作者：董文蕙
來源：法商研究2022第6期
發(fā)布時間：2023-02-16 20:41:26
摘要：目前，我國合規(guī)不起訴的實(shí)體法理論研究不區(qū)分責(zé)任刑與預(yù)防刑并基于預(yù)防邏輯展開，因而脫離了罪責(zé)原則，重罪合規(guī)不起訴出現(xiàn)責(zé)任主義危機(jī)。刑事合規(guī)包括恢復(fù)與預(yù)防兩個價值維度。法益損害恢復(fù)行為降低了結(jié)果不法屬責(zé)任刑情節(jié)，（事后）有效合規(guī)計劃是預(yù)防刑情節(jié)，可以將有效合規(guī)整改視作一個未經(jīng)定罪的責(zé)任刑和預(yù)防刑的實(shí)現(xiàn)過程。合規(guī)不起訴的根據(jù)是涉案企業(yè)（未經(jīng)定罪的）的量刑責(zé)任已經(jīng)履行：法益損害全部或基本恢復(fù)以及獲得附隨的被害人諒解，責(zé)任刑大部分被折抵；通過“全景敞視監(jiān)獄”的制裁、規(guī)訓(xùn)與改造，消除再次犯罪的組織體因素，實(shí)現(xiàn)預(yù)防刑對責(zé)任刑的調(diào)整因而大致補(bǔ)足責(zé)任刑未能履行的剩余量值。合規(guī)不起訴的實(shí)踐標(biāo)準(zhǔn)是合規(guī)整改被判定為有效（包括合規(guī)計劃有效和法益損害恢復(fù)有效兩個方面）。對重罪合規(guī)附條件不起訴須進(jìn)行嚴(yán)格限制，應(yīng)起訴自然人并取得社會公共利益的價值確證，設(shè)置3～5年的合規(guī)考察期以及保留刑罰警告的命令維持了刑罰的剩余威懾，“再犯可能性”評估誤差的風(fēng)險在此定域中得到相對確定的控制，從而在堅持責(zé)任原則的基礎(chǔ)上實(shí)現(xiàn)刑事合規(guī)的價值目標(biāo)。
關(guān)鍵詞：責(zé)任刑 預(yù)防刑 量刑責(zé)任 刑罰剩余威懾 全景敞式監(jiān)獄
一、問題的提出
我國的企業(yè)合規(guī)改革伴隨巨大的理論爭議正在如火如荼地開展，目前合規(guī)不起訴主要適用于涉案人員應(yīng)被判處3年以下有期徒刑的輕罪案件，對于可能被判處3年以上有期徒刑的重罪案件能否適用合規(guī)不起訴，我國理論界和實(shí)務(wù)界在改革初期都持否定的態(tài)度，但隨著改革的持續(xù)推進(jìn)，理論界和實(shí)務(wù)界的看法均發(fā)生了變化。有學(xué)者認(rèn)為，若將合規(guī)不起訴的范圍局限于輕罪案件，則企業(yè)合規(guī)改革的價值相當(dāng)有限，未來真正適用合規(guī)不起訴的涉企案件應(yīng)當(dāng)是重罪案件。[1]我國實(shí)務(wù)界已經(jīng)開始進(jìn)行探索，例如，《深圳市檢察機(jī)關(guān)企業(yè)合規(guī)工作實(shí)施辦法（試行）》規(guī)定，對行為人可能被判處3年以上10年以下有期徒刑的企業(yè)犯罪案件，涉案企業(yè)經(jīng)合規(guī)監(jiān)督考察合格的，在對自然人提起公訴的同時，可對企業(yè)作出不起訴決定。[2]最高人民檢察院已認(rèn)可此做法。[3]
如果說輕罪合規(guī)不起訴引起巨大爭議的原因是合規(guī)不起訴的實(shí)體法正當(dāng)性理論目前沒有被充分論證的話，那么我國實(shí)務(wù)界現(xiàn)在進(jìn)行重罪合規(guī)不起訴實(shí)踐，更會面臨給罪刑法定原則、罪責(zé)刑相適應(yīng)原則帶來史無前例沖擊的質(zhì)疑。其實(shí)，無論是重罪還是輕罪，為什么可以通過合規(guī)整改而不起訴，都必須在刑罰理論的脈絡(luò)中、在罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的價值結(jié)構(gòu)里、在各種量刑情節(jié)精密計算的量刑機(jī)制里進(jìn)行論證。就“目前的改革試點(diǎn)而言，首要的任務(wù)是從近代刑法所堅持的責(zé)任原則出發(fā)”。[4]合規(guī)不起訴是對本應(yīng)定罪量刑的犯罪做實(shí)質(zhì)無罪的處理，此種刑事責(zé)任的免除更需要在區(qū)分責(zé)任刑與預(yù)防刑的前提下進(jìn)行精細(xì)化、實(shí)質(zhì)化的闡明。
我國的合規(guī)不起訴是以認(rèn)罪認(rèn)罰為基礎(chǔ)的，而認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度又包含其他從寬情節(jié)——坦白、退贓退賠、刑事諒解等情節(jié)，由此形成多重嵌套，各種量刑情節(jié)之間的排序、賦值模糊不清，責(zé)任刑情節(jié)與預(yù)防刑情節(jié)混雜一體而沒有被準(zhǔn)確區(qū)分。如今又增加合規(guī)從寬的制度設(shè)計，合規(guī)整改中的法益損害修復(fù)、自我揭示和主動配合調(diào)查等情節(jié)與上述從寬情節(jié)具有重合之處。顯而易見，上述混雜和模糊狀況將會進(jìn)一步加劇從而消解刑事合規(guī)制度本身的價值。目前，我國關(guān)于刑事合規(guī)制度的研究主要從預(yù)防的維度進(jìn)行思考論證，但是“預(yù)防的觀點(diǎn)不能隨意用于免除責(zé)任”，[5]因此目前我國合規(guī)不起訴的理論與實(shí)踐均脫離了刑法的規(guī)范性，架空了責(zé)任原則，其實(shí)體法正當(dāng)性難以證立。
基于以上思考，本文擬從解析刑事合規(guī)的恢復(fù)與預(yù)防之二元價值構(gòu)造出發(fā)，厘清合規(guī)不起訴中責(zé)任刑情節(jié)和預(yù)防刑情節(jié)的內(nèi)容，分析在合規(guī)不起訴（未經(jīng)定罪）的情況下責(zé)任刑和預(yù)防刑的實(shí)現(xiàn)機(jī)理，在責(zé)任主義的價值結(jié)構(gòu)中探尋重罪合規(guī)不起訴的理論依據(jù)和實(shí)踐路徑，以期在堅守責(zé)任主義原則的前提下實(shí)現(xiàn)刑事合規(guī)的價值目標(biāo)。
二、重罪合規(guī)不起訴理論現(xiàn)狀的責(zé)任主義視角審視
（一）重罪合規(guī)不起訴的理論爭議及評述
關(guān)于單位重罪案件是否可以合規(guī)不起訴，理論界存在“否定說”與“肯定說”之爭。持“否定說”者認(rèn)為，對重罪案件因企業(yè)刑事合規(guī)建設(shè)而免責(zé)有放縱犯罪之嫌，“站在傳統(tǒng)刑法理論的視角下，這一做法會對法治原則構(gòu)成潛在威脅，只不過刑事政策上的正當(dāng)性在很大程度上彌補(bǔ)了這種不利因素。因此，無論是對于企業(yè)還是個人，適用的案件范圍都應(yīng)當(dāng)限于‘輕罪’”。[6]
持“肯定說”者認(rèn)為重罪案件可適用合規(guī)附條件不起訴。通過單位犯罪分離構(gòu)造的確立，重罪案件的合規(guī)不起訴具有教義學(xué)基礎(chǔ)。[7]合規(guī)整改是一種刑罰的替代措施，合規(guī)整改出罪與直接責(zé)任人入刑實(shí)際上實(shí)現(xiàn)了刑法規(guī)定的“雙罰制”，嚴(yán)重的企業(yè)犯罪可以通過附合規(guī)整改條件的不起訴實(shí)現(xiàn)更廣范圍的程序出罪。[8]從刑事政策、公共利益等因素考量，即使企業(yè)涉罪較重，但如果認(rèn)罪認(rèn)罰，積極合規(guī)，經(jīng)嚴(yán)格考核滿足合規(guī)標(biāo)準(zhǔn)的，那么也可作出不起訴決定。[9]
“肯定說”的立論在于徹底否定“雙不起訴”而堅定追究單位犯罪中自然人的責(zé)任，似乎由此可以緩解責(zé)任主義危機(jī)，但沒有對合規(guī)整改為什么是一種刑罰替代措施這一基礎(chǔ)問題進(jìn)行說明，也沒有對單位的重罪責(zé)任為什么經(jīng)由合規(guī)整改便可消除進(jìn)行清晰的論證，宏大敘事的“刑事政策、公共利益的考量”理由欠缺規(guī)范基礎(chǔ)，顯然不足以應(yīng)對依據(jù)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則對其進(jìn)行的追問。
