2023年7月14日，《中共中央  國務院關于促進民營企業(yè)發(fā)展壯大的意見》提出“構建民營企業(yè)源頭防范和治理腐敗的體制機制。出臺司法解釋，依法加大對民營企業(yè)工作人員職務侵占、挪用資金、受賄等腐敗行為的懲處力度”。7月25日，《刑法修正案（十二）》就破例在單月提請審議。12月29日，十四屆全國人大常委會第七次會議審議通過該修正案。

從時間線可看出，在黨中央、國務院的文件頒布后不到兩周，全國人大就對刑法修正案進行審議，半年內二讀通過。上述高效的節(jié)奏，無一不說明各界對民企反腐的高度重視。

從實務角度考量，民營企業(yè)內部治理規(guī)范程度不高，缺乏有效監(jiān)督體系，特別是法律懲治體系，這使民企對法律調整的呼聲很高。2023年，蘇州市檢察機關開展“問需于企”活動，走訪121家企業(yè)，幾乎所有規(guī)模以上企業(yè)都提出企業(yè)內部腐敗問題“立案難”、查處不力等問題。上述法律和文件的出臺，無疑是“及時雨”，切中當前民營企業(yè)治理中的難點、痛點問題。但從另一角度看，當前民企員工最為常見的腐敗問題仍存在許多實踐性難題，特別是常見的職務侵占罪與非國家工作人員受賄罪、挪用資金罪等犯罪，在實踐中的疑難爭議問題屢見不鮮，亟須進一步澄清。

民營企業(yè)在發(fā)展初期，公司規(guī)模普遍較小，在家族式管理的情況下，內部腐敗的發(fā)生概率相對較低，即使出現一些腐敗現象，對公司的經營管理也影響不大。隨著民營企業(yè)發(fā)展壯大，腐敗問題日益嚴重，懲治公司內部腐敗的呼聲越來越強，尤其是規(guī)模以上企業(yè)對企業(yè)內部腐敗問題呼聲最高。僅2013年以來，全國人大代表、政協(xié)委員提出的涉及修改這方面規(guī)定的議案、建議和提案就達65件。

從司法角度看，民營企業(yè)內部腐敗懲治難，有法律尚不完善的因素，也有司法理論對各類實踐中的疑難問題供給不足的因素。

首先，從法律文本看，刑法對國有企業(yè)的保護更為完善，專門針對公有制企業(yè)管理人員的背信行為，規(guī)定了非法經營同類營業(yè)罪，為親友非法牟利罪，簽訂、履行合同失職被騙罪，徇私舞弊低價折股、出售國有資產罪，國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員失職罪，國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員濫用職權罪等罪名。對比之下，在《刑法修正案（十二）》頒布之前，刑法中懲治民營企業(yè)內部腐敗行為的條款明顯較少，主要集中于挪用資金罪、職務侵占罪、非國家工作人員受賄等罪名，且在目的和效果上強調“以權謀私”，即須具有損害委托人財產利益且“非法占為己有”、“以權謀私”或者“個人使用”的性質。

在法律保護體系尚不完善的背景下，很多民營企業(yè)內部腐敗問題難以入罪。比如，有的民營企業(yè)聘請的職業(yè)經理人，為了提高業(yè)績獲得高額報酬，明知對方缺乏還款能力仍進行銷售，導致企業(yè)蒙受數千萬元的巨額虧損；有的民營企業(yè)部門負責人因心理不平衡，采購原材料時故意放松檢測標準，導致企業(yè)損失巨大；有的小額貸款公司明知申請貸款的單位瀕臨倒閉，仍向其提供無擔保的巨額貸款，致使形成呆壞賬。類似情況的發(fā)生，一方面，確實有民營企業(yè)在治理結構上缺乏內部監(jiān)督制約機制等因素；另一方面，與刑法中缺乏瀆職類及“大背信”類的犯罪行為規(guī)定密不可分，即使造成民營企業(yè)巨額損失，企業(yè)家對類似情況也難有良策應對。

盡管職務侵占罪、挪用資金罪、非國家工作人員受賄罪等條款，能夠遏制實踐中常見犯罪行為，但存在明顯不足：

一是沒有進一步發(fā)掘其背后的內容，上述“以權謀私”行為的背后，其實是違背“受人之托、忠人之事”的價值準則。一個人無論是受雇于（或受托于）政府還是公司抑或個人，都應當忠實地處理他人托付的事務，不得破壞與雇主（或委托人）的信任關系，惡意損害雇主（或委托人）的利益。

二是規(guī)制的范圍較為狹窄，主要限定在非法占有、挪用等“直接利己”的場合，對于通過經營行為“間接利己”甚至“損人不利己”的行為，難以通過刑法規(guī)制。上述行為不僅損害了案發(fā)企業(yè)的權利，更重要的是，企業(yè)難以建立誠信的委托管理關系，無法信任職業(yè)經理人為代表的管理者，只能繼續(xù)依賴家族式企業(yè)等傳統(tǒng)管理模式。

《刑法修正案（十二）》填補了部分的立法空白，將民營企業(yè)內部發(fā)生的非法經營同類營業(yè)，為親友非法牟利和徇私舞弊、低價折股、出售資產等三類行為規(guī)定為犯罪，為增強民營企業(yè)家信心、加強對民營企業(yè)財產的平等保護、有效預防和懲治民營企業(yè)內部腐敗犯罪提供了法律支撐。

其次，從司法實踐看，司法機關對國家工作人員職務犯罪的各類疑難問題研究較為充分。自2003年最高人民法院出臺《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》（法發(fā)〔2003〕167號）以來，“兩高”陸續(xù)在2007年、2008年、2009年、2010年、2012年、2016年聯合出臺《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》（法發(fā)〔2007〕22號）、《關于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》（法發(fā)〔2008〕33號）、《關于辦理職務犯罪案件認定自首、立功等量刑情節(jié)若干問題的意見》（法發(fā)〔2009〕13號）、《關于辦理國家出資企業(yè)中職務犯罪案件具體應用法律若干問題的意見》（法發(fā)〔2010〕49號）、《關于辦理行賄刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（法發(fā)〔2012〕22號）、《關于辦理職務犯罪案件嚴格適用緩刑、免予刑事處罰若干問題的意見》（法發(fā)〔2012〕17號）、《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2016〕9號、以下稱《貪污賄賂解釋》）等七個司法解釋及規(guī)范性文件（以下統(tǒng)稱為司法文件）。除此之外，“兩高”的指導性案例和典型案例、人民法院案例庫中的案例等不同層面，對國家工作人員職務犯罪中的各種新型疑難問題，都提供了相對具體的參考性意見。

反觀針對民營企業(yè)腐敗案件的規(guī)定，盡管在上述司法文件中偶爾涉及數額對應的法定刑認定，但是總體而言，缺乏對疑難問題系統(tǒng)的指導意見。

一方面，民企的腐敗犯罪案件認定，除主體不同，其犯罪的核心要素與國家工作人員的職務犯罪有高度相似之處，這為司法實踐提供了一定的借鑒基礎。另一方面，兩類案件無論在表現形式還是在構成要件認定上，都存在巨大的差異。

比如國家工作人員賄賂犯罪中，有上下級關系的下屬或者具有行政管理關系的被管理者，在各種傳統(tǒng)節(jié)假日用“看望領導”的形式行賄，但在民企腐敗案件中較為罕見。民營企業(yè)最為關心的各種形式的內部高管“飛單”行為（可能涉及職務侵占罪或非法經營同類營業(yè)罪），在國家工作人員職務犯罪中也是例外情形。因犯罪的表現方式不同，民企腐敗案件中遇到的很多情況，很難在現成的司法文件找到有針對性的規(guī)定。

比如，某大型集團公司全資收購的工程設計公司高管甲，在外成立同類設計公司。甲在對外經營中，將承攬到的價值數千萬元的設計項目，放至自己設計公司中，再利用原單位的員工、設備等完成項目成果，并將項目成本、人員工資、社保、獎金等轉嫁給集團公司全資子公司承擔。在經營過程中，甲個人開辦的設計公司賺得盆滿缽滿，其擔任高管的集團公司的子公司則連續(xù)多年虧損，集團每年都要承擔巨額支出。此類行為，是認定非法經營同類營業(yè)罪還是職務侵占罪？如構成職務侵占罪，侵占的是“商業(yè)機會”還是甲開辦個人公司賺取的利潤，或者是集團公司承擔的巨額支出？

類似問題在民營企業(yè)的內部腐敗案件中常見，而在司法實踐中難覓先例，也缺乏指導規(guī)則?？傮w而言，當前司法實踐中，民企內部腐敗案件中爭議最大的有三個問題：非國家工作人員受賄罪、職務侵占罪、挪用資金罪的犯罪對象是否包含“財產性利益”？上述三罪中的“利用職務上的便利”是否作出一致性解釋？《刑法修正案（十二）》修正的非法經營同類營業(yè)罪、為親友非法牟利罪、職務侵占罪三者之間如何界分？

