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數(shù)據(jù)時(shí)代已然到來。以人工智能、物聯(lián)網(wǎng)、區(qū)塊鏈和虛擬現(xiàn)實(shí)為代表的數(shù)據(jù)技術(shù)使國民生活的方方面面發(fā)生了翻天覆地的變?nèi)荩鎸@一系列顛覆性的影響，將數(shù)據(jù)技術(shù)的出現(xiàn)稱為“第四次工業(yè)革命”也不為過。[1] 新的技術(shù)帶來新的生活利益，新的生活利益又會產(chǎn)生新的侵犯利益的行為。刑事違法性的原點(diǎn)就是對國民利益的加害，刑法的處罰范圍必須反映當(dāng)代國民的規(guī)范意識。[2] 當(dāng)國民隨著數(shù)據(jù)技術(shù)發(fā)展享受越來越多的生活利益，刑法自然必須隨之對數(shù)據(jù)時(shí)代新出現(xiàn)的利益提供保護(hù)，對值得處罰的侵害利益的行為發(fā)動制裁。刑法不能面對數(shù)據(jù)時(shí)代新出現(xiàn)的侵害利益的現(xiàn)象袖手旁觀，這一點(diǎn)是不言自明的。

問題在于：刑法應(yīng)當(dāng)如何回應(yīng)以數(shù)據(jù)為對象或手段實(shí)施的侵害行為？要回答這個(gè)問題，必須首先考慮數(shù)據(jù)時(shí)代的新型侵害行為與刑法既存的傳統(tǒng)犯罪之間的關(guān)系。兩者的邏輯關(guān)系大體上存在三種可能性：第一，某種數(shù)據(jù)性的侵害行為毫無疑問地處于傳統(tǒng)自然犯罪的涵攝范圍之內(nèi)，對于這種場合，既不存在解釋論上的困難，也不存在立法論上特別探討的必要；第二，某種以數(shù)據(jù)技術(shù)手段實(shí)施的侵害行為能否被傳統(tǒng)犯罪涵攝，這一點(diǎn)存在疑問和爭議，這時(shí)可能可以通過解釋論解決處罰的障礙；第三，新型的侵害行為完全不能被既有的犯罪涵攝，這種處罰漏洞就只能通過立法彌補(bǔ)。[3] 在我國對于“數(shù)據(jù)犯罪”“數(shù)據(jù)刑法”的研究熱潮中，大部分觀點(diǎn)的分歧都可以歸結(jié)于對上述三種情形出現(xiàn)的頻率的認(rèn)識不同：如果認(rèn)為上述第一種情形是最普遍的情形，那么所謂的“數(shù)據(jù)犯罪”與傳統(tǒng)犯罪就沒有實(shí)質(zhì)的不同，應(yīng)直接將與數(shù)據(jù)有關(guān)的侵害行為化歸為傳統(tǒng)犯罪；如果認(rèn)為第二種情況是數(shù)據(jù)犯罪中最常見的情形，那么往往會主張將“數(shù)據(jù)犯罪”作為一種新的犯罪分類標(biāo)準(zhǔn)，并且被歸屬于“數(shù)據(jù)犯罪”項(xiàng)下的犯罪需要適用與非數(shù)據(jù)犯罪不同的刑法規(guī)則，以消除解釋論上的疑問；反之，如果認(rèn)為第三種情況最常出現(xiàn)，即不論如何解釋現(xiàn)有罪名的犯罪構(gòu)成，都無法涵攝數(shù)據(jù)時(shí)代下的新型侵害行為，那么自然就會得出需要修改或增設(shè)刑法條文，并重新構(gòu)建“數(shù)據(jù)刑法體系”的結(jié)論。

不得不承認(rèn)的是，目前我國關(guān)于“數(shù)據(jù)刑法”“數(shù)據(jù)犯罪”的研究大多圍繞后兩種路徑進(jìn)行。不論是通過立法論還是解釋論，“研究者們都希望架構(gòu)出一套周延的數(shù)據(jù)罪名體系，將全部數(shù)據(jù)犯罪網(wǎng)羅其中”。[4] 可是，這樣的進(jìn)路未必是刑法應(yīng)對數(shù)據(jù)時(shí)代最有益的對策。面對數(shù)據(jù)時(shí)代出現(xiàn)的新型犯罪現(xiàn)象，如果現(xiàn)行刑法實(shí)際上并無處罰漏洞，那么以“數(shù)據(jù)刑法”為名增設(shè)新罪的做法就會淪為畫蛇添足。如果基于傳統(tǒng)自然犯罪得出的傳統(tǒng)解釋學(xué)理論面臨新型犯罪時(shí)并不存在處罰的障礙，那么將“數(shù)據(jù)犯罪”提升為單獨(dú)的犯罪分類就毫無實(shí)益，反而會給刑法學(xué)者和司法工作人員帶來認(rèn)知上的困惑。再者，如果一面將“數(shù)據(jù)犯罪”“數(shù)據(jù)法益”作為新鮮概念推出，另一面又無法說明針對這些法益的侵害行為在刑法適用上與傳統(tǒng)犯罪有何區(qū)別，那么也只能說明上述概念大體上是多余的?；谏鲜鲈?，本文將依次討論目前立法論和解釋論上關(guān)于“數(shù)據(jù)刑法”“數(shù)據(jù)犯罪”概念的建構(gòu)，最后基于將所謂的“數(shù)據(jù)犯罪”化歸為傳統(tǒng)犯罪的解釋進(jìn)路，提出一些粗淺的思考。

我國部分觀點(diǎn)認(rèn)為，為了規(guī)制以數(shù)據(jù)為犯罪工具或?qū)ο蟮那趾π袨?，有必要在已有犯罪之外新增一系列“?shù)據(jù)犯罪”罪名，而新增的犯罪將在原本的刑法條文之外構(gòu)成新的“數(shù)據(jù)刑法”體系。例如，有的觀點(diǎn)指出數(shù)據(jù)安全是獨(dú)立于既有的信息安全和計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全的新法益，而“以過去的刑法條文規(guī)制侵犯了新法益的犯罪行為這一做法是行不通的”，需要在計(jì)算機(jī)犯罪、信息犯罪之外設(shè)立單獨(dú)的“數(shù)據(jù)犯罪體系”。具體而言，包括兩個(gè)基本罪名：其一是非法獲取、持有、使用數(shù)據(jù)罪，其保護(hù)法益是數(shù)據(jù)的保密性；其二是非法破壞、刪改、壓縮數(shù)據(jù)罪，其保護(hù)法益是數(shù)據(jù)的權(quán)利人可獲取性。[5] 類似的觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)數(shù)據(jù)法益的獨(dú)立性而非使其依附于傳統(tǒng)法益，為此，有必要將數(shù)據(jù)犯罪從保護(hù)傳統(tǒng)法益的罪名中排除出去。具體而言，應(yīng)當(dāng)取消非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪、刪除破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪中關(guān)于數(shù)據(jù)內(nèi)容處理的罪狀，代之，應(yīng)當(dāng)設(shè)立不區(qū)分系統(tǒng)性質(zhì)的非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪，并增設(shè)獨(dú)立的非法制造或傳播非法數(shù)據(jù)罪。[6] 有的觀點(diǎn)明確指出現(xiàn)行刑法中數(shù)據(jù)安全的保護(hù)方面存在諸多處罰漏洞，而且這些漏洞無法被解釋彌補(bǔ)，因此有必要對數(shù)據(jù)加以獨(dú)立保護(hù)并在刑法中增設(shè)“危害數(shù)據(jù)安全犯罪”專章，將非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪修改為非法獲取、持有網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)罪，將破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪中的數(shù)據(jù)犯罪修改為非法破壞網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)罪，增設(shè)非法使用網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)罪。[7] 還有的觀點(diǎn)認(rèn)為，需要區(qū)別地建構(gòu)針對個(gè)人數(shù)據(jù)的刑法保護(hù)體系和針對一般數(shù)據(jù)的刑法保護(hù)體系：對于個(gè)人數(shù)據(jù)而言，現(xiàn)有的侵犯公民個(gè)人信息罪主要包括了非法提供和非法獲取個(gè)人信息兩大行為類型，有必要在此基礎(chǔ)上增設(shè)對非法使用、存儲、加工、修改、刪除個(gè)人信息的刑事處罰，使得針對個(gè)人信息權(quán)的保護(hù)不僅覆蓋數(shù)據(jù)流轉(zhuǎn)階段，而且貫穿整個(gè)數(shù)據(jù)處理過程；對于一般數(shù)據(jù)而言，需要在計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)之外普遍保護(hù)一般數(shù)據(jù)的機(jī)密性、完整性和可用性這一新型法益，具體而言，應(yīng)當(dāng)在立法上取消特定領(lǐng)域與一般領(lǐng)域的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的劃分，弱化非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪的手段條件，對未經(jīng)授權(quán)刪除、修改、增加、損壞、限制使用與訪問一般數(shù)據(jù)的行為增設(shè)獨(dú)立的構(gòu)成要件，并將購買、出售、轉(zhuǎn)移、儲存、公開他人非法獲取的一般數(shù)據(jù)的行為納入刑事處罰。[8] 還有觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)受保護(hù)的法益不是數(shù)據(jù)安全，而是國家數(shù)據(jù)管理秩序；應(yīng)當(dāng)增設(shè)非法獲取、傳輸、分析一般數(shù)據(jù)的犯罪。[9] 

誠然，增設(shè)新罪的主張至少在形式上拓寬了處罰范圍，似乎具有強(qiáng)化保護(hù)數(shù)據(jù)安全的作用?？墒?，這一點(diǎn)成立的前提是，所謂“危害數(shù)據(jù)安全”的行為在現(xiàn)行刑法之內(nèi)確實(shí)存在處罰漏洞。如果“數(shù)據(jù)”本身不能作為獨(dú)立的保護(hù)對象，擬增設(shè)新罪的行為在現(xiàn)行刑法之內(nèi)原本就成立其他犯罪，那么增設(shè)新罪的做法實(shí)際上并不能拓寬處罰范圍，反而引發(fā)無謂的想象競合或法條競合現(xiàn)象，最終也難有適用余地。