“否定說”基于對罪責(zé)刑相適應(yīng)原則、平等適用刑法原則的維護(hù)具有不言自明的正當(dāng)性，但問題在于持“否定說”者并不反對輕罪合規(guī)不起訴，認(rèn)為企業(yè)合規(guī)不起訴的免責(zé)依據(jù)是不具有需罰性，即不具有刑事政策意義上預(yù)防的必要性，屬于功能責(zé)任論的范疇。[10]由此引發(fā)的疑問是：輕罪可以合規(guī)不起訴而重罪不可以合規(guī)不起訴，是因?yàn)楹笳摺靶枇P性”的量無論如何無法降低至前者所能達(dá)到的“無（零）”狀態(tài)嗎？這是“功能責(zé)任論”的邊界之所在嗎？亦即“功能責(zé)任論”不具有更進(jìn)一步的解釋力，無法成為支撐重罪合規(guī)不起訴的理論依據(jù)？
從責(zé)任主義的視角看，支持輕罪合規(guī)不起訴但否定重罪合規(guī)不起訴的學(xué)者可能基于一種實(shí)體法“理論直覺”：重罪合規(guī)不起訴不符合罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，而輕罪合規(guī)不起訴符合刑法謙抑、刑罰輕緩等現(xiàn)代刑法學(xué)理念，加之認(rèn)罪認(rèn)罰從寬已經(jīng)由刑事訴訟法實(shí)定化，因此輕罪合規(guī)不起訴是可行的。有的學(xué)者盡管提出“無需罰性說”論及“功能責(zé)任論”，但并未在責(zé)任的實(shí)體內(nèi)容層面進(jìn)行論證，并且認(rèn)為“傳統(tǒng)的道義責(zé)任論或規(guī)范責(zé)任論難以與法人（單位）犯罪的處罰根據(jù)兼容”。[11]但是，從預(yù)防刑法學(xué)的理論體系看，規(guī)范體現(xiàn)了一種期望，而犯罪行為讓這種期望落空了，合規(guī)整改正是要從規(guī)范理解和接受的維度來重塑這種“失落的期望”。[12]合規(guī)整改合格不起訴，正是以犯罪人法忠誠之回歸作為依據(jù)的。這并不是“功能責(zé)任論”的主張，而是“規(guī)范責(zé)任論”的體現(xiàn)。
（二）刑事合規(guī)的價值構(gòu)造與消極責(zé)任主義
刑事合規(guī)的價值構(gòu)造包含恢復(fù)和預(yù)防兩個維度。從刑法機(jī)能的角度看，企業(yè)合規(guī)激勵能夠?qū)崿F(xiàn)人權(quán)保障和社會保護(hù)、犯罪預(yù)防和被害修復(fù)的兼顧。[13]有學(xué)者認(rèn)為，刑事涉案企業(yè)合規(guī)兼具犯罪預(yù)防和制裁功能，其中的制裁功能體現(xiàn)為要求涉案企業(yè)在法益修復(fù)、業(yè)務(wù)改造等方面付出成本和代價。[14]該學(xué)者將法益修復(fù)歸于“制裁功能”的范疇，與筆者的觀點(diǎn)并不矛盾，刑事合規(guī)必須具有制裁的內(nèi)容，但制裁本身不是價值目標(biāo)。日本有學(xué)者曾精細(xì)地區(qū)分了報應(yīng)型修復(fù)與法益恢復(fù)型修復(fù)：“通過報應(yīng)所實(shí)現(xiàn)的恢復(fù)是以犯人所實(shí)現(xiàn)的不法為核心的抽象的法秩序，而以損害恢復(fù)所實(shí)現(xiàn)的恢復(fù)是以犯人所實(shí)現(xiàn)的被害人侵害為核心的具體的損害。”[15]可見，責(zé)任報應(yīng)體現(xiàn)的是剝奪與懲罰，但價值目標(biāo)應(yīng)包括恢復(fù)。
刑事合規(guī)的恢復(fù)與預(yù)防之二維價值構(gòu)造摒棄了傳統(tǒng)刑法學(xué)的絕對報應(yīng)主義，采納了以相對報應(yīng)論為基礎(chǔ)的消極責(zé)任主義。責(zé)任主義原則是近代刑法學(xué)的基本原則，刑事合規(guī)的理論與實(shí)踐均不能背棄經(jīng)典的責(zé)任觀念。合規(guī)從寬激勵意味著有責(zé)的行為并不一定會受到刑罰處罰或者刑罰可以突破責(zé)任的下限，因此刑事合規(guī)是以消極的責(zé)任主義為根據(jù)的，但基于對罪刑法定原則和平等適用刑法原則的遵循，國家刑罰權(quán)的退讓需要有充分的規(guī)范理由，合規(guī)從寬激勵功能的有效發(fā)揮應(yīng)以責(zé)任的規(guī)范判斷為前提。對于刑事合規(guī)與責(zé)任主義的上述教義關(guān)系，我國學(xué)界并未予以充分重視，對恢復(fù)與預(yù)防兩個價值維度關(guān)聯(lián)影響的是責(zé)任刑還是預(yù)防刑尚沒有開展討論。
（三）重罪合規(guī)不起訴存在“理論障礙”的原因：責(zé)任刑與預(yù)防刑混雜不清
從恢復(fù)與預(yù)防兩個價值維度來審視刑事合規(guī)從寬激勵的各種情節(jié)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為法益損害恢復(fù)行為是責(zé)任刑情節(jié)，與預(yù)防價值相關(guān)的情節(jié)是預(yù)防刑情節(jié)，但是我國學(xué)界都從預(yù)防維度思考刑事合規(guī)，并未做上述區(qū)分。有學(xué)者認(rèn)為坦白、退贓退賠等犯罪之后的合作態(tài)度都是預(yù)防性量刑情節(jié)。[16]我國學(xué)界對刑事合規(guī)理論中區(qū)分責(zé)任刑情節(jié)與預(yù)防刑情節(jié)的“集體無意識”或許受到此觀點(diǎn)的影響，而更大的可能性是認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度巨大的包含性使得這個問題得以隱匿，因?yàn)檎J(rèn)罪認(rèn)罰從寬包含罪后的所有合作態(tài)度型量刑情節(jié)，當(dāng)然也包含退贓退賠等法益損害修復(fù)情節(jié)。
我國企業(yè)合規(guī)整改程序的啟動以認(rèn)罪認(rèn)罰為前提，在實(shí)體法上，合規(guī)與認(rèn)罪認(rèn)罰是什么關(guān)系并不清晰，因?yàn)檎J(rèn)罪認(rèn)罰本身在實(shí)體法上是否屬于獨(dú)立的從寬量刑情節(jié)尚存在爭議。有學(xué)者對認(rèn)罪認(rèn)罰的預(yù)防式解讀提出了批評，認(rèn)為該做法無法為我國認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的高強(qiáng)度與高穩(wěn)定性提供正當(dāng)性支撐，其理由是認(rèn)罰的從寬幅度超出了預(yù)防刑允許的范圍。[17]對刑事合規(guī)的預(yù)防式解讀面臨同樣的問題，并且更為復(fù)雜，因?yàn)楹弦?guī)不起訴是對本應(yīng)定罪量刑的企業(yè)免除其刑事責(zé)任，此種靈活性與罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的沖突必須運(yùn)用實(shí)定法上可辨識的理據(jù)去化解，而認(rèn)罪認(rèn)罰有無實(shí)體內(nèi)容高度存疑，同時面向未來的合規(guī)計劃與預(yù)防刑降低的關(guān)聯(lián)判斷充滿不確定性。目前我國學(xué)界論述的理論邏輯是：因有效合規(guī)整改體現(xiàn)了認(rèn)罪悔罪態(tài)度，降低了再犯可能性，特殊預(yù)防性減少，故可以附條件不起訴。但是，再犯可能性降低和預(yù)防性減少，何以達(dá)致罪責(zé)不予追究的程度？這違背量刑的“可理解性”與量刑決定的“可控性”。[18]因?yàn)樵谪?zé)任主義的框架內(nèi)，預(yù)防刑只是在責(zé)任刑的基礎(chǔ)上做調(diào)整，不可能漫無邊際地過度考量，所以依據(jù)預(yù)防的邏輯無論如何都無法說明為何企業(yè)的重罪責(zé)任可以經(jīng)由合規(guī)整改被免除，于是探尋合規(guī)不起訴實(shí)體法的依據(jù)遭遇了無法克服的“理論障礙”。
三、重罪合規(guī)不起訴的理論根據(jù)：（未經(jīng)定罪的）量刑責(zé)任已履行
