摘要：在行政訴訟上由“濫用職權(quán)”“明顯不當(dāng)”構(gòu)建的合理性審查，就是實質(zhì)合法性審查。我國行政訴訟法第70條臚列的各種審查標(biāo)準(zhǔn)實際上暗含著適用次序，形式合法審查標(biāo)準(zhǔn)先于實質(zhì)合法審查標(biāo)準(zhǔn)，“濫用職權(quán)”先于“明顯不當(dāng)”。這對于隔斷隨意流動、闡釋各自的內(nèi)涵與邊界、形成較為穩(wěn)定的解釋結(jié)構(gòu)至關(guān)重要。為了進一步科學(xué)合理地界定“濫用職權(quán)”“明顯不當(dāng)”，對于“濫用職權(quán)”的解釋應(yīng)當(dāng)去主觀化，受限于變更判決的“木桶效應(yīng)”，不宜無限擴大“明顯不當(dāng)”的內(nèi)涵。
關(guān)鍵詞：行政訴訟；合理性審查；濫用職權(quán)；明顯不當(dāng)
01
引言
行政法上的合理性原則是對行政自由裁量的規(guī)范，其寬泛多義，融入了傳統(tǒng)文化“天理人情”的情愫，要求行政行為應(yīng)當(dāng)通情達理、公平公正、適度恰當(dāng)。當(dāng)它投射到行政訴訟上，針對行政自由裁量的審查標(biāo)準(zhǔn)是“濫用職權(quán)”“顯失公正”“明顯不當(dāng)”，相關(guān)司法審查稱為合理性審查。
即使不算《民事訴訟法（試行）》（1982年）第3條第2款規(guī)定之后的一些地方的零星試點，行政審判也已歷時30余載，但是，對于“濫用職權(quán)”“顯失公正”“明顯不當(dāng)”的內(nèi)涵似乎還在上下求索，歷次司法解釋也紛紛繞開這個敏感問題。在審判上，判詞不一，不但在上述標(biāo)準(zhǔn)之間，而且與其他審判標(biāo)準(zhǔn)之間都出現(xiàn)了縱橫交錯、牽扯不清。在學(xué)術(shù)上，有關(guān)著述雖然不少，但多是單獨討論“濫用職權(quán)”或者“明顯不當(dāng)”；雖也有涉及它們之間相互關(guān)系的研究，但從合理性審查角度的總體研究不多。相關(guān)研究有立足本國實踐的，也不乏從日德、英美等不同學(xué)術(shù)語境出發(fā)的解構(gòu)。我們對上述審查標(biāo)準(zhǔn)迄今尚未完全形成共識或作出清晰界定。
但是，經(jīng)過30多年理論與實踐的探索與積累，各言其志，一二其詳，雖然已經(jīng)積攢了一些共識，但有待檢討之處仍然不少，這為全面反思與總體研究提供了良好基礎(chǔ)。本文在梳理有關(guān)立法與理論的形成與走向的基礎(chǔ)上，從業(yè)已形成的有限共識出發(fā)，通過評述有關(guān)裁判，澄清“濫用職權(quán)”“明顯不當(dāng)”的內(nèi)涵，體系性思考它們之間、與其他審查標(biāo)準(zhǔn)之間的邊際，提出了審查標(biāo)準(zhǔn)適用次序理論，并進一步論證了“濫用職權(quán)”應(yīng)當(dāng)去主觀化、“明顯不當(dāng)”不宜無限擴大。
02
與立法互動的學(xué)術(shù)流變
我們對合理性原則的關(guān)注，最早見于龔祥瑞先生對英國合理性原則的引介，“法院里所講的合理問題不是邏輯哲學(xué)課中的問題。它的標(biāo)準(zhǔn)就是議會法律中的規(guī)定，凡基于法律授權(quán)適當(dāng)行使的就是合理的，凡超越法權(quán)不適當(dāng)行使的就是不合理”。言簡意少，沒有解釋超越法權(quán)有無內(nèi)在、外在之別，也沒有斷定合理性就是實質(zhì)合法性，這是爾后合法性與合理性之爭的起根發(fā)由。他介紹的合理性內(nèi)容，比如不適當(dāng)?shù)膭訖C、不相關(guān)的考慮，被第二部教育部教材《行政法學(xué)》承繼之后，還補充了內(nèi)容應(yīng)合乎情理。這也是對英國Wednesbury不合理的近似表述。該教材斷言，這些都是“濫用自由裁量的決定”。可以說，中國行政法上的合理行政是從英國的合理性原則中孵化而來。
?。ㄒ唬┏鮿?chuàng)合理性審查
我國在行政訴訟付諸實踐之初，就建構(gòu)了對行政自由裁量的實質(zhì)審查標(biāo)準(zhǔn)體系?！缎姓V訟法》（1989年）第54條第（二）項第5目規(guī)定，對于“濫用職權(quán)”的，判決撤銷或者部分撤銷。第（四）項規(guī)定：“行政處罰顯失公正的，可以判決變更?！鄙鲜鲆?guī)定“已經(jīng)承認并初步確立了合理性審查原則”。
“顯失公正”與“濫用職權(quán)”是何種關(guān)系？一種觀點認為，“顯失公正”是“濫用職權(quán)”的一種表現(xiàn)?！盀E用職權(quán)”是“所有違反合理性原則的自由裁量行為的總概念”?！帮@失公正”是“濫用職權(quán)”的下位概念，一些判案也持同樣立場。另一種觀點認為，“濫用職權(quán)與顯失公正是同一問題的兩個方面，或者說是對同一事物的不同角度的表述”。區(qū)別只是角度不同，“濫用職權(quán)是從主體和行為著眼，顯失公正則是從行為結(jié)果著眼”。我贊同第一個看法?！缎姓V訟法》（1989年）第54條第（四）項僅規(guī)定了對顯失公正的行政處罰可以判決變更，“這里的‘可以’并非說‘可以變更也可以維持’，而應(yīng)當(dāng)是說‘可以變更也可以撤銷’”。其他行政行為也可能出現(xiàn)顯失公正，也應(yīng)當(dāng)判決撤銷。撤銷可資援用的審判依據(jù)只能是《行政訴訟法》（1989年）第54條第（二）項第5目的“濫用職權(quán)”。
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我國立法機關(guān)在1989年行政訴訟法的立法說明中，對“濫用職權(quán)”沒有提及，對于“顯失公正”作了反面解釋：“至于行政機關(guān)在法律、法規(guī)規(guī)定范圍內(nèi)作出的行政處罰輕一些或者重一些的問題，人民法院不能判決改變?！蹦敲?，“顯失公正”是否就是畸輕畸重呢？最高人民法院行政法官認為不完全是。“在某些特殊的情況下，僅僅用畸輕畸重來界定行政處罰顯失公正是不夠的，因為對顯失公正來說，不僅僅是要看處罰的結(jié)果，而且要看這些處罰的目的和動機。同時，在實踐中還要注意衡量顯失公正的方法?！边@里隱含了作為量度方法的比例原則與平等對待。
在當(dāng)時全國人大常委會法工委、最高人民法院有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)主編的有關(guān)釋義、講義中，“初涉行政濫用職權(quán)這一理論問題時就基本上達到對其內(nèi)涵確定上的共識”，即“濫用職權(quán)”是指行政機關(guān)在權(quán)限范圍內(nèi)，不正當(dāng)行使行政權(quán)力、違反法定目的的具體行政行為。第一，“在權(quán)限范圍內(nèi)”的限定，意義非凡，劃清了“濫用職權(quán)”與“超越職權(quán)”之分野。前者是發(fā)生在“權(quán)限范圍”之內(nèi)的實質(zhì)違法，后者是超越“權(quán)限范圍”之外呈現(xiàn)出來的違法形態(tài)。第二，強調(diào)“目的說”?！盀E用職權(quán)”的本質(zhì)是違反法定目的、目的不正當(dāng)。這是學(xué)者、法官和立法參與者最初形成的共識，之后成為主觀說的濫觴。第三，濫用職權(quán)指向行政機關(guān)的行為不法，而非工作人員的行為非法。但是，后來，“濫用職權(quán)”卻突變?yōu)閷彶樾姓C關(guān)工作人員主觀上是否存有故意，目的是追究其個人責(zé)任。