（一）財產性利益可以成為非國家工作人員受賄罪、職務侵占罪的犯罪對象

從我國關于規(guī)制賄賂行為的立法變遷看，對受賄犯罪“財物”的界定在逐步放寬，相關司法規(guī)范性文件不斷擴展“財物”的范圍，2008年“兩高”《辦理商業(yè)賄賂案件意見》和2016年“兩高”《貪污賄賂解釋》將賄賂范圍擴展至財產性利益，包括“可以折算為貨幣的物質利益”與“需要支付貨幣的其他利益”。而近年來司法實踐中，已經將國家工作人員職務犯罪利用職權獲取商業(yè)機會變現謀利、違規(guī)購買原始股等可預期利益的行為認定為受賄犯罪的對象。但是該認定規(guī)則能否同樣適用于非國家工作人員受賄罪、職務 侵占罪等罪名，尚存有一定爭議。

1.財產性利益可以成為非國家工作人員受賄罪的犯罪對象

首先，從二罪名罪狀及相關司法文件看，非國家工作人員受賄罪與受賄罪同屬賄賂型犯罪，其犯罪對象具有一致性?！缎谭ā返?63條及第385條對二罪名均表述為索取或非法收受他人“財物”，從刑法體系解釋及法律統(tǒng)一性角度，關于賄賂犯罪中的“財物”應作一致性認定。

《貪污賄賂解釋》第12條規(guī)定：“賄賂犯罪中的‘財物’，包括貨幣、物品和財產性利益。財產性利益包括可以折算為貨幣的物質利益如房屋裝修、債務免除等，以及需要支付貨幣的其他利益如會員服務、旅游等。后者的犯罪數額，以實際支付或者應當支付的數額計算?！?/p>

讓人有疑問的是，司法解釋中的賄賂犯罪是否僅限于國家工作人員的貪賄犯罪？答案是否定的。

一是從該解釋同一性看，該解釋的第11條明確規(guī)定了非國家工作人員職務犯罪的數額標準。也就是說，該司法解釋本身就適用非國家工作人員的賄賂犯罪的情形。因此，在司法解釋沒有特指的情況下，應對“財物”進行一致性認定。

二是從司法文件的歷史沿革看，2008年“兩高”《關于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》第7條明確指出：“商業(yè)賄賂中的財物，既包括金錢和實物，也包括可以用金錢計算數額的財產性利益。”特別需要注意的是，該意見在第1條就明確指出，商業(yè)賄賂犯罪涉及刑法罪名包含非國家工作人員受賄罪和對非國家工作人員行賄罪。

因此，根據上述司法文件的規(guī)定，財產性利益成為非國家工作人員受賄罪的對象應無爭議。

其次，從非國家工作人員受賄罪的立法沿革看，該罪名的設立系立法者為嚴密法網，逐步擴大犯罪主體的范圍，而對于“收財”行為應與受賄罪保持一致。改革開放前，我國實施計劃經濟體制，經濟成分單一，故1979年《刑法》僅在第八章瀆職罪中規(guī)定了針對國家工作人員的賄賂犯罪。

而隨著我國社會主義市場經濟的不斷發(fā)展，1995年《全國人民代表大會常務委員會關于懲治違反公司法的犯罪的決定》將公司董事、監(jiān)事或者職工利用職務或者工作上便利，索取或者收受賄賂，數額較大的行為規(guī)定為犯罪；1997年《刑法》規(guī)定公司、企業(yè)人員受賄罪；2006年《刑法修正案（六）》又將行為主體擴展至“其他單位的工作人員”，并更名為非國家工作人員受賄罪。至此，我國《刑法》將賄賂犯罪明確劃分為國家工作人員賄賂犯罪與非國家工作人員賄賂犯罪兩類。

從上述立法沿革可以看出，非國家工作人員受賄罪是在受賄罪的基礎上發(fā)展而來的，只是主體發(fā)生變化，其他要件應作一致性認定。

2.財產性利益可以作為職務侵占對象

關于財產性利益可以成為職務侵占的對象，在理論界和司法實務界基本已達成共識?！柏斘铩笔侵妇哂薪洕鷥r值之物，在此種意義上，職務侵占的對象不僅包括《民法典》上的實體性財產所有權，也應當包括財產性利益；既包括公司實際占有、控制的財物，也包括本單位應得的財產性權益。

在理論界中，劉艷紅教授認為職務侵占罪中“本單位財物”既包括單位現存的財物，也包括確定的收益。若“預期利益”屬于單位“必然可得”的財產性利益，亦屬于“確定的收益”。張明楷教授亦認為，職務侵占罪的行為對象是“本單位財物”，它既包括單位所有的物理意義上的財物，也包括單位所有的財產性利益和確定的收益，比如公司的資金、物品、商業(yè)數據、股份、應收賬款等。

在司法實務中，2005年6月24日《公安部經偵局關于對非法占有他人股權是否構成職務侵占罪問題的工作意見》中將“非法占有公司管理中的股東股權的行為以職務侵占罪論處”。最高人民法院裁判案例庫中聶某某職務侵占案中，法院裁判認為，職務侵占罪中的“本單位的資金”，既可以是本單位的原有資金，也可以是應當交付給本單位的客戶資金。

對于單位的應收款項、可得利益等，雖然尚未進入單位賬戶或者由單位實際控制，仍屬于單位的財物。在董某、岑某等偽造有價票證、職務侵占案中，原審被告人董某、岑某在分別擔任上海東方明珠廣播電視塔有限公司售票員、檢票員期間，偽造并出售東方明珠塔觀光券，侵占的游客錢款為單位應得的收入，應認定為單位財產，故構成職務侵占罪。

盡管在理論和實務層面對問題的認識高度一致，但從司法文件的規(guī)范性看，目前僅有公安部經偵局的工作意見，缺乏指導意義效力且爭議較大。建議下一步，相關司法文件對職務侵占罪中的“本單位財物”作擴大解釋，有利于在現有立法體系下，將上述侵害企業(yè)的行為納入刑法規(guī)制，從而保障民營企業(yè)合法權益。同時，也是落實2016年中共中央、國務院《關于完善產權保護制度依法保護產權的意見》（中發(fā)〔2016〕28號）中“公有制經濟財產權不可侵犯，非公有制經濟財產權同樣不可侵犯”的指示精神。

司法實踐中，此類案件爭議的難點往往在于如何判斷財產性利益是否必然屬于受害單位。例如，企業(yè)銷售人員在外設立公司，低價買入商品后以其控制的公司名義高價銷售給所在企業(yè)，導致企業(yè)預期利潤降低；又如，企業(yè)員工設立與所在企業(yè)同類型公司，將企業(yè)部分業(yè)務分給其個人控制的公司，導致所在企業(yè)業(yè)務量減少；再如，企業(yè)員工以內部優(yōu)惠價格獲得公司產品后對外銷售牟利等。

筆者認為，財產性利益應該是確定性利益，不確定利益更多地被視為機會，一般不宜認定為財物。根據《貪污賄賂解釋》規(guī)定，財產性利益包括可以折算為貨幣的物質利益，以及需要支付貨幣的其他利益等，其在貨幣對價上具有相對確定性。商業(yè)機會雖具有一定的經濟價值，但最終能否實現以及所獲取經濟利益的大小，因為市場因素、行為人經營能力、資金實力等影響，具有不確定性。由此，司法實踐中，難以客觀地評估商業(yè)機會的價值，故商業(yè)機會不屬于財產性利益，而屬于具有一定經濟價值的非財產性利益。

商業(yè)機會和財產性利益的區(qū)別主要在于：一是商業(yè)機會只是一種獲取利益的機會和可能性，存在經營風險。財產性利益是純粹的經濟利益，具有確定的價值。二是商業(yè)機會的實現需要投入資金以及進行經營、管理等活動，財產性利益則一般體現為純粹的好處，無須再進行額外投入。

（二）財產性利益是否可成為挪用資金罪的犯罪對象

首先需要說明的是，挪用資金罪與挪用公款罪同屬挪用型犯罪，二者主要區(qū)別在于主體要件不同，對于行為方式，以及犯罪對象，均可以作完全相同的理解。這意味著，立法解釋以及司法文件關于挪用公款罪的規(guī)定，完全可以適用于挪用資金罪。