重罪合規(guī)不起訴的正當(dāng)性無法沿循純粹的預(yù)防進(jìn)路得以證成，而必須以責(zé)任主義為邏輯起點(diǎn)，首先應(yīng)當(dāng)從一般意義上（亦即輕罪、重罪合規(guī)不起訴的基本理據(jù)應(yīng)具有融貫性）的量刑機(jī)制里探尋合規(guī)不起訴的實(shí)體法依據(jù)，此種理論探尋須在區(qū)分責(zé)任刑情節(jié)與預(yù)防刑情節(jié)的前提下展開。
（一）合規(guī)不起訴中的責(zé)任刑情節(jié)：法益損害修復(fù)
對于退贓退賠、修復(fù)環(huán)境等法益損害恢復(fù)行為到底是責(zé)任刑情節(jié)還是預(yù)防刑情節(jié)抑或兼而有之，學(xué)界尚未達(dá)成共識。德、日等國家的一些學(xué)者認(rèn)為其屬于責(zé)任刑情節(jié)，而我國大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為其屬于預(yù)防刑情節(jié)。筆者認(rèn)為法益損害恢復(fù)行為首先屬于責(zé)任刑情節(jié)，只有在恢復(fù)行為出于行為人自愿并體現(xiàn)其真誠悔悟的條件下，才能體現(xiàn)出預(yù)防刑情節(jié)，因而該行為兼具責(zé)任刑情節(jié)和預(yù)防刑情節(jié)的量刑功能。
1.對法益損害修復(fù)行為屬于預(yù)防刑情節(jié)觀點(diǎn)的批判
我國有學(xué)者認(rèn)為，積極退贓、賠償損失的行為，只能是減少預(yù)防刑的情節(jié)，因?yàn)樨?zé)任是對不法行為的責(zé)任，在不法程度沒有減少的情況下，對不法的責(zé)任不可能減少，積極退贓等行為對被告人犯罪時的責(zé)任內(nèi)容或者要素不產(chǎn)生任何影響。[19]該學(xué)者基于“行為與責(zé)任同在”的行為責(zé)任主義原理，認(rèn)為對于行為的不法程度，只能以犯罪行為結(jié)束時或者犯罪結(jié)果發(fā)生時為基準(zhǔn)進(jìn)行評價，而不能以裁判時為基準(zhǔn)進(jìn)行評價。此種責(zé)任刑情節(jié)是“與該當(dāng)行為違法性相關(guān)的情節(jié)”的觀點(diǎn)是日本刑法學(xué)界的通說，亦即“（個別）行為責(zé)任論”，犯罪后的態(tài)度以及與犯罪人相關(guān)的事由，不應(yīng)作為責(zé)任判斷的對象。[20]
對于上述行為責(zé)任論，日本刑法學(xué)界也有學(xué)者進(jìn)行了反駁：在量刑中維持責(zé)任主義應(yīng)該得到承認(rèn)，但“歸責(zé)中的責(zé)任主義”與“量刑中的責(zé)任主義”中的“責(zé)任”概念相異；基于此，對“奠定刑罰基礎(chǔ)的責(zé)任”與“量刑責(zé)任”兩者應(yīng)區(qū)別加以論述。[21]在德國的傳統(tǒng)量刑理論中，“量刑責(zé)任”作為核心概念，與一般的犯罪論中的責(zé)任并非同一意思。一般而言，量刑的評價對象比犯罪的評價對象更為寬泛。
所以，責(zé)任刑是與責(zé)任相適應(yīng)的刑罰。這里的“責(zé)任”是廣義上的責(zé)任即量刑責(zé)任，而量刑責(zé)任與行為責(zé)任并不等同。日本有學(xué)者認(rèn)為，在現(xiàn)實(shí)中已實(shí)施的與犯罪相稱的刑罰量這種行為責(zé)任主義，與服務(wù)于已實(shí)施的犯罪事后處理的這種制度目的不矛盾，并且支持具體的量刑；與作為量刑基準(zhǔn)的犯罪行為相均衡的刑罰，在理論上未必存在正確的值，而應(yīng)把作為歷史性東西的量刑現(xiàn)場視為出發(fā)點(diǎn)。[22]因此，犯罪行為后的情節(jié)等，盡管屬于行為之外的情節(jié)，卻能被認(rèn)可對科處責(zé)任刑產(chǎn)生影響。[23]
也許有學(xué)者會提出質(zhì)疑：如果采用不同的責(zé)任概念，放棄在量刑中貫徹行為責(zé)任論，那么根據(jù)責(zé)任限定刑罰的理由就變得不充分，“責(zé)任主義在量刑中應(yīng)得以維持”的前提將失去意義。筆者認(rèn)為上述擔(dān)心是多余的。因?yàn)橐罁?jù)現(xiàn)代刑法學(xué)理論，“責(zé)任”概念在量刑中的主要作用，被理解為對涉及過度預(yù)防考慮之限制這種含義上的“刑罰限定機(jī)能”之中。[24]如果“量刑中的責(zé)任主義”與“消極的責(zé)任主義”可以等同互換，那么站在堅持“消極的責(zé)任主義”而非“積極的責(zé)任主義”的立場上，刑罰的限定機(jī)能以及責(zé)任主義的維持，防止的是對該當(dāng)行為責(zé)任確立的刑罰上限的突破，如基于極其惡劣的社會影響而加重責(zé)任刑；而基于事后的法益損害修復(fù)、降低了危害而突破刑罰下限、減輕責(zé)任刑的做法并未對刑罰的限定機(jī)能和責(zé)任主義維持造成損害。
2.法益損害修復(fù)是責(zé)任刑情節(jié)的理據(jù)：“結(jié)果不法”降低
犯罪是一種應(yīng)當(dāng)從社會相當(dāng)性的立場加以考察的無價值事項(xiàng)，喪失社會相當(dāng)性的不法概念將無法發(fā)揮其原本被期待的紛爭處理機(jī)能。犯罪結(jié)果的發(fā)生強(qiáng)化了犯罪行為的印象，行為后結(jié)果的減輕當(dāng)然在客觀上減輕了社會危害性程度和被害人的損失，而固守“行為時”的語用學(xué)意義去框定不法概念則屬于對此種社會相當(dāng)性考量的丟棄。因此，德國有學(xué)者提出了“行為要素與結(jié)果要素區(qū)分論”：量刑中的責(zé)任概念由行為要素與結(jié)果要素構(gòu)成，前者包括構(gòu)成要件的行為無價值和構(gòu)成要件外的行為無價值，后者也有構(gòu)成要件外的要素；與“征表性構(gòu)成”僅作為責(zé)任的認(rèn)識手段的見解相反，這種構(gòu)成只是例外地被使用，事前行為對行為要素、事后行為對結(jié)果要素才直接發(fā)揮作用。[25]該理論將行為要素與結(jié)果要素區(qū)分開來，分析事后行為對結(jié)果要素的影響從而確立其歸屬于量刑責(zé)任的例外判斷標(biāo)準(zhǔn)。
事后的法益損害恢復(fù)行為減輕了危害后果，雖然事后行為的時間節(jié)點(diǎn)不屬于“行為時”，但是仍處于征表機(jī)能的延長線上，只要承認(rèn)“行為”的含義應(yīng)當(dāng)根據(jù)社會影響以及作用來判斷，就沒有理由將事后行為與結(jié)果不法（程度）割裂開來。根據(jù)責(zé)任主義原理，應(yīng)當(dāng)以現(xiàn)實(shí)發(fā)生的結(jié)果所征表的行為不法為根據(jù)進(jìn)行處罰，若賦予結(jié)果以不法機(jī)能，以結(jié)果為處罰依據(jù)，則違背責(zé)任主義；相反，若在不法、責(zé)任的外部對“結(jié)果”進(jìn)行考察，則是用“結(jié)果”為已經(jīng)由行為不法提供基礎(chǔ)的處罰劃定界限，因而不違反責(zé)任主義。也就是說，此種結(jié)果的變動及與其聯(lián)動的違法評價的變動，應(yīng)被責(zé)任主義涵攝。
事后的法益損害修復(fù)行為體現(xiàn)的正是此種“結(jié)果不法”的變動（降低），退贓退賠等事后行為及結(jié)果并不是與不法、責(zé)任的性質(zhì)相異的事由，其實(shí)質(zhì)性地影響了結(jié)果無價值要素的程度，導(dǎo)致“需罰的不法”降低。德國有學(xué)者認(rèn)為，積極退贓、賠償損失等屬于事后減少不法程度的行為，通過與結(jié)果不法相抵消，減少了損害結(jié)果，特別是在財產(chǎn)犯罪中，成為減少不法的情節(jié)。[26]基于責(zé)任主義的要求，結(jié)果不法與行為人責(zé)任須存在歸屬關(guān)聯(lián)，此事態(tài)無價值的降低歸屬于行為人的補(bǔ)救行為，因此法益損害恢復(fù)行為屬于責(zé)任刑情節(jié)。