在“權(quán)限范圍內(nèi)”作出的決定不當(dāng)或不合理，是否構(gòu)成違法？上述定義卻未言明。于是，便有了兩種不同認識：一種觀點認為，“濫用職權(quán)”發(fā)生在“權(quán)限范圍內(nèi)”，是“合法”的（其實是形式合法），由于缺少實質(zhì)合法觀念，所以，粗疏地認為“不構(gòu)成違法，僅屬行政不當(dāng)”。持此觀點的學(xué)者必定主張，行政訴訟以合法性審查為原則，以合理性審查為例外。另一種觀點，也是我認同的當(dāng)下通說，“濫用職權(quán)”不僅不當(dāng)，而且違法?！啊疄E用職權(quán)’與‘顯失公正’同為嚴(yán)重的不合理，以致行政行為表面上‘合法’，實質(zhì)上背離了立法目的、基本精神，而處于‘違法’狀態(tài)?！薄昂戏ㄐ詫彶榕c合理性審查應(yīng)是一致的，而不是互相排斥的?！彼鼈冎g的區(qū)別僅是形式合法還是實質(zhì)合法、形式越權(quán)還是實質(zhì)越權(quán)。立法參與者也認為，“在堅持合法性審查原則的前提下，對合法性原則的內(nèi)涵作了擴大解釋，將行政機關(guān)因濫用自由裁量權(quán)而導(dǎo)致的明顯不當(dāng)?shù)男姓袨橐沧鳛檫`法行為”。
另外，學(xué)者們澄清了兩個重要誤讀，形成了主流性認識。一個是，“在實際生活中，人們常常把行政機關(guān)及其工作人員違法行使職權(quán)指控為‘濫用職權(quán)’。這顯然把‘濫用職權(quán)’的范圍錯誤地擴大至‘行政違法’”。不少法官、學(xué)者卻深受影響。這種與違法同構(gòu)化的濫用職權(quán)，“會打破行政訴訟法第54條第2項中五種審查標(biāo)準(zhǔn)之間相并列的邏輯結(jié)構(gòu)，導(dǎo)致其他四種標(biāo)準(zhǔn)被濫用職權(quán)所架空”。另一個是，糾正了生硬的說文解字，明確了濫用職權(quán)就是濫用裁量權(quán)。不能拘泥于字面意思，認為濫用職權(quán)針對的是職權(quán)而非自由裁量權(quán)。其實，行政行為可以分為羈束行為與裁量行為，都是行使行政權(quán)力。“行政不當(dāng)?shù)姆秶话l(fā)生在自由裁量行為當(dāng)中，不發(fā)生在羈束行為中，行政違法則可能發(fā)生在自由裁量行為或羈束行為中。”
（三）“濫用職權(quán)”形態(tài)匯總
對于濫用職權(quán)的構(gòu)造，由于長期缺乏立法解釋、司法解釋，法官、學(xué)者有著任意發(fā)揮的想象空間，各自臚列的具體情形林林總總、用詞豐富。更重要的是，沒有找到一些大家都認可的、足以容納各種不同具體情形的規(guī)范術(shù)語，子概念不夠嚴(yán)整、缺少共識。因此，不同學(xué)者歸納起來，難免就事論事，稱雨道晴，顯得瑣碎，表述不一，意思卻大同小異。
之所以如此，原因有二：一是不同學(xué)者對德日、英美的有關(guān)理論都有所引介，在接受認可方面也各有所好，而這些國家由于不同傳統(tǒng)、理論與實踐而形成的審查標(biāo)準(zhǔn)體系、術(shù)語各不相同；二是我們更多的是從審判實踐出發(fā)，將《行政訴訟法》（1989年）第54條其他審查標(biāo)準(zhǔn)無法涵攝的情形、學(xué)者理想的塑造都塞進了“濫用職權(quán)”。
以下可能是對“濫用職權(quán)”已有認識的最大公約數(shù)：（1）目的不適當(dāng)，其中涉及不正當(dāng)?shù)?、不善良的動機，比如“以權(quán)謀私”“武斷專橫”。（2）相關(guān)考慮，分為考慮了不應(yīng)該考慮的因素、沒有考慮應(yīng)該考慮的因素，也有描述為“不應(yīng)有的疏忽”“違反客觀規(guī)律性”“要求當(dāng)事人履行客觀上無法履行的義務(wù)”。（3）不作為，包括不正當(dāng)?shù)倪t延、故意遲延（拖延）。（4）程序濫用，表現(xiàn)為不正當(dāng)?shù)牟襟E和方式。（5）顯失公正，行政處罰畸輕畸重。（6）違反平等對待，又有表述為“反復(fù)無?！薄叭我鉄o?！薄皹?biāo)準(zhǔn)不一”“不尋常的背離”“不一致的解釋”。（7）不符合比例。（8）結(jié)果極其不合理，比如處理方式“不得體”“方式方法違法”。
（四）立法與理論的突變
行政訴訟法經(jīng)過20多年實踐，2014年迎來首次大修。《行政訴訟法》（2014年）第70條第（五）項繼續(xù)沿用了“濫用職權(quán)”，又增列“明顯不當(dāng)”于其后，立法理由是，《行政訴訟法》（1989年）第54條“對于行政機關(guān)明顯不合理的行政行為，沒有規(guī)定人民法院可以判決撤銷，不利于解決行政爭議”。第77條第1款也同步將行政處罰“顯失公正”改為“明顯不當(dāng)”。
在立法參與者看來，首先，“明顯不當(dāng)”與“顯失公正”，沒有實質(zhì)差別，只是為了和行政復(fù)議法，以及第70條已經(jīng)采用的術(shù)語保持一致；其次，“明顯不當(dāng)是從客觀結(jié)果角度提出的，濫用職權(quán)是從主觀角度提出的”?！啊疄E用職權(quán)’是一種嚴(yán)重主觀過錯，針對的是行政自由裁量權(quán)，表面上合法但實質(zhì)極不合理，因此歸入了不合法的范疇。”對于明顯不當(dāng)?shù)睦斫獠灰诉^寬，僅是“行政行為結(jié)果的畸輕畸重”，仍然屬于合法性范疇。
在行政訴訟法2014年修改前后，學(xué)者之中也不乏類似觀點，認為主觀故意區(qū)分了“濫用職權(quán)”與“顯失公正”“明顯不當(dāng)”，前者是從主觀層面，后者是從客觀結(jié)果。一些法官也認為，“明顯不當(dāng)”適用于客觀結(jié)果上明顯不當(dāng)?shù)珶o法判定主觀過錯、主觀過錯不符合“濫用職權(quán)”標(biāo)準(zhǔn)的要求或主觀上不存在過錯的情形?！盀E用職權(quán)”標(biāo)準(zhǔn)，重在考察行政機關(guān)目的不當(dāng)，未充分考慮相關(guān)因素，具有主觀上故意和重大過失?！盀E用職權(quán)就是主要證據(jù)不足、超越職權(quán)、適用法律錯誤、程序違法、明顯不當(dāng)標(biāo)準(zhǔn)的次級標(biāo)準(zhǔn)，規(guī)制的是這些具體違法中行政機關(guān)主觀故意違法的形態(tài)。”
于是，理論上出現(xiàn)第一次突變，在繼續(xù)堅持“濫用職權(quán)”“明顯不當(dāng)”是實質(zhì)合法性審查標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上，出現(xiàn)了“主觀過錯”與“客觀結(jié)果”的二元劃分，卻是采用兩個迥異的觀察視角與識別標(biāo)準(zhǔn)?！盀E用職權(quán)”的構(gòu)成要件包括：第一，“在法律、法規(guī)規(guī)定范圍內(nèi)”；第二，存在“主觀過錯”；第三，裁量權(quán)力行使不當(dāng)，包括客觀結(jié)果不當(dāng)，構(gòu)成實質(zhì)違法?！懊黠@不當(dāng)”的構(gòu)成要件則是：第一，“在法律、法規(guī)規(guī)定范圍內(nèi)”；第二，“客觀結(jié)果”畸輕畸重，不問主觀狀態(tài)。
