作者：熊樟林
來源：法制與社會發(fā)展2023年第1期
發(fā)布時間：2023-02-16 19:02:32
摘要：在依法行政的規(guī)范框架之內(nèi)，我國行政機(jī)關(guān)面臨愈發(fā)凸顯的合法性困境和威懾力陷阱，“罰不下去”的個案正義需求多發(fā)，這為能夠合法解構(gòu)依法行政、強(qiáng)化企業(yè)自我治理的行政合規(guī)制度，提供了巨大的制度動力。并且，相較于刑事合規(guī)而言，行政合規(guī)還可以憑借行政執(zhí)法和解的傳統(tǒng)資源、新《行政處罰法》中的主觀過錯條款等等，獲得更為有利的制度空間和推廣通道。然而，行政合規(guī)同時也面臨著極具挑戰(zhàn)性的理論爭議和實踐障礙，“行政權(quán)的不可處分性”“企業(yè)獨立意志的缺乏”“法律認(rèn)識上的客觀障礙”“法律責(zé)任的合規(guī)落空”等等，都是行政合規(guī)必須正面回應(yīng)的獨有問題。對此，既需要適當(dāng)轉(zhuǎn)變法教義學(xué)的嚴(yán)謹(jǐn)立場，以行政合規(guī)化解傳統(tǒng)理論缺陷，也需要對《行政處罰法》中的主觀過錯條款進(jìn)行目的性限縮解釋，明確主觀過錯的定罰角色，從而賦予行政合規(guī)合法性和正當(dāng)性。
關(guān)鍵詞：企業(yè)行政合規(guī) 行政處罰 企業(yè)刑事合規(guī)
2018年8月27日，習(xí)近平總書記在推進(jìn)“一帶一路”建設(shè)工作五周年座談會上指出，“要規(guī)范企業(yè)投資經(jīng)營行為，合法合規(guī)經(jīng)營”。[1]目前，企業(yè)合規(guī)主要是刑法學(xué)界的理論議題。然而，刑法學(xué)界普遍認(rèn)為，在企業(yè)合規(guī)所要豁免的法律責(zé)任中，行政責(zé)任是必不可少的一種類型。所謂企業(yè)合規(guī)就是指，“企業(yè)為避免或減輕因違法違規(guī)經(jīng)營而可能受到的行政責(zé)任、刑事責(zé)任，避免受到更大的經(jīng)濟(jì)或其他損失，而采取的一種公司治理方式”。[2]從總體上來看，企業(yè)合規(guī)包括行政合規(guī)、刑事合規(guī)、反制裁合規(guī)三個方面。
在行政法學(xué)界，作為一個新的理論概念，行政合規(guī)并沒有獲得集中關(guān)注，[3]相反，更多的理論研究是由刑法學(xué)者“代勞”的。[4]然而，這并不意味著行政法在這一問題上沒有任何理論積累和實踐基礎(chǔ)。恰恰相反，行政合規(guī)非但在出現(xiàn)時間上可能早于刑事合規(guī)，而且也有一定的可供參考的制度經(jīng)驗。一方面，在理論研究中，早已被行政法學(xué)界熟知的行政執(zhí)法和解實際上與行政合規(guī)在價值追求上是一脈相承的；另一方面，在執(zhí)法實踐上，我國也已有相應(yīng)的制度落地嘗試，如南通市2021年12月15日出臺的《南通市服務(wù)保障法治化營商環(huán)境開展涉行政處罰企業(yè)合規(guī)治理試點方案》（通司發(fā)〔2021〕76號）、[5]蘇州市張家港市全面推行的“企業(yè)行政合規(guī)指導(dǎo)清單制度”等等。[6]
但仍需指出的是，在我國，與刑事合規(guī)一樣，行政合規(guī)尚處于初級階段。一方面，在行政執(zhí)法和解中積累的理論與實踐經(jīng)驗并不能被完全套用在行政合規(guī)上。與行政合規(guī)不同，行政執(zhí)法和解一直被置于“違法事實不清”的前提之下，[7]完全不同于在“違法事實清晰確定”下認(rèn)定結(jié)論的行政合規(guī)。另一方面，由于欠缺中央立法支撐，我國行政合規(guī)的地方實踐一直處于散發(fā)狀態(tài)，尚未形成規(guī)模效應(yīng)，與當(dāng)下刑事合規(guī)由最高人民檢察院統(tǒng)一調(diào)度相差甚遠(yuǎn)。因此，仍有必要從理論層面對行政合規(guī)展開研究。
一、企業(yè)行政合規(guī)的實踐需求
所謂企業(yè)行政合規(guī)，是允許企業(yè)通過建立合規(guī)機(jī)制的形式獲得行政機(jī)關(guān)減免行政責(zé)任的一種法律制度。行政合規(guī)的邏輯和依法行政的傳統(tǒng)邏輯是背離的。在應(yīng)受行政處罰的行為成立的前提下，行政合規(guī)追求的是責(zé)任減免，內(nèi)含的是一種出罰邏輯，但是依法行政追求的是責(zé)任科處，要求違法行為必被懲處。那么，我們?yōu)楹我诜ㄖ握ㄔO(shè)的背景下另外提出行政合規(guī)？其背后的現(xiàn)實需求究竟是什么？
（一）突破合法性困境
在我國，依法行政是一項系統(tǒng)工程，其控權(quán)工具十分龐雜。然而，嚴(yán)格規(guī)則主義仍是當(dāng)下主要立場，以規(guī)則控制行政機(jī)關(guān)仍是立法者的主要工作。因此，我們不難看到，已獲得立法承認(rèn)的包括行政處罰在內(nèi)的類型化行政行為，幾乎都被布控了嚴(yán)格的規(guī)則群。這當(dāng)然可以最大程度地控制行政裁量權(quán)，但也會給行政機(jī)關(guān)帶來執(zhí)法壓力，尤其是當(dāng)規(guī)則因滯后于經(jīng)濟(jì)、社會發(fā)展，或出現(xiàn)空白或產(chǎn)生阻礙，而立法機(jī)關(guān)又不能及時跟進(jìn)制定或修改規(guī)則時，“法律保留、法律優(yōu)先很有可能約束行政機(jī)關(guān)進(jìn)行效益最大化的制度建構(gòu)或特定事項處理”。[8]
因此，在制裁手段的使用上，行政機(jī)關(guān)其實并不像我們想象的那樣那么輕松自如。嚴(yán)格規(guī)則主義能夠限制行政權(quán)力濫用，但會損害行政機(jī)關(guān)的靈活性。行政機(jī)關(guān)的多數(shù)行為都會受到法定限制，[9]而且這些限制是以立法機(jī)關(guān)制定的“法律規(guī)則”或“立法指令”為取向的，即使出現(xiàn)了十分明顯的“法理”和“情理”沖突，行政機(jī)關(guān)也幾乎沒有選擇自由，只能遵從立法指令，一直“錯”下去。近年來，杭州方林富炒貨店“最”字案、[10]上海市民修剪香樟樹被罰14萬元案、[11]售賣一袋過期食品被罰款5萬元案等等，[12]都是其中的典型。