法益損害恢復(fù)行為可能因犯罪人的主動積極表現(xiàn)而征表其認(rèn)罪悔罪的態(tài)度從而具有預(yù)防刑降低的一面，但這建立在行為人的“自發(fā)性”——非經(jīng)由強(qiáng)制——的悔悟基礎(chǔ)之上。例如，《奧地利聯(lián)邦共和國刑法典》第167條第2款、第3款規(guī)定了經(jīng)由損害恢復(fù)行為體現(xiàn)“主動悔罪”之量刑條款，其時間節(jié)點(diǎn)是被“有關(guān)機(jī)關(guān)知悉其罪責(zé)以前”和“自首過程中”。[27]在沒有受到外部強(qiáng)制的情況下行為人積極而前瞻性的修復(fù)行為被視為“主動悔罪”，由此責(zé)任刑和預(yù)防刑雙重降低而免除刑罰。對于在受到強(qiáng)制壓力下的非自愿的退贓、賠償行為，不能視為“主動悔罪”，但在客觀上減輕了結(jié)果不法，因此只能體現(xiàn)為責(zé)任刑的降低，難以與預(yù)防刑建立聯(lián)系。同時，在經(jīng)濟(jì)犯罪中被害人諒解可以因純粹的法益損害恢復(fù)的客觀效果（行為人本人沒有窮盡努力，如由第三人代賠）而達(dá)成，此種被害人諒解部分恢復(fù)了因犯罪而破壞的法和平狀態(tài)，應(yīng)屬于結(jié)果不法的降低進(jìn)而降低責(zé)任刑。
（二）合規(guī)不起訴中的預(yù)防刑情節(jié)：（事后）有效合規(guī)計劃
由于“事后建立的合規(guī)計劃是影響預(yù)防刑的要素”已成為大多數(shù)學(xué)者的共識，[28]因此預(yù)防刑的機(jī)理在此不做討論，下文將探討合規(guī)計劃與其他情節(jié)在量刑機(jī)制中的關(guān)系。在事后合規(guī)計劃中涉案企業(yè)的自我揭露與自首、坦白、認(rèn)罪認(rèn)罰存在制度因素重合，它們之間存在的交叉關(guān)系需要被厘清，避免進(jìn)行重復(fù)評價。
1.自我揭露與自首的關(guān)系
企業(yè)作為一個封閉的組織體系，其間發(fā)生的犯罪復(fù)雜隱秘，故合規(guī)整改中企業(yè)的自我揭露是有效合規(guī)計劃的“必選動作”。自我揭露與自首是各自獨(dú)立的關(guān)系：自首通常是犯罪尚未暴露之時的自我揭露和報告，而合規(guī)中的自我揭露產(chǎn)生于案發(fā)之后；自首是對犯罪事實(shí)的自我揭露，而合規(guī)中的自我揭露內(nèi)容較為寬泛，包括犯罪事實(shí)、成因分析、員工違法行為的舉報和調(diào)查等。
2.合規(guī)計劃與認(rèn)罪認(rèn)罰、坦白的關(guān)系
雖然認(rèn)罪認(rèn)罰和坦白的內(nèi)容高度重合，但是并不意味著兩者是等同關(guān)系。最高人民法院、最高人民檢察院于2021年聯(lián)合印發(fā)的《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見（試行）》（以下簡稱《量刑意見》）規(guī)定了3種坦白情形：如實(shí)供述自己罪行的，如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)尚未掌握的同種較重罪行的，因如實(shí)供述自己罪行而避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生的。前兩種坦白是“一般坦白”，第三種情形是“重大坦白”?！读啃桃庖姟穼ⅰ爸卮筇拱住迸c認(rèn)罪認(rèn)罰并列，若重大坦白產(chǎn)生“避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生的”效果，則“可以減少基準(zhǔn)刑的30%-50%”。這與一般坦白的刑罰減讓的量值之差是20%，而這也正好是認(rèn)罪認(rèn)罰不能包含的內(nèi)容。
合規(guī)計劃與坦白、認(rèn)罪認(rèn)罰的關(guān)系，也大致與此類似。合規(guī)計劃中的自我揭露與“一般坦白”、認(rèn)罪認(rèn)罰的內(nèi)容大致重合，不能對其進(jìn)行重復(fù)評價。但合規(guī)計劃中預(yù)防再次犯罪的合規(guī)改造內(nèi)容，迥異于認(rèn)罪認(rèn)罰（“一般坦白”），客觀上跟“重大坦白”中“避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生的”效果大致相當(dāng)。所以，有效合規(guī)計劃與認(rèn)罪認(rèn)罰之間是部分交叉關(guān)系，有效預(yù)防再次犯罪的核心內(nèi)容無法被認(rèn)罪認(rèn)罰包含。
綜上所述，在合規(guī)案件的量刑機(jī)制中，有效合規(guī)計劃與自首是獨(dú)立評價關(guān)系；有效合規(guī)計劃包含坦白（包括“一般坦白”和“重大坦白”）、認(rèn)罪認(rèn)罰，后兩者不能被重復(fù)評價。
（三）重罪合規(guī)不起訴理論根據(jù)之總結(jié)：（未經(jīng)定罪的）量刑責(zé)任已履行
刑事合規(guī)應(yīng)包含恢復(fù)和預(yù)防兩個價值維度，合規(guī)整改即圍繞這兩個維度進(jìn)行。合規(guī)從寬激勵考量的情節(jié)包括責(zé)任刑情節(jié)和預(yù)防刑情節(jié)，其中法益損害修復(fù)屬于責(zé)任刑情節(jié)，有效的合規(guī)計劃屬于預(yù)防刑情節(jié)。
由于合規(guī)整改的過程具有準(zhǔn)刑罰制裁的內(nèi)容，是在未定罪的情況下對涉罪企業(yè)進(jìn)行懲罰和改造，[29]因此有效合規(guī)整改的過程在實(shí)質(zhì)上是一個未經(jīng)定罪的責(zé)任刑和預(yù)防刑的實(shí)現(xiàn)過程。整改結(jié)束后是否作出合規(guī)不起訴的決定，其判斷依據(jù)是涉案企業(yè)（未經(jīng)定罪的）的量刑責(zé)任是否已履行。其具體體現(xiàn)為兩個方面：第一，責(zé)任刑大部分被折抵，一般要求法益損害全部恢復(fù)或大部分（基本）恢復(fù)，未恢復(fù)的部分可由被害人諒解予以部分補(bǔ)充；第二，通過有效合規(guī)計劃及其他預(yù)防刑情節(jié)的調(diào)整，能夠大致補(bǔ)足責(zé)任刑未能履行的剩余量值。只有同時滿足上述兩個條件，合規(guī)整改才能被認(rèn)定驗(yàn)收合格，可以適用合規(guī)不起訴。該標(biāo)準(zhǔn)適用于輕罪和重罪，尤其是重罪，量刑責(zé)任已承擔(dān)是合規(guī)不起訴的核心標(biāo)準(zhǔn)，而不能主要依據(jù)外部的刑事政策和社會公共利益來判定。
1.大部分責(zé)任刑被折抵：法益損害全部或基本修復(fù)
法益損害修復(fù)是合規(guī)不起訴的前提條件，同時需要達(dá)到基本修復(fù)的程度。有學(xué)者認(rèn)為，對受損法益的修復(fù)無須做到從“量變”到“質(zhì)變”，即并不要求對法益損害的修復(fù)行為達(dá)到使受損法益徹底恢復(fù)或基本修復(fù)標(biāo)準(zhǔn)才能對行為人作出罪處理。[30]該觀點(diǎn)在合規(guī)不起訴的全盤考量中對法益損害修復(fù)的賦值偏低。法益損害修復(fù)須符合“結(jié)果保障原理”才具有折抵刑事責(zé)任的意義，在法益損害沒有得到基本修復(fù)的情況下就做出罪處理（尤其是重罪）違背罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。
對于法益損害恢復(fù)行為在罪責(zé)刑的體系里該如何評價，有學(xué)者認(rèn)為，完全恢復(fù)被侵害法益的行為，在效果上可以與1997年《中華人民共和國刑法》第24條“沒有造成損害結(jié)果的，應(yīng)當(dāng)免除處罰”的規(guī)定類似甚至等同，對于數(shù)額較大、數(shù)額巨大或者數(shù)額特別巨大或者情節(jié)特別嚴(yán)重的案件，人民法院可以只作有罪宣告，但應(yīng)考慮免予刑事處罰。[31]筆者認(rèn)為，法益損害恢復(fù)產(chǎn)生了結(jié)果不法減輕之法律事實(shí)，在法益損害得以全部或基本修復(fù)的情況下，行為人的刑事責(zé)任應(yīng)被較大幅度地折抵。因?yàn)榉ㄒ鎿p害完全或基本恢復(fù)，意味著已經(jīng)達(dá)到大部分刑罰目的。