鑒于法院極少、也不愿引用“濫用職權(quán)”，為了追求理想的控權(quán)愿景，不少學(xué)者對上述理論進行重述，濫用職權(quán)是從屬于“明顯不當(dāng)”的次級標(biāo)準(zhǔn)，僅“應(yīng)理解為主觀方面的審查標(biāo)準(zhǔn)”，“限于行政機關(guān)違背法律目的、惡意行使權(quán)力的情形”。主觀動機、惡意都與目的相關(guān)，都可以歸結(jié)于不正當(dāng)?shù)哪康?，這種意義上的“濫用職權(quán)”就是目的不適當(dāng)，具體外在表現(xiàn)是打擊報復(fù)、任性專橫、反復(fù)無常、徇私枉法?！懊黠@不當(dāng)”是合理性審查的一般標(biāo)準(zhǔn)，“主要適用于審查客觀不當(dāng)?shù)男姓袨椋缥纯紤]相關(guān)因素或違反一般法律原則等情形”。這是理論上的第二次突變。經(jīng)過上述一番作業(yè)，基本上是除了目的不適當(dāng)之外，以往理論上認為屬于“濫用職權(quán)”的其他情形都被歸入了“明顯不當(dāng)”的范疇?！懊黠@不當(dāng)”的外延也遠遠超出了立法參與者當(dāng)初設(shè)想的客觀結(jié)果畸輕畸重。
03
對法官裁判的評述
已經(jīng)有不少學(xué)者對法院的判案作過梳理、歸納與總結(jié)，結(jié)論卻令人沮喪?！盀E用職權(quán)標(biāo)準(zhǔn)在判決中適用的情形較為混亂，看起來大多與行政裁量無關(guān)?！薄皵U張性地適用濫用職權(quán)審查標(biāo)準(zhǔn)”，“挑戰(zhàn)了將濫用職權(quán)標(biāo)準(zhǔn)的涵義限定為濫用裁量權(quán)的主流學(xué)說”。在審查標(biāo)準(zhǔn)的選用上也欠缺章法，隨意性較大。從雜亂無章、矛盾重重的眾多判決中，似乎很難找到讓人信服的規(guī)律與結(jié)構(gòu)。
之所以亂象叢生，我認為主要原因有三個：第一，對于《行政訴訟法》（1989年）第54條第（二）項、《行政訴訟法》（2014年）第70條規(guī)定的各個審查標(biāo)準(zhǔn)的各自涵義、相互關(guān)系，一直以來都缺少明確的司法解釋，沒有劃清彼此的邊界。這些標(biāo)準(zhǔn)均是經(jīng)驗總結(jié)，關(guān)注實踐上行政行為容易犯錯的環(huán)節(jié)，各個標(biāo)準(zhǔn)之間阡陌縱橫。第二，理論上對于“濫用職權(quán)”“明顯不當(dāng)”的具體形態(tài)也沒有完全形成共識，臚列不同、表述不一，沒有形成固定的子標(biāo)準(zhǔn)群，甚至對有限的共識也不堅守。第三，源于一種廣義的裁量學(xué)說，認為行政裁量包括要件裁量和效果裁量，廣泛存在于事實認定、法律解釋、行為程序和處理結(jié)果之中，在這些環(huán)節(jié)上也會存在裁量濫用。有關(guān)審查標(biāo)準(zhǔn)之間不免交叉，取舍兩可。
因此，對于既有的裁判不能照單全收。以判決全文中出現(xiàn)“明顯不當(dāng)”“并無不當(dāng)”“不當(dāng)”“顯失公正”“濫用職權(quán)”為線索的檢索，不免魚龍混雜，將審判依據(jù)和日常評價性用語混為一談，放大了實踐亂象。所以，只要與判決主文中的“濫用職權(quán)”“明顯不當(dāng)”無關(guān)，這類案件應(yīng)當(dāng)統(tǒng)統(tǒng)過濾出去，僅留下那些直接依據(jù)“濫用職權(quán)”“顯失公正”“明顯不當(dāng)”判決的案件。這是開展有效分析的第一步。
但是，依此檢索出來的裁判，還夾雜著不少對“濫用職權(quán)”“明顯不當(dāng)”的誤讀誤用。因此，接下來，還要進一步采取兩個重要措施，讓審查標(biāo)準(zhǔn)各歸其位、各司其職。否則，貿(mào)然整理歸類，不免見仁見智，莫衷一是。首先，堅持已有的一些有益共識，對于各種審查標(biāo)準(zhǔn)，量體裁衣，各得其宜；其次，從司法審查發(fā)展規(guī)律出發(fā)，明確形式合法標(biāo)準(zhǔn)、實質(zhì)合法標(biāo)準(zhǔn)的適用次序，以及“濫用職權(quán)”“明顯不當(dāng)”的引用序次。通過上述步驟，可以將那些與裁量無關(guān)、名不副實、可歸入其他標(biāo)準(zhǔn)的裁判進一步篩除出去。
?。ㄒ唬┳寣彶闃?biāo)準(zhǔn)各自歸位
對于一個違法裁量行為的評價，法官很可能會基于不同的觀察視角與各自理解，以及裁量學(xué)說的不同認識，左右審查標(biāo)準(zhǔn)的適用。對行政自由裁量的審查，或許會“隱匿”在其他審查標(biāo)準(zhǔn)之中。比如，將相關(guān)考慮上出現(xiàn)的錯誤，歸結(jié)為法律適用不當(dāng)；將相關(guān)因素作為待證事實，審查有無證據(jù)證實行政機關(guān)考慮了有關(guān)因素；對作為方式的裁量審查，轉(zhuǎn)化為對適用法律、法規(guī)錯誤的審查?？瓷先?，這些似乎無法完全避免，但很大的原因在于各個審查標(biāo)準(zhǔn)之間的邊界與內(nèi)涵不清。因此，我們還是應(yīng)當(dāng)通過解釋各種審查標(biāo)準(zhǔn)，努力澄清各自的意義，盡量做到不交叉。對一個違法形態(tài)的評價，指向的審查標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該盡可能是惟一的，不能可彼可此。
其實，從已有的認識來看，對各個審查標(biāo)準(zhǔn)的區(qū)分還是形成了一定的共識：其一，“濫用職權(quán)”“明顯不當(dāng)”發(fā)生“在法律、法規(guī)規(guī)定的范圍內(nèi)”“在權(quán)限范圍內(nèi)”，是形式上、外觀上“合法”，實質(zhì)上卻嚴(yán)重不合理，構(gòu)成實質(zhì)違法；其二，“濫用職權(quán)”“明顯不當(dāng)”就是審查行政自由裁量；其三，撤銷判決所依據(jù)的六個審查標(biāo)準(zhǔn)之間是并列關(guān)系，不是彼此包含關(guān)系，也不應(yīng)該是上下錯位關(guān)系，或許有交叉，但一定具有各自獨立的內(nèi)涵。它們存有不同，在審查標(biāo)準(zhǔn)體系之中應(yīng)當(dāng)彼此和諧。
在我看來，第一，裁量就是在效果選擇上決定做或者怎么做。事實認定、法律適用上沒有裁量?！盀E用職權(quán)”“明顯不當(dāng)”與“超越職權(quán)”“主要證據(jù)不足”“適用法律、法規(guī)錯誤”之間應(yīng)該涇渭分明。第二，行為程序、職責(zé)履行可能會涉及裁量，“濫用職權(quán)”“明顯不當(dāng)”與“不履行法定職責(zé)”“違反法定程序”之間或許有些許交叉，卻有著各自獨立的內(nèi)涵，不可能彼此完全替代。否則，它們也不可能在行政訴訟法上友風(fēng)子雨、并行不悖。它們在審查標(biāo)準(zhǔn)體系中的邊界劃分，很大程度上是人為設(shè)定的結(jié)果。