（一） “數(shù)據(jù)安全性”難以成為前實(shí)定法益

“法益是被承認(rèn)的構(gòu)成要件結(jié)構(gòu)和解釋的基礎(chǔ)?！盵10] 要說明必須獨(dú)立地處罰危害數(shù)據(jù)安全的行為，其必要條件是說明“數(shù)據(jù)”本身（而不是載于數(shù)據(jù)之上的內(nèi)容）屬于應(yīng)當(dāng)被立法保護(hù)的利益，即前實(shí)定的法益。一般而言，主張“數(shù)據(jù)”作為獨(dú)立保護(hù)對象的觀點(diǎn)承認(rèn)數(shù)據(jù)的保密性（confidentiality）、完整性（integrity）和可用性（availability）構(gòu)成數(shù)據(jù)安全的三個(gè)要素（數(shù)據(jù)保護(hù)的“CIA標(biāo)準(zhǔn)”），而由上述三個(gè)要素構(gòu)成的“數(shù)據(jù)安全性”得以成為不依附于任何其他法益、值得受到刑法獨(dú)立保護(hù)的利益。[11] 可是，這一點(diǎn)似乎難以成立。

第一，數(shù)據(jù)本身不屬于人的利益，唯有數(shù)據(jù)承載的具體內(nèi)容才具有價(jià)值?！八械姆桑瑳]有不為著社會上某種利益而生，離開利益，即不能有法的觀念的存在?！盵12] 利益的本質(zhì)在于滿足人的需求，而侵害利益的行為則使得人的需求得不到滿足。就數(shù)據(jù)而言，幾乎沒有人會因?yàn)椤?”和“1”組成的比特陣列而感到欣喜和滿足，也不會有人因?yàn)楸忍仃嚵械淖兓?、電路的通斷而感到恐懼或不安。這是因?yàn)?，“所謂的電磁記錄，基本上就是二進(jìn)制的電子信號，其自身并不具有‘意義’?！盵13] 對人而言真正有意義的，是按特定規(guī)律排布的數(shù)據(jù)所蘊(yùn)含的內(nèi)容，如存儲于數(shù)字載體上的姓名、身份證號、賬戶的賬號和密碼。如果變更、獲取數(shù)據(jù)的行為并不能改變或泄露數(shù)據(jù)所蘊(yùn)含的內(nèi)容，那么這種在外觀上破壞數(shù)據(jù)完整性、保密性的行為對人的利益就不會產(chǎn)生任何影響。數(shù)據(jù)承載的內(nèi)容不同，對應(yīng)的利益種類也不相同：當(dāng)存儲的內(nèi)容是公民身份信息時(shí)，對應(yīng)的利益是個(gè)人信息；當(dāng)存儲的內(nèi)容是銀行賬戶的賬號和密碼時(shí)，對應(yīng)的利益是財(cái)產(chǎn)；當(dāng)存儲的內(nèi)容是國家秘密時(shí)，對應(yīng)的利益是國家秘密的保密性。由此可見，數(shù)據(jù)不是人的利益，不可能脫離承載于數(shù)據(jù)的內(nèi)容討論利益的有無和種類。

第二，數(shù)據(jù)安全性并非無條件地值得保護(hù)。如果數(shù)據(jù)本身就是具有獨(dú)立價(jià)值的利益，那么所有數(shù)據(jù)應(yīng)當(dāng)不分種類、內(nèi)容地受到普遍保護(hù)，不應(yīng)存在例外，任何種類和內(nèi)容的數(shù)據(jù)都具有安全性。可是，并非對所有數(shù)據(jù)的保密性、完整性和可用性的侵害都具有值得刑法處罰的危害性。在數(shù)據(jù)時(shí)代，國民的生活交往無時(shí)無刻不產(chǎn)生海量的數(shù)據(jù)，這些數(shù)據(jù)中固然包含重要、敏感的部分，但也包含碎片化的、無價(jià)值的部分。[14] 例如，分布式（distributive）文件存儲是當(dāng)下常用的數(shù)據(jù)存儲和管理方式，它將一個(gè)文件切割為多個(gè)塊（block）進(jìn)行存儲，同一個(gè)文件的不同塊通常并不連續(xù)存放，甚至不同的塊被存放于不同的服務(wù)器內(nèi)；如果不能掌握塊的標(biāo)簽及塊之間的邏輯關(guān)系等上下文信息，則一般無法通過單個(gè)塊還原整個(gè)文件。[15] 在這樣的技術(shù)背景下，分布式存儲中的單個(gè)數(shù)據(jù)塊恐怕就難以成為值得刑法保護(hù)的數(shù)據(jù)，難以認(rèn)為擅自取得單個(gè)或多個(gè)無法還原為完整文件的數(shù)據(jù)碎片的行為具有嚴(yán)重的社會危害性（《刑法》第13條）。又如，用戶使用HTTPS（Hypertext Transfer Protocol Secure）傳輸協(xié)議瀏覽網(wǎng)頁時(shí)，即使行為人擅自截取傳輸中的數(shù)據(jù)，也無法破解其原始內(nèi)容，因?yàn)樵贖TTPS通信過程中客戶端和服務(wù)器會進(jìn)行密鑰交換，且密鑰是隨機(jī)生成的，中途截取數(shù)據(jù)的行為人難以還原出被加密的內(nèi)容。[16] 因此，擅自取得這類基本上無法還原為具體內(nèi)容的數(shù)據(jù)，便不具有值得處罰的危害性。還如，系統(tǒng)和應(yīng)用程序在運(yùn)行過程中通常會產(chǎn)生許多日志文件和緩存數(shù)據(jù)，這些數(shù)據(jù)可能在短期內(nèi)被用作記錄運(yùn)行錯(cuò)誤、提高訪問速度，但在長期上沒有實(shí)質(zhì)意義，反而可能白白占據(jù)存儲空間、降低運(yùn)行速度。破壞或擅自修改這類數(shù)據(jù)，在外觀上似乎也侵害了他人部分?jǐn)?shù)據(jù)的“完整性”和“可用性”，但從這些數(shù)據(jù)的實(shí)際用途來看，并不會對他人生活產(chǎn)生任何妨害，甚至用戶在使用系統(tǒng)和應(yīng)用程序的過程中原本就會自行定期清理上述文件。

誠然，反對的觀點(diǎn)可能認(rèn)為，雖然單獨(dú)的、碎片化的數(shù)據(jù)是無意義的，但是將碎片化的數(shù)據(jù)組合起來進(jìn)行加工、整理和分析，就可能獲得有意義的內(nèi)容；雖然系統(tǒng)日志、緩存文件對大多數(shù)普通用戶而言沒有意義，但對于具有特殊需求的開發(fā)者（或破壞者）而言就或許具有特殊的價(jià)值。[17] 然而，這一事實(shí)恰恰表明，數(shù)據(jù)及其安全性并非無條件地值得保護(hù)，刑法是否需要保護(hù)特定范圍的數(shù)據(jù)，這一點(diǎn)正取決于數(shù)據(jù)的內(nèi)容和用途。不能武斷地認(rèn)為，因?yàn)槲覈鐣呀?jīng)進(jìn)入“數(shù)據(jù)時(shí)代”，所以所有數(shù)據(jù)都必須無條件地受保護(hù)。相反，正是因?yàn)閿?shù)據(jù)時(shí)代下種類、內(nèi)容、價(jià)值各不相同的數(shù)據(jù)不斷產(chǎn)生，所以更有必要根據(jù)實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)確定值得刑法保護(hù)的數(shù)據(jù)的范圍。具體而言，決定數(shù)據(jù)的要保護(hù)性的標(biāo)準(zhǔn)，恰恰在于數(shù)據(jù)的內(nèi)容和用途是否與國民的個(gè)人信息、財(cái)產(chǎn)等更具體的生活利益相關(guān)。[18] 法益作為刑罰權(quán)設(shè)定的界限，必須對個(gè)人發(fā)展或社會系統(tǒng)的運(yùn)行有用，而不應(yīng)容許對個(gè)人的自由發(fā)展或社會機(jī)能的發(fā)揮完全無益的恣意的處罰存在。[19] 事實(shí)上，在“數(shù)據(jù)刑法”的理論中被舉例的侵害數(shù)據(jù)安全性的現(xiàn)象，所涉及的無不是與個(gè)人信息、財(cái)產(chǎn)等具體利益密切相關(guān)的數(shù)據(jù)。例如，人們之所以會因?yàn)椤白矌臁卑讣某霈F(xiàn)對數(shù)據(jù)安全感到焦慮，是因?yàn)樾袨槿丝梢酝ㄟ^“撞庫”取得他人網(wǎng)購平臺的賬號、密碼和身份認(rèn)證信息，[20] 而這些信息可能進(jìn)一步造成隱私泄漏、財(cái)產(chǎn)損失，因而具有一定程度的人格意義和財(cái)產(chǎn)性價(jià)值；反之，如果行為人獲取的是毫無意義的數(shù)據(jù)碎片，則不大可能引起人們的處罰情緒。否認(rèn)數(shù)據(jù)的獨(dú)立價(jià)值并不意味著與數(shù)據(jù)時(shí)代脫節(jié)?！靶谭ㄏ嚓P(guān)規(guī)范所要保障者，并非單純的‘電磁記錄’本然意義的形式，而是在其具有此種功能時(shí)，方屬于刑法所要規(guī)范的對象。”[21] 在這樣的語境下，與其說應(yīng)把數(shù)據(jù)這一載體本身作為保護(hù)對象，毋寧說只有內(nèi)容和用途與國民的個(gè)人信息、財(cái)產(chǎn)、秘密等現(xiàn)實(shí)生活利益有關(guān)的數(shù)據(jù)才值得受保護(hù)；與其強(qiáng)調(diào)“數(shù)據(jù)”的獨(dú)立價(jià)值，毋寧承認(rèn)真正受保護(hù)的就是國民的隱私安全、財(cái)產(chǎn)安全等傳統(tǒng)利益。既然不能得出數(shù)據(jù)應(yīng)受無條件的、普遍性的保護(hù)的結(jié)論，就不宜把數(shù)據(jù)本身認(rèn)定為獨(dú)立的保護(hù)法益。