挪用資金罪的犯罪對象主要是指單位資金，而財產性利益則是指除動產、不動產等財物以外的具有財產價值的利益，如期權、債權、知識產權等。從挪用資金罪的定義來看，它涉及的是挪用“本單位資金”歸個人使用的行為。這里的“本單位資金”通常是具體的、可量化的貨幣或有價證券，而不包括更廣泛的財產性利益。但司法實踐中，對于挪用資金罪犯罪對象“資金”和“本單位”要件宜采用穿透方式作實質性認定。

1.挪用資金罪中“資金”的范圍問題

（1）金融憑證、有價證券在特定情況下可以成為挪用資金罪的犯罪對象。

2003年《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》（以下稱《紀要》）第4條第4項規(guī)定：“挪用金融憑證、有價證券用于質押，使公款處于風險之中，與挪用公款為他人提供擔保沒有實質的區(qū)別，符合刑法關于挪用公款罪規(guī)定的，以挪用公款罪定罪處罰，挪用公款數額以實際或者可能承擔的風險數額認定?！?/p>

在討論中有兩種觀點：有的學者解釋說，公款是指“公共貨幣資金”；但也有學者認為，“支票、股票、國庫券、債券、提單、存單以及單位內部的一些可以流動、可以用來結算、支付的票證如購物卡等，都應屬于挪用公款罪中的‘公款’”。經過研討，《紀要》認為，挪用股票、國庫券、債券等有價證券，同樣侵犯了相應錢款的使用權，并有可能使這些有價證券的價值受到損失，其后果與挪用公有貨幣并無差別。

可是需要注意的是，在紀要討論中，只是提及特定情況下，“股票、國庫券、債券等有價證券”可以構成挪用公款罪，但未論述財產性利益是否可以成為挪用公款的對象。

（2）以使用變價款為目的挪用公物的行為構成挪用公款罪。

在《刑事審判參考》王某言挪用公款案（第75號案例）中，被告人王某言挪用本公司公物電解銅予以變賣，將所得款項歸個人使用。本案被告人在實施挪用行為時追求的就是公物的經濟價值，而非其使用價值。在這種情況下，行為人挪用的公物已不是具有使用價值意義上的物，而是公物價值的載體，即公款。本質上與挪用公款一樣，完全符合挪用公款的一切特征，應當依法以挪用公款罪論處。

綜上，即使相關規(guī)范性文件及有關參考案例將“公款”“資金”的外延進行了一定的擴充，但總體并未嚴重脫離“錢款”的本質屬性，且這些表現形式并不會超越社會大眾對資金這一概念的認知，但是它們均未涉及如債權等財產性利益是否可以成為挪用公款罪的犯罪對象。

2.財產性利益在部分情況下可以解釋為挪用資金罪中的“資金”

本文認為，債權等財產性利益是否可以成為挪用資金罪的犯罪對象，一看將挪用資金罪中的“資金”擴大解釋為部分財產性利益是否違背罪刑法定原則；二看挪用財產性利益的行為與傳統(tǒng)挪用資金行為是否具有相當性；三看擴大解釋是否有必要。

（1）將挪用資金罪中的“資金”擴大解釋為部分財產性利益是否違背罪刑法定原則問題。

上文談及，非國家工作人員受賄和職務侵占罪中對“財物”可以擴大解釋為財產性利益。但是刑法中，職務侵占罪的對象是“本單位財物”，挪用資金罪的對象是“本單位資金”。這里需要探討的是，資金是否就完全等同于“財物”？

資金在我國漢語中的意思即為“經營工商業(yè)的本錢。亦指國家用于發(fā)展國民經濟的物資或貨幣”。財物為“金錢物品的總稱”。兩者最明確的區(qū)別就是在于“財物”包含了物品，而“資金”一般情況下很難包含正常使用的物品。也就是說，各類生產生活資料、辦公用品等，都可能成為職務侵占罪的對象，但難以成為挪用資金罪的對象。因此，在刑法意義上，“資金”與“財物”中的“財”原則上可以作統(tǒng)一性解釋。

我國近年來的司法實踐中，對“財物”作擴大解釋一直圍繞著其中的“財”展開，沒有涉及“物”。換句話說，就是財產性利益可以視為財物，主要是視為“財”而不是“物”。這一點也可從《貪污賄賂解釋》的規(guī)定看出端倪。該解釋賄賂犯罪中的“財物”，包括貨幣、物品和財產性利益。該解釋12條規(guī)定，財產性利益“包括可以折算為貨幣的物質利益如房屋裝修、債務免除等，以及需要支付貨幣的其他利益如會員服務、旅游等”。后者的犯罪數額，以實際支付或者應當支付的數額計算。上述財產性利益包含的范圍一言以蔽之，就是免除當事人的資金支付義務，本質上就是讓當事人實現資金的消極增長。

綜上可見，財產性利益的本質屬性就是免除當事人的資金支付義務，對資金擴大解釋為“財產性利益”沒有違背罪刑法定原則。

（2）挪用財產性利益的行為與傳統(tǒng)挪用資金行為是否具有相當性的問題。

就當前實踐而言，挪用財產性利益主要是集中在挪用單位債權為個人進行質押，甚至直接將單位可回收的債權通過置換等不當方式，轉化為無法回收的呆壞賬，直接導致單位財產的實際損失。

因此，對于未經單位集體研究，擅自挪用單位債權用于質押，使單位資金處于重大風險之中，與挪用資金為他人提供擔保沒有實質的區(qū)別。

《韓非子·心度》中提出“法與時轉則治，治與世宜則有功”。隨著社會不斷發(fā)展、進步，社會生活中各種利益關系也在不斷變化，法律人在運用法律文本的過程中必然會不停地遇到新情況新問題。因此，法律人對刑法條文的理解，不是封閉的，更不是一成不變的，而必然是根據時代的發(fā)展，保持與不斷變化的現實同頻共振。這也是黨的十八屆四中全會和司法文件在當時的歷史條件下，擴大了賄賂犯罪中財物范圍的原因。從司法實踐的發(fā)展和現實需要看，對挪用資金罪的對象進一步擴大解釋，在不違背罪刑法定原則的基礎上，符合當前的需要和時代發(fā)展。

3.挪用債權時如何確定“本單位資金”的范圍問題

挪用資金罪所保護的法益為單位資金的占有、使用和收益權，核心為資金占有權。但是對“占有”的理解，不能僅僅局限于公司賬戶內的資金。對于表見代理情形下的貨款或有價證券應視為單位占有。

司法實踐中經常遇見類似案件，被告人假借公司企業(yè)名義，讓他人誤以為其有權代理公司來行使權利，從而達到收取貨款并據為己有的目的。該行為應認定為職務侵占還是詐騙（合同詐騙）罪存有爭議。2002年12月24日《公安部經濟犯罪偵查局關于對挪用資金罪有關問題請示的答復》（公經〔2002〕1604號）以及《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》（法〔2001〕8號）均認為，應當承認該表見代理行為，因此，行為人侵占的是公司、單位的財物。前述公安部經偵局答復中強調接收人以單位名義履行接收手續(xù)，所接收的財、物應視為該單位資產。前述紀要認為，行為人吸收客戶資金不入賬，卻給客戶開具銀行存單，讓客戶誤以為已將款項存入銀行，而實際上該款卻被行為人以個人名義借貸給他人的，應認定為挪用公款罪或者挪用資金罪。

從上述規(guī)定可以得出兩點結論：一是挪用資金罪保護的核心法益是單位資金的占有權，對于單位暫收、預收其他單位或個人的資金，即使單位對此并不存在使用收益權，這并不影響挪用資金罪的認定。二是判斷貨款或存款等是否為單位占有，主要看行為人收取行為是否構成表見代理，進一步講，主要考察對方（客戶）是否存在過錯。

同理，對于職務侵占罪（貪污罪）與詐騙罪亦采取相同的判斷標準，這主要涉及相應的犯罪損失由誰承擔的問題。例如黃某貪污案，2020年5月至2021年7月，被告人黃某在擔任A銀行張家港支行副經理期間，在代表本單位與B公司業(yè)務洽談中，達成了本單位向B公司收取融資費作為綜合收益的意向。后被告人黃某向所在單位隱瞞了洽談該筆綜合收益的事實，以其實際控制的C公司冒充A銀行的關聯公司收取融資費450萬元據為己有。

本案中，黃某與B公司商定收取綜合收益費用的行為構成表見代理。黃某作為A銀行張家港支行副經理，具體負責客戶貸款業(yè)務辦理等工作，其在代表A銀行與B公司對接辦理融資貸款業(yè)務過程中，要求B公司將貸款利息之外的融資貸款費用450萬元支付至他實際控制的C公司（黃某成立C公司時，該公司名稱故意與A銀行名稱相近）。B公司在整個交易過程中并無過錯，對于相應的錢款，應認定為屬于A銀行“占有”的資金。黃某利用職務之便，非法將這筆資金據為己有，其行為故構成貪污罪。