1.“超越職權(quán)”與“濫用職權(quán)”不能并用
“超越職權(quán)”是形式上的越權(quán)，根據(jù)有關(guān)職權(quán)的規(guī)定，很容易作出客觀判斷。而“濫用職權(quán)”“明顯不當(dāng)”是實質(zhì)上的越權(quán)，從外在形式上很難判斷，必須通過實質(zhì)性審查才能發(fā)現(xiàn)。在不少判決中，卻兩者并用，比如，“黃煌輝訴南安市豐州鎮(zhèn)人民政府行政賠償案”中，法院認為，政府強制當(dāng)事人參加計劃生育國策學(xué)習(xí)班“行為不屬于計劃生育行政執(zhí)法行為，而系超越職權(quán)和濫用職權(quán)的違法行為”。其實，“濫用職權(quán)”“明顯不當(dāng)”就一定不是“超越職權(quán)”，二者不可兼得。對一種權(quán)力的行使樣態(tài)，不可能既越權(quán)又濫用，不會出現(xiàn)形式與實質(zhì)雙越權(quán)。
2.“事實不清”“主要證據(jù)不足”是形式違法
事實認定不存在裁量?！爸饕C據(jù)不足”指向事實不清、事實認定錯誤，是形式違法的審查標(biāo)準(zhǔn)，有別于“濫用職權(quán)”“明顯不當(dāng)”。法官只要查明案件事實不清、主要證據(jù)不足，就足以判決撤銷。只要事實出錯，就可能引發(fā)法律適用錯誤、處理結(jié)果不當(dāng)?shù)纫贿B串反應(yīng)，就要推倒一切，從頭再來。比如，“臨汾市堯都區(qū)人民政府等與臨汾市興國實驗學(xué)校登記上訴案”，法院認為，“臨汾市堯都區(qū)人民政府未盡審慎審查義務(wù)登記，發(fā)證行為明顯不當(dāng)”。其實，本案應(yīng)該是事實不清，因為申請材料不全，被告卻貿(mào)然登記，發(fā)證也必定不當(dāng)。
盡管濫用職權(quán)可能會出現(xiàn)任意裁剪事實，卻不是事實不清，而是事實清楚，卻任意取舍，比如，“秦然等訴薄壁鎮(zhèn)人民政府為征收車船稅扣押其車輛要求撤銷具體行政行為返還車輛并賠償損失案”，車船稅已交的事實是清楚的，鄉(xiāng)政府卻不認可，構(gòu)成濫用職權(quán)。這與事實認定不清終歸不同，也易于辨識。
3.“適用法律、法規(guī)錯誤”也偏向形式違法
“適用法律、法規(guī)錯誤”一般是指選擇法條錯誤、不周延、無依據(jù)等，屬于形式違法，易于客觀判斷。實踐中容易混淆的是，完全可以引用“適用法律、法規(guī)錯誤”判決撤銷的，但卻轉(zhuǎn)用“濫用職權(quán)”“明顯不當(dāng)”，比如，沒有適用有關(guān)規(guī)范、沒有正確適用有關(guān)政策解釋、沒有法律依據(jù)。
“濫用職權(quán)”“明顯不當(dāng)”是在“法律、法規(guī)規(guī)定的范圍”內(nèi)發(fā)生的裁量不當(dāng)；也可能涉及法條應(yīng)選而未選，該用而不用。但是，應(yīng)選、該用的都是關(guān)于考量因素的規(guī)定。不選用就是不考慮，本質(zhì)上構(gòu)成裁量失當(dāng)。這大致包括三種情形：一是找到了恰當(dāng)?shù)姆l，也在法定幅度內(nèi)裁斷，卻出現(xiàn)量罰失當(dāng)；二是也可能沒有找到應(yīng)當(dāng)考慮的法定因素，表面上似乎是法律檢索不周，法規(guī)范適用缺失，實際上是相關(guān)考慮不當(dāng)；三是沒有適用從輕、減輕、從重的規(guī)定，本質(zhì)上是沒有考慮相關(guān)因素。這些情形中，如果不結(jié)合結(jié)果明顯不當(dāng)，僅憑沒有考慮這些法定因素，很難徑直判決撤銷或變更。這些情形當(dāng)然也可以寬泛地理解為適用法律錯誤，但是，從形式上看，法規(guī)范適用基本上沒有問題，主要是裁量不當(dāng)，故而引用“明顯不當(dāng)”更妥。也有法官同時適用上述兩個標(biāo)準(zhǔn)。
4.將濫用程序視為“違反法定程序”
在“明顯不當(dāng)”成為審查標(biāo)準(zhǔn)之前，一些判決中有過在一般意義上對程序明顯不當(dāng)?shù)脑u價?！缎姓V訟法》（2014年）第70條增列“明顯不當(dāng)”之后，引用“明顯不當(dāng)”的判決變多，但是，多數(shù)是認定“程序明顯不當(dāng)”，判決撤銷。筆者在檢索中只發(fā)現(xiàn)了一起案件判決變更，也是對實體而非程序的變更。
那么，在撤銷依據(jù)上是選擇《行政訴訟法》（2017年）第70條第（六）項“明顯不當(dāng)”還是第（三）項“違反法定程序”？有單獨適用其中之一，也有一并適用的。單從第70條撤銷判決看，上述判決沒有問題。但是，從體系解釋上，《行政訴訟法》（2017年）第70條第（六）項、第77條第1款都規(guī)定了“明顯不當(dāng)”，涵義應(yīng)當(dāng)一致。然而，涉訴的行政處罰決定已經(jīng)形成，甚至已經(jīng)執(zhí)行完畢，有關(guān)程序即使明顯不當(dāng)，客觀上不具備判決變更的可能性。僅此一點，就足以認為，“顯失公正”“明顯不當(dāng)”不適合用于程序裁量。
濫用程序是濫用程序上的裁量權(quán)，有引用“濫用職權(quán)”的判決，也有判決“違反法定程序”。那么，如何援用為好？我們可以有兩種抉擇：一個是一分為二，“違反法定程序”中的法定程序，僅指沒有裁量余地的有關(guān)程序的羈束規(guī)定，程序上可以裁量的規(guī)定不在此列。程序裁量上出現(xiàn)失當(dāng)，歸入“濫用職權(quán)”?！罢?dāng)程序和法定程序在邏輯關(guān)系上是并列的，在沒有法律就相關(guān)程序作出明確規(guī)定的前提下，理論上就進入了裁量的范疇，此時，對其違法性的斷定適用濫用職權(quán)更為恰當(dāng)?！绷硪粋€是將濫用程序從“濫用職權(quán)”中剔除，一律適用“違反法定程序”。這種歸類自然具有很強的人為劃分痕跡，但卻化繁為簡、整齊劃一。
在我看來，后一種選擇似乎更好。對行政訴訟法規(guī)定的“法定程序”，應(yīng)當(dāng)理解為：第一，法律、法規(guī)、規(guī)章或規(guī)范性文件規(guī)定程序的，應(yīng)當(dāng)遵守，而且，應(yīng)當(dāng)依據(jù)正當(dāng)程序進行解讀與操作；第二，沒有程序規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)遵循正當(dāng)程序的要求。這之中已隱含了裁量抉擇及其邊界?！胺ㄔ菏聦嵣弦呀?jīng)取得了對正當(dāng)程序獨斷的解釋地位。”對于程序濫用，不少法官也將其視為“違反法定程序”。
5.“不履行或者拖延履行法定職責(zé)”可以是一個獨立標(biāo)準(zhǔn)