但是，上述折抵并不意味著量刑責(zé)任的全部履行。因?yàn)樵趯?shí)施犯罪行為后采取的修復(fù)行為雖消除了結(jié)果不法，相抵除去損害，但對于法律和平的恢復(fù)而言并不充足，仍殘留一定時間內(nèi)的利益喪失與行為不法。這些構(gòu)成處罰根據(jù)，也是剩余量刑責(zé)任的量值。法益損害恢復(fù)在私的領(lǐng)域里可能修復(fù)財產(chǎn)占有狀態(tài)，但對犯罪的刑法反應(yīng)涉及的是公共價值判斷，所以需要公共權(quán)威對此做進(jìn)一步的評判，而有效合規(guī)整改正好接續(xù)了此種評判，從而填補(bǔ)了上述量刑責(zé)任的剩余量值。
2.預(yù)防刑對責(zé)任刑的調(diào)整：“全景敞視監(jiān)獄”[32]的制裁、規(guī)訓(xùn)與改造
在合規(guī)附條件不起訴的實(shí)踐場景中，合規(guī)考察結(jié)束后能否得到不起訴的結(jié)果是不確定的，此種不確定性在實(shí)質(zhì)上構(gòu)成剩余刑罰的威懾，涉案企業(yè)在權(quán)力機(jī)關(guān)的強(qiáng)力主導(dǎo)和剩余刑罰的威懾之下的一系列合規(guī)整改，具有非經(jīng)定罪的、較刑罰更為輕緩的懲罰性和制裁性。在合規(guī)整改程序中，企業(yè)的自主經(jīng)營權(quán)受到強(qiáng)力干預(yù)，承受著一系列負(fù)擔(dān)性的制裁，如停止相關(guān)業(yè)務(wù)活動、更換高級管理人員等。
合規(guī)考察期構(gòu)建的時空在本質(zhì)上具有法國學(xué)者?？滤缘摹叭俺ㄒ暠O(jiān)獄”特征，即持續(xù)的審查監(jiān)督和強(qiáng)制透明，這樣的“全景敞視監(jiān)獄”在實(shí)質(zhì)上具有相當(dāng)程度的制裁性?！叭绻愿？碌囊暯沁M(jìn)行分析，則在21世紀(jì)以來的合規(guī)實(shí)踐中，高新技術(shù)、專家團(tuán)隊(duì)和舉報制度共同構(gòu)建了一個真實(shí)存在的新型全景敞視監(jiān)獄。”[33]相較于傳統(tǒng)的監(jiān)獄懲罰技術(shù)，合規(guī)改造實(shí)施懲罰的權(quán)力意志被復(fù)雜的專業(yè)知識和柔軟的“父愛主義”隱蔽，具有?？滤缘摹耙?guī)訓(xùn)”之典型特征。?？抡J(rèn)為，規(guī)訓(xùn)手段由層級監(jiān)視、規(guī)范化裁決和檢查三者組合而成。[34]這3種手段在合規(guī)實(shí)踐中都可以觀察到：強(qiáng)調(diào)利用企業(yè)的科層體系構(gòu)建合規(guī)制度可以視為層級監(jiān)視，強(qiáng)制進(jìn)行合規(guī)改造、行政處罰等可視為規(guī)范化裁決，而持續(xù)且強(qiáng)勢的檢查更是合規(guī)整改的應(yīng)有之義。
從國家權(quán)力的視角看，合規(guī)是一種權(quán)力支配和規(guī)訓(xùn)矯正技術(shù)，取代了以自然人為中心建構(gòu)的監(jiān)獄改造方式，這與企業(yè)犯罪的差異性相對應(yīng)。刑事合規(guī)的目標(biāo)指向是企業(yè)對法規(guī)范的認(rèn)同和服從，蘊(yùn)含著促使企業(yè)由此認(rèn)罪、悔罪之可能性，從而替代性地達(dá)到刑罰的目的。犯罪企業(yè)通過合規(guī)消除了誘發(fā)再次犯罪的可能因素，如此，量刑責(zé)任的剩余量值得到實(shí)現(xiàn)，從而收到“超越刑罰的實(shí)質(zhì)制裁和犯罪治理效果”。[35]
目前，我國學(xué)界在責(zé)任刑與預(yù)防刑不做區(qū)分的理論邏輯下，沒有厘清合規(guī)計劃是否有效與法益損害修復(fù)的結(jié)果之間的關(guān)系，將有效合規(guī)整改與有效合規(guī)計劃混同。例如，有學(xué)者認(rèn)為：“我國企業(yè)刑事合規(guī)不起訴制度的試行，強(qiáng)調(diào)公司、企業(yè)犯罪后以自身的刑事合規(guī)計劃恢復(fù)犯罪帶來的法益侵害，進(jìn)而免除其刑事責(zé)任”。[36]該學(xué)者認(rèn)為合規(guī)計劃本身具有法益恢復(fù)機(jī)能，并將法益損害修復(fù)作為合規(guī)計劃是否有效的評判內(nèi)容。事實(shí)上，法益損害修復(fù)只是開展合規(guī)建設(shè)的前提，并非合規(guī)計劃的內(nèi)容，合規(guī)計劃本身并無法益損害修復(fù)功能。合規(guī)計劃中的制度修復(fù)是針對制度的破損進(jìn)行的修補(bǔ)，降低了將來法益受侵害的風(fēng)險，不屬于回溯既往的法益損害修復(fù)。最高人民檢察院、司法部、財政部等九部委聯(lián)合印發(fā)的《涉案企業(yè)合規(guī)建設(shè)、評估和審查辦法（試行）》規(guī)定（事后）合規(guī)計劃的內(nèi)容包括機(jī)構(gòu)設(shè)置、合規(guī)風(fēng)險識別等，并無損害修復(fù)的內(nèi)容。所以，有效合規(guī)整改與有效合規(guī)計劃不同，前者包括后者，同時還包括法益損害基本恢復(fù)的結(jié)果。
有效的合規(guī)整改履行了涉罪企業(yè)的量刑責(zé)任，在量刑責(zé)任得以履行和刑法權(quán)威得以尊重的情況下，即便是對于重罪的刑法反應(yīng)而言，我們是否還要嚴(yán)格堅持單一的（罪行）嚴(yán)重性標(biāo)準(zhǔn)和（懲罰）嚴(yán)厲性標(biāo)準(zhǔn)，一定要對之起訴和定罪呢？答案是否定的。畢竟，“刑罰是‘建立個體生活與正確價值聯(lián)系’這一要求的一個次優(yōu)解”，[37]而合規(guī)附條件不起訴是可以選擇的“帕累托最優(yōu)”解。由此，我們可以得出結(jié)論：再將涉案企業(yè)進(jìn)行定罪和處罰的必要性已經(jīng)喪失，因而可以不起訴。換言之，重罪合規(guī)不起訴的正當(dāng)性由此得以證成。
四、重罪合規(guī)不起訴的適用限制[38]
在合規(guī)考察期構(gòu)建的“全景敞視監(jiān)獄”里，司法機(jī)關(guān)未對涉罪企業(yè)定罪卻實(shí)現(xiàn)了實(shí)質(zhì)性制裁，合規(guī)附條件不起訴與罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的沖突由此得以化解。在理論上，輕罪案件和重罪案件均可采用上述邏輯進(jìn)行附條件的合規(guī)不起訴，但對重罪案件不起訴不符合常規(guī)和一般市民的法感情，可能對展現(xiàn)刑法規(guī)范的信號功能造成破壞，容易造成這是為涉罪企業(yè)提供逃脫罪責(zé)通道的負(fù)外部性，并且，“企業(yè)合規(guī)管理‘符號化’現(xiàn)象是一個世界性問題”。[39]因此，對企業(yè)重罪案件合規(guī)附條件不起訴的適用須進(jìn)行嚴(yán)格而謹(jǐn)慎的限制，盡最大限度避免實(shí)體法正義被消解的風(fēng)險。
（一）起訴自然人
關(guān)于企業(yè)附條件合規(guī)不起訴，對重罪案件中的自然人是否可以不起訴，目前我國學(xué)界一致持否定的態(tài)度，但我國的現(xiàn)實(shí)困境在于，對涉嫌重罪的中小微企業(yè)的負(fù)責(zé)人（企業(yè)家）起訴可能會導(dǎo)致企業(yè)破產(chǎn)的后果從而無法實(shí)現(xiàn)刑事合規(guī)的目標(biāo)。有學(xué)者認(rèn)為：“企業(yè)家入刑與企業(yè)衰亡之間可能存在或然性關(guān)系，但并不存在蓋然性或必然性關(guān)系，因果關(guān)系在理論層面無法自洽、在實(shí)證層面亦未得以證實(shí)?！?span style="font-size: 16px; font-family: 微軟雅黑, "Microsoft YaHei"; margin: 0px; padding: 0px; border: 0px; vertical-align: baseline; color: rgb(33, 143, 196);">[40]筆者認(rèn)為，我國大多數(shù)中小微企業(yè)與企業(yè)家密切關(guān)聯(lián)是客觀事實(shí)，但并不能否認(rèn)中小微企業(yè)就一定沒有高效協(xié)作的人力資源團(tuán)隊(duì)和處理風(fēng)險事件的能力。