因此，如何突破依法行政的限制，幾乎是所有行政機(jī)關(guān)揮之不去的內(nèi)心沖動。一旦發(fā)生特殊情況，行政機(jī)關(guān)就會冒險變通，并且努力尋求司法上的支持。[13]然而，這么做并不能使行政機(jī)關(guān)獲得具備正當(dāng)性的解決方案，也從根本上破壞了依法行政的制度基底。
為了解決這一問題，理論界曾嘗試提出從“行政合法”轉(zhuǎn)向“行政正確”，希望越來越多地承認(rèn)行政自主性。學(xué)者們認(rèn)為，新的行政現(xiàn)實對行政合法的要求，已從嚴(yán)苛的“符合法律”演變?yōu)椤昂锨閯莸嘏c法律相適應(yīng)”。與“符合法律”相比，“合情勢地與法律相適應(yīng)”不僅追求“行政合法性”，還追求更為理想的“行政正確性”。[14]這一理論可以很好地解釋行政機(jī)關(guān)突破依法行政框架約束的正當(dāng)性。在一些特殊案件中，要求行政機(jī)關(guān)嚴(yán)格依法行政，盡管能夠滿足形式上的合法性要求，但產(chǎn)生的所有社會效果幾乎都是負(fù)面的，這些效果會嚴(yán)重偏離民眾樸素的法感情，造成極度的形式主義錯誤，實際上就是“不正確”的。
從某種程度上來說，行政合規(guī)正是對“行政合法”理念的突破，就是要為已經(jīng)被確定違法的企業(yè)尋找一條減免責(zé)任的制度通道，其核心理念是要逐步擺脫傳統(tǒng)依法行政的困境，從“合法性”向“正確性”轉(zhuǎn)變，為違法但行政機(jī)關(guān)認(rèn)為“罰不下去”的企業(yè)的繼續(xù)生存提供正當(dāng)依據(jù)和制度通道。
（二）避免威懾陷阱
要求行政機(jī)關(guān)嚴(yán)格依法行政，盡管有時候能達(dá)到想要的規(guī)制效果，但也會掉入威懾陷阱（deterrence trap）之中，[15]尤其是在企業(yè)作為處罰對象時。越來越多的實踐表明，以科處行政責(zé)任為主要手段的事后監(jiān)管方式，達(dá)不到應(yīng)有的企業(yè)治理目標(biāo)。過去，在反壟斷和環(huán)保領(lǐng)域，已有研究者作出過全方位的檢討。[16]學(xué)者們認(rèn)為，深嵌在行政責(zé)任內(nèi)部的威懾效果之所以難以釋放，主要是因為：
第一，對于行政機(jī)關(guān)采取的限制財富的罰款手段，企業(yè)其實并不在意，特別是在罰款超過企業(yè)資產(chǎn)閾值的情況下，行政機(jī)關(guān)很難保證這些手段有充足的威懾性，也無法補(bǔ)充施加面向個人的諸如監(jiān)禁（fincarceration）之類的其他制裁手段，因為企業(yè)沒有肉身（no body），“沒有靈魂可被譴責(zé)，沒有身體可被報復(fù)”。[17]并且，一個不爭的事實是，“極少有證據(jù)能夠證明，處罰會超過違法收益”。[18]在巨大的違法利潤的誘惑下，企業(yè)感受不到實質(zhì)性威懾?！笆胤ǔ杀靖撸`法成本低”的尷尬無法避免：有些生產(chǎn)經(jīng)營者為了節(jié)省成本，寧愿接受罰款，主動將罰款內(nèi)化為企業(yè)的成本核算，也不愿意建設(shè)配套的環(huán)保設(shè)施。[19]
第二，企業(yè)是由自然人組成的擬制實體，對企業(yè)科處行政責(zé)任，最后承受威懾的是自然人。因此，過度的制裁必然會波及無辜者，這既會損害無辜的員工和債權(quán)人的利益，[20]也會使行政機(jī)關(guān)背負(fù)巨大的道德包袱。因此，啟動嚴(yán)苛的行政責(zé)任，往往并不是行政機(jī)關(guān)的首要選擇。恰恰相反，如何前移監(jiān)管以促使企業(yè)合規(guī)經(jīng)營往往更為重要，尤其是在那些針對長期被用于支撐區(qū)縣勞動就業(yè)、財政稅收等關(guān)鍵事業(yè)的企業(yè)的案件中，“強(qiáng)威懾”帶來的影響最后極有可能指向行政機(jī)關(guān)。
第三，從系統(tǒng)論來看，企業(yè)隸屬于市場子系統(tǒng)，以追逐利潤為準(zhǔn)則，而行政機(jī)關(guān)隸屬于法律子系統(tǒng)，以奉公守法為依據(jù)，二者區(qū)別明顯?；诰S持功能自主性的需要，現(xiàn)代社會子系統(tǒng)往往被自身的話語體系所支配，很難被其他子系統(tǒng)影響。行政機(jī)關(guān)這一端因采取以“命令—控制”為特征的傳統(tǒng)法律范式，易選擇性忽略企業(yè)獨特的自主運作邏輯。無論是在設(shè)定行政責(zé)任的立法文本中，還是在科處行政責(zé)任的執(zhí)法案件中，系統(tǒng)自主性隔閡無處不在。為了解決這一問題，法社會學(xué)提供了“反身法”這一破解理論。[21]反身法理論認(rèn)為，現(xiàn)代社會問題的高度復(fù)雜性大大鉗制了法律的支配能力，應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)而致力于增強(qiáng)法律之外的其他社會子系統(tǒng)的自我指涉能力。這其中，以企業(yè)市場子系統(tǒng)為基點，由企業(yè)自主開展規(guī)范體系建設(shè)（合規(guī)），是一個典型制度。從根本上來說，行政合規(guī)就是試圖在屬于市場子系統(tǒng)的企業(yè)的內(nèi)部建立一種自我反思結(jié)構(gòu)，以引導(dǎo)企業(yè)創(chuàng)造性、批判性和持續(xù)性地思考如何提升自治能力，而不是訴諸法律子系統(tǒng)中的規(guī)范指令和高權(quán)干預(yù)。
總之，企業(yè)行政合規(guī)盡管興起于優(yōu)化營商環(huán)境的背景之下，但并不是一個簡單的應(yīng)景制度。它實際上是對古典行政法治體系現(xiàn)代化缺陷的回應(yīng)，是一項需要系統(tǒng)布置的理論命題。
二、企業(yè)行政合規(guī)的制度優(yōu)勢
目前，刑事合規(guī)正在如火如荼地進(jìn)行，行政執(zhí)法和解也已開展多年。為什么我們還要另外討論行政合規(guī)？相較而言，行政合規(guī)究竟具有哪些比較優(yōu)勢?