“不履行或者拖延履行法定職責(zé)”也就是學(xué)術(shù)上所稱的不作為、遲延作為，是對裁量權(quán)的不適當(dāng)拘束，多視為“濫用職權(quán)”的一種情形，在判決上也可能會評價為“濫用職權(quán)”。但是，首先，在立法上，“不履行或者拖延履行法定職責(zé)”被單列出來、另行處理，與“濫用職權(quán)”“明顯不當(dāng)”并列。對于“不履行或者拖延履行法定職責(zé)”，無所謂撤銷，只能判決責(zé)令履行或者確認違法。若將其歸入《行政訴訟法》（2017年）第70條中的“濫用職權(quán)”，在撤銷項下就會顯得突兀。其次，不作為或者遲延作為是以法定職責(zé)是否及時履行為衡量，在通常情況下，內(nèi)涵單純，有關(guān)期限一般由法律、法規(guī)、規(guī)章、行政規(guī)范性文件或者司法解釋規(guī)定。一般情形下，對是否超越期限，依據(jù)有關(guān)規(guī)定易于判定，該審查標(biāo)準(zhǔn)也可視為形式違法標(biāo)準(zhǔn)。有時也很復(fù)雜，需要判斷裁量是否已經(jīng)收縮為零，也不失為實質(zhì)違法標(biāo)準(zhǔn)。所以，“不履行或者拖延履行法定職責(zé)”可以單獨為一個標(biāo)準(zhǔn)，不必與“濫用職權(quán)”“明顯不當(dāng)”混同。
?。ǘ└鱾€審查標(biāo)準(zhǔn)的適用次序
從案件的判決來看，法官還是比較傾向全面審查，不受“不告不理”拘束，而是依據(jù)行政機關(guān)作出行政行為時所收集的證據(jù)、認定的事實、適用的法律、遵循的程序、依據(jù)的權(quán)限和形成的結(jié)果來綜合判斷，貫徹“有錯必糾”，審查標(biāo)準(zhǔn)依次是“主要證據(jù)不足”“適用法律法規(guī)錯誤”“違反法定程序”“超越職權(quán)”“濫用職權(quán)”“明顯不當(dāng)”。這些有著一定內(nèi)在關(guān)聯(lián)性的審查標(biāo)準(zhǔn)便很可能會在判決中同時出現(xiàn)。
在一個案件中，當(dāng)事人經(jīng)常有多個訴求，要求法院審查若干個有一定關(guān)聯(lián)卻相互獨立的行政行為，因此法院在判決中并用幾個審查標(biāo)準(zhǔn)也不稀奇。對于一個裁量決定的審查，不少判案也就事實認定、法律適用、違反程序以及結(jié)果明顯不當(dāng)同時作出評價。“混搭適用”似乎屢見不鮮，“并列交叉適用不同審查標(biāo)準(zhǔn)以此增強判決的權(quán)威性”。比如，在“路世偉不服靖遠縣人民政府行政決定案”中，二審法院認為，“縣政府在靖政發(fā)（1999）172號文件中實施的這些具體行政行為，不僅超越職權(quán)，更是濫用職權(quán)”。法官通過全面“挑出刺”，一方面是為了夯實判決的說服力，另一方面也希望行政機關(guān)在重做時一并改正。學(xué)者中持事實認定、法律適用上亦有裁量者認為，“濫用職權(quán)”很難單獨適用，“只能借助其他的違法面向”?！啊黠@不當(dāng)’具體指效果裁量中的違法，與其他依據(jù)存在因果關(guān)系”，常與“主要證據(jù)不足”“適用法律、法規(guī)錯誤”“違反法定程序”并列適用或遞進適用。
但是，這與前述理論認識似乎存在矛盾。實質(zhì)違法一般是指形式上合法，但嚴(yán)重不合理而質(zhì)變成違法，是超越內(nèi)在限制。以往實踐中，一些法官正是過于機械地理解合法性審查，“認為只要不違反法律的明確規(guī)定，就不算違法，對行政自由裁量權(quán)不進行監(jiān)督”，不敢、不愿適用“濫用職權(quán)”“顯失公正”“明顯不當(dāng)”。法官對于“主要證據(jù)不足”“適用法律、法規(guī)錯誤”等標(biāo)準(zhǔn)的適用，卻始終沒有絲毫顧慮。它們都屬于行為條件上的違法，明顯不符合法律規(guī)定，是形式違法的審查標(biāo)準(zhǔn)。
1.兩個審查層次的適用次序
其實，對行政行為的合法性審查，有著從外到內(nèi)、由淺到深的兩個漸進層次：第一層次是最外層的形式合法性審查。如果法官發(fā)現(xiàn)主要證據(jù)不足、法律適用錯誤、違反法定程序或者超越職權(quán)，足以據(jù)此判決撤銷的，就根本無需再進一步做實質(zhì)審查，“無需再檢討后兩項?！北热?，“路世偉不服靖遠縣人民政府行政決定案”，對“濫用職權(quán)”的引用，就“與既有的學(xué)理相距甚遠”?？h政府管了它不該管的事，就是無權(quán)限、超越職權(quán)，無關(guān)濫用職權(quán)。因為，假如對一個案件根本無權(quán)管轄，連事實都沒有查清，法律適用完全張冠李戴，也就遑論結(jié)果正當(dāng)了。而重新查清事實、選對法律之后，會在完全不同的路徑上形成新的處理結(jié)果。所以，指出結(jié)果不當(dāng)，對行政機關(guān)重做沒有實質(zhì)性指導(dǎo)意義。第二層次是處于內(nèi)層的實質(zhì)合法性審查。只有順利通過形式合法性審查，才可能進入實質(zhì)性審查。法官對行政行為的合法性審查，應(yīng)該是從形式違法到實質(zhì)違法，由易到難，從淺入深，層層遞進。因此，原則上，對一個違法行為的判斷，是不可以同時一并適用形式違法標(biāo)準(zhǔn)和實質(zhì)違法標(biāo)準(zhǔn)的。
但是，這似乎還沒有引起法官應(yīng)有的關(guān)注與重視。比如，在“栗國杰等訴張河生頒發(fā)房屋所有權(quán)證再審案”中，栗新夏在政府規(guī)劃宅基地時批準(zhǔn)面積為二分，而魯山縣人民政府為栗新夏辦理的魯陽房字第××號房屋所有權(quán)證的宅基地面積為三分。一審法院認為，“根據(jù)當(dāng)時的規(guī)劃，多出的面積應(yīng)為出路，魯山縣人民政府把出路辦理到個人房屋所有權(quán)證上明顯不當(dāng)”。法院以“主要證據(jù)不足”“明顯不當(dāng)”為由判決撤銷。其實，在我看來，一審法院判決的理由應(yīng)當(dāng)是發(fā)放土地證的基礎(chǔ)事實不清，而不是“明顯不當(dāng)”。二審法院維持了一審判決。在再審時，最高人民法院另查明，根據(jù)魯山縣魯陽鎮(zhèn)人民政府鎮(zhèn)政（1989）18號《關(guān)于發(fā)放土地使用證宅基地超標(biāo)的處理意見》中“每處宅基地超過部分在一分以下者，罰款后不再補辦用地手續(xù)，超過部分同原批準(zhǔn)數(shù)合并填證，歸本戶使用”的規(guī)定，再審申請人栗國杰于1991年10月18日向魯山縣城鄉(xiāng)建設(shè)土地監(jiān)察大隊交納了200元建設(shè)管理費。因此，不再提及“明顯不當(dāng)”，而是以“主要證據(jù)不足”“適用法律、法規(guī)錯誤”為由撤銷了一審、二審判決。
上述審查標(biāo)準(zhǔn)的適用次序，也解釋了在審判實踐中運用“轉(zhuǎn)換技術(shù)”的機理。對于結(jié)果失當(dāng)，法院在審查過程中，如果發(fā)現(xiàn)裁量過程存在著事實認定、法律適用等更為明顯的形式違法，依此足以判決撤銷，就會傾向于向更加客觀的審查標(biāo)準(zhǔn)“轉(zhuǎn)移”的審查策略。這種轉(zhuǎn)換正是出于上述機理，亦即在審查標(biāo)準(zhǔn)的適用次序上，形式違法優(yōu)先于實質(zhì)違法。能夠查實形式違法，便不再繼續(xù)深度審查。因此，“濫用職權(quán)”“顯失公正”“明顯不當(dāng)”在審判中極少運用也不稀奇。
2.兩個審查層次之內(nèi)的適用次序