我國刑法分則共13個罪名的罪狀使用了“利用職務便利”“利用職務上的便利”等表述，分別分布于妨害對公司、企業(yè)的管理秩序罪，侵犯財產罪以及貪污賄賂罪等章節(jié)中。但各罪名主體、對象、行為方式以及法益保護上均不同，“利用職務便利”“利用職務上的便利”在各罪名中的含義亦應作不同解釋。如對于挪用型、侵占型犯罪“職務便利”直接指向涉案財物，側重于對涉案財物的控制；而對于賄賂型犯罪，“職務便利”則與履職事項緊密相關，其核心要義在于，能否通過行使此種職務便利，達到為請托人謀取利益的效果。

（一）職務侵占罪中“利用職務上的便利”的界定

目前理論界關于該問題以采取狹義說為主流，認為應嚴格限縮職務侵占罪的認定范圍。如張明楷教授認為職務侵占罪中的利用職務上的便利，是指行為人基于職務（業(yè)務）占有了本單位財物；對于公司、企業(yè)或其他單位的工作人員利用職務上的便利竊取、騙取本單位的財物的，應認定為盜竊罪、詐騙罪。陳興良教授認為“職務侵占罪是將基于職務而占有的本單位財物據為己有”。周光權教授認為“職務侵占罪客觀要件中‘利用職務便利’的實質是行為人根據其工作職責能夠占有、控制本單位財物，僅僅短時間內‘握有’單位財物，或者是財物僅僅從行為人手中‘過一下’，而對該財物并無占有、處分權限的，不屬于本罪的‘利用職務便利’，這種被告人可能構成盜竊罪”。

綜合上述理論界觀點，三位教授均認為職務侵占罪的對象系行為人依據職務而占有的本單位財物，而由于“竊取”“騙取”均系占有轉移型侵財犯罪，由此，職務侵占罪的手段行為天然地排斥“竊取”“騙取”行為，而僅限于“侵吞”行為。

司法實務中，關于該問題與理論界似乎存在明顯相反的觀點。我們以2024年2月首批入選人民法院案例庫的“職務侵占罪”相關案例為例，其中賀某松職務侵占案裁判要旨認為，臨時搬運工竊取鐵路托運物資的構成職務侵占罪。韓某職務侵占案裁判要旨認為，只要行為人非法占有本單位財物系利用職務上的便利，無論其采取竊取、騙取還是其他手段，均不影響其行為構成職務侵占罪。關鍵是行為人在非法占有本單位財物過程中是否利用了主管、管理、經手本單位財物的職務上的便利。

該情形與國內大部分基層司法機關的實務認定基本一致，大家普遍認為職務侵占罪的手段行為包含有“侵吞”“竊取”“騙取”三種行為，只是在行為人到底是利用職務便利還是工作便利上存在分歧，而在職務侵占罪能否采取“竊取”“騙取”手段這一問題上，似乎沒有爭議。

在當前形勢下，為實現職務侵占與盜竊量刑實質公平以及保護企業(yè)產權角度，應嚴格限縮“竊取”型 職務侵占罪的適用范圍，將部分不具有典型職務便利的行為納入盜竊罪。2022年最高人民檢察院、公安部《關 于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準（二）》（公通字〔2022〕12號）將職務侵占罪立案追訴標準規(guī) 定為3萬元，雖然較之2016年“兩高”《貪污賄賂解釋》規(guī)定的6萬元，已經降低了入罪門檻，但該標 準與2013年“兩高”《關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2013〕8號）規(guī)定的盜 竊罪“數額較大”標準（即1000元至3000元以上，具體數額由各省市司法機關根據本地情況報請“兩高”批準后確定）相比，職務侵占罪的入罪門檻仍然較高，導致二罪的界分利害重大。

因司法實踐中對企業(yè)“內 盜”行為的定性長期存在爭議，現實中存在將企業(yè)“內盜”類案件中“利用職務上的便利”擴大解釋的傾向，導致將盜竊行為認定為職務侵占行為從而處刑畸輕，或3萬元以下無法認定為犯罪，也無法進行治安處罰（現 行《治安管理處罰法》未規(guī)定對職務侵占行為的處罰）的尷尬結果。因此，對該類案件的準確定性尤為重要，對于企業(yè)“內盜”行為，應從以下幾方面把握盜竊和職務侵占的區(qū)分。

1.區(qū)分“職務便利”和“工作便利”

1995年2月28日全國人大常委會頒行的《關于懲治違反公司法的犯罪的決定》（失效）第10條規(guī)定的職務侵占罪表述為“利用職務或者工作上的便利”。該決定在明確“利用職務上的便利”與“利用工作上的便利”屬不同概念的同時，也導致司法實踐中將工作便利納入職務犯罪打擊范圍。盡管1997年《刑法》修訂時，將上述規(guī)定中的“利用工作上的便利”刪除，司法實踐中仍大多堅持這一觀點。

但全面梳理我國刑事法律規(guī)定能夠推論出，職務侵占罪僅限于“利用職務上的便利”的行為，對于“利用工作上的便利”竊取企業(yè)財物的行為應當以盜竊罪定罪處罰。從1979年刑法到1988年全國人大常委會頒行的《關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定》，再到1997年刑法，職務侵占罪強調的都是利用“職務上的便利”。此外，上述1995年《關于懲治違反公司法的犯罪的決定》第9條、第11條規(guī)定的公司人員受賄、公司人員挪用資金罪，也均表述為“利用職務上的便利”。

因此，在1995年的全國人大常委會決定已經被廢止的情況下，“利用工作上的便利”屬于職務之便的認定方式已經沒有法律依據，司法人員應該嚴格依據有效法律認定本罪。

2.區(qū)分“經手”和“過手”

“利用職務上的便利”是指行為人因其主管、管理、經手單位財物的職務身份而享有的便利條件，其實質在于行為人依據其職務職責能夠占有、控制本單位財物。在企業(yè)“內盜”案件中，應當從工作環(huán)境、崗位職責、財物管理方式等方面，區(qū)分行為人利用的是“過手”的工作便利，還是“經手”的職務便利。正如周光權教授指出的“保管、經手就不能僅理解為‘握有’單位財物，或者是財物僅僅從行為人手中‘過一下’，而要求行為人對財物有占有、處分權限”。不論行為人是獨立占有還是與他人共同占有單位財物，都要求其具有占有、處分的權限和行為。如果行為人只是按照單位分工，在短時間內“過手”單位財物后傳遞給他人，則不能認定為職務侵占罪中的“職務上的便利”。

在某企業(yè)“內盜”案中，行為人胡某某利用工作便利，單獨或者與他人通謀，采用以薄膜包裹并纏在腰部的方式獲取工作單位的銅絲，后銷贓獲利14萬余元。該案中，行為人的職責是從事拉絲工作，負責將原料通過拉絲機床拉伸成細銅絲纏繞到機床鐵軸上，達到設定重量后運送到半成品區(qū)。經調查發(fā)現，行為人所在車間裝有多個攝像頭，工作環(huán)境四面敞開，有多名工人共同工作、互相監(jiān)督，企業(yè)有嚴格的監(jiān)管制度和保安人員，進出廠區(qū)均須接受檢查。此種情況下，涉案的銅絲一直處于被害單位的占有、控制之下，行為人基于其拉絲職責，對銅絲僅能短暫接觸，并無在特定時間、空間內保管、使用的權利，不能認定為“利用職務上的便利”。

3.區(qū)分“上位占有”和“下位占有”

“占有”意味著行為人因職務或工作職責在一定時空內能夠控制、支配單位財物。這種實際控制，是基于單位對行為人的信任，進而委托行為人相對獨立地占有單位財物。在部分企業(yè)“內盜”案件中，企業(yè)并未委托行為人相對獨立地占有財物，而是將涉案財物通過嚴格的監(jiān)管制度置于企業(yè)自身的控制之下，對此，需要區(qū)分企業(yè)的“上位占有”與行為人的“下位占有”。

在存在上位占有的情況下，刑法上的占有通常屬于上位者，而不屬于下位者，即使下位者實際“握有”財物，也只是一種輔助性占有，其基于非法占有目的取走財物的行為構成盜竊罪而非職務侵占罪。

如在上述案件中，被害單位并未授予行為人對銅絲的處分權；反之，通過監(jiān)控、進出檢查等方式防止行為人在內的員工非法占有單位財物。因此，行為人對涉案銅絲不具有控制、支配的條件和能力，也不構成真正意義上的“占有”。