（一）企業(yè)行政合規(guī)的制度空間更大
相比犯罪而言，企業(yè)行政違法具有一定的特殊性，這決定了企業(yè)行政合規(guī)的制度空間更大。具體而言，這主要表現(xiàn)為三個方面：
1.企業(yè)行政違法法益侵害的特殊性
在法益侵害上，犯罪和行政違法有別。盡管相關(guān)理論曾由“質(zhì)的區(qū)別說”過渡到了“量的區(qū)別說”，認(rèn)為二者都侵害了法益，并無本質(zhì)區(qū)分；然而，即使在“量的區(qū)別說”下，犯罪和行政違法也不能完全等同。一方面，二者對法益的侵害程度有輕重之分，“應(yīng)受行政處罰行為對法益的破壞程度較為輕微，犯罪較為嚴(yán)重”。[22]另一方面，二者侵害的法益的類型也并不完全等同。在犯罪行為中，始終有一定數(shù)量的行為不僅違反了立法規(guī)則和行政政策，還違反了道德準(zhǔn)則和倫理規(guī)范。因此，很多犯罪行為構(gòu)成“自然犯”，這與行政違法中多是“行政犯”不同。自然犯體現(xiàn)的是“自體惡”（mala in se），違反的是自然義務(wù)；而法定犯體現(xiàn)的是“禁止惡”（mala prohibita），違反的是法定義務(wù)。與刑法主要禁止“自體惡”不同，行政處罰主要禁止“禁止惡”。[23]“自體惡”具有較強(qiáng)的倫理性，若某一行為“為正義觀念所不容，在質(zhì)上是一種具有較深度社會倫理非難性”的行為，[24]則其更應(yīng)該被以刑罰手段規(guī)制。然而，“禁止惡”具有較強(qiáng)的政策性，人們對其的厭惡感并不一定是發(fā)自肺腑的，人們也很難就此形成良心上的共鳴。概括來說，這兩處差異對合規(guī)產(chǎn)生的影響在于：
第一，在事后合規(guī)激勵中，由于犯罪行為侵害法益的程度更大，因而，通過合規(guī)手段對相關(guān)犯罪事實已經(jīng)被確定的違法企業(yè)予以責(zé)任豁免，不僅被損害的法益往往難以獲得等量彌補(bǔ)，而且這種豁免很難為社會所接受，會被民眾懲惡揚善的樸素正義感所抵觸。相比之下，企業(yè)行政違法的侵益性較低，通過行政合規(guī)對相關(guān)企業(yè)進(jìn)行豁免，更有可能為社會所接納，社會阻力較小。
第二，“從涉嫌的罪名來看，很多傳統(tǒng)的自然犯都存在由單位實施的可能”，“只有少數(shù)罪名存在無法由單位實施的可能”。[25]因此，企業(yè)犯罪行為也可能構(gòu)成自然犯，屬于違反社會倫理的行為。對于此類行為，以國家暴力施以報應(yīng)，是刑罰的道德使命和內(nèi)在目的。處罰此類行為“符合民眾的文化心態(tài)與感受，具有工具性與象征性，也具有刑罰文化上的客觀性，對于此類犯罪不宜設(shè)置‘迷途知返條款’，否則，這會徹底動搖刑法的根基”。[26]因此，刑事合規(guī)應(yīng)當(dāng)僅面向企業(yè)犯罪中的行政犯，范圍相對有限。然而，企業(yè)行政違法恰恰相反。絕大多數(shù)企業(yè)違法行為都構(gòu)成行政犯，它們違反的只是規(guī)則本身，較少涉及道德文化。對于此類行為，大眾的道德敏感度較低，通過行政處罰施加報應(yīng)并不是必不可少的，以合規(guī)形式予以其豁免，更加容易被接受。因此，“行政監(jiān)管合規(guī)才是合規(guī)最廣闊的領(lǐng)域”。[27]
2.企業(yè)行政違法責(zé)任主體的特殊性
在責(zé)任主體上，犯罪與行政違法之間同樣存在很大區(qū)別。我國《刑法》第31條規(guī)定：“單位犯罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員判處刑罰?！睋?jù)此，針對單位犯罪，《刑法》采用的是“雙罰制”，歸責(zé)對象既包括單位，也包括單位內(nèi)部的具體責(zé)任人員，責(zé)任主體分散且多元。然而，企業(yè)行政違法完全不同。在《行政處罰法》中，我們找不到類似《刑法》第31條的規(guī)定，該法并未對企業(yè)行政違法的責(zé)任主體作總則性規(guī)定，多數(shù)罰則分布在部門行政法之中。并且，執(zhí)法實踐中的主流立場也完全與此相反，“單罰制”是目前的普遍做法，只有一些特殊領(lǐng)域中的實踐采用了“雙罰制”。所謂“單罰制”是指，“對單位違法的行政處罰主要針對單位本身，不涉及決定或?qū)嵤┻`法行為的單位成員”，[28]不會“處罰到人”，企業(yè)是唯一的責(zé)任承擔(dān)者，責(zé)任主體相對單一。以2020年的相關(guān)統(tǒng)計數(shù)據(jù)為例，“法院針對單位行政違法行為共計判處案例2467例，其中采用單罰制處罰模式予以處罰的案例數(shù)為2351例，雙罰制案例為116例，整體比例不足十分之一”。[29]
這一區(qū)別對行政合規(guī)的重大影響在于：在“單罰制”下，行政處罰責(zé)任只能由企業(yè)承擔(dān)，并且多數(shù)情況下由企業(yè)獨立承擔(dān)。無論是在數(shù)量上，還是在范圍上，企業(yè)都面臨著很大的生存壓力，很容易成為“替罪羊”，為實際的違法行為人提供免罰服務(wù)，企業(yè)和員工會因此成為無辜受害者。因此，相較而言，企業(yè)實際上更加需要行政合規(guī)。
3.企業(yè)行政處罰制裁效果的特殊性
在處罰效果上，就產(chǎn)生的不利影響看，企業(yè)行政處罰也并不必然弱于刑事制裁。從表面上來看，刑罰的制裁性似乎大于行政處罰的制裁性，人們也很容易認(rèn)為，遭受刑罰對企業(yè)來說是致命的，企業(yè)對通過刑事合規(guī)出罪的需求更大；然而，一個需要反思的問題是，是不是在所有情形中，刑罰的制裁性都大于行政處罰的制裁性？根據(jù)我國《刑法》第31條的規(guī)定，法院對企業(yè)施加的刑罰只能是罰金。對于企業(yè)而言，很難說這是一項致命打擊。然而，在行政違法中，情況完全不同。根據(jù)《行政處罰法》第9條，行政機(jī)關(guān)能夠施加的行政處罰包括但不限于“警告、通報批評、罰款、沒收違法所得、沒收非法財物、暫扣許可證件、降低資質(zhì)等級、吊銷許可證件、限制開展生產(chǎn)經(jīng)營活動、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、責(zé)令關(guān)閉、限制從業(yè)”等多個種類。這其中，諸如“吊銷許可證件”“責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)”“責(zé)令關(guān)閉”等處罰手段，對于企業(yè)來說幾乎都是滅頂之災(zāi)，直接決定企業(yè)是否能夠繼續(xù)生存。
當(dāng)然，對企業(yè)來說，刑罰的制裁效果也有可能是間接的，會產(chǎn)生所謂負(fù)外部性效應(yīng)。盡管企業(yè)并不會為罰金所累，但刑罰會損毀企業(yè)的社會聲譽(yù)，降低企業(yè)的經(jīng)營能力和投資能力，這實際上才是刑罰的真正威懾。對此，本文并不否認(rèn)。但行政處罰也不乏類似的威懾，甚至更強(qiáng)。例如，在立法上，將行政處罰作為繼續(xù)懲戒的一種情形，從而實現(xiàn)二次制裁；[30]在執(zhí)法上，將被處罰企業(yè)列入失信懲戒序列，全網(wǎng)通報，從而實現(xiàn)二次制裁等等。[31]這些制裁措施帶來的負(fù)面效應(yīng)，與刑事制裁帶來的負(fù)面效應(yīng)相差無幾，并且更為隨意，都是企業(yè)難以承受的。