如果基于片面追求刑事合規(guī)的目標(biāo)去處理涉罪中小微企業(yè)家是否具有替代可能性、企業(yè)家坐牢與公司破產(chǎn)的關(guān)聯(lián)性問題——法人治理結(jié)構(gòu)相對完善、負(fù)責(zé)人可替代，那么企業(yè)家就應(yīng)被嚴(yán)懲；反之，法人治理結(jié)構(gòu)形同虛設(shè)、負(fù)責(zé)人與企業(yè)高度捆綁的企業(yè)，對企業(yè)家就可以適用合規(guī)不起訴制度。不過，這將創(chuàng)設(shè)新的悖論：構(gòu)建良善的法人治理結(jié)構(gòu)從而有效預(yù)防犯罪難道不正是企業(yè)合規(guī)制度孜孜以求的目標(biāo)嗎？實(shí)行區(qū)別對待，是否在變相鼓勵企業(yè)不急于建構(gòu)良好的法人治理結(jié)構(gòu)、而是踐行企業(yè)家集權(quán)式管理更有利于企業(yè)家在刑事法律風(fēng)險逼近時逃避刑事制裁呢？所以，在企業(yè)涉嫌重罪的場合，無論對企業(yè)是否起訴，對應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任的自然人都必須起訴，自然人可因?qū)弦?guī)整改做出實(shí)質(zhì)性貢獻(xiàn)而獲得相應(yīng)的量刑激勵。
（二）綜合考量合規(guī)整改的必要性和可行性
企業(yè)重罪案件是否具有合規(guī)整改的必要性和可行性，要在確立妥當(dāng)?shù)淖镄谭治隹蚣苤喜⑺锌赡鼙徽诒蔚闹匾绊懸蛩囟技{入其中進(jìn)行考量。詳言之，可從以下3個維度進(jìn)行考量。
1.國家寬容的可能性
納入刑事合規(guī)整改的犯罪應(yīng)該屬于國家管制型、秩序違反型犯罪，此類犯罪的懲罰邏輯相較于傳統(tǒng)犯罪的懲罰邏輯應(yīng)有所不同。例如，市場創(chuàng)新領(lǐng)域的犯罪與道德倫理基本無涉，具有典型的市場管制性之違法特征，創(chuàng)新意味著對現(xiàn)有規(guī)則的突破，包括對作為社會底線法——刑法——的可能突破，因此刑法應(yīng)預(yù)留經(jīng)濟(jì)創(chuàng)新的合理空間。[41]又如，互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新浪潮下的涉P2P非法吸收公眾存款罪就屬此種類型，其構(gòu)成重罪的部分原因是在互聯(lián)網(wǎng)發(fā)散場域中產(chǎn)生的巨大或特別巨大的犯罪數(shù)額，而不是主觀惡性深重?zé)o法被刑法寬容。對于稅務(wù)犯罪、串通投標(biāo)罪等經(jīng)濟(jì)犯罪，最優(yōu)懲罰譜系不會限定于刑事處罰，事實(shí)上我國法律對企業(yè)的行政處罰力度遠(yuǎn)超刑事處罰的力度，如吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)等，因此，刑事處罰并非不可或缺，亦即體現(xiàn)為刑罰權(quán)退讓的國家寬容具有可能性。
2.被害人諒解的可能性
對于企業(yè)重罪合規(guī)不起訴而言，對被害人利益的考量必須被置于重要位置。起訴或不起訴企業(yè)，哪一種方案更有利于保障受害人利益的最大化，均是判斷被害人諒解是否具有可能性的因素。起訴企業(yè)可能因引發(fā)劇烈附帶后果而不能實(shí)現(xiàn)被害人的利益，當(dāng)涉罪企業(yè)與被害人之間短期利益存在沖突但長遠(yuǎn)利益一致時，合規(guī)附條件不起訴可提供實(shí)現(xiàn)長遠(yuǎn)利益的時空條件，基于“自我利益理性支配”，被害人諒解可能達(dá)成。這種具有被害人諒解可能性的犯罪大多發(fā)生在經(jīng)濟(jì)交往中，亦即加害方與被害方雙方滿足交易的基本前提，對刑法處于“中度依賴”，[42]具有通過合作實(shí)現(xiàn)利益恢復(fù)從而達(dá)成諒解的可能性。那些完全違反權(quán)利人意愿且沖突的解決高度依賴刑法的犯罪，如集資詐騙罪、虛假破產(chǎn)罪，市場機(jī)制在其中發(fā)揮作用的可能性基本喪失，故不宜適用合規(guī)不起訴制度。
3.違法性認(rèn)識模糊
對法定犯而言，欠缺違法性認(rèn)識（可能性）將阻卻犯罪成立。對涉重罪的企業(yè)是否適用合規(guī)不起訴制度，違法性認(rèn)識的程度具有重要的區(qū)分意義。因?yàn)閷χ饔^惡性深重——企業(yè)文化被全面嚴(yán)重污染、多次違法、極端蔑視法秩序——的企業(yè)很難進(jìn)行有效的合規(guī)整改?！胺缸镄袨槎啻蟪潭壬辖⒃谝粋€拒斥法價值或者對法價值無所謂的態(tài)度上，或犯罪行為在多大程度上可以追溯至外部情境或動因”，[43]這些情形反映出違法性認(rèn)識的程度差別。違法性認(rèn)識模糊體現(xiàn)為對各個特定的規(guī)范范疇或?qū)ζ鋵?shí)際的應(yīng)用條件的不清晰認(rèn)知，如初犯、偶犯、開展全新業(yè)務(wù)而專業(yè)人才不足、咨詢監(jiān)管機(jī)關(guān)卻得到既不肯定也不否定的答復(fù)或者并未收到任何反饋的情形。相反，說明違法性認(rèn)識并不模糊的情形有：刻意規(guī)避法律法規(guī)，逃避監(jiān)管，多次違法受到處罰，實(shí)施有組織性、結(jié)構(gòu)性的違法行為，有犯罪“基因”——企業(yè)的高管、控股股東有相關(guān)違法犯罪的前科，等等。若存在這些情形，則應(yīng)高度懷疑對企業(yè)進(jìn)行有效整改的可能性，因而不宜適用合規(guī)不起訴制度。
（三）社會公共利益的價值確證
對涉罪企業(yè)合規(guī)附條件不起訴的底層邏輯是防止刑事訴訟給企業(yè)帶來嚴(yán)重負(fù)外部后果進(jìn)而給利益相關(guān)者造成嚴(yán)重?fù)p害。大多數(shù)公司的利益相關(guān)者是股東、雇員、供應(yīng)商，他們可能是無辜的，卻因公司犯罪而承受不利的后果，因此起訴公司不一定具有合理性。這一理論被稱為“利益相關(guān)者理論”。該理論模棱兩可，未能提出某種規(guī)范性基礎(chǔ)以確定誰是利益相關(guān)者；同時該理論面臨公正性的詰問：“利益相關(guān)者理論”建立在一個假設(shè)的基礎(chǔ)之上，所有的利益相關(guān)者都是公司的合理受益人，然而對于這一假設(shè)理論存在爭議，并且利益相關(guān)者并沒有他們自己形容的那樣脆弱，因此考慮他們的利益意味著他們是通過不公正的方式被擺在了優(yōu)勢的地位。[44]“利益相關(guān)者理論”是關(guān)于組織管理和道德規(guī)范的理論，并不適宜作為合規(guī)不起訴的理論。
更多的實(shí)務(wù)見解聚焦于公共利益考量的實(shí)踐理性，我們處于高度復(fù)雜且相互依賴的社會群體里，對涉罪企業(yè)的懲罰應(yīng)置于社會大背景以及這些要素的交互、聚合所致的結(jié)構(gòu)中進(jìn)行討論。須注意的是，此種對于公共利益的討論不能滿足于“實(shí)踐中合乎邏輯”的表層思考，不能降低為技術(shù)層面的最優(yōu)化問題，而必須權(quán)衡人們實(shí)際擁有的忠誠于規(guī)范的價值確信，由此合規(guī)不起訴（尤其是重罪）才能被理解和認(rèn)同。此種表現(xiàn)為社會公共利益的價值確信，從更深層次隱含著權(quán)力邏輯，即“基于不對稱的依賴之經(jīng)濟(jì)權(quán)力”。[45]有影響力的行動者（大公司）并不奢求人們的屈從，但其控制著民眾珍視的資源（利益），選擇合作才能獲取更多的資源，從而達(dá)到各種重要的目的，此即社會公共利益，由此可以看出此種依賴也與權(quán)利概念相關(guān)。如果無法理解這些復(fù)雜隱秘的經(jīng)濟(jì)權(quán)力邏輯，那么就會為“刑法的軟弱”感到震驚和憤怒。