4.區(qū)分獲取財物的關鍵性手段

在職務侵占中，由于行為人對財物具有主管、管理、經手的“職務上的便利”，因此其非法占有財物往往無須通過夾帶、避開監(jiān)控等秘密方式。反之，在行為人不具有“職務上的便利”而僅有“工作上的便利”時，則往往利用其能夠接觸、過手財物的便利，采用秘密竊取的方式獲取財物。如上述案件中行為人將涉案銅絲用薄膜包裹并纏繞在腰部夾帶出廠，其獲取財物的關鍵性行為是秘密夾帶和逃避檢查，是典型的盜竊行為。又如，流水線工人趁無人之際，將流水線上的半成品扔出廠區(qū)墻外后放置于個人車內，此類行為也屬于逃避企業(yè)監(jiān)管的秘密竊取行為。

（二）非國家工作人員受賄罪中“利用職務上的便利”的界定

目前，無論是司法實踐還是學界研究，均將重心放在受賄罪利用職務便利范圍的認定，且普遍持廣義說的觀點，認為受賄罪中利用職務上便利的外延是最寬泛的。如張明楷教授認為，受賄罪中的利用職務上的便利，可理解為“與職務有關”；“所謂‘與職務有關’，是指職務行為與所受賄賂之間存在對價關系”。亦即，財物的交付者有求于國家工作人員的職務行為或者國家工作人員許諾、正在或者已經為他人謀取了利益；所交付的財物是職務行為的不正當報酬。孫國祥教授認為，只要是行為人的職務與行賄人的利益之間有某種制約關系，其收受他人財物與其職務有關聯，就應當對“利用職務上的便利”作肯定性的認定。

非國家工作人員受賄罪與受賄罪同屬賄賂犯罪，本質上均體現為權錢交易。因此，對于非國家工作人員受賄罪“利用職務上的便利”的范圍認定，也應遵循與所受賄賂之間的對價關系。故只要行為人在具體市場經濟活動中因收受請托人財物而利用其職務許諾、正在或者已經影響了交易條件的形成或交易機會的選擇，即可認定為利用了職務上的便利。

2003年《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》中受賄罪“利用職務上的便利”，既包括利用本人職務上主管、負責、承辦某項公共事務的職權，也包括利用職務上有隸屬、制約關系的其他國家工作人員的職權。對于非國家工作人員受賄罪中利用本人職權認定為利用職務上的便利，沒有任何爭議。對于利用職務上有隸屬、制約關系的其他非國家工作人員的職權能否認定非國家工作人員受賄罪，存有一定爭議。

對此，我們持肯定觀點。如甲系A公司主管工程建設的副總，B承接了A公司的工程，甲向B打招呼將部分工程分包給乙，后甲收受乙給的好處費30萬元。本案中甲收受的好處費與其職權之間存在直接的關聯關系，具有權錢交易的性質，應認定為非國家工作人員受賄罪。再如，丙系某村村支書，村民丁找到丙，請托其向村內房地產開發(fā)企業(yè)打招呼，購買房子的時候，價格優(yōu)惠一些。后經丙打招呼，房產公司將房屋售價打了九折，丁為感謝丙的幫助，送給其10萬元，該行為同樣應認定為非國家工作人員受賄罪。

對于非國家工作人員受賄罪是否存在“斡旋受賄”的情形，筆者認為應持謹慎態(tài)度。一是刑法中并未有相關規(guī)定，存在類推認定的嫌疑；二是容易混淆與居間介紹商業(yè)行為的界限。居間行為是指勞務性質的牽線搭橋，促使交易雙方成交的一種經濟活動。其與賄賂之間的區(qū)別主要在于該交易的形成到底是基于行為人的職權，還是基于居間介紹的勞務行為。

（三）挪用資金罪中“利用職務上的便利”的界定

目前，通說認為挪用資金、公款罪中的“利用職務上的便利”是指利用職務權力與地位所形成的主管、管理、經營、經手單位資金的過程中所獲得的便利，旨在強調對所挪用的資金（公款）的實際管理、控制、支配與調度。挪用資金罪與職務侵占罪均側重于對單位財物（資金）的控制和支配，但筆者傾向于認為，挪用資金罪中利用職務便利對單位財物（資金）的控制無須達到職務侵占罪所要求的程度，主要是因為對于侵害公司財產的行為，除了職務侵占罪外，還有盜竊、詐騙等其他犯罪形態(tài)進行規(guī)制。

但挪用資金的行為并無其他罪名可以適用，挪用資金行為本質上屬于背信行為，在當前我國刑法并未設立普通背信罪的情形，從保護單位資金安全出發(fā)，其利用職務便利的范圍應該更廣一些，只要其職權與所挪用的資金存在關聯性的情況，無論采用直接挪用，還是騙挪、盜挪的方式均可構成本罪。

司法實踐中，有爭議的是由甲乙方制約關系的兩公司之間，甲公司領導利用職務上的便利，要求被制約的乙公司將單位資金供個人使用的，能否認定為挪用資金罪？

根據2003年《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》，國有單位領導利用職務上的便利指令具有法人資格的下級單位將公款供個人使用的，屬于挪用公款行為，構成犯罪的，應以挪用公款罪定罪處罰。

對于該行為構成犯罪，存在兩種不同的解釋路徑，一種思路是，認為挪用公款罪系利用職務上的便利，既包括利用本人職權，也包括利用職務上有隸屬、制約關系的其他國家工作人員的職權，該領導系利用具有隸屬制約關系的下屬實施的挪用公款罪的正犯行為。

另一種思路是，挪用公款的實行行為由下級單位相關人員實施，上級領導系挪用公款罪的間接正犯、教唆犯或共謀共同正犯。如果下級單位人員不知道上級領導劃撥公款的真實意圖，僅僅是執(zhí)行上級單位領導的指示而辦理劃撥公款手續(xù)的，該上級領導應為挪用公款罪的間接正犯；如果上級單位領導將挪用公款的意圖告知下級單位人員，則上級領導為挪用公款罪的教唆犯或共謀共同正犯。

這兩種解釋路徑對挪用公款罪認定的結論區(qū)別不大，都能邏輯自洽。但是適用在挪用資金罪時，第一種論證路徑恐難以自圓其說，主要在于《刑法》第272條挪用資金罪的刑法罪狀與第384條挪用公款罪存有一定差異——挪用公款罪的對象是公共財物，沒有限定為本單位所有。挪用資金罪明確規(guī)定，需要挪用“本單位”資金。

如果適用第二種思路，也存在一定障礙。如果乙單位人員明知甲公司領導的真實目的而實施，甲公司領導為挪用資金罪的教唆犯。但對乙公司領導人員是否入罪，要結合乙公司主要是迫于壓力、還是借此討好甲方獲取不正當利益，再綜合當事人入罪的必要性和期待可能性，審慎研究是否有追究必要性。如果被制約的乙單位人員不知道甲公司領導的真實目的，按照通說，無特定身份者不能成為特定身份犯的間接正犯。此時由于甲公司領導不具有乙單位工作人員的身份，因此無法成為挪用資金罪的間接正犯。

但上述二行為中，唯一的差別在于乙公司人員是否知情，而對于甲公司領導，其社會危害性及主觀惡性并無實質差別，如果對于該行為不入罪，顯然有違公平原則。對此，可參照目前關于職務侵占罪犯罪主體的認定規(guī)則，按照“職權說”，從其實質履行乙公司內部相應職權角度，認定其具有乙公司工作人員身份，從而認定其屬于挪用資金罪的正犯。

綜上，賄賂犯罪中利用職務上的便利這一要素的外延最為寬泛，受賄罪與非國家工作人員受賄罪的職務之便區(qū)別不大。但是受賄罪中規(guī)定了“斡旋”“利用影響力”等情形，原則上不能推定適用于非國家工作人員受賄罪。

職務侵占罪的利用職務上的便利，理論界與司法實務界存在差異，理論界的部分觀點采用狹義說，認為職務侵占罪中的利用職務上的便利，并不是指行為人利用職務便利將單位財物據為己有，而是指行為人據為己有的財物是基于行為人的職務所占有的本單位財物，并據此排除職務侵占罪手段行為包括“騙取”“竊取”的方式。但在實踐中，應認可“騙取”“竊取”方式，但應嚴格限縮“竊取”型職務侵占罪的適用范圍，將部分不具有典型職務便利的行為納入盜竊罪。挪用資金罪本質上屬于背信犯罪，只要其職權與所挪用的資金存在關聯性，無論采用直接挪用，還是騙挪、盜挪的方式均可構成本罪。

《刑法修正案（十二）》將原先僅適用于國有公司、企業(yè)人員的背信犯罪擴大到民營企業(yè)，并依據民營企業(yè)的性質和特點作出規(guī)定。此次修改一方面體現了對民營企業(yè)的平等保護，在刑事立法上為民營企業(yè)防范和懲治內部腐敗提供有效手段；另一方面，對于民營企業(yè)內部人員、關鍵崗位人員，一些過去違反公司法“忠實義務”“競業(yè)禁止義務”等規(guī)定的行為，將直接上升到犯罪層面受到刑事制裁。