（二）企業(yè)行政合規(guī)的實踐基礎(chǔ)更強(qiáng)
在我國推行行政合規(guī)，除了上述需求側(cè)有著巨大的空間，實際上，供給側(cè)的實踐基礎(chǔ)也并不薄弱。
1.行政執(zhí)法和解的傳統(tǒng)制度資源
長期以來，如何突破傳統(tǒng)行政執(zhí)法單向剛性的思維弊端，彌合執(zhí)法需求與供給之差，得到了廣泛討論。為此，行政法領(lǐng)域提出“行政執(zhí)法和解”的制度與理論。所謂行政執(zhí)法和解是指，在行政執(zhí)法過程中，行政機(jī)關(guān)與行政相對人通過自愿、平等的協(xié)商達(dá)成執(zhí)法和解協(xié)議，以解決二者之間的行政糾紛。[32]在目的和功能上，其與行政合規(guī)殊途同歸，皆旨在改變和創(chuàng)新執(zhí)法方式，都是為了“給予涉嫌違法違規(guī)主體更多反思反省、改過自身的機(jī)會”。[33]正因如此，在理論研究中，行政執(zhí)法和解往往會被稱為“合規(guī)機(jī)制進(jìn)入行政監(jiān)管領(lǐng)域的必由之路”。[34]
在我國，行政執(zhí)法和解已經(jīng)深入實踐，積累了豐富的制度資源，它們不僅是開展行政合規(guī)不可或缺的制度依據(jù)，同時也有著刑事合規(guī)完全不具有的經(jīng)驗基礎(chǔ)。
第一，在立法規(guī)范上，在一些專業(yè)性強(qiáng)、法律不確定性（uncertainty）弊端較為凸顯的領(lǐng)域，立法者從一開始就引入了行政執(zhí)法和解規(guī)則，從而寬恕了那些因規(guī)則理解歧義而產(chǎn)生的“無辜”違法行為。典型如《反壟斷法》第53條規(guī)定：“對反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)調(diào)查的涉嫌壟斷行為，被調(diào)查的經(jīng)營者承諾在反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)認(rèn)可的期限內(nèi)采取具體措施消除該行為后果的，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以決定中止調(diào)查。中止調(diào)查的決定應(yīng)當(dāng)載明被調(diào)查的經(jīng)營者承諾的具體內(nèi)容。反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)決定中止調(diào)查的，應(yīng)當(dāng)對經(jīng)營者履行承諾的情況進(jìn)行監(jiān)督。經(jīng)營者履行承諾的，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以決定終止調(diào)查?！痹谖覈?，盡管類似的規(guī)定并不多見，甚至還存有少量對這些規(guī)定的批評，[35]但它們至少可以表明，在中央立法的民主程序中，行政執(zhí)法和解獲得了認(rèn)可。
第二，在執(zhí)法實踐中，行政機(jī)關(guān)自發(fā)開展的行政執(zhí)法和解活動也已在中央和地方同時展開。早在2009年，國家海關(guān)總署就在《中華人民共和國海關(guān)關(guān)于〈知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護(hù)條例〉的實施辦法》第27條第3款中規(guī)定了行政執(zhí)法和解制度。[36]2014年11月21日，中國證券監(jiān)督管理委員會更進(jìn)一步，在全國率先頒布實施了《行政和解試點實施辦法》，[37]首次對證券行政執(zhí)法和解作了全方位布控，并據(jù)此進(jìn)行了成功的和解實踐。[38]在地方，近年來廣泛興起的首違不罰、免罰清單活動也多被學(xué)者解讀為行政執(zhí)法和解的重要體現(xiàn)。[39]這些行政執(zhí)法和解實踐能夠為行政合規(guī)提供最為鮮活的經(jīng)驗。
2.《行政處罰法》中的合規(guī)依據(jù)
在法律依據(jù)上，與行政合規(guī)關(guān)聯(lián)密切的是《行政處罰法》。在1996年的《行政處罰法》中，能夠為企業(yè)行政合規(guī)提供支撐的立法文本十分有限，僅能從減輕、從輕規(guī)定中獲取一些間接依據(jù)，[40]導(dǎo)致行政合規(guī)（行政執(zhí)法和解）難以施展拳腳。然而，在2021年《行政處罰法》修訂后，情況有所轉(zhuǎn)變。新法改變了傳統(tǒng)的處罰邏輯，為行政合規(guī)提供了巨大的制度空間。概括來說，這主要表現(xiàn)為如下兩個方面：
第一，新《行政處罰法》為事前合規(guī)預(yù)防提供了法律依據(jù)。所謂事前合規(guī)預(yù)防是指，企業(yè)事先已完成所有合規(guī)義務(wù)，若仍然發(fā)生了違法行為，則行政機(jī)關(guān)可以采用減免處罰的方式對其予以激勵。在制度功能上，合規(guī)的終極目的是扭轉(zhuǎn)企業(yè)治理理念，將企業(yè)從“被動監(jiān)管”和“事后監(jiān)管”，調(diào)整至“自我治理”和“事前防控”。因此，立法上是否預(yù)留了激勵空間，從而使行政機(jī)關(guān)能夠為踐行合規(guī)義務(wù)的企業(yè)提供免罰裁決，就顯得十分關(guān)鍵。從歸責(zé)邏輯上說，企業(yè)完成了合規(guī)建設(shè)，就意味著它盡到了注意義務(wù)，若仍然發(fā)生了不可預(yù)料的違法后果，則行政機(jī)關(guān)可考慮不予處罰，否則法感情上結(jié)果將令人難以接受。然而，這需要一個關(guān)鍵前提，即行政處罰確需考察違法行為人的注意義務(wù)。如果堅持客觀歸責(zé)，不考慮違法行為人的主觀過錯，就沒有討論事前合規(guī)預(yù)防激勵的意義。
在這一問題上，舊《行政處罰法》確實是持客觀歸責(zé)立場的。在過去，主觀過錯并不是行政機(jī)關(guān)必須考量的行為要素。與域外立法完全相反的這一做法，遭到了理論界的廣泛批評。[41]因此，新《行政處罰法》成功寫入主觀過錯，其第33條第2款明確規(guī)定：“當(dāng)事人有證據(jù)足以證明沒有主觀過錯的，不予行政處罰。法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，從其規(guī)定?！边@意味著，主觀過錯是應(yīng)受行政處罰行為成立要件中的必備要素。這為事前合規(guī)激勵提供了根本依據(jù)，因為企業(yè)履行了合規(guī)義務(wù)就意味著其沒有主觀過錯。若仍有違法行為發(fā)生，則行政機(jī)關(guān)可依新《行政處罰法》第33第2款對相關(guān)企業(yè)予以免罰。