第三，將數(shù)據(jù)作為獨(dú)立的保護(hù)法益，不利于發(fā)揮法益的違法性評價(jià)機(jī)能。法益概念應(yīng)當(dāng)具備違法性評價(jià)的機(jī)能，進(jìn)而得以通過法益受損的程度評價(jià)不法的程度。[22] 例如，存款人擅自修改銀行系統(tǒng)的結(jié)算數(shù)據(jù)、從而使自己的存款余額憑空增加數(shù)百萬元的行為，與債務(wù)人擅自刪除債權(quán)人手機(jī)上的聊天記錄和轉(zhuǎn)賬記錄、從而使債權(quán)人喪失追討一千元借款的證據(jù)的行為，兩者同等程度地破壞了數(shù)據(jù)的完整性、可用性，可是兩者的違法性顯然不同，恐怕不會有人認(rèn)為應(yīng)當(dāng)對兩者判處相同的刑罰。究其根本，兩者不法程度的差異來自所造成的財(cái)產(chǎn)損失的數(shù)額不同，只有將保護(hù)法益歸納為財(cái)產(chǎn)，才能說明這一點(diǎn)。反之，如果強(qiáng)調(diào)“數(shù)據(jù)”作為獨(dú)立的保護(hù)法益，則無法說明兩種情形的違法性的高低之別。

第四，還有觀點(diǎn)指出，可以根據(jù)數(shù)據(jù)的本質(zhì)、屬性、權(quán)屬及其相關(guān)關(guān)系對數(shù)據(jù)法益進(jìn)行分類和分級，進(jìn)而對不同種類的數(shù)據(jù)加以不同程度的保護(hù)。[23] 可是，不論如何設(shè)定分級與分類的標(biāo)準(zhǔn)，最終似乎只能通過數(shù)據(jù)是否與傳統(tǒng)法益相關(guān)這一點(diǎn)決定數(shù)據(jù)的要保護(hù)性，并且基于其他法益受侵害的程度決定對“數(shù)據(jù)法益”的保護(hù)程度。既然如此，“數(shù)據(jù)法益”就是一個(gè)多余的中間概念?；蛘哒f，這種觀點(diǎn)實(shí)際上否認(rèn)了無條件的、一般性的“數(shù)據(jù)安全法益”。與其強(qiáng)調(diào)個(gè)人權(quán)利與數(shù)據(jù)個(gè)人權(quán)利的區(qū)別、社會秩序與數(shù)據(jù)社會秩序的差異，毋寧說基于數(shù)據(jù)手段的侵害行為或以數(shù)據(jù)為行為對象的侵害行為，實(shí)際上侵犯的就是財(cái)產(chǎn)、隱私、國家秘密等傳統(tǒng)自然法益。

（二） “處罰漏洞”源于解釋不當(dāng)

由于數(shù)據(jù)或者數(shù)據(jù)的安全性并不是值得普遍保護(hù)的法益，所以現(xiàn)實(shí)生活中令人感覺到有必要處罰的、利用數(shù)據(jù)技術(shù)手段實(shí)施的侵害行為，本質(zhì)上其實(shí)是針對其他傳統(tǒng)法益的侵害或威脅行為。刑法解釋的容許范圍需要結(jié)合保護(hù)法益和處罰的必要性加以確定，某種行為越是嚴(yán)重地侵犯了條文的保護(hù)法益、處罰的必要性越高，就越可能被解釋為具備構(gòu)成要件該當(dāng)性。[24] 因此，既然值得處罰的“數(shù)據(jù)犯罪”行為侵害或威脅了傳統(tǒng)自然犯罪的保護(hù)法益，那么基于妥當(dāng)?shù)男谭ń忉?，這種行為往往也將符合傳統(tǒng)犯罪的構(gòu)成要件，進(jìn)而可以作為傳統(tǒng)犯罪處罰，而不會成為處罰漏洞。（詳見后文第四部分）

逆言之，之所以得出“數(shù)據(jù)犯罪”無法在既有刑法條文中受到處罰的結(jié)論，大多是因?yàn)椴扇×瞬煌桩?dāng)?shù)男谭ń忉尫椒āＲ杂?jì)算機(jī)犯罪為例，之所以部分觀點(diǎn)認(rèn)為數(shù)據(jù)犯罪必須與計(jì)算機(jī)犯罪區(qū)分，且計(jì)算機(jī)犯罪無法規(guī)制數(shù)據(jù)犯罪中的處罰漏洞，是因?yàn)樵谝婚_始就對計(jì)算機(jī)犯罪的處罰范圍做了過于限縮的解釋，而這些限縮性的要求在刑法上未必是有意義的。例如，有的觀點(diǎn)認(rèn)為，對于非法獲取數(shù)據(jù)的行為，我國《刑法》第285條第2款雖然規(guī)定了非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪，但是僅處罰獲取國家事務(wù)、國防建設(shè)、尖端科學(xué)技術(shù)領(lǐng)域“以外的”計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)的行為，而沒有全面地處罰一切非法獲取數(shù)據(jù)的行為，所以針對“非法獲取這三類重要數(shù)據(jù)反而出現(xiàn)立法保護(hù)的空白”。[25] 可是，完全可以認(rèn)為，本款規(guī)定的“以外”屬于不征表不法的表面的構(gòu)成要件要素，所以本款的“以外”不是成立非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪的必要條件。[26] 易言之，由于被侵犯的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)屬于“國家事務(wù)、國防建設(shè)、尖端科學(xué)技術(shù)領(lǐng)域”的事實(shí)是征表不法的要素，所以計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)不屬于上述范圍的事實(shí)，則是不征表不法的虛假要素，這種要素?zé)o論是否具備，都不影響犯罪的成立。刑法之所以作此規(guī)定，是為了提醒司法工作人員注意，對于“國家事務(wù)、國防建設(shè)、尖端科學(xué)技術(shù)領(lǐng)域的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)”，只要侵入就構(gòu)成非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪的既遂（第1款）；但是對于上述范圍以外的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)，必須獲取數(shù)據(jù)或非法控制才成立既遂（第2款）。顯然，這并不是說非法獲取上述三類重要數(shù)據(jù)的行為不能構(gòu)成非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪，恰恰相反，上述規(guī)定是為了加強(qiáng)對三類重要數(shù)據(jù)的保護(hù)。

又如，部分觀點(diǎn)認(rèn)為，雖然《刑法》第286條第2款規(guī)定了刪除、修改、增加數(shù)據(jù)的犯罪（作為破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪的一種情形），但本罪作為針對計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的犯罪，必須造成計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)不能運(yùn)行才符合犯罪的構(gòu)成要件，[27] 或者說，“刪除或者篡改數(shù)據(jù)，只有采用非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的方法，才能構(gòu)成破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪”。[28] 于是，對于刪除、修改、增加了數(shù)據(jù)但沒有造成計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)不能運(yùn)行的情形，就存在處罰漏洞。誠然，如果認(rèn)為數(shù)據(jù)本身不是值得保護(hù)的法益，刪除、修改、增加數(shù)據(jù)的行為就必須侵害計(jì)算機(jī)正常運(yùn)行的機(jī)能這一更具體的利益，才具有值得處罰的違法性?？墒?，沒有理由對“計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)不能運(yùn)行”作出過于嚴(yán)苛的解釋，不能認(rèn)為雖然計(jì)算機(jī)對于當(dāng)前數(shù)據(jù)的處理給出了錯(cuò)誤的結(jié)果，但只要將來可以正確計(jì)算數(shù)據(jù)，其正常運(yùn)行的機(jī)能就沒有遭到破壞。“破壞包括損害財(cái)物的效用的一切行為。”[29] 計(jì)算機(jī)的效用體現(xiàn)為滿足人的某種需要，而非僅僅止于依照物理規(guī)律控制電路通斷的這一自然屬性。所以，對于計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)而言，不能認(rèn)為其效用或正常運(yùn)行的機(jī)能體現(xiàn)于計(jì)算結(jié)果在數(shù)學(xué)上的準(zhǔn)確性，而是表現(xiàn)于計(jì)算機(jī)輸出的結(jié)果是否符合使用計(jì)算機(jī)處理事務(wù)者原本預(yù)設(shè)的目的。[30] 如果計(jì)算機(jī)輸出的內(nèi)容違背了設(shè)立計(jì)算機(jī)以處理事務(wù)的目的，那么就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為其正常運(yùn)行的機(jī)能或效用遭到破壞。例如，行為人違規(guī)將中國移動、中國電信的大寬帶流量資源外拉轉(zhuǎn)售，運(yùn)營商為了制止這種行為，配置了流量監(jiān)測平臺并使用“探針流量”的方法探測是否存在違規(guī)外拉，行為人為了避免被運(yùn)營商發(fā)現(xiàn)，自行配置了服務(wù)器、交換機(jī)以干擾、屏蔽探針流量，使得運(yùn)營商監(jiān)測平臺中的計(jì)算機(jī)無法獲得探針數(shù)據(jù)，無法發(fā)現(xiàn)違規(guī)行為。對此，部分觀點(diǎn)認(rèn)為行為人雖然屏蔽了運(yùn)營商設(shè)置的探針，但沒有侵入運(yùn)營商的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)本身，因此不構(gòu)成破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪。[31] 可是，探針流量作為一種數(shù)據(jù)，確實(shí)遭到了刪除或修改；行為人誠然不能接觸運(yùn)營商控制的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)本身，但是計(jì)算機(jī)用于監(jiān)測違規(guī)外拉行為的效用已經(jīng)受到破壞，這違背了計(jì)算機(jī)管理者設(shè)置該計(jì)算機(jī)所欲實(shí)現(xiàn)的目的，因此計(jì)算機(jī)正常運(yùn)行的機(jī)能確實(shí)遭到破壞。從這個(gè)角度來看，并不存在否認(rèn)破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪的理由。

