＝ｓｐｉｄｅｒ＆ｆｏｒ＝ｐｃ，最后訪問時間２０２２年１１月２９日。
［１２］王亞南：《中國半殖民地半封建經(jīng)濟形態(tài)研究》，人民出版社１９５７年版，第２７４頁。
［１３］郭芳、施建表：《瘋狂的高利貸——浙江地下融資組織化擴張調查》，載《中國經(jīng)濟周刊》２０１１年２７期，第２８頁。
［１４］參見張勇：《高利貸行為的刑法規(guī)制》，載《江西社會科學》２０１７年第７期，第１６２頁。
［１５］參見黃賢福：《契約自由衰落之前》，載《法令月刊》２００３年５４卷４期，第３－４頁。
［１６］參見梁慧星：《從近代民法到現(xiàn)代民法》，載《律師世界》２００２年第５期，第５－６頁。
［１７］Ｓｅｅ?。牵遥桑樱停希遥拧。希巍。茫希危裕遥粒茫裕印。常梗矗ǎ颍澹觯澹洌。剩。停酰颍颍幔。保梗叮担?/span>
［１８］Ｊａｎ?。停。樱恚椋簦螅。茫铮睿簦颍幔悖簟。蹋幔鳎骸。痢。茫铮恚穑幔颍幔簦椋觯濉。桑睿簦颍铮洌酰悖簦椋铮睢。保常ǎ玻埃保矗?/span>
［１９］張善根：《入罪擬或信用治理：高利貸衍生犯罪的“中西”療法》，載《法律科學》２０１９年第１期，第１０７頁。
［２０］《民法通則》第九十條規(guī)定：合法的借貸關系受法律保護；《合同法》第２１１條第２款規(guī)定：自然人之間的借款合同約定支付利息的，借款的利率不得違反國家有關限制借款利率的規(guī)定；《民法典》第六百八十條規(guī)定：禁止高利放貸，借貸的利率不得違反國家有關規(guī)定。
［２１］參見邱興?。骸睹耖g高利貸的泛刑法分析》，載《現(xiàn)代法學》２０１２年第１期，第１１２－１１９頁。
［２２］參見張勇：《高利貸行為的刑法規(guī)制》，載《江西社會科學》２０１７年第７期，第１６３頁。
［２３］參見陳慶安、羅開卷：《民間高利貸刑法規(guī)制的困境與路徑選擇》，載《廣東社會科學》２０１５年第４期，第２４５頁。
［２４］參見（２００３）漢刑初字第７１１號刑事判決書。
［２５］參見劉偉：《民法典語境下高利貸刑法規(guī)制路徑的反思與重構》，載《東南大學學報》（哲學社會科學版）２０２０年第３期，第１１９頁。
［２６］參見（２０１２）刑他字第１３６號批復。
［２７］陶建平：《高利貸行為刑事規(guī)制層次論析》，載《法學》２０１８年第５期，第１８８頁。
［２８］王志遠：《非法放貸行為刑法規(guī)制路徑的當代選擇及其評判》，載《中國政法大學學報》２０２１年第１期，第１８８、１８９頁。
［２９］林東茂：《刑法綜覽》（修訂５版），中國政法大學出版社２００９年版，第３６２、３６３頁。
［３０］參見岳彩申：《民間借貸風險治理的轉型及法律機制的創(chuàng)新》，載《政法論叢》２０１８年第１０期，第９頁。
［３１］非常損失原則，是指羅馬帝政時期，在不動產(chǎn)的價金低于其價值的一半時，遭受“非常損失”的出售人有權請求撤銷買賣。優(yōu)帝一世將這項限制擴大適用到所有的買賣，推定在價金不足標的物價值的１／２時，出賣人表面上是自愿的，實際上是受了壓迫，并非出自真心，故該契約可以解除。參見周枏：《羅馬法原論》（下冊），商務印書館１９９４年版，第６９４頁。