第二，新《行政處罰法》為事后合規(guī)激勵提供了制度依據(jù)。所謂事后合規(guī)激勵是指，違法行為發(fā)生之后，行政機(jī)關(guān)對企業(yè)合規(guī)計劃予以認(rèn)定，并決定減免處罰。事后合規(guī)激勵面向的是已經(jīng)成立的應(yīng)受行政處罰行為，是在企業(yè)承認(rèn)違法的基礎(chǔ)之上對其采取的事后“救贖”手段，奉行的是“彌補(bǔ)”理念。這與事前合規(guī)激勵完全不同。事前合規(guī)激勵會直接否定應(yīng)受行政處罰的行為的成立，是對違法行為成立要件的破壞，奉行的是解構(gòu)邏輯。因此，相較而言，事后合規(guī)激勵更需要從立法上找出依據(jù)，明確授權(quán)行政機(jī)關(guān)可以在違法行為成立后作出減免決定，否則就有背離嚴(yán)格依法執(zhí)法要求的危險。
在這一問題上，我國《行政處罰法》一直留有空間。舊《行政處罰法》第27條第2款曾明確規(guī)定：“違法行為輕微并及時糾正，沒有造成危害后果的，不予行政處罰?！痹摋l中的“違法行為輕微”意味著應(yīng)受行政處罰行為已經(jīng)成立，可將“合規(guī)建設(shè)”理解為“糾正”的表現(xiàn)方式之一。因此，僅憑舊《行政處罰法》，實際上就可以開展事后合規(guī)激勵活動，只不過活動的范圍會被限定在“輕微且沒有危害后果”的行為類型中。新《行政處罰法》不僅延續(xù)了上述規(guī)定，還有所擴(kuò)充。新法第33條第1款規(guī)定：“違法行為輕微并及時改正，沒有造成危害后果的，不予行政處罰。初次違法且危害后果輕微并及時改正的，可以不予行政處罰。”該條增加了“首違不罰”規(guī)定，將事后合規(guī)激勵擴(kuò)大到了新領(lǐng)域。這是對原授權(quán)規(guī)定的強(qiáng)化，為行政合規(guī)提供了更為有力的支撐。
（三）企業(yè)行政合規(guī)的推廣應(yīng)用更快
最后，在制度建設(shè)和推廣運用上，行政合規(guī)也享有一定的比較優(yōu)勢。
1.合規(guī)權(quán)力的單一性和主動性
相比刑事合規(guī)，行政機(jī)關(guān)在行政合規(guī)上的權(quán)力布控有兩大特征，它們共同決定了行政合規(guī)的可行性前景更大。
第一，合規(guī)權(quán)力具有單一性。與刑事合規(guī)同時涉及行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)不同，在行政合規(guī)中，代表國家形象的只有行政機(jī)關(guān)，行政權(quán)是唯一貫穿始終的國家權(quán)力。行政機(jī)關(guān)可以直接決定是否允許合規(guī)以及應(yīng)給予何種類型的合規(guī)激勵。因此，在行政合規(guī)中，只要能夠獲得行政機(jī)關(guān)的認(rèn)可，就基本能夠確保制度落地。相較于刑事合規(guī)，這是一種更為簡單的運行體制。刑事合規(guī)涉及公安機(jī)關(guān)、檢察院、法院等多個部門，需要衡量多個部門之間的利益沖突，成本高，周期長。在個案中，這些考量帶來的阻力和壓力都不容小覷。
第二，合規(guī)權(quán)力具有主動性。在行政合規(guī)中，合規(guī)權(quán)力是由行政機(jī)關(guān)單獨行使的，背后是行政權(quán)力的運行軌跡。這與刑事合規(guī)主要由司法權(quán)推動完全不同。相較于司法權(quán)的“不告不理”，行政權(quán)更具主動性，能夠更加積極地推動企業(yè)行政合規(guī)的制度實施。行政機(jī)關(guān)非但可以在案發(fā)以后被動處理事后合規(guī)激勵事宜，也可以在案發(fā)之前主動布控事前合規(guī)激勵方案，發(fā)布帶有制裁性質(zhì)的合規(guī)指令，要求企業(yè)必須建立并實行有效的合規(guī)計劃。[42]同時，行政機(jī)關(guān)還可以靈活運用行政許可、行政處罰、行政強(qiáng)制等多種手段，強(qiáng)制要求高風(fēng)險單位配合行政合規(guī)制度建設(shè)。從近年來我國企業(yè)合規(guī)的發(fā)展情況來看，行政機(jī)關(guān)的主動性已經(jīng)十分凸顯。如國務(wù)院國有資產(chǎn)管理委員會2018年發(fā)布的《企業(yè)境外經(jīng)營合規(guī)管理指引》（國資發(fā)法規(guī)〔2018〕106號）第28條第2款規(guī)定：“企業(yè)應(yīng)積極配合監(jiān)管機(jī)構(gòu)的監(jiān)督檢查，并根據(jù)監(jiān)管要求及時改進(jìn)合規(guī)管理體系，提高合規(guī)管理水平?！边@些被理論界稱為“強(qiáng)制合規(guī)”的行政管理措施為行政合規(guī)提供了一種壓力機(jī)制，這種機(jī)制“對于企業(yè)推進(jìn)合規(guī)體系建設(shè)無疑是有利的”，[43]也是企業(yè)刑事合規(guī)根本無法辦到的。
2.合規(guī)領(lǐng)域的多元性和專業(yè)性
現(xiàn)階段，絕大多數(shù)行政機(jī)關(guān)都是按照社會分工的不同，以條線式結(jié)構(gòu)被設(shè)置出來的。立法者已經(jīng)習(xí)慣了將本為一體的社會生活分割為公安、交通、衛(wèi)生、環(huán)保等行業(yè)領(lǐng)域，并分別對它們進(jìn)行治理，這為行政合規(guī)工作提供了便利。具體表現(xiàn)為如下兩個方面：
第一，合規(guī)領(lǐng)域具有多元性。行政監(jiān)管的條線式結(jié)構(gòu)能夠為行政合規(guī)提供多元化路線。不同的行政機(jī)關(guān)可以根據(jù)不同的監(jiān)管需求，自主決定企業(yè)合規(guī)方案。這一多元性既體現(xiàn)在主管領(lǐng)域不同的行政機(jī)關(guān)之間，也體現(xiàn)在同一主管領(lǐng)域的不同級別的行政機(jī)關(guān)之間。從理論上來說，它們都具有獨立開展行政合規(guī)的正當(dāng)性。因此，行政合規(guī)并不需要像刑事合規(guī)那樣整齊劃一地被推進(jìn)，而是可以呈現(xiàn)出“行業(yè)試點、多點開花”的局面。這既可以為行政合規(guī)提供局部先行先試的空間，預(yù)留容錯糾錯的機(jī)會，也有利于打造差別化的行政合規(guī)方案，最大程度地尊重不同行業(yè)的治理規(guī)律和治理需求。