《刑法修正案（十二）》的出臺，從根本上填補了刑法規(guī)制此類行為的空白，否定了職務侵占罪擴張適用的趨勢，同時也為理論和實踐提出了新的要求，即如何準確厘清非法經營同類營業(yè)、為親友非法牟利行為與職務侵占罪等罪名的界限，減少同案不同判現象以及由此帶來的量刑不均衡問題。

（一）非法經營同類營業(yè)罪與職務侵占罪爭議界分

為準確區(qū)分非法經營同類營業(yè)罪與職務侵占罪之間的界限，首先需明確非法經營同類營業(yè)罪的內涵。

（1）犯罪主體。根據修訂后《刑法》第165條的規(guī)定，本罪規(guī)制的主體包括公司、企業(yè)的董事、監(jiān)事、高級管理人員。從文義解釋和本罪保護的法益角度出發(fā)，第2款“其他公司、企業(yè)”應與第1款“國有公司、企業(yè)”相對應，即民營的公司、企業(yè)。“董事、監(jiān)事、高級管理人員”，系與2023年修訂的《公司法》規(guī)定的“競業(yè)禁止義務”主體范圍保持一致。其中對公司董事、監(jiān)事的身份認定爭議不大。

實踐中引發(fā)分歧的是對“高級管理人員”的認定，由于非法經營同類營業(yè)罪系對公司法規(guī)定的部分嚴重違反忠實義務和勤勉義務行為的入罪化，因此，根據法秩序的統(tǒng)一性原則，該罪犯罪主體中的高級管理人員應與公司法的規(guī)定相統(tǒng)一。根據公司法規(guī)定，高級管理人員應當包括經理、副經理、財務負責人，上市公司董事會秘書和章程規(guī)定的其他人員。作為公司決策的參與制定者和負責經營管理的人員，前述人員依法應當履行忠實義務與勤勉義務。

按照刑法的實質審查原則，認定高級管理人員也應作實質判斷，關鍵在于其崗位是否具有管理整個公司、企業(yè)的地位。公司、企業(yè)的中層管理人員如部門經理等實施相關行為的，因其不屬于高級管理人員的范疇，不構成本罪。如刑事審判參考187號中指出“對于公司開展業(yè)務需要使用業(yè)務經理、產品經理、項目經理等稱謂的工作人員，或者說僅是對某一部門、項目、業(yè)務主管的經理，不宜認定為高級管理人員”。

（2）行為人所任職公司、企業(yè)的范圍。行為人所任職的公司、企業(yè)，除本單位外，是否包括該單位所屬分支機構及其投資入股的公司、企業(yè)等。對此，應該進行實質判斷——就是行為人如果與所屬分支機構及其投資入股的公司、企業(yè)有同類營業(yè)行為，是否會嚴重損害其供職單位的經濟利益。

第一種情況是，行為人所在單位與所屬分支機構及其投資入股的公司、企業(yè)下級之間，是并表企業(yè)。一般情況下，當投資方直接或者間接享有被投資單位半數以上的表決權時，通常表明該投資方能夠控制被投資單位，應當將該被投資單位認定為子公司，納入合并財務報表的合并范圍。并表的核心條件要求，就是“控制權”，即一個企業(yè)能夠決定另一個企業(yè)的經營與管理，并有從該企業(yè)的經營中獲利的能力。在這種情況下，行為人的同類營業(yè)行為造成的損失，完整體現在供職單位的財務報表中，應當予以認定。

第二種情況是，行為人所在單位僅是投資入股另外的公司后，享受股東分紅等權益，損失數額應該按股份比例扣除其他股東的部分，再判斷是否屬于“重大損失”。因為這種情形下，行為人的行為主要侵害了投資入股公司的利益，其所在單位的利益是通過股東權益間接實現的。因此，在認定該行為屬于非法經營同類營業(yè)的基礎上，認定損失數額時可按比例扣除其他股東部分。認定的基本立足點在于是否造成其任職單位經濟損失。

第三種情況是，行為人所在單位僅是投資入股另外的公司，只享受固定收益回報的，原則上不能認定 非法經營同類營業(yè)罪。這種情況下，行為人所在的公司實際上是“明股實債”行為。因行為人供職公司的 投資回報與投資公司的經營業(yè)績并不掛鉤，也沒有實際參與公司的運營管理，更多是對于公司的金錢“借貸”關系，在約定時間或滿足特定節(jié)點的情況下，由被投資公司贖回股權或支付本息。因此，行為人的非法經 營行為不會導致供職單位的經濟利益損失，原則上不能構成本罪。

（3）違反法律、行政法規(guī)規(guī)定。修訂后《刑法》第165條第2款對本罪的入罪前提予以限定，即“違反法律、行政法規(guī)規(guī)定”。這一條款系注意規(guī)定，根據《公司法》第184條，公司董監(jiān)高未向董事會或者股東會報告，并按照公司章程的規(guī)定經董事會或者股東會決議通過，不得自營或者為他人經營與其任職公司同類的業(yè)務。換言之，經過公司同意的經營同類營業(yè)行為，符合公司法的規(guī)定，根據法秩序統(tǒng)一性原理，對于沒有違反公司法規(guī)定的行為，當然不宜入罪。

司法實踐中存在爭議的是，公司的絕對控股大股東實施上述行為，損害公司及中小股東利益時，能否認定為該罪。因為對于具有控股權的大股東，即使其經過董事會或股東會決議，其另外設立企業(yè)經營同類營業(yè)的決定也能夠通過，則該行為可視為公司行為，是否違反法律、行政法規(guī)，存有重大爭議。筆者傾向于該行為入罪須謹慎，一方面是刑法罪刑法定原則；另一方面是公司法上對大股東侵害公司及中小股東利益的行為規(guī)定了相應的救濟途徑，公司中小股東可通過民事訴訟的方式尋求解決。

（4）同類營業(yè)行為的認定。同類營業(yè)，是指經營與其所任職公司、企業(yè)相同的營業(yè)。本文認為，判斷是否屬于“同類營業(yè)”不應以公司、企業(yè)注冊登記的經營范圍為限，而是以該業(yè)務是否與董監(jiān)高任職公司、企業(yè)的營業(yè)屬同種類別并具有競爭關系為實質標準。

實際上，行為人兼營的業(yè)務范圍，與其原單位的業(yè)務范圍可能完全相同或部分交叉，即構成潛在的沖突。只要其存在兼營行為，行為人憑借其在原公司、企業(yè)任職期間獲取的信息與資源優(yōu)勢，很容易在市場競爭中占據優(yōu)勢地位，從而擠壓原公司、企業(yè)的市場份額，損害本單位的商業(yè)利益。因此，就行為人兼營的業(yè)務而言，只要存在任意一部分與其原任職單位注冊登記的經營范圍屬于同一類別，就應當被認定為同類營業(yè)。

其中，自己經營，可以是以自己或親屬的名義投資注冊公司經營，也可以是在他人經辦的公司、企業(yè)中投資入股開展經營；為他人經營，主要是指自己未出資入股，但是暗中擔任他人公司、企業(yè)的管理人員，為其業(yè)務進行管理、經營等。需要明確的是，如果行為人僅僅是參股投資，并未以任何直接或間接的方式參與到實際的經營管理工作中，則不能視為經營行為。即便該行為人因其投資參股行為獲得了收益，也不應以本罪論處。

（5）致使公司、企業(yè)利益遭受重大損失。非法經營同類營業(yè)，在“國有企業(yè)、公司”項下的入罪前提是“獲取非法利益”，而對于“其他公司、企業(yè)”的入罪前提則是“致使公司、企業(yè)利益遭受重大損失”。就本罪保護的法益而言，對于民營企業(yè)更偏重于“損公”方面的考量。不過，目前“致使公司、企業(yè)遭受重大損失”的具體情形、認定辦法和證明標準，尚有待于出臺新的司法文件、立案標準予以明確。不過，從刑法分則的視角看，“致使公司、企業(yè)遭受重大損失”一般都大于或等于“獲取非法利益”。因此，民營企業(yè)中該行為的入罪門檻，目前應掌握大于同類“國有企業(yè)、公司”非法經營同類營業(yè)中的“獲取非法利益”數額為宜。

（6）非法經營同類營業(yè)罪與職務侵占罪的區(qū)分。根據刑法理論，職務侵占罪所保護的法益是本單位財物，包括物理意義上的財物、財產性利益以及單位的確定性利益。實踐中兩罪之間的模糊地帶，主要涉及如何區(qū)分增設中間交易環(huán)節(jié)的職務侵占行為與非法經營同類營業(yè)行為的問題，即如何確定是否屬于本單位利益。