還如，有的觀點(diǎn)指出，現(xiàn)行《刑法》缺乏處罰非法使用（濫用）數(shù)據(jù)的規(guī)定，因而存在處罰漏洞。[32] 可是，如果對計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的效用進(jìn)行實(shí)質(zhì)的理解，那么基本上不可能在不破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)正常運(yùn)行的機(jī)能的前提下濫用數(shù)據(jù)，因而這種行為大多仍可被破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪涵攝。例如，行為人在代辦車輛違章業(yè)務(wù)時(shí)，使用換臉軟件向系統(tǒng)提供他人臉部圖像，使系統(tǒng)將行為人實(shí)名認(rèn)證為他人身份，并最終導(dǎo)致他人的駕駛分?jǐn)?shù)被扣除。[33] 原案認(rèn)定為非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪。對此，行為人將他人的人臉圖像提供給交管系統(tǒng)的行為顯然增加了計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)存儲、處理的數(shù)據(jù)；在此基礎(chǔ)上，計(jì)算機(jī)使用者（交管工作人員）設(shè)置計(jì)算機(jī)所預(yù)設(shè)的目的實(shí)質(zhì)上已被違反，因?yàn)橄到y(tǒng)本應(yīng)設(shè)置給交通違章者本人處理自己的交通違章，但在上述案件中，行為人增加的數(shù)據(jù)導(dǎo)致計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)不能正確識別違章者的真實(shí)身份，不能認(rèn)為計(jì)算機(jī)仍在“正?！边\(yùn)行。因此，諸如此類的濫用數(shù)據(jù)行為大體上仍能被破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪所規(guī)制。

（三） 增設(shè)新罪可能造成法律適用障礙

由于以數(shù)據(jù)為工具或?qū)ο蟮那趾π袨橥揪蜆?gòu)成其他犯罪（除了前文指出的計(jì)算機(jī)犯罪以外，還包括財(cái)產(chǎn)、文書等犯罪，詳見后文第四部分），所以即便增設(shè)新罪，也會因?yàn)楦偤系仍蚨y以適用。所謂干擾、篡改數(shù)據(jù)的行為，往往也構(gòu)成破壞生產(chǎn)經(jīng)營、故意毀壞財(cái)物等罪。例如，行為人制售游戲外掛，使玩家得以關(guān)閉游戲客戶端的保護(hù)程序、修改游戲數(shù)據(jù)并將虛假的數(shù)據(jù)發(fā)送至服務(wù)器，從而在游戲中獲取不正當(dāng)?shù)膬?yōu)勢。[34] 如果將“數(shù)據(jù)”作為獨(dú)立的保護(hù)法益，這種行為固然破壞了數(shù)據(jù)的真實(shí)性、完整性；可是，從結(jié)果來看，這種行為更直觀的侵害體現(xiàn)為破壞網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品和經(jīng)營活動，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪。[35] 因此，即便將數(shù)據(jù)的安全性視作獨(dú)立的保護(hù)法益，針對數(shù)據(jù)的侵害行為也往往離不開針對數(shù)據(jù)所承載的個(gè)人信息、財(cái)產(chǎn)、秘密等其他法益的侵害，由于只有一個(gè)行為，所以根據(jù)想象競合的原理只能擇一重罪處罰。[36] 即便可以將對數(shù)據(jù)的侵害和對其他法益的侵害區(qū)分為多個(gè)行為，行為之間也因存在手段·目的關(guān)系而構(gòu)成牽連犯，只能擇一重罪處罰。“對電磁記錄的侵害行為，其真正所侵害者，已經(jīng)不是電磁記錄本身而已，而是對于其功能的侵害，或許是一種具有文書屬性的功能侵害，也可以是對于財(cái)產(chǎn)利益的侵害，此時(shí)電磁記錄僅是行為侵害目的的一種媒介而已”。[37] 如果傳統(tǒng)自然犯罪的情節(jié)更嚴(yán)重，根據(jù)傳統(tǒng)犯罪所量定的刑罰更重，那么擇一重罪處罰的結(jié)果當(dāng)然是只處罰傳統(tǒng)犯罪的部分；如果增設(shè)的“數(shù)據(jù)犯罪”與傳統(tǒng)犯罪所量定的刑罰相當(dāng)，那么結(jié)局上的處罰與僅適用傳統(tǒng)犯罪的處罰是相同的，增設(shè)“數(shù)據(jù)犯罪”就成了多余的舉措；如果為新設(shè)的“數(shù)據(jù)犯罪”配置高于對應(yīng)的傳統(tǒng)犯罪的法定刑，從而使其有適用余地，那么這一刑罰配置本身就不妥當(dāng)，因?yàn)閷Α皵?shù)據(jù)安全性”的保護(hù)只是對數(shù)據(jù)所承載的個(gè)人信息、財(cái)產(chǎn)、秘密等傳統(tǒng)法益保護(hù)的媒介和手段，侵害“數(shù)據(jù)安全性”所具有的不法和責(zé)任不可能超過對個(gè)人信息、財(cái)產(chǎn)、秘密等傳統(tǒng)法益的侵害所具備的不法和責(zé)任，自然不應(yīng)當(dāng)對前者規(guī)定高于后者的法定刑。

另外，增設(shè)“數(shù)據(jù)犯罪”會在共犯等場合造成法律適用障礙。例如，甲設(shè)置釣魚網(wǎng)站獲取被害人銀行賬戶的賬號和密碼，并提供給乙使其得以登陸被害人網(wǎng)銀劃轉(zhuǎn)被害人賬上的存款；如果僅考慮財(cái)產(chǎn)犯罪，那么很容易得出乙構(gòu)成盜竊罪的正犯，[38] 而甲構(gòu)成盜竊罪的共犯或共同正犯的結(jié)論?？墒牵绻鲈O(shè)所謂“數(shù)據(jù)犯罪”并認(rèn)定甲同時(shí)構(gòu)成非法獲取數(shù)據(jù)的罪名，那么對甲的處理就產(chǎn)生了疑問：如前所述，由于需要增設(shè)的“數(shù)據(jù)犯罪”屬于前置性的保護(hù)，針對數(shù)據(jù)犯罪量定的刑罰通常輕于后續(xù)的財(cái)產(chǎn)犯罪，如果在上述場合優(yōu)先適用數(shù)據(jù)犯罪的規(guī)定，那么處罰的結(jié)局便輕于通常的盜竊罪共犯，這反而放縱了使用數(shù)據(jù)技術(shù)手段實(shí)施的參與盜竊行為；[39] 如果不適用數(shù)據(jù)犯罪的規(guī)定，而適用處罰更重的盜竊罪的規(guī)定，那么增設(shè)數(shù)據(jù)犯罪就成了多余的舉措；如果兩罪處罰相當(dāng)，并優(yōu)先適用數(shù)據(jù)犯罪的話，那么針對這種情形的處理與按盜竊罪處理在結(jié)局上沒有任何不同，增設(shè)數(shù)據(jù)犯罪依然是多余的舉措。因此，對于傳統(tǒng)犯罪可以處理的情形，增設(shè)新的數(shù)據(jù)犯罪不但不能擴(kuò)張?zhí)幜P范圍，反而可能造成重罪輕判的局面，并不妥當(dāng)。

除了增設(shè)新罪的主張以外，當(dāng)前還有相當(dāng)?shù)挠^點(diǎn)主張將“數(shù)據(jù)”或“數(shù)據(jù)安全性”作為實(shí)定法益，并將現(xiàn)行刑法中保護(hù)數(shù)據(jù)法益的特定罪名（或部分罪名中的特定情形）歸納為“數(shù)據(jù)犯罪”。有的觀點(diǎn)認(rèn)為，有必要將數(shù)據(jù)犯罪的保護(hù)法益與“計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全”區(qū)別開，數(shù)據(jù)安全法益是基于數(shù)據(jù)自身內(nèi)容、使用價(jià)值和侵害風(fēng)險(xiǎn)所進(jìn)行的獨(dú)立規(guī)范評價(jià)；由于非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪以及破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪的第2款罪屬于數(shù)據(jù)犯罪，因此應(yīng)當(dāng)根據(jù)數(shù)據(jù)安全法益重釋其構(gòu)成要件，并且將數(shù)據(jù)本身的數(shù)量、類型、性質(zhì)作為量刑情節(jié)。[40] 也有觀點(diǎn)指出，數(shù)據(jù)法益是多種利益的集合體，既可以分為數(shù)據(jù)人格法益、數(shù)據(jù)財(cái)產(chǎn)法益和數(shù)據(jù)安全法益，也可以分為個(gè)人數(shù)據(jù)法益、企業(yè)數(shù)據(jù)法益和公共數(shù)據(jù)法益，因此侵犯公民個(gè)人信息罪、侵犯數(shù)據(jù)財(cái)產(chǎn)的財(cái)產(chǎn)犯罪以及破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪中非法刪除、修改、增加數(shù)據(jù)的情形都屬于數(shù)據(jù)犯罪，但有必要將非法刪除、修改、增加數(shù)據(jù)的行為單獨(dú)分離出來，設(shè)置為破壞公共數(shù)據(jù)罪。[41] 還有觀點(diǎn)指出，數(shù)據(jù)刑法體系中存在數(shù)據(jù)的本體法益和功能法益，其本體法益就是對數(shù)據(jù)本身的保密、完整、使用上的權(quán)利，包括非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪、提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具罪、破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪等；其功能法益是數(shù)據(jù)所承載的個(gè)人信息權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)、商業(yè)秘密等利益，包括盜竊罪、侵犯商業(yè)秘密罪、侵犯公民個(gè)人信息罪等傳統(tǒng)罪名中與數(shù)據(jù)有聯(lián)系的情形；同時(shí)觸犯本體法益和功能法益罪名的，應(yīng)根據(jù)行為數(shù)量認(rèn)定為想象競合或數(shù)罪并罰。[42] 