第二，合規(guī)領(lǐng)域具有專業(yè)性。在行政合規(guī)中，無論是基于防止引發(fā)行政機(jī)關(guān)監(jiān)管調(diào)查的合規(guī)風(fēng)險的需要，還是為追求獲得行政機(jī)關(guān)從寬處罰的合規(guī)建設(shè)獎勵，“企業(yè)都必須依照行政機(jī)關(guān)發(fā)布的合規(guī)指南或個案達(dá)成的和解協(xié)議所確立的合規(guī)有效性標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行合規(guī)體系建設(shè)”。[44]因此，行政機(jī)關(guān)事先設(shè)定并發(fā)布的“合規(guī)指南”或“合規(guī)有效性標(biāo)準(zhǔn)”是否貼合行業(yè)監(jiān)管需求，是否能夠有效預(yù)防合規(guī)風(fēng)險，都至關(guān)重要。因此，在“合規(guī)指南”的制定上，往往要求行政機(jī)關(guān)必須具備技壓群芳的專業(yè)能力和專業(yè)判斷，能夠預(yù)判大多數(shù)治理風(fēng)險。從某種程度上來說，行政監(jiān)管的條線式結(jié)構(gòu)能夠最大程度地滿足這一專業(yè)化需求，能夠極力避免企業(yè)刑事合規(guī)中暗存的專業(yè)化壁壘。行政監(jiān)管的條線式結(jié)構(gòu)來自對社會分工的高度尊重，是社會理性不斷提升的結(jié)果。在這一結(jié)構(gòu)下形成的行政機(jī)關(guān)多數(shù)都具有一定的專業(yè)優(yōu)勢，也有著豐富的實踐經(jīng)驗。
三、企業(yè)行政合規(guī)的制度挑戰(zhàn)
（一）企業(yè)行政合規(guī)的理論爭議
1.行政權(quán)的不可處分性
與刑事合規(guī)一樣，行政合規(guī)包括事前預(yù)防合規(guī)和事后激勵合規(guī)兩個面向。就事前預(yù)防合規(guī)來說，新《行政處罰法》第33條第2款提供了將合規(guī)評價等效于主觀過錯評價的正當(dāng)依據(jù)，因此，事前預(yù)防合規(guī)在整體上并不存在邏輯障礙。然而，事后激勵合規(guī)中有一項完全無法解釋的邏輯難題。這是因為，事后合規(guī)激勵中的應(yīng)受行政處罰行為是確定成立的，被豁免的違法行為造成的法益損害是客觀存在的，基于法律評價要求違法行為人承擔(dān)處罰責(zé)任也是理所當(dāng)然、合乎規(guī)范的。因此，我們需要對行政機(jī)關(guān)憑什么可以減免處罰作出充分解釋。是出于公法契約？還是出于行政裁量？在以往的理論研究中，這一點并沒有獲得澄清。
長期以來，為了防止“行政主體販賣公權(quán)”，[45]使行政機(jī)關(guān)切實做到嚴(yán)格執(zhí)法，行政權(quán)的不可處分性和非契約性一直被奉為行政法的圭臬。理論界堅持認(rèn)為，“法無授權(quán)不可為”既要求行政機(jī)關(guān)在實施某項行政行為的“作為”情形中于法有據(jù)，也要求其在豁免某項違法行為的“不作為”情形中于法有據(jù)。在“作為”和“不作為”的權(quán)力狀態(tài)中，行政機(jī)關(guān)都應(yīng)恪守嚴(yán)格意義上的依法行政。對于行政機(jī)關(guān)來說，立法上賦予它的法定職權(quán)既是一項權(quán)力，也應(yīng)當(dāng)被理解為一項義務(wù)?！靶姓C(jī)關(guān)不履行義務(wù)可以采取多種形式，包括不行使權(quán)力在內(nèi)?！盵46]從法律上來說，“法律賦予行政機(jī)關(guān)行使一定的職權(quán)，同時也就意味著規(guī)定了國家行政機(jī)關(guān)的法定職責(zé)，即職權(quán)就是職責(zé)”。[47]在事后合規(guī)激勵中，被放棄的行政處罰權(quán)既是一種權(quán)力，也是一種義務(wù)。當(dāng)其作為一項義務(wù)時，行政機(jī)關(guān)“當(dāng)然不能自行處分”，[48]否則將涉嫌行政不作為。這一曾經(jīng)困擾行政執(zhí)法和解的理論難題，時至今日，再度橫亙在了行政合規(guī)的道路上，亟需我們作出回應(yīng)。
2.企業(yè)獨立意志的缺乏
要將合規(guī)評價等效于主觀過錯評價，首先需要承認(rèn)，主觀過錯是應(yīng)受行政處罰行為的必備要件。關(guān)于這一點，新《行政處罰法》第33條第2款已經(jīng)輸送了正當(dāng)性依據(jù)。然而，這并不意味著可直接以合規(guī)成效證明主觀過錯。這是因為，主觀過錯是哲學(xué)上的意志自由在法律規(guī)則中的表達(dá)，它需要建立在獨立的意志自由之上，需要行為主體具有獨立的人格。就自然人而言，這并無問題，但企業(yè)只是一個組織，“是擬制的人”，[49]企業(yè)的人格“是一種法律虛擬”。[50]嚴(yán)格來說，企業(yè)并沒有獨立意志，“所謂單位的‘意志’完全是擬制出來的，是對事實和現(xiàn)實狀態(tài)的一個影像虛構(gòu)；認(rèn)為單位（或者組織體）具有和自然人一樣的意志或意識，并認(rèn)為單位與自然人的可譴責(zé)性是同構(gòu)的，既缺乏心理學(xué)上的支持，也無法在規(guī)范意義上進(jìn)行論證”。[51]根據(jù)這一認(rèn)識，企業(yè)可能并不存在任何形式的主觀過錯。新《行政處罰法》增設(shè)的主觀過錯條款不會對企業(yè)違法行為的判斷產(chǎn)生實質(zhì)性影響。我們無法在企業(yè)合規(guī)與主觀過錯之間建立直接的關(guān)聯(lián)，事前合規(guī)預(yù)防根本就無從說起。
對于這一問題，刑法學(xué)給出的解決方案是替代責(zé)任。依據(jù)替代責(zé)任，可以不根據(jù)企業(yè)來確定違法行為是否成立，而通過企業(yè)內(nèi)部自然人的責(zé)任來間接推論法人的法律責(zé)任。[52]換句話說，在刑事合規(guī)中，盡管企業(yè)不具有獨立意志，但是可以用企業(yè)高管、員工等自然人的主觀過錯，推定企業(yè)的主觀過錯。因此，刑法上仍有討論企業(yè)刑事合規(guī)的可能性。然而，無法將類似的轉(zhuǎn)化邏輯運用在企業(yè)行政合規(guī)中。如前所述，與針對企業(yè)刑事犯罪采用“雙罰制”不同，針對企業(yè)行政違法普遍采用“單罰制”。在“單罰制”下，企業(yè)內(nèi)部的高管和員工大多不會被納入關(guān)于行政違法的評價中。這種處罰方式不涉及對自然人有無“主觀過錯”的認(rèn)定，缺乏推導(dǎo)企業(yè)有無主觀過錯的基礎(chǔ)和前提，無法完成替代責(zé)任中的責(zé)任轉(zhuǎn)化。
3.事前合規(guī)的認(rèn)知障礙
企業(yè)事前預(yù)防合規(guī)有一個十分重要的理論前提，即企業(yè)能夠在事前完全獲知需要預(yù)防的違法行為。只有這樣，企業(yè)才能提前以合規(guī)形式加以防控，行政機(jī)關(guān)才能從主觀上確定企業(yè)事前確實已經(jīng)盡到了所有注意義務(wù)。然而，這其中存在一個可能并不必然成立的邏輯假設(shè)：對于立法上的禁止性義務(wù)，企業(yè)是不存在認(rèn)識障礙的。
在理論研究中，這涉及法律認(rèn)識能力問題。法律認(rèn)識能力非但因人而異，也因物而異。不同的社會背景、教育經(jīng)歷、專業(yè)知識，都會差異化地決定法律認(rèn)識能力的高低。因此，在任何一個社會中都不可避免地存在“法盲”，企業(yè)也可能是“法盲”。盡管企業(yè)內(nèi)部往往設(shè)有法律專業(yè)部門，但這并不意味著其能夠知悉所有相關(guān)禁止性義務(wù)。