本文認為，具體應從以下幾方面把握：

第一，是否真實存在中間交易環(huán)節(jié)。在非法經營同類營業(yè)行為中，因其從事同類營業(yè)的行為模式要求，必然真實存在中間交易環(huán)節(jié)；而職務侵占行為中，行為人在單位與客戶之間故意設置了不必要的中間環(huán)節(jié)變相獲取不正當利益，此時的中間環(huán)節(jié)是虛假的。

第二，中間交易環(huán)節(jié)是否具有經營能力。通常情況下，職務侵占中故意增設的虛假交易環(huán)節(jié)，往往系“三無”（無場地、無人員、無資金）經營，并不具備經營能力；而非法經營同類營業(yè)罪則不同，行為人為在經營同類營業(yè)的過程中獲取利益，必然要求具備經營同類營業(yè)的完全能力。

第三，是否承擔經營風險。職務侵占罪中，行為人獲取的利益并非經營所得而是通過中間環(huán)節(jié)截留的本單位財產；非法經營同類營業(yè)行為中，行為人開展實際經營活動，且承擔一定的經營責任風險，其所獲取的利益并非直接來源于原任職單位，而是通過經營其所獲取的商業(yè)機會后所得。

例如，被告人A利用擔任甲公司戰(zhàn)略合作部總監(jiān)職務便利，將自己實際經營的乙公司發(fā)展為大客戶（須繳納一定的保證金，并確保每年的銷售額達到一定規(guī)模），并以大客戶的優(yōu)惠價格，向乙公司銷售產品。在行為過程中，A利用其在甲公司銷售部門的工作之便以及在行業(yè)內的影響力等，以價格優(yōu)勢，使甲公司的意向客戶轉向乙公司購買相應產品。

筆者傾向于認為，本案中A的行為不構成職務侵占罪。對于該行為構成職務侵占還是非法經營同類營業(yè)罪，主要看：一是是否存在實質性的經營行為，有無投入人力、財力、經營場所等；二是中間環(huán)節(jié)有無存在的必要，是否為人為增設的環(huán)節(jié)，且明顯違背市場正常經營行為；三是是否存在經營風險。結合本案，根據本案證人證言，被告人A所發(fā)展的大部分客戶尚處于詢價階段，且甲公司對于小客戶的報價相對較高，對于甲公司而言尚未形成確定性的商業(yè)利益。且乙公司在經營過程中投入了人力、財力，具有經營場所，且存在經營風險，每年有最低的銷售任務，故本案不宜認定為職務侵占罪。

在這個交易過程中，貌似交易各方的利益沒有受損，甚至還不同程度地獲利。但是，競業(yè)禁止規(guī)則是市場經濟的基本規(guī)則，非法經營同類營業(yè)罪是競業(yè)禁止規(guī)則在刑法中的體現，其所保護的法益并非交易各方的利益，而是正常的市場秩序以及公司、企業(yè)的利益。A作為甲公司高管，私下搶占甲公司的交易機會，其行為損害了任職的甲公司利益，危害了公司管理秩序和市場秩序，具有社會危害性。A控制乙公司，通過違背競業(yè)禁止方式爭奪到的客戶資源，讓自己的商品替代了任職的甲公司商品，導致甲公司喪失了銷售商品的機會。因此，甲公司的損失，本質上是A的行為導致商業(yè)機會喪失而發(fā)生的損失。

對于該損失的計算，可以借鑒“兩高”《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（三）》（法釋〔2020〕10號）第4條中“給商業(yè)秘密的權利人造成重大損失”的計算方式。該司法解釋認為，侵權行為造成的損失數額或者違法所得數額無法確定的，“可以根據侵權產品銷售量乘以權利人每件產品的合理利潤確定”。在本案中，可根據乙公司商品銷售量乘以甲公司每件產品的合理利潤來確定。

此外，“同類營業(yè)”行為的表現形式一般表現為橫向競爭關系和縱向利益沖突關系。本案特殊在于，A先通過構建縱向的利益關聯，將乙公司發(fā)展為甲公司的大客戶，構成縱向利益沖突關系。之后，再讓乙公司與自己任職的甲公司形成爭奪客戶資源、交易機會的橫向平行競爭關系，本案同時表現為橫向競爭關系和縱向利益沖突關系，進一步凸顯了其行為的復雜性與危害性。

行文至此，本文前述的某大型集團公司全資收購的工程設計公司高管甲，在外成立同類的設計公司一案，如何認定也可看出端倪。所謂非法經營同類營業(yè)中的“營業(yè)”，是指經營與其所任職公司、企業(yè)相同的營業(yè)，需要有真實的業(yè)務。在該案中，甲在外設立公司，沒有實質的工作人員，所有業(yè)務都是安排原單位工作人員實施。甲成立的公司一沒有經營能力，二不承擔經營風險，三幾乎沒有成本，因此該行為不構成非法經營同類營業(yè)罪。甲的行為本質就是虛設公司后，將本應該歸屬公司的利潤轉移至新成立個人公司名下，再由其進行分配。因此，職務侵占的對象系甲開辦個人公司賺取的利潤。集團公司承擔的巨額支出等成本可以作為量刑情節(jié)加以考慮。

（二）為親友非法牟利罪與職務侵占罪爭議界分

為區(qū)分二者的界限，首先仍需明確為親友非法牟利罪的內涵。

（1）犯罪主體。本罪同樣將適用主體的范圍由“國有公司、企業(yè)、單位”擴展至民營企業(yè)。與非法經營同類營業(yè)罪不同的是，本罪并未對“工作人員”進行限制，公司、企業(yè)的一般員工若將單位的盈利業(yè)務、商業(yè)機會等轉移給親友，均可能涉嫌本罪。這主要是考慮到，本罪作為一種典型的以權謀私直接損害企業(yè)利益的行為，除了公司的董事、監(jiān)事和高級管理人員須嚴格恪守忠實義務，禁止從事非法關聯交易外，企業(yè)的其他所有員工亦應恪守其基于合同或委托等法律關系所產生的義務，嚴禁任何損害公司或企業(yè)利益的行為。這種以權謀私的行為，嚴重違反了企業(yè)的基本規(guī)范和職業(yè)道德，必須受到法律的嚴懲。

該罪客觀行為中，第一項“將本單位的盈利業(yè)務交由自己的親友進行經營”中“本單位”的范圍如何界定。《刑法修正案（十二）》頒布之前，本罪適用于國有公司、企業(yè)時，司法實踐一般認為，“本單位”既包括行為人所在的公司、企業(yè)，也包括該單位所屬分支機構及其投資入股的公司、企業(yè)等。

本文認為，該觀點可以借鑒到民營企業(yè)中，考量的核心標準在于行為人是否利用職務便利。對于其所在的公司，其利用的是本人主管、負責某項事務的職權，而對于分支機構或者入股的公司、企業(yè)，則應體現為指使職務上有制約關系的分支機構或者入股公司企業(yè)的相關人員具體實施。對于行為人與分支機構或者入股的公司、企業(yè)相關人員并無制約關系時，須審慎認定該罪名，如果情節(jié)特別惡劣的，可認定為分支機構或者入股的公司、企業(yè)相關人員的教唆犯。

（2）違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定。根據《公司法》第182條的規(guī)定，董事、監(jiān)事、高級管理人員的近親屬等與公司訂立合同或者進行交易的，應當就有關事項向董事會或者股東會報告，并按照公司章程的規(guī)定經董事會或者股東會決議通過。換言之，經過公司同意的關聯交易行為則不應當認為是犯罪。同樣地，公司、企業(yè)的一般工作人員若在得到公司允許的前提下實施前述行為，亦不構成本罪。

（3）行為方式。關聯交易的范圍由“商品”擴大至“服務”，實踐中亦已作出對商品包含服務的擴大解釋，本次修訂切實回應了實際需求。本罪具體包括三種行為：

①將本單位的盈利業(yè)務交由自己的親友進行經營。這是指行為人利用職務便利，將本應由本單位承接的盈利項目交給自己的親友經營，至于親友如何經營以及結果是否盈利則在所不問。②以明顯高于市場的價格向自己的親友經營管理的單位采購商品、接受服務或者以明顯低于市場的價格向自己的親友經營管理的單位銷售商品、提供服務。其本質是將本單位的利益讓渡給了親友經營管理的單位。③向親友經營管理的單位采購不合格商品或服務。此類行為主要發(fā)生在采購環(huán)節(jié)，包括利用職務便利，從親友經營管理的單位購入不合格的產品、服務或是虛假交付的情形等。