（一） “數(shù)據(jù)安全法益”缺乏刑法根據(jù)

法益“體現(xiàn)了刑法立法目的，這一目的內(nèi)涵于構(gòu)成要件中，通過構(gòu)成要件得以體現(xiàn)”。[43] 從現(xiàn)行刑法規(guī)定的各種構(gòu)成要件來看，獨(dú)立于數(shù)據(jù)載體承載的具體內(nèi)容的“數(shù)據(jù)安全”并非受現(xiàn)行刑法保護(hù)的實(shí)定法益。因此，所謂的“數(shù)據(jù)安全法益”難以成為解釋論上的分類根據(jù)。

第一，盜竊、詐騙、侵犯公民個(gè)人信息等傳統(tǒng)犯罪的保護(hù)法益顯然不是“數(shù)據(jù)安全”。誠然，在當(dāng)下的信息時(shí)代，盜竊等犯罪有可能利用信息技術(shù)手段實(shí)施。但是，保護(hù)法益應(yīng)當(dāng)“與具體犯罪的構(gòu)成要件、不法程度相融洽，從而使保護(hù)法益與構(gòu)成要件保持協(xié)調(diào)一致，而不存在任何例外”。[44] 既然存在很大一部分與數(shù)據(jù)技術(shù)、數(shù)據(jù)安全完全沒有關(guān)系的盜竊、詐騙等行為，就不能將“數(shù)據(jù)安全”加入傳統(tǒng)犯罪的保護(hù)法益之中。否則，保護(hù)法益的歸納就顯得不融洽，且無法解釋為何僅侵犯財(cái)產(chǎn)法益的行為與既侵犯財(cái)產(chǎn)又侵犯數(shù)據(jù)安全的行為可以適用完全相同的罪名和法定刑。此外，由于現(xiàn)行刑法沒有區(qū)分盜竊與數(shù)據(jù)性盜竊、詐騙與數(shù)據(jù)性詐騙，沒有分別規(guī)定不同的罪名、構(gòu)成要件和法定刑，所以不宜在傳統(tǒng)犯罪內(nèi)部區(qū)分?jǐn)?shù)據(jù)型與非數(shù)據(jù)型的情形，并分別歸納保護(hù)法益和構(gòu)成要件。

第二，計(jì)算機(jī)犯罪的保護(hù)法益不是“數(shù)據(jù)安全”。大多數(shù)與計(jì)算機(jī)有關(guān)的罪名，規(guī)定了計(jì)算機(jī)運(yùn)行機(jī)能的損害作為構(gòu)成要件結(jié)果，或者規(guī)定了人身、財(cái)產(chǎn)、社會秩序的損害作為構(gòu)成要件結(jié)果。例如，破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪的第1款規(guī)定了“計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)不能正常運(yùn)行”的結(jié)果，第3款規(guī)定了“影響計(jì)算機(jī)系統(tǒng)正常運(yùn)行”的結(jié)果。又如，拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪規(guī)定了違法信息大量傳播、個(gè)人信息泄露、刑事案件證據(jù)滅失等結(jié)果。非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，也與此類似。顯然，如果“數(shù)據(jù)安全”是受現(xiàn)行刑法保護(hù)的獨(dú)立法益，那么只要行為危害數(shù)據(jù)安全，就應(yīng)當(dāng)作為犯罪處罰，不需要加入其他法益侵害作為處罰根據(jù)，也不應(yīng)當(dāng)規(guī)定數(shù)據(jù)侵害以外的構(gòu)成要件結(jié)果。然而，數(shù)據(jù)安全法益的視角無法解釋現(xiàn)行刑法對大部分計(jì)算機(jī)犯罪規(guī)定的構(gòu)成要件結(jié)果。

第三，對于非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪，以及破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪的第2款行為（對計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)中存儲、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)進(jìn)行刪除、修改、增加的操作），不宜認(rèn)為其保護(hù)法益是數(shù)據(jù)安全。事實(shí)上，主張現(xiàn)行刑法內(nèi)規(guī)定了數(shù)據(jù)犯罪的觀點(diǎn)，大多認(rèn)為上述兩類行為屬于侵害“數(shù)據(jù)安全法益”的數(shù)據(jù)犯罪。[45] 問題是，這些犯罪并非無條件地、普遍地保護(hù)所有數(shù)據(jù)，而是限于保護(hù)計(jì)算機(jī)內(nèi)的數(shù)據(jù)。從“數(shù)據(jù)安全法益”的視角來看，這樣的限制并不公平。數(shù)據(jù)完全可能在計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)以外的載體內(nèi)存在，例如，數(shù)據(jù)可能位于U盤、磁卡等獨(dú)立的載體中，行為人擅自破壞、修改、增加U盤、磁卡等不與計(jì)算機(jī)連接的數(shù)據(jù)的行為，同等程度地侵害了數(shù)據(jù)的完整性、可用性。假如“數(shù)據(jù)安全法益”果真是現(xiàn)行刑法希望保護(hù)的實(shí)定法益的話，刑法就應(yīng)當(dāng)將獲取、刪除、修改、增加計(jì)算機(jī)以外的載體的數(shù)據(jù)的行為也規(guī)定為犯罪，但這一推論與我國現(xiàn)實(shí)的立法并不相符。由此可見，對于非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪以及破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪的第2款，它們之所以處罰非法獲取、刪除、修改、增加計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)的行為，不是為了保護(hù)獨(dú)立的數(shù)據(jù)安全性，而是為了保護(hù)計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的正常運(yùn)行。

（二） “數(shù)據(jù)犯罪”概念缺乏解釋論意義

不將保護(hù)法益作為根據(jù)，而是根據(jù)犯罪對象和手段是否涉及數(shù)據(jù)技術(shù)這一標(biāo)準(zhǔn)，將部分犯罪歸納為“數(shù)據(jù)犯罪”或許是可行的。但是，這種歸納在刑法解釋論上缺乏意義，“數(shù)據(jù)犯罪”這一行為的集合不利于指導(dǎo)刑法解釋。

如同犯罪構(gòu)成體系一樣，如果單純基于自然事實(shí)上的分類觀察，簡單地從大量犯罪的自然特征中步步抽象形成犯罪的概念，就可能阻塞教義學(xué)與刑事政策價(jià)值選擇之間的聯(lián)系，并阻塞了與社會現(xiàn)實(shí)的聯(lián)系，一個(gè)有效益的體系應(yīng)當(dāng)與現(xiàn)實(shí)相聯(lián)系并以刑事政策上的目標(biāo)設(shè)定作為指導(dǎo)。[46] “在這個(gè)世界上，人們就是用概念對世界上的各種現(xiàn)象進(jìn)行分類，然后按照這種分類進(jìn)行管理。”[47] 如果“數(shù)據(jù)犯罪”“數(shù)據(jù)法益”有必要作為一個(gè)獨(dú)立的刑法學(xué)概念，或者有必要成為一類犯罪的集合，那么屬于這一概念之下或位于這一類別之內(nèi)的行為必定在犯罪的成立條件和法律后果上與其他行為有所不同，從而這一概念或分類在刑法適用上具有指導(dǎo)作用?？墒?，“數(shù)據(jù)犯罪”“數(shù)據(jù)法益”之類的說法并不能實(shí)現(xiàn)這一點(diǎn)，被歸屬于“數(shù)據(jù)犯罪”之內(nèi)的行為并不具有某種影響刑法適用的共性。

第一，“數(shù)據(jù)犯罪”的概念包含了大量性質(zhì)各不相同的行為，“數(shù)據(jù)犯罪”“數(shù)據(jù)法益”不但不能解釋這些行為在刑法適用中的共性，而且淹沒了它們在刑法上的性質(zhì)差異。以非法獲取數(shù)據(jù)的行為為例，取得國家機(jī)關(guān)存儲的載有國家秘密的數(shù)據(jù)與取得私人存儲的載有個(gè)人信息的數(shù)據(jù)的行為都破壞了數(shù)據(jù)的安全性，可是前一行為破壞的是公的利益，不可能被任何人的承諾阻卻違法性；而后一行為侵害的是私的利益，如果個(gè)人信息權(quán)的享有者做出了有效的承諾，則取得數(shù)據(jù)的行為不具有違法性。但是，如果把行為侵害的利益表述為“數(shù)據(jù)”或“數(shù)據(jù)安全性”，則無法反映上述兩類行為的區(qū)別，無法解釋為何有些取得數(shù)據(jù)的行為可以被個(gè)人的承諾阻卻違法性，而有些則不可能由被害人承諾阻卻違法。唯有將保護(hù)法益更具體地歸納為國家秘密（公法益）與個(gè)人信息（私法益），才能說明兩種行為在刑法上的性質(zhì)差異。此外，“數(shù)據(jù)法益”的概念也無法反映不同類型的犯罪在罪數(shù)上的不同性質(zhì)。由于法益侵害結(jié)果是發(fā)動處罰的根據(jù)，所以法益侵害的個(gè)數(shù)決定了罪數(shù)論上應(yīng)當(dāng)對行為人做出評價(jià)的次數(shù)。[48] 如果行為人非法獲取某企業(yè)數(shù)據(jù)庫中的同一批數(shù)據(jù)，其中既包括公民個(gè)人信息、又包括商業(yè)秘密，那么從“數(shù)據(jù)法益”的角度來看，行為人似乎只造成了一次數(shù)據(jù)法益受侵害的結(jié)果，因而只能認(rèn)定為一個(gè)犯罪?？墒?，從傳統(tǒng)法益的視角來看，行為人分明造成了兩個(gè)法益侵害結(jié)果，其中一個(gè)針對作為人身法益的個(gè)人信息，另一個(gè)針對作為財(cái)產(chǎn)法益的商業(yè)秘密；因此，如果兩個(gè)法益侵害結(jié)果是同一行為造成的，則應(yīng)認(rèn)定為想象競合，如果是多個(gè)行為造成的，則應(yīng)實(shí)行數(shù)罪并罰。歸根到底，上述情形中的數(shù)據(jù)不過是行為對象，其蘊(yùn)含的法益在不同場合是不一樣的，因此不能僅基于行為對象的相似歸納犯罪類型。