［３２］ＢＧＨＮＪＷ１９７９，?。罚担?；１９８２，?。玻罚叮?；１９９４，?。保玻罚?；?。校颍椋椋簦簦椋睿纾祝澹纾澹睿祝澹椋睿颍澹椋悖瑁粒瑁颍澹睿?， （Ｆｎ．８），?。遥睿叮?；?。牛颍。恚幔睿校幔欤恚粒颍睿铮欤?，?。ǎ疲睿矗?， §１３８?。遥睿保梗D引自：吳從周：《論暴利行為：兼評最高法院１０３年度臺上字第２４４５號判決》，載《臺大法學論叢》２０１８年第６期，第９１２頁。
［３３］黃仲夫：《刑法精義》（修訂３１版），梨齋社有限公司２０１６年版，第７３７頁。
［３４］許澤天：《重利罪的結構與修正方向》，載《月旦刑事法評論》２０１６年第２期，第９２頁。
［３５］參見林東茂：《重利罪的構成要件》，載蔡墩銘、甘添貴主編：《刑法爭議問題研究》，五南圖書出版有限公司１９９９年版，第５５８頁。
［３６］Ｊａｍｅｓ?。牵铮颍洌欤澹?， “Ｅｑｕａｌｉｔｙ ｉｎ?。牛悖瑁幔睿纾濉?，?。叮埂。茫幔欤椋妫铮颍睿椋帷。蹋幔鳌。遥澹觯椋澹鳌。保担福?，?。保担梗埃ǎ保梗福保?/span>
［３７］吳旭莉：《臺灣地區(qū)重利罪的規(guī)范變遷、審判實踐及啟示》，載《臺灣集刊研究》２０１９年第２期，第６４頁。
［３８］參見張明楷：《刑法學中危險接受的法理》，載《法學研究》２０１２年第５期，第１７５頁。
［３９］車浩：《過失犯中被害人同意與被害人自陷風險》，載《政治與法律》２０１４年第５期，第３２頁。
［４０］孫宏濤、仇夢龍：《民法典視域下高利貸的定性及利率規(guī)制》，載《民主與法制時報》２０２１年４月８日第００６版。
［４１］參見劉植榮：《國外判斷“高利貸”的標準》，載《資本市場》２０１２年第５期，第９１頁。
［４２］參見岳彩申、車云霞：《論民間借貸利率的分層規(guī)制》，載《金融法學家》２０１５年，第７５頁。
［４３］參見劉勇：《〈民法典〉第６８０條評注（借款利息規(guī)制）》，載《法學家》２０２１年第１期，第１７９頁。
［４４］參見劉勇：《利率規(guī)制：從“法定”到“市場”——兼評最高人民法院司法解釋的相關規(guī)定》，載《內蒙古社會科學》２０１６年第３期，第１０６頁。
［４５］參見劉勇：《超額利息返還的解釋論構成——以法釋〔２０１５〕１８號第２６條、第３１條為中心》，載《法學》２０１９年第４期，第１７３頁。
［４６］參見劉勇：《〈民法典〉第６８０條評注（借款利息規(guī)制）》，載《法學家》２０２１年第１期，第１７９頁。
［４７］參見王林清：《民間借貸利率的法律規(guī)制：比較與借鑒》，載《比較法研究》２０１５年第４期，第１８８頁。
［４８］Ｊｏｈｎ?。停。龋幔酰耄澹?，?。粒睢。粒睿睿铮簦幔簦澹洹。拢椋猓欤椋铮纾颍幔穑瑁。铮睢。簦瑁濉。龋椋螅簦铮颍。铮妗。眨螅酰颍。幔睿洹。桑睿簦澹颍澹螅簟。妫颍铮怼。簦瑁濉。牛幔颍欤椋澹螅簟。裕椋恚澹蟆。裕瑁颍铮酰纾琛。簦瑁濉。牛椋纾瑁簦澹澹睿簦琛。茫澹睿簦酰颍。穑常福常ǎ裕瑁濉。牛洌鳎澹睢。校颍澹螅蟆。玻埃埃矗?/span>
［４９］［美］多蒂，等《市場經(jīng)濟：大師們的思考》，林季紅等，譯，江蘇人民出版社，２０００年版，第３１２頁。