刑法上存在類似的問題，但這類問題在刑法上并不十分嚴(yán)重。究其原因，一方面，刑法采用的是單一制立法模式，這種模式要求“將所有的犯罪行為都包含在刑法典中”。[53]這既便于刑法知識的理解與傳播，也能最大程度地防止公眾在法律認(rèn)識上遺漏刑法規(guī)定的禁止性義務(wù)。另一方面，刑法上的禁止性義務(wù)大多都具有一定的社會基礎(chǔ)，建立在道德、經(jīng)驗等非理性知識之上，企業(yè)等并不需要付出巨大的學(xué)習(xí)成本，就可以很好地了解這些義務(wù)。
行政法完全與此相反。一方面，行政法的立法模式是分散型的，禁止性規(guī)則被分散在多個部門法中。在我國，按照《行政處罰法》第10條至第14條的規(guī)定，能夠設(shè)定行政處罰的禁止性規(guī)范包括法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例、單行條例、部門規(guī)章和地方政府規(guī)章7種類型，它們內(nèi)容豐富，數(shù)量龐大，必然會妨礙人們對法律的知曉和掌控，出現(xiàn)“法盲”是不可避免的。這非但大大提高了法律認(rèn)識的成本與難度，也會引起規(guī)則遺漏、規(guī)則沖突等問題，人們在認(rèn)識可能性上存在先天性不足。另一方面，行政處罰主要禁止的是禁止惡。禁止惡具有較強(qiáng)的政策性，來自行政機(jī)關(guān)維持公共秩序時作出的技術(shù)性選擇，較少涉及內(nèi)化于行為人生活之中的價值或倫理內(nèi)容，因此難以被全部獲知。同時，禁止惡所觸犯的公共政策具有較強(qiáng)的變動性。法可以被掌握，但變動不居的公共政策難以為民眾所熟知。因此，企業(yè)在行政合規(guī)中面臨的法律認(rèn)知障礙更大。企業(yè)究竟能否建立一套事前預(yù)防合規(guī)體系，實際上存疑。
（二）企業(yè)行政合規(guī)的實踐障礙
1.主觀過錯條款的解釋爭議
新《行政處罰法》第33條第2款旨在打通合規(guī)評價與主觀過錯評價之間的等效關(guān)系，是支撐行政合規(guī)的關(guān)鍵依據(jù)。然而，該條究竟能否起到這一作用，目前來看并不十分確定。實踐中，其會遭遇兩個比較大的解釋爭議。
（1）主觀過錯條款的性質(zhì)
有人認(rèn)為，新法并未改變過去的客觀歸責(zé)邏輯，主觀過錯并不是認(rèn)定應(yīng)受行政處罰行為的必備要素，它只是違法行為在被認(rèn)定成立后，行政機(jī)關(guān)在考慮是否應(yīng)對當(dāng)事人予以處罰時的一個裁量因素。之所以這樣認(rèn)為，理由有二：第一，在體系解釋上，第33條整體上是要處理量罰層面的“不予處罰”問題。第33條共計3款，第1款中的“不予處罰”是在違法行為成立后，行政機(jī)關(guān)基于行為后果輕微或當(dāng)事人初次違法所作的裁量。此時，對應(yīng)受行政處罰行為是否成立的判斷已經(jīng)完成，“不予處罰”是次序判斷的結(jié)果，不涉及定罰問題。類似地，第3款中存在同樣的邏輯，立法者仍然采用了“違法行為”的字眼，同樣，適用此款時，定罰工作已經(jīng)完成。因此，中間的第2款應(yīng)與上下文保持一致，指向量罰問題。第二，在文義解釋上，第33條第2款采用的文字表述是“不予行政處罰”。有人認(rèn)為，“不予行政處罰”是一種量罰行為，準(zhǔn)確的文字表述應(yīng)是“免于處罰”。最為典型的立法例是1996年《行政處罰法》第27條第2款中的“不予行政處罰”。[54]這意味著，主觀過錯只是應(yīng)受行政處罰行為成立以后才被納入裁量的要素，而不是成立要件的必要組成部分。如果該認(rèn)識成立，則企業(yè)違法行為的成立與主觀過錯之間沒有必然關(guān)聯(lián)。對行政合規(guī)而言，這是一項致命的邏輯斷裂，因為我們無法憑借沒有主觀過錯獲得有責(zé)性阻卻，合規(guī)無法達(dá)到出罰的效果。
（2）“另有規(guī)定”的解釋面向
關(guān)于如何理解第33條第2款中的“另有規(guī)定的，從其規(guī)定”，同樣存在爭議。當(dāng)前，關(guān)于“另有規(guī)定”的解釋較多是從反面展開的，它們認(rèn)為法律和行政法規(guī)可以規(guī)定，即使當(dāng)事人沒有主觀過錯，行政機(jī)關(guān)同樣可以對其加以處罰。在這類理解中，“另有規(guī)定”被當(dāng)作了“但書”條款。[55]這會沖擊到行政合規(guī)的制度成效，因為如果在其他法律、行政法規(guī)中，“另有規(guī)定”不需要主觀過錯，那么同樣，主觀過錯是應(yīng)受行政處罰行為的可選要件，沒有主觀過錯并不妨礙違法成立。目前來看，類似的“另有規(guī)定”十分常見。在此次《行政處罰法》修改之前，部門行政法一般都不會主動給自己施加“主觀過錯”的鐐銬，多奉行客觀歸責(zé)立場。因此，行政機(jī)關(guān)想要的“另有規(guī)定”是大量存在的，上述認(rèn)識會從根本上動搖行政合規(guī)的邏輯基礎(chǔ)，事前預(yù)防合規(guī)也會因此欠缺主觀過錯的等效依據(jù)。
2.合規(guī)豁免后的責(zé)任落空
理論界普遍認(rèn)為，“放過企業(yè)，嚴(yán)懲責(zé)任人”是合規(guī)不起訴的基本要求，[56]這也能保證刑事合規(guī)不會掉入“花錢買刑”“法外開恩”的泥淖，因為最終肯定會有一個具體的主體承擔(dān)責(zé)任，合規(guī)并沒有完全豁免違法行為，民眾“天網(wǎng)恢恢，疏而不漏”的法感情也并未因此受到根本傷害。然而，類似的邏輯在行政合規(guī)中難以成立。在刑事合規(guī)中，我們之所以能夠做到“放過企業(yè)，嚴(yán)懲責(zé)任人”，是因為《刑法》上單位犯罪的處罰模式是“雙罰制”，既處罰企業(yè)，也處罰企業(yè)家。即使企業(yè)可以被免責(zé)，企業(yè)家仍然需要承擔(dān)責(zé)任。然而，企業(yè)行政違法的處罰模式完全不同，《行政處罰法》并沒有選擇“雙罰制”，多實行“單罰制”，只追究單位責(zé)任，企業(yè)內(nèi)部的責(zé)任人員并不在追責(zé)范圍之內(nèi)，立法上也沒有為其設(shè)定責(zé)任條款。
這給行政合規(guī)帶來的巨大障礙是，“放過企業(yè)，嚴(yán)懲責(zé)任人”的制度底線無法得到保證。企業(yè)的處罰責(zé)任一旦通過合規(guī)通道被豁免，整個案件都將終結(jié)，不會再有任何主體承擔(dān)法律責(zé)任，這會導(dǎo)致法律責(zé)任落空。很顯然，這并不是行政合規(guī)的本來目標(biāo)，也會傷及普通民眾的法正義情感。
3.企業(yè)行政合規(guī)的廉政風(fēng)險