第二，上述觀點(diǎn)鮮少說明“數(shù)據(jù)犯罪”在因果關(guān)系的認(rèn)定、故意的認(rèn)定以及共犯關(guān)系的認(rèn)定等問題上與傳統(tǒng)犯罪有何區(qū)別。事實(shí)上，難以想象對數(shù)據(jù)犯罪在因果關(guān)系和結(jié)果歸屬上提出更寬松（或更嚴(yán)格）的要求，也不可能主張?jiān)跀?shù)據(jù)犯罪中對行為人完全沒有認(rèn)識的結(jié)果成立故意。所以，“數(shù)據(jù)犯罪”并不是需要適用與普通犯罪不同的刑法規(guī)則的犯罪類型?；蛟S，強(qiáng)調(diào)數(shù)據(jù)法益的獨(dú)立性，是為了說明對數(shù)據(jù)的侵害區(qū)別于對信息、計(jì)算機(jī)的侵害，從而說明在認(rèn)定非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪、破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪時(shí)不應(yīng)將“影響計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)功能的正常運(yùn)行”作為必要條件，而應(yīng)圍繞數(shù)據(jù)的保密性、完整性、可用性理解獲取、刪除、修改、增加數(shù)據(jù)的行為。[49] 但是，如前所述，只要對“計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的正常運(yùn)行”做實(shí)質(zhì)的理解，即計(jì)算機(jī)運(yùn)行的正常性表現(xiàn)為設(shè)置計(jì)算機(jī)處理事務(wù)者原本預(yù)設(shè)的目的照常實(shí)現(xiàn)，[50] 那么即便將“計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的功能”作為保護(hù)法益，也不至于形成處罰漏洞。亦即，成立破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)等罪并不要求造成計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)對所有數(shù)據(jù)都不能正確處理的結(jié)果，只需要在其中一筆數(shù)據(jù)的處理中使管理者設(shè)置計(jì)算機(jī)的目的不能實(shí)現(xiàn)。加之，強(qiáng)調(diào)“計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)功能的正常運(yùn)行”而非數(shù)據(jù)獨(dú)立的保密性、完整性和可用性，有利于在相關(guān)犯罪中重視對被害人意志的判斷，從而合理界定處罰范圍。以利用爬蟲程序爬取競爭對手提供的公開數(shù)據(jù)的行為為例，對于正常使用競爭對手開發(fā)的應(yīng)用的普通客戶而言，其使用該應(yīng)用時(shí)手機(jī)、電腦等計(jì)算機(jī)系統(tǒng)也將自動訪問、請求、獲取應(yīng)用開發(fā)者設(shè)置的服務(wù)器上的數(shù)據(jù)，從而運(yùn)行該運(yùn)用；因此，在獲取數(shù)據(jù)這一點(diǎn)上，利用爬蟲程序爬取對手的數(shù)據(jù)與正常使用的過程中訪問、取得服務(wù)器上的數(shù)據(jù)，似乎沒有本質(zhì)的區(qū)別，既然正常使用的情形不屬于侵害數(shù)據(jù)的保密性、完整性和可用性，那么使用爬蟲程序批量、快速地獲取相同范圍內(nèi)的公開數(shù)據(jù)的行為，恐怕也難以認(rèn)定其侵害了數(shù)據(jù)的安全性。事實(shí)上，兩種行為的區(qū)別正在于是否違反競爭對手設(shè)置計(jì)算機(jī)處理事務(wù)的目的。應(yīng)用的開發(fā)者設(shè)置服務(wù)器并向訪問服務(wù)器的客戶端提供數(shù)據(jù)，其預(yù)設(shè)的目的當(dāng)然是向正常使用應(yīng)用的客戶提供相關(guān)服務(wù)，而不是供自己的競爭對手批量下載數(shù)據(jù)并上傳于自己的產(chǎn)品之上。因此，從使用者預(yù)設(shè)的目的來看，前者不影響計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的正常運(yùn)行，但后者破壞了其正常運(yùn)行?？墒?，如果以數(shù)據(jù)本身的保密性、完整性作為判斷的基點(diǎn)，則難以說明上述兩種情形的差別。

第三，提出“數(shù)據(jù)犯罪”“數(shù)據(jù)法益”的概念，還可能是為了提請注意傳統(tǒng)犯罪中涉及數(shù)據(jù)的對象依然具有要保護(hù)性，不能因?yàn)閷ο蟛粚儆谟畜w物就否認(rèn)犯罪的成立。例如，承認(rèn)數(shù)據(jù)財(cái)產(chǎn)法益，是為了說明數(shù)據(jù)的控制權(quán)、開發(fā)權(quán)、許可使用權(quán)等仍屬于財(cái)產(chǎn)性利益，因而得以成為盜竊、詐騙、故意毀壞財(cái)物等罪的對象。[51] 誠然，“由于生活利益的不斷變化，法益的數(shù)量和種類也隨之發(fā)生變化?！盵52] 因此，將虛擬財(cái)產(chǎn)和有價(jià)值的數(shù)據(jù)記錄作為財(cái)產(chǎn)犯罪的對象，進(jìn)而將其納入刑法保護(hù)范圍，在結(jié)論上當(dāng)然值得贊同。但是，這并不代表“數(shù)據(jù)財(cái)產(chǎn)犯罪”需要作為獨(dú)立于財(cái)產(chǎn)犯罪的一個(gè)犯罪類型，也不能說明“數(shù)據(jù)財(cái)產(chǎn)法益”需要獨(dú)立于財(cái)產(chǎn)法益本身。事實(shí)上，要強(qiáng)調(diào)虛擬財(cái)產(chǎn)等對象的要保護(hù)性，就應(yīng)當(dāng)直接說明虛擬財(cái)產(chǎn)符合財(cái)產(chǎn)犯罪中“財(cái)產(chǎn)”的定義，例如說明虛擬財(cái)產(chǎn)具有價(jià)值性、轉(zhuǎn)移可能性和管理可能性；[53] 相反，在傳統(tǒng)的財(cái)物和財(cái)產(chǎn)性利益的概念之外建立“數(shù)據(jù)法益”的概念，先說明竊取、騙取、毀壞虛擬財(cái)產(chǎn)的行為構(gòu)成“數(shù)據(jù)犯罪”或侵害“數(shù)據(jù)法益”，再說明“數(shù)據(jù)犯罪”中包含了一部分應(yīng)當(dāng)作為財(cái)產(chǎn)犯罪處理的情形，最后得出侵害虛擬財(cái)產(chǎn)的行為構(gòu)成盜竊、詐騙、故意毀壞財(cái)物等罪，這樣的說明路徑存在迂回、多余之處。

總之，依據(jù)案件的自然事實(shí)，將涉及數(shù)據(jù)技術(shù)手段的犯罪行為作為一種犯罪的類型歸納起來，在犯罪學(xué)或社會學(xué)上或許是可行的。但是，犯罪學(xué)與刑法學(xué)的目的不同，不能直接把犯罪學(xué)概念作為刑法適用中的大前提或小前提。[54] 至少從目前被歸納為“數(shù)據(jù)犯罪”的行為類型來看，這類案件在適用現(xiàn)行刑法的過程中，其刑法適用規(guī)則與普通犯罪相比沒有明顯的不同。只要實(shí)質(zhì)解釋既有罪名的構(gòu)成要件，就能直接說明涉及數(shù)據(jù)技術(shù)手段的侵害行為該當(dāng)構(gòu)成要件，而不需要先說明某行為屬于“數(shù)據(jù)犯罪”，再論證該行為該當(dāng)刑法規(guī)定的特定罪名。

基于上述討論，數(shù)據(jù)和數(shù)據(jù)的安全性本身不足以成為無條件受保護(hù)的利益，對于值得處罰的侵害數(shù)據(jù)的行為或者以數(shù)據(jù)技術(shù)為手段的侵害行為，實(shí)際上受到損害的、值得保護(hù)的法益依然是個(gè)人信息、財(cái)產(chǎn)等傳統(tǒng)自然法益；在這些犯罪中，數(shù)據(jù)（技術(shù)）不過是行為對象或手段而已。因此，既不需要先限制解釋既有犯罪的成立范圍、再主張制定新的“數(shù)據(jù)犯罪”罪名，也不需要將既有罪名的保護(hù)法益解釋為數(shù)據(jù)安全性或數(shù)據(jù)管理秩序，更不需要先將一類侵害行為歸納為“數(shù)據(jù)犯罪”、再分流為破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)或盜竊等罪。相反，應(yīng)當(dāng)根據(jù)行為造成的實(shí)害或危險(xiǎn)的法益種類，通過實(shí)質(zhì)解釋傳統(tǒng)自然犯罪的構(gòu)成要件，直接在傳統(tǒng)犯罪的構(gòu)造內(nèi)處理。在這個(gè)意義上，涉及數(shù)據(jù)技術(shù)的犯罪行為完全可以化歸為傳統(tǒng)犯罪。