司法實踐還須關注的是，《刑法修正案（十二）》將原為親友非法牟利罪中的“商品”修改增加為“商品、服務”。從文意上看，修正案之前的“商品”不包括“服務”，否則，修正案就沒有必要擴大范圍。同時，我國《商標法》第4條的第1款和第2款，分別規(guī)定了商品商標的注冊和服務商標的注冊?？煽闯觯渡虡朔ā分械姆丈虡撕蜕唐飞虡耸遣⒘嘘P系，“商品”和“服務”也應是并列關系，二者互不相容，具有實質性差異。從法秩序統(tǒng)一視角看，刑法中的“商品”和“服務”也應是并列關系。因此，對發(fā)生在《刑法修正案（十二）》生效前的關聯交易，入罪時只能限于“商品”而不能擴大至“服務”。否則，有類推解釋的嫌疑。

（4）“親友”范圍。從文義上看，包含有“近親屬”“親戚”“朋友”等。如何界定“親友”的具體內涵，實踐中爭議較大。本文認為，基本可參照利用影響力受賄罪中“關系密切的人”中“倒果為因”的認定原則。司法實踐中，可從是否存在實質上的情感聯系、經濟往來、利益輸送以及利害關系等核心要素進行綜合考量?？蓞⒖家韵氯惾藛T予以界定：

①近親屬，包括配偶、直系血親、三代以內的旁系血親以及兒女的姻親等；②具有特定關系的人，如情婦（夫）等；③具有直接利益關聯的朋友或其他存在金錢債務關系等經濟往來的人。

（5）致使公司、企業(yè)利益遭受重大損失。本罪也是結果犯，行為人利用職務便利為親友非法牟利，入罪前提是必須是給公司、企業(yè)利益造成重大損失。至于何種損失屬于重大損失，也需司法文件進一步明確。

（6）為親友非法牟利罪與職務侵占罪的區(qū)分。實踐中，為親友非法牟利罪與職務侵占罪的界限也存在容易混淆的情況。比如，有的公司、企業(yè)的工作人員利用職務便利，通過前述為親友非法牟利罪項下規(guī)定的三種行為方式，非法占有本單位財物，在數額均達到追訴標準的情況下，應認定為職務侵占罪還是為親友非法牟利罪？

對于二者之間的界分，在將本單位的盈利業(yè)務交由自己的親友進行經營的情形，一般僅限于橫向的關系，基本不存在職務侵占罪的空間。對于高價購買、低價銷售或者購買不合格商品、服務的上下游鏈接關系情形，二者的核心區(qū)別在于為誰獲利。進一步講在于如何界定侵財類犯罪的“非法占有目的”，即“非法占有目的”是否僅限于非法占為己有。我們認為對于普通的盜竊、詐騙等犯罪，側重于保護被害人對財物占有，對于涉案財物是否由被告人占為己有并非考量的重點，其非法占有目的并非僅限于非法占為己有。

但從我國刑法對職務類侵財犯罪的立法體例看，在相關罪名認定時，傾向將非法占有目的僅限于非法占為己有。如2010年“兩高”《關于辦理國家出資企業(yè)中職務犯罪案件具體應用法律若干問題的意見》第4條規(guī)定，國家出資企業(yè)中的國家工作人員在公司、企業(yè)改制或者國有資產處置過程中徇私舞弊，將國有資產低價折股或者低價出售給其本人未持有股份的公司、企業(yè)或者其他個人，致使國家利益遭受重大損失的，以徇私舞弊低價折股、出售國有資產罪定罪處罰。如果出售給特定關系人持有股份或者本人實際控制的公司、企業(yè)，以貪污罪定罪處罰。再如國家工作人員與特定關系人以外的人員構成共同受賄的，需共同占有賄賂款。又如內外勾結騙取補貼的案件，司法實踐中普遍認為，只有國家工作人員對騙取的補貼有分贓行為時，可認定為貪污的共犯，否則僅認定為濫用職權罪。

根據上述規(guī)范性文件，我們認為，如果行為人為自己（含特定關系人）獲利，則認定為職務侵占罪；如果為親友牟利，則可認定為親友非法牟利罪。爭議的焦點在于行為人兼具為自己以及親友牟利時如何定性。一種思路是參照2010年“兩高”《關于辦理國家出資企業(yè)中職務犯罪案件具體應用法律若干問題的意見》，認定為職務侵占罪，且犯罪數額全額認定。還有一種思路是綜合考量行為人與親友牟利的比例、行為人是直接“截取”錢款還是具有一定的經營活動以及行為人利用職權的方式等因素，來選擇合適的罪名。

本文傾向第二種認定思路，認為類似情形不宜以“一刀切”的方式進行處理，主要還是基于罪刑相適應考量，在2010年“兩高”《關于辦理國家出資企業(yè)中職務犯罪案件具體應用法律若干問題的意見》中所規(guī)定的貪污罪與徇私舞弊低價折股、出售國有資產罪，行為人明顯不具有任何經營活動，以相對嚴苛的標準進行界分并無不當。在為親友非法牟利罪中，行為人往往包含有一定的勞務和資金付出，不同于典型的虛設交易環(huán)節(jié)的職務侵占。因此，對罪名認定時，應綜合考量，選擇合適的罪名。

（三）非法經營同類營業(yè)罪與為親友非法牟利罪爭議界分

非法經營同類營業(yè)罪與為親友非法牟利罪在很多方面具有相似性：兩罪同是公司、企業(yè)腐敗犯罪，其所侵害的客體或者所保護的法益大體相同；兩罪法定刑相同；都屬于涉企類職務犯罪，都需要行為人利用職務便利；均為結果犯，對于民營企業(yè)內部人員實施的此類犯罪，均要求“致使公司、企業(yè)利益遭受重大損失”。司法實踐中，有的非法經營同類營業(yè)行為與為親友非法牟利行為往往存在交叉，容易發(fā)生混淆。比如，行為人用親友的名義設立公司，本人在幕后操作，利用職務便利，將屬于本單位的盈利業(yè)務交給該公司經營的情形，應當構成哪一罪名？

為解釋這一問題，首先要厘清二者之間的區(qū)別。這主要體現在兩方面：一是犯罪主體不同。非法經營同類營業(yè)罪僅規(guī)制公司、企業(yè)的董監(jiān)高；而為親友非法牟利罪的犯罪主體范圍相對更廣，涵蓋公司、企業(yè)的工作人員。二是行為表現不同。非法經營同類營業(yè)罪一般要求行為人在兼營的公司、企業(yè)中，有積極的經營活動或是“為他人經營”的具體行為，如利用本人任職公司、企業(yè)的經營信息或地位優(yōu)勢，為本人實際經營的其他公司、企業(yè)牟取利益；為親友非法牟利罪的行為模式表現為將本單位的盈利業(yè)務交由親友經營，或與親友經營管理的單位發(fā)生明顯有利于對方的商業(yè)活動，而不要求行為人有具體經營行為。

準確界分這兩個罪名，關鍵看以下三點：一是是否經營同類營業(yè)；二是牟利目的，其牟取利益是為了自己，還是為親友牟利；三是行為方式，是否實施了為親友非法牟利罪的三種法定行為。因此，對于前述情況，本文認為，對行為人應該按照非法經營同類營業(yè)罪定罪處罰。因為在這種情況下，行為人的動機主要是出于為個人牟取非法利益，之所以選擇將商業(yè)機會交由親友的公司經營，完全是基于自身的利益考量，而非由于親友關系的緣故，這與為親友非法牟利罪的定性不相符合。

民營企業(yè)內部人員職務犯罪問題是影響和制約民營企業(yè)健康發(fā)展的“毒瘤”，法治手段是破解難題的最佳手段。對國企民企、內資外資各類企業(yè)的依法平等保護，完善民營企業(yè)腐敗治理的體制機制，根本上需要從立法層面加以解決，《刑法修正案（十二）》的新增條款，很大程度上解決了懲治規(guī)范不足的難題，對于平等保護國企民企合法權益、保護民營企業(yè)財產權利及維護民營企業(yè)管理秩序意義重大。

徒法不足以自行。法律實施依賴于司法人員用自己的解釋能力將抽象的法律文本對應于具體的實踐案例，更依賴于將民眾高度共識的危害行為解釋得符合大多數人的法感情。唯此，才能形成法律的權威。在我國民營企業(yè)內部腐敗問題成為嚴重制約企業(yè)成長桎梏的情況下，司法人員面對各類難點、爭議點，應該合理地解釋刑法文本，將部分有必要入罪行為依法懲治，回應社會的需求。當然，企業(yè)的治理關鍵不在懲治，而在制度建設和預防。民營企業(yè)完善內控機制和預防措施，借此避免和預防各類腐敗行為再次發(fā)生，才是企業(yè)真正的發(fā)展壯大之道。中