“超越職權(quán)”“主要證據(jù)不足”“適用法律、法規(guī)錯誤”“違反法定程序”等都屬于第一層次審查，那么，它們之間是否存在適用次序？首先，程序與實體并行不悖，可以一并評價?！斑`反法定程序”也不妨與實體標(biāo)準(zhǔn)一起引用。其次，對于“超越職權(quán)”“主要證據(jù)不足”“適用法律、法規(guī)錯誤”等實體標(biāo)準(zhǔn)，只要發(fā)現(xiàn)其中之一，就足以判決撤銷。是否還要進一步逐一評判，這取決于后續(xù)點評對于判決撤銷之后的重做是否有積極的指導(dǎo)價值。
“濫用職權(quán)”“明顯不當(dāng)”作為實質(zhì)合法性審查標(biāo)準(zhǔn)，都屬于第二層次的深度審查。一般是，從表面上看，事實認定沒有明顯問題，選用法律規(guī)范也基本正確，程序也沒有多大出格，但是，在法定限度內(nèi)，行政行為卻裁量效果失當(dāng)。比如，沒有從重情節(jié)，卻頂格處罰。一俟分析成因，就會在深層次上追問，目的是否適當(dāng)，考慮因素是否欠缺周到，處理方式、處理結(jié)果是否明顯有失公允。對于所有這些，法官都無法回避、必須在判決中逐一評價。細致分析有關(guān)判案，我們發(fā)現(xiàn)，在一些裁判的判決理由中，法官也可能會指出在事實認定、法律適用或者程序方面存在瑕疵，但是，這些瑕疵都不足以單獨構(gòu)成撤銷的理由。法官也可能對這些瑕疵泛泛評價為不當(dāng)、明顯不當(dāng)，這僅是日常用語上的評價性表述，而不是引用審查標(biāo)準(zhǔn)，不可混為一談。
“濫用職權(quán)”“明顯不當(dāng)”之間是否也有適用次序？在回答這個問題之前必須明確，撤銷判決項下的“明顯不當(dāng)”與變更判決的“明顯不當(dāng)”應(yīng)當(dāng)毫無二致。為了盡量避免以司法判斷來取代行政裁量，變更判決只有在極其例外的情況下使用，一般先通過其他審查標(biāo)準(zhǔn)檢視之后，都沒有發(fā)現(xiàn)問題，卻仍然感到處罰畸輕畸重，這時才可以采用“明顯不當(dāng)”，通過精細化論證，在效果裁量上作有限度的糾偏。“明顯不當(dāng)”一定比“濫用職權(quán)”適用幾率小得多，也嚴(yán)格得多。因此，“濫用職權(quán)”“明顯不當(dāng)”之間也大致形成了先后次序。
（三）“濫用職權(quán)”“明顯不當(dāng)”（顯失公正）的獨特內(nèi)涵
1.“濫用職權(quán)”
“濫用職權(quán)”是裁量過程發(fā)生嚴(yán)重失當(dāng)，也必然導(dǎo)致結(jié)果明顯不當(dāng)。但是，作為裁量過程的違法形態(tài)，比如追求不適當(dāng)目的、不考慮相關(guān)因素，屬于明顯的嚴(yán)重瑕疵，無需結(jié)合結(jié)果不當(dāng)，它們已經(jīng)足以單獨構(gòu)成違法。如果它們對行政行為產(chǎn)生實質(zhì)影響，就應(yīng)當(dāng)判決撤銷。
“濫用職權(quán)”的判案比較少，一類是目的不適當(dāng)；再有是相關(guān)考慮，沒有考慮應(yīng)當(dāng)考慮的因素，考慮了不應(yīng)當(dāng)考慮的因素；還有是違反信賴保護與合法預(yù)期。法官在上述提及的幾個案件的判決中都只字未提主觀故意或過失，也沒有對主觀要件進行審查，更沒有證據(jù)證實存在主觀過錯。
2.“顯失公正”“明顯不當(dāng)”
法官基本上沒有應(yīng)和一些學(xué)者提出的擴充“明顯不當(dāng)”以替代“濫用職權(quán)”的倡議，而是和立法參與者保持了差不多的立場，原則上將“顯失公正”“明顯不當(dāng)”嚴(yán)格限定在結(jié)果的畸輕畸重、嚴(yán)重不合理，以比例與平等原則為衡量方法，但也略有突破，比如，處理方式、方法、程序不當(dāng)。
這是因為：第一，法官對“明顯不當(dāng)”的理解，不受《行政訴訟法》（2014年）第77條第1款變更判決的拘束。即便是涉及行政處罰，援用“明顯不當(dāng)”，在很多案件中也不是意在變更，有些從不當(dāng)形態(tài)上也根本無法變更，多數(shù)判案選擇了撤銷判決。第二，《行政訴訟法》（2014年）第70條規(guī)定的很多審查標(biāo)準(zhǔn)可能用詞不夠精準(zhǔn)，“明顯不當(dāng)”卻適用廣泛，對于一些特殊情境適用其他審查標(biāo)準(zhǔn)似乎不能一語中的，反而不如適用“明顯不當(dāng)”來得貼切。比如，“采用非法方法收集的證據(jù)，不能作為定案的根據(jù)”，這看上去是程序要求，實際上又指向事實，那么，違反上述規(guī)定，是引用“違反法定程序”還是“主要證據(jù)不足”？似乎都不確切，所以，法官引用了“明顯不當(dāng)”。這種“泛用趨向”，“實質(zhì)上是將‘明顯不當(dāng)’作為一般性違法對待”。
以“明顯不當(dāng)”為由的判案較多，一是違反平等對待原則（平等原則），造成結(jié)果畸輕畸重，包括：同一案件中，不同違法情節(jié)，卻給予同樣的處罰；或者違法情節(jié)相近，卻給予不同處罰。同樣情況作不同處理。二是違反比例原則，比如，處理結(jié)果不符合過罰相當(dāng)，造成過度的損害、過度的不利影響，處罰幅度和數(shù)額畸重，沒有選擇最有利于當(dāng)事人的方式。三是結(jié)果極其不合理。比如，給當(dāng)事人增加了不必要的負擔(dān)。
行政機關(guān)沒有遵守行政手冊、指南與裁量基準(zhǔn)，本質(zhì)上違反了合法預(yù)期保護、法律平等原則，有的學(xué)者、法官認為是“明顯不當(dāng)”，也有法官認為屬于適用法律、法規(guī)錯誤。但是，對于不貫徹行政政策、不依從行政解釋，法官一般都引用“適用法律、法規(guī)錯誤”。行政政策、行政解釋與裁量基準(zhǔn)一樣，都外在表現(xiàn)為規(guī)范性文件。對于不遵守行政手冊、指南與裁量基準(zhǔn)，卻引用“明顯不當(dāng)”審查標(biāo)準(zhǔn)，恐怕不妥。除非行政處罰違反裁量基準(zhǔn)，結(jié)果明顯不當(dāng)，法官決定判決變更，可以援用“明顯不當(dāng)”。
04
對“濫用職權(quán)”去主觀化
從上述學(xué)術(shù)發(fā)展史看，學(xué)界對合理性原則、濫用自由裁量的最初引介是描述性的，沒有明確提出“濫用職權(quán)”或者不合理必須要有主觀故意。主觀說應(yīng)該形成于行政訴訟法付諸實踐之后。原因大致有兩個：一個是受外來理論的影響，從主觀層面上，對“濫用”說文解字。另一個是與指涉濫用職權(quán)違法犯罪的相同術(shù)語發(fā)生勾連。主觀說在很多學(xué)者、法官與立法參與者眼里似乎已成定論，幾乎不受質(zhì)疑與挑戰(zhàn)。
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從西方文獻看，濫用裁量似乎與主觀動機跬步不離。在英國，有關(guān)文獻充斥著“惡意”（bad faith）、“善意”（good faith）、“任意專橫”（arbitrary）、“不誠實”（dishonesty）等表述。行政決定要想合法，就不能有不適當(dāng)動機，比如不能有欺詐（fraud）或不誠實，也不能有惡意（malice）或個人私利（personal self-interest）。這些動機左右了決定者的態(tài)度，對決定內(nèi)容產(chǎn)生了扭曲或不公平的偏袒，行政決定就自然是出于不適當(dāng)目的，也超出了權(quán)力允許的范圍。在法國，權(quán)力濫用（détournement de pouvoir）本質(zhì)上是主觀的（subjective），需要探尋行政人員如此行事的動機，貫徹行政道德（observance of administrative morality）。