誠然，不論是引入數(shù)據(jù)犯罪、數(shù)據(jù)法益概念的做法，還是直接化歸為傳統(tǒng)犯罪的做法，犯罪判斷的結(jié)論在很多場合往往是一樣的。盡管如此，不能認(rèn)為兩種思路只有表述上的差異，兩種論證方法的區(qū)別不只是用語的不同。一方面，“數(shù)據(jù)犯罪”與傳統(tǒng)犯罪一體化解釋的路徑更明確地反映了行為侵害的法益種類，更明快地揭示了實(shí)質(zhì)違法性。例如，將某些數(shù)據(jù)性的侵害行為直接解釋為財(cái)產(chǎn)犯罪，就可以明白地揭示行為侵害的法益是財(cái)產(chǎn)，進(jìn)而通過財(cái)物數(shù)額反映違法性的程度。相反，如前文所述，由于獨(dú)立的“數(shù)據(jù)安全性”既不是前實(shí)定的法益，也不是實(shí)定法益，因而通過基于犯罪對象、手段等特征歸納出的“數(shù)據(jù)犯罪”概念，無法直接明了地發(fā)現(xiàn)其真正侵害的法益種類和程度。此外，就像前文指出的那樣，如果不能揭示行為真正侵害的法益種類，而是止于“數(shù)據(jù)法益”的概念之前，就難以在共犯、罪數(shù)等問題上得出妥當(dāng)?shù)慕Y(jié)論。另一方面，將“數(shù)據(jù)犯罪”行為直接在傳統(tǒng)犯罪的框架內(nèi)解釋的做法更簡潔、更經(jīng)濟(jì)。不同的分析思路都僅是刑法理論的一部分，而不是現(xiàn)實(shí)世界里的物，它們不存在絕對的正確與否，衡量它們優(yōu)劣的標(biāo)準(zhǔn)無非就是這些思路是否好用。[55] 在現(xiàn)行刑法下，將某種行為認(rèn)定為“數(shù)據(jù)犯罪”以后，最終依然需要根據(jù)傳統(tǒng)犯罪的構(gòu)成要件，決定將其涵攝為哪個(gè)罪名。既然如此，比起多建立一道“數(shù)據(jù)犯罪”的中間判斷步驟，直接進(jìn)行傳統(tǒng)犯罪的涵攝顯然是更便捷的做法。

除了前文討論的損害計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)正常運(yùn)行機(jī)能的情形以外，目前利用數(shù)據(jù)技術(shù)手段侵犯的法益大多涉及財(cái)產(chǎn)、文書信用、個(gè)人信息與秘密。因此，基于實(shí)質(zhì)解釋的立場，應(yīng)當(dāng)直接將所謂的“數(shù)據(jù)犯罪”行為與傳統(tǒng)自然犯罪的構(gòu)成要件相對照，考慮新型侵害行為是否位于構(gòu)成要件可能的語義范圍之內(nèi)。本文將以上述三類犯罪為例，討論涉及數(shù)據(jù)技術(shù)的侵害行為化歸為傳統(tǒng)犯罪的解釋方法。

（一） 財(cái)產(chǎn)

我國《刑法》分則第五章規(guī)定的財(cái)產(chǎn)犯罪大多以“公私財(cái)物”為對象，并不區(qū)分有體物與財(cái)產(chǎn)性利益。而現(xiàn)代社會廣泛存在大量值得保護(hù)的財(cái)產(chǎn)性利益，如存款債權(quán)、微信/支付寶內(nèi)的余額，在很多場合財(cái)產(chǎn)性利益甚至比有體財(cái)物更有價(jià)值、流通性更廣，更具有受刑法保護(hù)的必要，所以不可能將第五章所規(guī)定的“公私財(cái)物”限制解釋為有體物，并得出侵犯財(cái)產(chǎn)性利益不構(gòu)成財(cái)產(chǎn)犯罪的結(jié)論。相反，只能認(rèn)為“公私財(cái)物”包括財(cái)產(chǎn)性利益在內(nèi)。又因?yàn)槲覈缎谭ā芬?guī)定的盜竊、（職務(wù)）侵占、故意毀壞財(cái)物等罪的行為對象均為“公私財(cái)物”，所以，不同于德國、日本對財(cái)產(chǎn)罪對象的限制，在我國盜竊利益、（職務(wù)）侵占利益、毀壞利益的行為都是可罰的。[56] 

如果征表特定內(nèi)容的數(shù)據(jù)具有財(cái)產(chǎn)價(jià)值，那么只要侵害數(shù)據(jù)的行為符合財(cái)產(chǎn)犯罪的構(gòu)造，就可以作為財(cái)產(chǎn)性利益受保護(hù)。誠然，數(shù)據(jù)與傳統(tǒng)的有體財(cái)物并不完全相同，數(shù)據(jù)可以被非排他性、非消耗性地使用，行為人非法獲取他人數(shù)據(jù)的行為通常并不耗損他人對數(shù)據(jù)的占有和支配，行為人非法使用他人數(shù)據(jù)時(shí)通常也并不妨礙權(quán)利人對同一數(shù)據(jù)的使用。[57] 在這個(gè)意義上，侵害數(shù)據(jù)的行為似乎難以構(gòu)成移轉(zhuǎn)罪或毀壞罪。但是，對于數(shù)據(jù)上附著的更抽象的財(cái)產(chǎn)性利益，則有認(rèn)定其占有、支配地位發(fā)生轉(zhuǎn)移的可能。以利用爬蟲軟件爬取競爭對手?jǐn)?shù)據(jù)的情形為例，被告人與被害人經(jīng)營同類公交軟件，軟件的用途是為乘坐公交者提供公交到站信息，由于被告人開發(fā)的軟件所提供的信息的準(zhǔn)確度不高、軟件使用率不佳，于是被告人直接利用爬蟲技術(shù)獲取被害人軟件服務(wù)器提供的公交到站信息，并無償發(fā)布于自己開發(fā)的公交軟件上，以提高自己軟件的市場占有率。[58] 原判認(rèn)定為非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪。承載于數(shù)據(jù)之上的、經(jīng)搜集整理的公交到站信息誠然是一種財(cái)產(chǎn)性利益，但是被告人利用爬蟲軟件取得他人搜集整理的公交信息的行為并不能構(gòu)成對公交信息（數(shù)據(jù)）本身的盜竊罪，因?yàn)槿〉盟藬?shù)據(jù)的行為并不剝奪他人對數(shù)據(jù)的占有，被告人在自己開發(fā)的軟件上發(fā)布數(shù)據(jù)的行為并不妨礙被害人繼續(xù)利用數(shù)據(jù)。但是，如果不著眼于數(shù)據(jù)本身，而是考慮“所提供的公交到站信息在相關(guān)市場內(nèi)的唯一性”這一更抽象的財(cái)產(chǎn)性利益，則有認(rèn)定占有轉(zhuǎn)移的余地。眾所周知，產(chǎn)品和服務(wù)的價(jià)值不僅體現(xiàn)于自身的效用，而且體現(xiàn)于它在相關(guān)市場內(nèi)的稀缺性，因此財(cái)產(chǎn)性利益在相關(guān)市場的唯一性（或稀少性）可以成為獨(dú)立于本身效用之外的另一種財(cái)產(chǎn)性利益。被告人利用爬蟲軟件獲取他人數(shù)據(jù)的行為，當(dāng)然破壞了他人提供的公交信息在相關(guān)市場中的唯一性（或稀少性），進(jìn)而自己發(fā)布上述信息的行為為自己的軟件增加了競爭優(yōu)勢；財(cái)產(chǎn)性利益的素材同一性表現(xiàn)為損失與利得之間的對應(yīng)關(guān)系，[59] 上述情形中，被害人的稀缺性的損失與被告人市場優(yōu)勢的利得之間顯然是對應(yīng)的，被害人提供的服務(wù)之所以不再稀缺正是因?yàn)楸桓嫒嗣赓M(fèi)發(fā)布了完全相同的公交信息。因此，即便不考慮數(shù)據(jù)犯罪和數(shù)據(jù)法益，這類情形原本就可以在盜竊罪的構(gòu)造內(nèi)解決。[60] 

此外，由于我國《刑法》在原則上全面處罰預(yù)備犯，所以所謂的“數(shù)據(jù)犯罪”行為還可能構(gòu)成財(cái)產(chǎn)犯罪的預(yù)備犯。例如，行為人通過“撞庫”獲取他人姓名、身份證號、住址、銀行卡或其他支付賬戶的賬號密碼，但行為人的目的通常并不止于獲取這些信息本身，而是利用被害人的賬號密碼劃轉(zhuǎn)被害人賬戶內(nèi)的資金，或者利用被害人的身份證號、住址等個(gè)人信息實(shí)施詐騙。如果得以查明行為人具有進(jìn)一步實(shí)施其他犯罪行為的目的，那么通過“撞庫”獲取載有上述信息的數(shù)據(jù)的行為就屬于為盜竊、詐騙等罪準(zhǔn)備工具、制造條件，可以按盜竊、詐騙等罪的預(yù)備犯處理。不過，現(xiàn)實(shí)的“撞庫”案件中，行為人通常并不計(jì)劃自己進(jìn)一步實(shí)施盜竊或詐騙行為，而是將“撞庫”所得的數(shù)據(jù)提供給他人實(shí)施上述行為，但這一點(diǎn)并不阻卻預(yù)備犯的成立。這是因?yàn)?，預(yù)備犯既包括自己預(yù)備罪，還包括為他人將來實(shí)施犯罪而實(shí)施的他人預(yù)備罪。[61] 如果得以查明行為人明知他人可能要實(shí)施盜竊、詐騙等行為，依然通過“撞庫”取得上述數(shù)據(jù)提供給該他人，則可按盜竊、詐騙等罪的預(yù)備犯處罰；在被預(yù)備的他人實(shí)際著手實(shí)行盜竊、詐騙的場合，對于“撞庫”提供數(shù)據(jù)者應(yīng)按盜竊、詐騙或者其未遂犯的共犯處罰。