反觀我國實(shí)踐中以利益相關(guān)者為中心的操作，僅僅考察涉罪企業(yè)的納稅情況、技術(shù)專利、員工人數(shù)等，甚至對“百年老店”的期許，以此證明適用合規(guī)不起訴制度符合社會公共利益。顯然，這樣的淺層考量違反公平正義，因?yàn)閮H僅是相關(guān)者的利益并不能謂之社會公共利益。“對于組織生存來說，（如果有）也少有不可改變、牢不可破的要求……存活或死亡只能看長期，而在當(dāng)前，‘哪些資源適于助推組織成功，哪些不適于’是個問題。因此，什么逐步被認(rèn)為是一個重要的資源，或什么是組織中重要的權(quán)變性條件或不確定性，是個‘事關(guān)社會定義的問題’?！?span style="font-size: 16px; font-family: 微軟雅黑, "Microsoft YaHei"; margin: 0px; padding: 0px; border: 0px; vertical-align: baseline; color: rgb(33, 143, 196);">[46]而上述狹義范圍內(nèi)的相關(guān)者之損益風(fēng)險，利用市場機(jī)制予以調(diào)節(jié)并非不可能，企業(yè)的生命周期由市場決定，而適用合規(guī)不起訴制度并不一定能達(dá)到目的。
（四）“附條件（命令）”的刑罰威懾
我國學(xué)界有不少人認(rèn)為合規(guī)不起訴必須“附條件”。一般而言，此種“附條件”是前文所述的合規(guī)考察中的法益損害修復(fù)和合規(guī)計劃。本文此處所說的“附條件（命令）”除了包含上述含義外，還包含在不起訴決定中對涉罪企業(yè)宣告的“剩余刑罰威懾”所包含的條件與命令，如刑罰保留警告、來自法官的司法審查監(jiān)督等，所要解決的是刑事合規(guī)持續(xù)性的實(shí)踐難題。最高人民檢察院意識到了該問題，在司法實(shí)踐中通過“回訪考察”“制發(fā)檢察建議”等方式予以應(yīng)對，但這種方式的威懾力不大且不具有可持續(xù)性。我們需要在認(rèn)識論和方法論層面進(jìn)行轉(zhuǎn)換，根據(jù)“不確定性原理”[47]來解決可持續(xù)合規(guī)的實(shí)踐難題。
1.在不確定性中探求相對確定性：考察期的時間維度
合規(guī)不起訴決定的作出是基于對合規(guī)整改企業(yè)再犯可能性的預(yù)測，但“再次犯罪推測”的根據(jù)相當(dāng)可疑。[48]此種預(yù)測敘事是根據(jù)現(xiàn)今的信息資料和觀測者的既有知識、經(jīng)驗(yàn)推估出一個概率，該概率在一定程度上具有主觀概率的性質(zhì)，從而帶有不確定性，并且從方法論看這是無法避免的。由于要對企業(yè)會否再次犯罪進(jìn)行精準(zhǔn)預(yù)測絕非易事，因此應(yīng)絕對摒棄“合規(guī)浪漫主義”。要運(yùn)用“不確定性”的哲學(xué)思維和研究范式，在不確定性中探求相對確定性，最有效的方法是時間維度之拓展。目前，我國企業(yè)合規(guī)整改期限多設(shè)置為3～6個月，在這個時間節(jié)點(diǎn)上，需要對企業(yè)再犯可能性作出判斷，顯然這個時間周期過于短暫。對于涉重罪的企業(yè)合規(guī)整改來說，合規(guī)考察期設(shè)置為3～5年比較適宜，在這樣一個定域性時空里，即將企業(yè)置身于真實(shí)的外部經(jīng)濟(jì)環(huán)境和附條件的強(qiáng)監(jiān)管環(huán)境里，涉罪企業(yè)再犯可能性的變動函數(shù)由此可以被相對確定地觀測。同時，對于法益損害修復(fù)責(zé)任較大的情形，如巨額的退贓退賠可能需要對資產(chǎn)進(jìn)行盤活處置，環(huán)境修復(fù)是否有效需要時間驗(yàn)證，而這些目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)都需3～5年的時間。
2.不起訴決定中的“附條件（命令）”之剩余刑罰威懾
世界的本質(zhì)是不確定性，合規(guī)整改合格被不起訴的企業(yè)面對的是一個充滿不確定性的外部經(jīng)濟(jì)環(huán)境，其違法機(jī)會不會因合規(guī)整改而必然減少。對企業(yè)再次犯罪的防范，仍然需要以不確定性應(yīng)對不確定性，要在不起訴決定中附加條件或命令，若違反附加條件或命令則撤回不起訴決定。例如，禁止公司利潤分配以優(yōu)先用于履行民事賠償責(zé)任和行政罰款責(zé)任，一定期限內(nèi)禁止從事某種業(yè)務(wù)，部分合規(guī)計劃的持續(xù)執(zhí)行與改進(jìn)，等等，通過上述附加條件和強(qiáng)制命令以保留刑罰的威懾力。欲讓企業(yè)脫胎換骨、涅槃重生，就要讓企業(yè)處于水深火熱之中，如果威懾力不足，那么勢必給企業(yè)帶來樂觀的預(yù)期，“裝潢合規(guī)”就不可避免；只有涉罪企業(yè)在足夠的威懾之下產(chǎn)生相對悲觀主義，才有利于企業(yè)持續(xù)性地實(shí)現(xiàn)合規(guī)目標(biāo)。
綜上所述，重罪合規(guī)不起訴的理論根據(jù)是涉案企業(yè)（未經(jīng)定罪的）的量刑責(zé)任已經(jīng)履行，實(shí)踐標(biāo)準(zhǔn)是合規(guī)整改被判定為有效，操作層面為合規(guī)整改驗(yàn)收合格。不起訴的決定需要審慎考量、限縮適用并保留刑罰的剩余威懾，只有這樣才能避免責(zé)任主義危機(jī)和適用合規(guī)制度帶來的風(fēng)險。
五、余論
重罪合規(guī)不起訴與罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的沖突經(jīng)由上文論述得以化解，實(shí)體法的理論根據(jù)得以證成，但能夠完全達(dá)到上述標(biāo)準(zhǔn)的合規(guī)案件可能是有限的。對于合規(guī)整改不合格的涉重罪企業(yè)，基于對罪責(zé)刑相適應(yīng)原則和刑法平等適用原則的堅守，必須起訴，但這并不意味著完全放棄刑事合規(guī)的價值目標(biāo)，對于有繼續(xù)合規(guī)意愿和合規(guī)可能性的企業(yè)，還可以對時間維度做進(jìn)一步的延展。（1）合規(guī)整改不合格，結(jié)合企業(yè)的具體情況評估是否還有繼續(xù)進(jìn)行合規(guī)整改的必要性，分別作出延長合規(guī)考察期或起訴的決定；延長合規(guī)考察期的，需附帶更嚴(yán)厲的整改要求。（2）起訴企業(yè)并定罪之后，人民法院可作出“附考驗(yàn)期（命令）的推遲刑罰宣告”。（3）如果推遲刑罰宣告的考驗(yàn)期結(jié)束后仍未達(dá)到考驗(yàn)期所附條件與要求的，那么應(yīng)對定罪處罰的結(jié)果進(jìn)行宣告，但可以宣告附考驗(yàn)期（命令）的緩刑。[49]上述3種延長時間線的機(jī)制，均附帶強(qiáng)制性命令（條件）以形成威懾，“懸而未決”的博弈過程（可能走向零和博弈）是一種以不確定性應(yīng)對不確定性的控制過程，由此盡最大可能承擔(dān)量刑責(zé)任；而“再犯可能性”評估差誤的風(fēng)險在此定域中得到“相對確定”的控制和消解?？傊?，刑事合規(guī)價值目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)要建立在堅守責(zé)任原則的基礎(chǔ)之上，而合規(guī)不起訴并不是實(shí)現(xiàn)該價值目標(biāo)唯一的途徑。
【注釋】
*華南理工大學(xué)法學(xué)院副教授
基金項(xiàng)目：國家社會科學(xué)基金項(xiàng)目（21BFX060）、教育部人文社會科學(xué)青年基金項(xiàng)目（19YJC820009）、最高人民檢察院檢察理論研究項(xiàng)目（GJ2021D14）
[1]參見董坤：《論企業(yè)合規(guī)檢察主導(dǎo)的中國路徑》，《政法論壇》2022年第1期。
[2]參見李小東：《涉案企業(yè)合規(guī)建設(shè)“深圳模式”的探索與實(shí)踐》，《人民檢察》2021年第20期。
[3]參見最高人民檢察院發(fā)布的《第三批涉案企業(yè)合規(guī)典型案例之案例二（王某某泄露內(nèi)幕信息、金某某內(nèi)幕交易案）》，https://www.spp.gov.cn/spp/xwfbh/wsfbt/202208/t20220810_570413.shtml#2，2022-10-12。
[4]黎宏：《企業(yè)合規(guī)不起訴改革的實(shí)體法障礙及其消除》，《中國法學(xué)》2022年第3期。
[5]Vgl. Roxin（Fn.32），§22，Rdn.13.