我國行政訴訟制度初創(chuàng)之際，西風(fēng)東漸，對濫用職權(quán)的闡述也不乏“以權(quán)謀私”“專斷”“反復(fù)無?！薄叭松砥群Α薄肮室馔涎印薄安簧屏嫉膭訖C”“不應(yīng)有的疏忽”等充滿主觀因素的詞匯?！盀E用在中國語境中帶有強烈的主觀色彩?！钡牵缙谖墨I對濫用職權(quán)的描述，只有個別形態(tài)強調(diào)了主觀動機，比如，“因受不正當(dāng)動機和目的支配致使行為背離法定目的和利益”，其中，“主觀上有不正當(dāng)?shù)膭訖C和目的”。在很多形態(tài)上沒有刻意突出主觀故意。比如，“不應(yīng)有的疏忽”，主觀心態(tài)可能是過失而非故意。更多的形態(tài)，比如，“不正確的決定”“不尋常的背離”，很難看出主觀心態(tài)。當(dāng)然，當(dāng)初也有少數(shù)學(xué)者提出，“主觀上必須出于故意，主觀上的過失不構(gòu)成濫用職權(quán)”。超越職權(quán)、無權(quán)限在主觀上也具有“故意或者過失”。之后，越來越多的學(xué)者只是跟進了濫用職權(quán)的主觀要求。超越職權(quán)、無權(quán)限的主觀要求，被集體有選擇地遺忘了。
不少法官也深受影響，認為“‘濫用職權(quán)’標(biāo)準(zhǔn)的適用，主要考慮行政機關(guān)主觀上的輕率和恣意妄為”，要“對行政機關(guān)進行主觀惡意的定性”，必須“有確鑿證據(jù)證明行政機關(guān)出于惡意的目的或動機行使行政裁量權(quán)”?！澳撤N意義上，濫用職權(quán)亦存在故意和過失濫用兩種情形。當(dāng)然，過失應(yīng)當(dāng)界定為重大過失，這與濫用職權(quán)標(biāo)準(zhǔn)本身帶有的主觀評價色彩相契合，一般過失、無過錯或者無法確定過錯的情況無需用濫用職權(quán)標(biāo)準(zhǔn)予以評價?！钡?，這些法官的看法，與前述有關(guān)“濫用職權(quán)”的裁判中法官都沒有審查主觀惡意、判決理由只字不提主觀心態(tài)，形成了強烈的反差。
（二）與個人責(zé)任意義上的濫用職權(quán)發(fā)生勾連
不少學(xué)者認為，在日常用語中，以及官方文件和有關(guān)立法上，不時提及“濫用職權(quán)”，其中的“濫用”，在文意上就含有主觀判斷，是和惡意聯(lián)系在一起的?！盀E用職權(quán)”主觀說的形成，并被越來越多的學(xué)者、法官和立法參與者所接受，與我國1995年刑法新增濫用職權(quán)罪不無關(guān)系。在該罪的犯罪構(gòu)成中，主觀罪過不可或缺。不像行政法律、法規(guī)和規(guī)范性文件上表述的“濫用職權(quán)”，一般不詳加解釋，只是讀起來似乎透著惡意，當(dāng)然，在政務(wù)處分上還是會查實行為人的主觀過錯。
在1995年之后，我國很多法律、法規(guī)、規(guī)章中都規(guī)定，對濫用職權(quán)、玩忽職守的工作人員，“尚不夠刑事處罰的，依法給予行政處分”，“造成嚴(yán)重后果，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”[比如，《草原法》（2021年）第61條]。有的表述為行政部門有不履行法定職責(zé)、濫用職權(quán)、玩忽職守、徇私舞弊等行為的，對“直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員”給予處分[比如，《食品安全法》（2021年）第145條]。甚至，早于濫用職權(quán)入罪，《國家公務(wù)員暫行條例》（1993年）第31條之（八）、第32條中就規(guī)定了對濫用職權(quán)、玩忽職守的公務(wù)員給予行政處分。刑法上的濫用職權(quán)罪與行政處分、政務(wù)處分上的濫用職權(quán)一脈相承，都是追究行政機關(guān)工作人員的個人責(zé)任，由處分到追究刑事責(zé)任，呈現(xiàn)遞進關(guān)系，行刑銜接。它們在構(gòu)成要件上應(yīng)該差不多，客觀表現(xiàn)形態(tài)差不多，包括了以權(quán)謀私、弄虛作假、超越職權(quán)等，差別在于是否造成嚴(yán)重后果，以及主觀上只能是故意還是也包括重大過失。
但是，上述個人責(zé)任意義上的濫用職權(quán)，與行政訴訟上的濫用職權(quán)是錯位的，兩者意義判然不同。首先，個人責(zé)任意義上的濫用職權(quán)是追究個人責(zé)任，判決刑罰或者給予處分。行政訴訟上的濫用職權(quán)是機關(guān)責(zé)任意義上的，是追究機關(guān)對外責(zé)任。法院對行政行為的合法性審查，是為了解決行政機關(guān)外部法律責(zé)任，不是追究行政機關(guān)工作人員的個人責(zé)任。只要裁量決定實質(zhì)違法，就構(gòu)成濫用職權(quán)，可以判決撤銷。其次，個人責(zé)任意義上的濫用職權(quán)含義寬泛，“不僅僅是指濫用自由裁量權(quán)，而是泛指行政工作人員故意違法或不合理行使行政職權(quán)的一切情況”，包含了超越職權(quán)、違法決定。刑法上的濫用職權(quán)還要求結(jié)果，“給公共財產(chǎn)、國家和人民利益造成了重大損失”。行政訴訟上的濫用職權(quán)僅指濫用自由裁量權(quán)，不含超越職權(quán)和其他違法決定。因此，它們的構(gòu)成要件應(yīng)該不同，不可能將刑法上濫用職權(quán)的構(gòu)成要件元素平行移植到行政訴訟上。
然而，面對一模一樣的法律術(shù)語，不加鑒別地發(fā)生勾連式聯(lián)想，也不奇怪。學(xué)者、法官盡管也認識到，該罪名是“追究行政機關(guān)中個體的責(zé)任”，行政訴訟上的濫用職權(quán)不應(yīng)“與公務(wù)人員個人違法行為相等同”，與前者“具體指向并不相同也不宜相同”，有其自身的特定內(nèi)涵，既不是違法的上位概念，也不泛指一切違法樣態(tài)。但是，這一罪名對行政訴訟上濫用職權(quán)的研究產(chǎn)生了不可忽視的影響。
一方面，雖然承認行政訴訟上的“濫用職權(quán)”所形成的是“外部行政法律關(guān)系”，“主體一方只能是行政機關(guān)而不能是行政機關(guān)中的個人”，但是，又強調(diào)“濫用職權(quán)”的構(gòu)成“要求行為主體主觀上必須是故意過錯”， 這又轉(zhuǎn)回到對行政主體內(nèi)個人主觀心態(tài)的探究。在刑法上，濫用職權(quán)罪中的主觀故意有著“行為故意論和結(jié)果故意論的區(qū)別”，行為故意是“對危害行為本身的故意”，結(jié)果故意是“明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果的發(fā)生”?！靶袨槿藢ζ鋵嵤┑臑E用職權(quán)行為的心態(tài)是故意這是不爭的事實，因為行為人作為國家機關(guān)工作人員，對于其法定職權(quán)范圍具體有多大及如何正確行使其職權(quán)是有明確認識的，但是出于某種非法動機（如徇私舞弊、挾嫌報復(fù)等）而逾越其職權(quán)界限或不正當(dāng)?shù)匦惺孤殭?quán)，其明知故犯的心態(tài)是顯而易見的?！庇纱隧樌沓烧碌卣J為，在行政訴訟上，濫用職權(quán)也是故意為之。這是從犯罪構(gòu)成中有選擇性地攫取而來。