（二） 文書

通常認(rèn)為，“文書是通過文字和其他可視、可讀的符號在一定的物體上表達(dá)意思或觀點(diǎn)，并在一定期間內(nèi)維持存續(xù)狀態(tài)的東西”。國民正是因?yàn)樾刨囄臅恼鎸?shí)性，相信文書反映的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，所以才能開展相互的交往；如果國民不得不對文書記載的內(nèi)容事事調(diào)查，社會生活就會陷入停滯。[62] 所以，保障文書所記載的內(nèi)容的真實(shí)性，很有必要。傳統(tǒng)觀點(diǎn)普遍認(rèn)為數(shù)據(jù)（電磁記錄）無法用視覺直接感知，因此不屬于文書。[63] 我國臺灣地區(qū)將電磁記錄規(guī)定為“準(zhǔn)文書”。[64] 德國、日本刑法則在文書相關(guān)的犯罪之外規(guī)定與電磁記錄相關(guān)的罪名。[65] 可是，在數(shù)據(jù)時(shí)代，完全可能認(rèn)為存儲、固定于載體之上的數(shù)據(jù)是文書的一種：一方面，雖然瀏覽數(shù)據(jù)所依托的顯示器上的影像、音箱中的聲音不是固定的實(shí)體，并非持續(xù)存在，但存儲數(shù)據(jù)的載體（硬盤等）確實(shí)是固定且具有實(shí)體的、穩(wěn)定存在的，所以數(shù)據(jù)載體符合文書的存續(xù)性要求；另一方面，雖然固定于存儲載體上的數(shù)據(jù)無法被直接感知，但在計(jì)算機(jī)、手機(jī)、平板等讀取設(shè)備普及的今天，利用隨手可得的電子設(shè)備讀取載體中的數(shù)據(jù)與直接用視覺感知紙面上的數(shù)據(jù)，似乎沒有什么本質(zhì)的區(qū)別。亦即，讀取數(shù)據(jù)內(nèi)容的過程需要利用普及、便捷的工具設(shè)備這一點(diǎn)，不應(yīng)阻卻數(shù)據(jù)的可視、可讀性，仍然應(yīng)當(dāng)認(rèn)為數(shù)據(jù)符合文書中的可視、可讀的要求。[66] 

因此，對于其內(nèi)容足以構(gòu)成國家機(jī)關(guān)公文的數(shù)據(jù)，對其加以篡改的，構(gòu)成偽造、變造國家機(jī)關(guān)公文罪；對其本質(zhì)性內(nèi)容加以刪除的，構(gòu)成毀滅國家機(jī)關(guān)公文罪。我國暫時(shí)不存在普遍處罰偽造、變造國家機(jī)關(guān)公文以外的私文書的罪名，但存在保護(hù)部分私文書真實(shí)性的規(guī)定。[67] 例如，篡改、刪除生產(chǎn)、作業(yè)中有關(guān)違反安全管理規(guī)定的數(shù)據(jù)的，構(gòu)成危險(xiǎn)作業(yè)罪；偽造、篡改有關(guān)資產(chǎn)評估、驗(yàn)資等方面的數(shù)據(jù)并提供虛假證明文件，情節(jié)嚴(yán)重的，可能構(gòu)成提供虛假證明文件罪（對特定私文書的無形偽造）。

此外，雖然行為人自己增加、刪除、修改的數(shù)據(jù)不構(gòu)成文書，但是最終使得有權(quán)制作文書的人錯(cuò)誤地作出內(nèi)容虛假的文書的，構(gòu)成（無形）偽造文書犯罪的間接正犯。例如前述在處理交通違章時(shí)利用換臉軟件將他人的人臉信息上傳于系統(tǒng)，并最終使他人被按交通違章處理的情形，由于被盜用人臉信息的人實(shí)際上沒有交通違章，所以交警作出的交通違章處理決定的內(nèi)容實(shí)際上是虛假的，行為人通過上傳他人的人臉信息使作出決定的交警對違章者的身份產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識，并基于錯(cuò)誤無形偽造了國家機(jī)關(guān)公文，行為人利用、支配了交警的行為，因而構(gòu)成偽造國家機(jī)關(guān)公文罪的間接正犯。[68] 

（三） 個(gè)人信息與秘密

數(shù)據(jù)的內(nèi)容除了具備財(cái)產(chǎn)性價(jià)值和具有證明作用以外，還有可能構(gòu)成個(gè)人信息、國家秘密或商業(yè)秘密。對個(gè)人信息及秘密的侵害主要體現(xiàn)為破壞其保密性、不可知性。因此，非法獲取、提供上述內(nèi)容的數(shù)據(jù)的，可能構(gòu)成侵犯公民個(gè)人信息罪、非法獲取國家秘密罪和侵犯商業(yè)秘密罪。

有的觀點(diǎn)認(rèn)為，《刑法》第二百五十三條之一對于公民個(gè)人信息的保護(hù)僅著重于獲取和提供信息的行為，因此對非法使用、非法分析公民個(gè)人信息的行為存在處罰漏洞。[69] 可是，所謂的處罰漏洞完全可以通過實(shí)質(zhì)解釋本罪的構(gòu)成要件抹除。一方面，所謂“非法使用”的情形，大體上是指行為人先以特定范圍內(nèi)的用途為名取得被害人授權(quán)，從而獲取其個(gè)人信息，然后超出承諾的范圍使用其個(gè)人信息；正是因?yàn)榇嬖谛问缴系墨@取信息的授權(quán)，行為人又未將上述信息提供給他人，所以部分觀點(diǎn)才得出這種行為既不屬于“非法獲取公民個(gè)人信息”、又不屬于“向他人出售或者提供公民個(gè)人信息”的結(jié)論?？墒?，被害人承諾（授權(quán)）有效的前提是承諾反映被害人的真實(shí)意志，而不是基于錯(cuò)誤、無知做出的；如果個(gè)人信息的真實(shí)用途對被害人授權(quán)的動機(jī)有重大的影響，如果被害人知道真相的話就不會同意行為人獲取其個(gè)人信息，那么被害人基于錯(cuò)誤做出的承諾（授權(quán)）就是無效的，[70] 行為人獲取其個(gè)人信息的行為依然具有違法性（或者說，依然符合“非法”獲取公民個(gè)人信息這一構(gòu)成要件）?？梢?，所謂的“非法使用”行為可以作為阻卻被害人承諾（授權(quán)）效力的因素，從而按非法獲取公民個(gè)人信息的情形處罰。另一方面，所謂的“非法分析”實(shí)質(zhì)上也符合非法獲取公民個(gè)人信息的構(gòu)造。例如，行為人基于有效授權(quán)獲取被害人的行動軌跡信息，然后在缺乏授權(quán)的情況下擅自分析其行動軌跡，進(jìn)而推測出被害人的家庭住址、工作單位等信息。在這種情形中，家庭住址、工作單位方面的信息與行動軌跡方面的信息不具有同一性，行為人原本并不掌握被害人的住址、單位情況，推測得出上述個(gè)人信息的過程也屬于“獲取”的一種，顯然獲取這些信息并沒有得到被害人的授權(quán)，因而可以按非法獲取公民個(gè)人信息的情形處罰。

現(xiàn)代科學(xué)研究遵循“奧卡姆剃刀”法則，亦即應(yīng)當(dāng)祛除一切認(rèn)識事物冗雜的預(yù)設(shè)，“切勿浪費(fèi)較多東西去做用較少的東西可以同樣做好的事情”，如果兩個(gè)理論可以得出相同的結(jié)論，那么簡單的那個(gè)更好。[71] 對于法學(xué)研究而言也是如此。如果提出一個(gè)新概念無益于更妥當(dāng)?shù)剡m用刑法，無論有無這一概念，犯罪認(rèn)定的結(jié)論都沒有明顯改變，那么就不應(yīng)當(dāng)引入、使用這一概念，徒增刑法體系的繁瑣。數(shù)據(jù)時(shí)代的到來伴隨著對象、手段新穎的利益侵害行為，但這并不必然代表刑法出現(xiàn)了處罰漏洞或處罰障礙。“為了實(shí)現(xiàn)刑法的正義，我們必須盡可能地在不違反罪刑法定原則的前提下，減少和避免刑法的漏洞。不要以為，能夠‘證明’應(yīng)當(dāng)作為犯罪處理而實(shí)際上不能被作為犯罪處理的現(xiàn)象越多，罪刑法定原則的勝利就越輝煌?！盵72] 對于以數(shù)據(jù)為對象或者利用數(shù)據(jù)技術(shù)手段實(shí)施的侵害行為，應(yīng)當(dāng)首先考慮在傳統(tǒng)刑法解釋學(xué)的框架內(nèi)實(shí)現(xiàn)妥當(dāng)?shù)奶幜P；不論是立足立法論還是解釋論，都不應(yīng)首先考慮脫離傳統(tǒng)自然犯罪的構(gòu)造并建立一套全新的“數(shù)據(jù)刑法”“數(shù)據(jù)犯罪”的體系和術(shù)語?；谟懻?，難以認(rèn)為數(shù)據(jù)本身足以成為值得被獨(dú)立保護(hù)的法益，因此，令人感覺有處罰必要的“數(shù)據(jù)犯罪”行為，實(shí)質(zhì)上都是針對個(gè)人信息、財(cái)產(chǎn)、文書信用、秘密、計(jì)算機(jī)正常運(yùn)行機(jī)能等傳統(tǒng)自然法益的犯罪，而數(shù)據(jù)（技術(shù)）本身只是傳統(tǒng)犯罪中的一種對象或手段。只要實(shí)質(zhì)、擴(kuò)大地解釋傳統(tǒng)犯罪的構(gòu)成要件，就能實(shí)現(xiàn)對新型侵害行為的合理處罰。在這個(gè)意義上，所謂的“數(shù)據(jù)犯罪”與傳統(tǒng)犯罪得以一體化地適用刑法，除了新穎的外觀與形式外，從其侵害結(jié)果來看，兩者沒有本質(zhì)的差別。所謂的“數(shù)據(jù)犯罪”行為并不存在特殊的刑法適用規(guī)則，也沒有必要先將上述行為歸納為“數(shù)據(jù)犯罪”再分流到各個(gè)傳統(tǒng)罪名當(dāng)中。因此，不得不承認(rèn)“數(shù)據(jù)法益”“數(shù)據(jù)刑法”“數(shù)據(jù)犯罪”等概念對于刑法適用而言恐怕都是多余的。

注釋：