[6]陳衛(wèi)東：《從實(shí)體到程序：刑事合規(guī)與企業(yè)“非罪化”治理》，《中國刑事法雜志》2021年第2期。
[7]參見劉艷紅：《企業(yè)合規(guī)不起訴改革的刑法教義學(xué)根基》，《中國刑事法雜志》2022年第1期。
[8]參見王穎：《刑事一體化視野下企業(yè)合規(guī)的制度邏輯與實(shí)現(xiàn)路徑》，《比較法研究》2022年第3期。
[9]參見董坤：《論企業(yè)合規(guī)檢察主導(dǎo)的中國路徑》，《政法論壇》2022年第1期。
[10]參見姜濤：《企業(yè)合規(guī)不起訴的實(shí)體法根據(jù)》，《東方法學(xué)》2022年第3期。
[11]參見姜濤：《企業(yè)合規(guī)不起訴的實(shí)體法根據(jù)》，《東方法學(xué)》2022年第3期。
[12]Vgl. Günther, Schuld und kommunikative Freiheit, 2005，S.41.
[13]參見王強(qiáng)軍：《合規(guī)刑事激勵——促進(jìn)企業(yè)治理現(xiàn)代化法治化》，《檢察日報》2022年1月26日。
[14]參見劉艷紅：《涉案企業(yè)合規(guī)建設(shè)的有效性標(biāo)準(zhǔn)研究——以刑事涉案企業(yè)合規(guī)的犯罪預(yù)防為視角》，《東方法學(xué)》2022年第4期。
[15]高橋則夫「刑法における損害回復(fù)の思想」（成文堂、1997年）36頁。
[16]參見張明楷：《責(zé)任刑與預(yù)防刑》，北京大學(xué)出版社2015年版，第2～8頁。
[17]參見高童非：《契約模式抑或家長模式？——認(rèn)罪認(rèn)罰何以從寬的再反思》，《中國刑事法雜志》2020年第2期。
[18]參見[德]漢斯-約格·阿爾布萊希特：《重罪量刑：關(guān)于刑量確立與刑量闡釋的比較性理論與實(shí)證研究》，熊琦等譯，法律出版社2017年版，第132頁。
[19]參見張明楷：《論犯罪后的態(tài)度對量刑的影響》，《法學(xué)雜志》2015年第2期。
[20]參見[日]誠下裕二：《量刑理論的現(xiàn)代課題》，黎其武、趙珊珊譯，法律出版社2016年版，第74頁。
[21]參見[日]誠下裕二：《量刑理論的現(xiàn)代課題》，黎其武、趙珊珊譯，法律出版社2016年版，第74頁。
[22]參見[日]誠下裕二：《量刑理論的現(xiàn)代課題》，黎其武、趙珊珊譯，法律出版社2016年版，第8頁。
[23]岡上雅美「量刑體系における量刑事実の選別について」刑法雑誌45卷2號（2006年）35-37頁參照。
[24]參見[日]誠下裕二：《量刑理論的現(xiàn)代課題》，黎其武、趙珊珊譯，法律出版社2016年版，第5頁。
[25]Vgl. Heinz Zipf, Strafrecht Allgemeiner Teil(Teil-band 2,7. Auflage, 1988,S.564f.).轉(zhuǎn)引自李冠煜：《論合規(guī)計劃激勵機(jī)制中的量刑責(zé)任判斷》，《武漢科技大學(xué)學(xué)報》（社會科學(xué)版）2022年第4期。
[26]タチアナ·ヘアンレ「量刑上重要な犯行事情」淺田和茂ほか編「量刑法の基本問題」（成文堂、2011年版）128-129頁參照。
[27]參見《奧地利聯(lián)邦共和國刑法典》，徐久生譯，中國方正出版社2004年版，第68頁。
[28]參見李本燦：《刑事合規(guī)立法的實(shí)體法方案》，《政治與法律》2022年第7期。
[29]如何進(jìn)行懲罰和改造，下文將運(yùn)用法國學(xué)者?？碌摹叭俺ㄒ暠O(jiān)獄”理論進(jìn)行詳細(xì)論證。
[30]參見李冠煜：《論合規(guī)計劃激勵機(jī)制中的量刑責(zé)任判斷》，《武漢科技大學(xué)學(xué)報》（社會科學(xué)版）2022年第4期。
[31]參見莊緒龍：《“法益恢復(fù)”刑法評價的模式比較》，《環(huán)球法律評論》2021年第5期。
[32]參見[法]米歇爾·?？拢骸兑?guī)訓(xùn)與懲罰》，劉北成、楊遠(yuǎn)嬰譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2019年版，第210～245頁。
[33]秦開炎：《規(guī)訓(xùn)、懲罰與權(quán)力——?？乱曢撓碌暮弦?guī)》，載趙秉志主編：《刑法論叢》（2020年第4卷），法律出版社2021年版，第451頁。
[34]參見[法]米歇爾·?？拢骸兑?guī)訓(xùn)與懲罰》，劉北成、楊遠(yuǎn)嬰譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2019年版，第183頁。
[35]參見劉艷紅：《企業(yè)合規(guī)不起訴改革的刑法教義學(xué)根基》，《中國刑事法雜志》2022年第1期。
[36]姜濤：《企業(yè)合規(guī)不起訴的實(shí)體法根據(jù)》，《東方法學(xué)》2022年第3期。
[37]Robert Nozick, Philosophical Explanations, The Belknap Press of Harvard University Press, 1981,pp.374-375.
[38]由于目前對此問題尚無任何實(shí)定法或司法解釋，因此本部分的論述僅基于本文的理論框架展開，其中包含筆者的立法設(shè)想及具體適用考量。
[39]鄭雅方：《論政府介入企業(yè)合規(guī)管理的風(fēng)險及其防范》，《法商研究》2021年第3期。
[40]王穎：《刑事一體化視野下企業(yè)合規(guī)的制度邏輯與實(shí)現(xiàn)路徑》，《比較法研究》2022年第3期。
[41]參見田鵬輝：《經(jīng)濟(jì)安全與經(jīng)濟(jì)刑法立法模式選擇》，《法商研究》2018年第3期。
[42]參見陳金林：《民營企業(yè)產(chǎn)權(quán)刑法保護(hù)問題及其根源與對策——兼評〈刑法修正案（十一）〉相關(guān)條文》，《武漢大學(xué)學(xué)報》（哲學(xué)社會科學(xué)版）2022年第3期。
[43][德]漢斯-約格·阿爾布萊希特：《重罪量刑：關(guān)于刑量確立與刑量闡釋的比較性理論與實(shí)證研究》，熊琦等譯，法律出版社2017年版，第169頁。
[44]參見[美]安德魯·凱伊：《公司目標(biāo)》，孫宏友等譯，中國人民大學(xué)出版社2014年版，第133～140頁。
[45]美國學(xué)者馬克·格蘭諾維特將經(jīng)濟(jì)中的權(quán)力分為3種類型：基于依賴的權(quán)力，基于合法性的權(quán)力，基于有影響力的行動者對情境定義而來的權(quán)力。參見[美]馬克·格蘭諾維特：《社會與經(jīng)濟(jì)：信任、權(quán)力與制度》，王永雄、羅家德譯，中信出版集團(tuán)股份有限公司2019年版，第146～147頁。
[46]Preffer, Jeffrey, Power in Organizations, Pitman, 1981，p.125.
[47]參見文軍、劉雨航：《不確定性：一個概念的社會學(xué)考評——兼及構(gòu)建“不確定性社會學(xué)”的初步思考》，《天津社會科學(xué)》2021年第6期。
[48]參見[德]許遒曼：《從德國觀點(diǎn)看事實(shí)上的量刑、法定刑及正義與預(yù)防期待》，載許玉秀、陳志輝合編：《不移不惑獻(xiàn)身法與正義——許遒曼教授刑事法論文選輯》，我國臺灣地區(qū)春風(fēng)熙日學(xué)術(shù)基金2006年版，第690頁。
[49]關(guān)于單位犯罪的緩刑制度，美國、加拿大等國的刑法均有規(guī)定，值得我國在進(jìn)行相關(guān)立法時借鑒。
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