另一方面，行政訴訟上對“濫用職權(quán)”的審理，變成了啟動司法追責(zé)程序的前奏。一俟判決確認，很可能接續(xù)的就是案件移送。即便不構(gòu)成刑事責(zé)任，恐也難免于政務(wù)處分。在早年的實踐中，確有地方紀(jì)委、檢察機關(guān)尋求法院行政訴訟中以濫用職權(quán)作為理由的判決，并以此作為來源，調(diào)查行政機關(guān)工作人員是否有職務(wù)犯罪或者違法違紀(jì)行為。有些學(xué)者也毫不隱晦地指出，濫用職權(quán)標(biāo)準(zhǔn)的適用，就是要“與行政主體公務(wù)人員責(zé)任追究相銜接”。也有學(xué)者通過追蹤當(dāng)年立法的背景資料，提出“濫用職權(quán)”的立法原意就是“加強對行政工作和行政人員的監(jiān)察”。行政機關(guān)擔(dān)心行政訴訟之后可能觸發(fā)司法追責(zé)、內(nèi)部處分，也下意識地抗拒和反感法院判決引用這個審查標(biāo)準(zhǔn)?！坝捎谛谭ㄖ杏袨E用職權(quán)罪，法院很少以濫用職權(quán)為由撤銷被訴行政行為。”
?。ㄈ╆P(guān)于“濫用職權(quán)”去主觀化
那么，為何對于行政訴訟上作為審查標(biāo)準(zhǔn)的“濫用職權(quán)”苛求其他審查標(biāo)準(zhǔn)都不要求的主觀要件呢？對此，理論上從未有過任何論辯。認同主觀說的學(xué)者覺得理當(dāng)如此，這似乎是無需論證的命題，也基本上沒有深入論述。我只是從有關(guān)文獻的字里行間，找到了三個相關(guān)解釋，但這些解釋都不能成立。
第一種解釋是，因為行政裁量“存在著一定的意思自治空間”，“本質(zhì)上是行政法上的意思表示”；“法院審查的對象并非僅限于裁量決定在客觀上是否符合法律的規(guī)定或者行政法基本原則的要求，而是在進一步探求行政機關(guān)裁量過程中的主觀意志，審查裁量決定在客觀上存在的不當(dāng)是否是基于行政機關(guān)主觀意志的濫用造成的”；“利益衡量的存在，營造了行政機關(guān)行使裁量權(quán)時的主觀活動空間，是產(chǎn)生行政裁量意志性的根源所在”。假設(shè)此說成立，那么，無論“濫用職權(quán)”還是“顯失公正”“明顯不當(dāng)”，都是主觀意志控制下的結(jié)果。即便說，“濫用職權(quán)”是故意為之（興許有無心之過），“明顯不當(dāng)”只是過失（也不見得沒有故意），但是，法院都應(yīng)當(dāng)查明主觀心態(tài)。通過排除故意，才可能正確適用“明顯不當(dāng)”。這顯然與學(xué)者倡導(dǎo)的“明顯不當(dāng)是客觀審查”自相矛盾。
第二種解釋是，濫用職權(quán)的本質(zhì)是違反授權(quán)目的，要“有直接證據(jù)證明行政主體存在動機偏移”，而“動機面向具有內(nèi)在性與精神性”。動機是更深層次的心態(tài)，蔭掩在目的之后，決定了濫用職權(quán)具有主觀性。動機不良“是典型的‘濫用職權(quán)’表現(xiàn)形式”，卻無須深挖?！斑@一主觀審查標(biāo)準(zhǔn)可用更加客觀的‘違背法定目的’標(biāo)準(zhǔn)代替，法官通過審查法律法規(guī)的目的和行政裁量行為的目的即可認定是否屬于濫用職權(quán)?！鄙鲜稣撌鲆插髅u楯。既然可以實現(xiàn)客觀審查，也無須深究精神層面的動機，那么，再執(zhí)拗于主觀要件，實在沒有多大必要。
第三種解釋是，對濫用職權(quán)的認定必須審查主觀心態(tài)，這是為了追責(zé)。吊詭的是，如前所述，對于超越職權(quán)、無權(quán)限，也曾有過主觀說，但轉(zhuǎn)瞬即逝，學(xué)者們?nèi)桓M。濫用職權(quán)罪可以是不正當(dāng)行使職權(quán)，也可以是逾越職權(quán)行為。在公務(wù)員法、監(jiān)察法上，超越職權(quán)、違法決定、玩忽職守也會被追責(zé)，它們的危害性絲毫不亞于濫用職權(quán)。那么，為什么在行政訴訟上對超越職權(quán)、違法行為的審查卻無需考慮主觀方面呢？
其實，即便那些持主觀說的學(xué)者也承認，對于主觀審查，實踐難度大?！胺堑y以回應(yīng)立法預(yù)設(shè)的監(jiān)督裁量意志活動的任務(wù)，反卻容易僭越司法與行政的權(quán)力分立界限，代替行政機關(guān)作出判斷?！睉?yīng)當(dāng)尋覓較為客觀的審查技術(shù)路徑。一個激進的方案是另辟蹊徑，代之以不計較主觀，且經(jīng)過擴容的“明顯不當(dāng)”。這不是喚醒而是擯棄濫用職權(quán)標(biāo)準(zhǔn)。另一個穩(wěn)妥的方案是由主觀審查轉(zhuǎn)為客觀審查。合理性審查的主觀性因素較多，“存在著司法的自由裁量權(quán)代替行政自由裁量權(quán)的危險”，要加以限制，應(yīng)當(dāng)限于“明顯違背法律規(guī)定的目的，明顯有不適當(dāng)?shù)目紤]，顯失公正”，所謂“明顯”，就是“人民法院通過案卷材料、庭審活動及必要庭外調(diào)查完全能夠確認得了行政自由裁量實質(zhì)違法”，“凡是確認不了的，就應(yīng)該認定該行為合法并予以維持”。裁量不當(dāng)?shù)拿黠@性，“在表明裁量中存在界限的同時，也表明判斷違法的判斷，即法院的審理權(quán)之中也存在界限”。濫用職權(quán)是“一個客觀性的審查標(biāo)準(zhǔn)，法院要依據(jù)行政行為的客觀表現(xiàn)來判斷是否構(gòu)成濫用職權(quán)”?？梢曰诜梢?guī)定的合目的性審查，不問出于何種動機，只要偏離了授權(quán)目的，就構(gòu)成目的不當(dāng)，進而“形成客觀化的判斷要件”。
比如，“黃梅縣振華建材物資總公司不服黃石市公安局扣押財產(chǎn)及侵犯企業(yè)財產(chǎn)權(quán)行政上訴案”，最高人民法院行政法官指出，“上訴人明知所扣鋼材既非贓物，亦非可用以證明所稱嫌疑人有罪或無罪的證據(jù)，而是被上訴人的合法財產(chǎn)，與其所辦案件無關(guān)，卻繼續(xù)扣押，拒不返還”。其實，只要查明扣押財產(chǎn)與本案無關(guān)，并以此為手段，“一手操縱被上訴人與無任何經(jīng)濟關(guān)系的瑞安生資公司簽訂經(jīng)濟合同，用被上訴人合法財產(chǎn)為他人還債”，就足以證明扣押目的不適當(dāng)，是否“明知”不重要，也無須進一步追問主觀動機或者行為時的心理狀態(tài)。
其實，在我看來，首先，這種趨于客觀的審理方式本身就是對主觀說的反動，讓訴訟回歸了救濟目的，對行政行為的監(jiān)督效果也不失分毫。其次，不過問主觀，就與“明顯不當(dāng)”的審理方式大同小異，也抵消了擴
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