［５０］參見王林清：《民間借貸利率的法律規(guī)制：比較與借鑒》，載《比較法研究》２０１５年第４期，第１８９－１９０頁。
［５１］參見陸青：《試論意大利法上的高利貸規(guī)制及其借鑒意義》，載《西安電子科技大學學報》２０１３年第１期，第１００頁。
［５２］參見呂垚瑤：《我國高利貸刑法治理的困境與破解路徑》，載《重慶社會科學》２０１９年第９期，第１０４－１０６頁。
［５３］參見時方：《規(guī)制高利貸的刑民界分與策略選擇》，載《檢察日報》２０２１年２月２６日第００３版。
［５４］貸款人通常會設計出復雜的信貸產(chǎn)品，如浮動利率產(chǎn)品、掛鉤利率產(chǎn)品、高額違約產(chǎn)品，借款人通常對此種復雜而又具有迷惑性的利率計算并不清楚。
［５５］參見張彬：《高利貸規(guī)制：從“利率”到“行為”》，載《銀行家》２０１７年第３期，第１２３－１２４頁。
［５６］參見呂垚瑤：《我國高利貸刑法治理的困境與破解路徑》，載《重慶社會科學》２０１９年第９期，第１０６頁。
［５７］趙萬一、吳曉峰：《契約自由與公序良俗》，載《現(xiàn)代法學》２００８年第３期，第５６頁。
［５８］參見岳彩申：《民間借貸風險治理的轉型及法律機制的創(chuàng)新》，載《政法論叢》２０１８年第１期，第９頁。
［５９］參見沈偉：《地下借貸市場去影子化：法與金融的視角》，載《政法論叢》２０２０年第８期，第８０頁。
［６０］參見（２０２１）皖０６民終３４４號民事判決書。
［６１］徐滌字：《非常損失規(guī)則的比較研究》，載《法律科學》２００１年第３期，第１１６頁。
［６２］參見林東茂：《重利罪的構成要件》，載蔡墩銘、甘添貴主編《刑法爭議問題研究》，五南圖書出版有限公司１９９９年版，第５６１頁。
［６３］參見最高法院９９年度臺上字第４２１０號刑事判決。
［６４］參見ＮＫ－Ｋｉｎｄｈｓｅｒ， §２９１?。遥睿常埃D載自蔡忠明：《重利罪構成要件之研究——以德國與臺灣重利罪之比較為核心》，成功大學法律研究所碩士論文，２０１５年，第８４頁。
［６５］參見Ｈｏｈｅｎｄｏｒｆ， ａ．ａ．?。希ǎ疲睿矗。樱保梗罚保梗福D引自蔡忠明：《重利罪構成要件之研究——以德國與臺灣重利罪之比較為核心》，成功大學法律研究所碩士論文，２０１５年，第８８頁。
［６６］參見吳從周：《論暴利行為：兼評最高法院１０３年度臺上字第２４４５號判決》，載《臺大法學論叢》２０１８年第６期，第９１２頁。
［６７］參見蔡忠明：《重利罪構成要件之研究——以德國與臺灣重利罪之比較為核心》，成功大學法律研究所碩士論文，２０１５年，第８９頁。
［６８］Ｓｔａｕｄｉｎｇｅｒ／Ｆｉｓｃｈｉｎｇｅｒ，?。ǎ疲睿常福?， §１３８?。遥睿玻福丁。妫D引自吳從周：《論暴利行為：兼評最高法院１０３年度臺上字第２４４５號判決》，載《臺大法學論叢》２０１８年第６期，第９２０頁。
［６９］參見陳盈如：《重利罪保護法益與正當性》，國立臺灣法律學院法律研究所，２０１３年碩士學位論文，第８２、８８頁。
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