企業(yè)行政合規(guī)是對依法行政的解構(gòu)，非但具有出罰的功能，同時也具有功利化傾向，因此，它將不可避免地帶來廉政風(fēng)險。傳統(tǒng)上，德日法之所以將與行政合規(guī)十分類似的行政執(zhí)法和解嚴(yán)格限定在“事實或法律狀態(tài)不確定”的前提之下，也正是基于這一考慮。與行政執(zhí)法和解不同的是，行政合規(guī)非但沒有被限定在“事實或法律狀態(tài)不確定”的前提之下，而且事后合規(guī)激勵更是直接指向違法事實已經(jīng)確認(rèn)的行為。因此，如何保證行政合規(guī)不會淪變?yōu)槔孑斔?，是一個意義重大的問題。在刑事合規(guī)中存在類似的問題，但行政合規(guī)可能會放大這類問題。究其原因，一方面，在刑事合規(guī)中，合規(guī)權(quán)力是由檢察院行使的。檢察院是承擔(dān)法律監(jiān)督職能的司法機(jī)關(guān)，本身在廉政風(fēng)險防范上經(jīng)驗豐富，自我拘束能力較強(qiáng)，抵抗腐敗的主動性更高，具有行政機(jī)關(guān)完全不具有的專業(yè)知識和角色意識。另一方面，檢察權(quán)屬于司法權(quán)的一種，具有被動性和獨立性，不受上級和其他主體干擾，且因采用委員會制決策形式，故權(quán)力行使的民主性更強(qiáng)。行政合規(guī)中的行政權(quán)則完全不同。行政權(quán)的主動性更強(qiáng)，行政機(jī)關(guān)采用首長負(fù)責(zé)制決策規(guī)則，權(quán)力更為集中，專斷和獨裁空間更大，更加容易出現(xiàn)權(quán)力異化問題，廉政風(fēng)險的防范任務(wù)更重。
4.企業(yè)行政合規(guī)的高額成本
企業(yè)的全流程運行涉及多個部門的監(jiān)管，如工商、衛(wèi)生、環(huán)保、稅務(wù)、自然資源等部門的監(jiān)管。盡管這一具有分散性的監(jiān)管體系確實有利于行政合規(guī)的多階段開展，方便先行先試，但其對企業(yè)來說并不友好，因為企業(yè)最終可能需要面向多個部門，構(gòu)建全領(lǐng)域的合規(guī)體系。企業(yè)的合規(guī)任務(wù)有可能會出現(xiàn)前后接替的情況，需要持續(xù)作戰(zhàn)，永無安寧。這非但需要耗費大量人力、物力成本，還需同多個部門開展多輪正式和非正式的溝通。毋庸置疑，這是一項難以負(fù)荷的工作，會令很多中小企業(yè)望而卻步。
同時，合規(guī)的終極目標(biāo)是通過合規(guī)計劃提高企業(yè)的預(yù)防意識，實現(xiàn)企業(yè)的自我治理。合規(guī)預(yù)防機(jī)制落地的關(guān)鍵在于，員工能夠理解并遵守法律規(guī)定，從而合法、合規(guī)地完成工作。因此，合規(guī)計劃是否具有知識便利性和可傳播性，意義重大。然而，多部門、分散式的合規(guī)建設(shè)恰恰會造成合規(guī)計劃的重疊和繁雜、合規(guī)內(nèi)容的疊床架屋。這既不利于合規(guī)知識的傳播，也會增加企業(yè)學(xué)習(xí)的門檻，提高認(rèn)識成本。從根本上來說，這并不利于行政合規(guī)終極目標(biāo)的達(dá)成。
四、企業(yè)行政合規(guī)的理論回應(yīng)
（一）企業(yè)行政合規(guī)的理論澄清
1.企業(yè)行政合規(guī)概念獨立性的證成
截至目前，沒有任何理論可以回應(yīng)行政權(quán)不可處分性中的邏輯難題。在行政執(zhí)法和解的相關(guān)研究中，有人試圖從行政裁量的角度作出解釋，其認(rèn)為，“和解在行政過程中的運用，實際上就是在法律授權(quán)行政機(jī)關(guān)裁量的情況下，行政機(jī)關(guān)根據(jù)法律的規(guī)定,運用行政裁量權(quán)，從法定的行為方式中選擇一種方式（和解），而后通過與相對人協(xié)商合意的方式行使行政裁量權(quán)的制度”。[57]簡單來說，該觀點認(rèn)為，行政機(jī)關(guān)本身就享有和解權(quán)力。若將其移植到行政合規(guī)中，我們可作這樣的理解：行政機(jī)關(guān)在行政合規(guī)中行使的豁免權(quán)力其實是行政裁量權(quán)。行政機(jī)關(guān)處分的只是其本身就享有的權(quán)力，并不存在權(quán)力僭越，也并不違背行政權(quán)的不可處分性。
這一認(rèn)識確實可在一定程度上緩解前述問題，尤其是在從輕減輕處罰的合規(guī)激勵中，合規(guī)權(quán)與裁量權(quán)往往是重疊的，因為行政機(jī)關(guān)一般都享有上位法授權(quán)的罰多罰少的裁量空間。以合規(guī)的名義從輕或減輕處罰，很難說構(gòu)成一種處分。
然而，在免于處罰的合規(guī)激勵中，情況有所不同。一方面，《行政處罰法》只提供了十分有限的免罰依據(jù)，只有部分輕微違法行為免于處罰的合規(guī)激勵手段才享有合法依據(jù)。[58]另一方面，在免于處罰的情形中，關(guān)鍵已經(jīng)不再是罰多還是罰少的量罰選擇，而是罰還是不罰的定罰決定。我們確實可以將量罰理解為行政裁量，但在定罰問題上，關(guān)于是否要承認(rèn)行政機(jī)關(guān)的裁量權(quán)，一直爭議較大。在關(guān)于行政裁量的理論研究中，這關(guān)系到對一組概念的理解：選擇裁量和決定裁量。目前，理論界對選擇裁量沒有任何異議，選擇裁量關(guān)系到罰多還是罰少的問題，確是屬于行政機(jī)關(guān)的自由裁量；然而，對于決定裁量則眾說紛紜。所謂決定裁量是指，“法律授權(quán)行政機(jī)關(guān)得決定是否想要作成某一個合法的處置（決定采取措施與否）”。[59]決定裁量往往也被稱為“行為裁量”[60]或“決策裁量”。[61]與選擇裁量不同，決定裁量處理的是罰還是不罰的問題，涉及行政機(jī)關(guān)作為還是不作為。因此，決定裁量無疑涉及一定的控權(quán)風(fēng)險。
目前，理論界并不拒絕決定裁量的概念地位；然而，幾乎所有的學(xué)者都指出，決定裁量需要和選擇裁量一樣，首先獲得立法授權(quán)。在立法文本中，關(guān)于授權(quán)的表述往往使用“可以”之類的用語。如《外資企業(yè)法》第14條規(guī)定：“外資企業(yè)拒絕在中國境內(nèi)設(shè)置會計帳簿的，財政稅務(wù)機(jī)關(guān)可以處以罰款，工商行政管理機(jī)關(guān)可以責(zé)令停止?fàn)I業(yè)或者吊銷營業(yè)執(zhí)照?！痹谶@一規(guī)定中，“可以處以罰款”就是一種授予行政機(jī)關(guān)決定裁量權(quán)力的方式。據(jù)此，即使外資企業(yè)確實存在相應(yīng)違法情形，也并不意味著必須要對其加以處罰，行政機(jī)關(guān)“可以”依法自行決定是否處罰。在這一情形中，被授權(quán)的決定裁量為行政合規(guī)留下了巨大的制度空間，行政機(jī)關(guān)完全可以合規(guī)為裁量要素，決定是否對企業(yè)施加處罰，而這與行政權(quán)的不可處分性沒有任何抵牾。
然而，“決定裁量”的授權(quán)規(guī)定并不是遍地可見的，非授權(quán)或未授權(quán)規(guī)定同樣十分常見。關(guān)于非授權(quán)規(guī)定的典型立法包括《期貨和衍生品法》第125條第3款，其規(guī)定：“單位操縱市場的，還應(yīng)當(dāng)對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員給予警告，并處以五十萬元以上五百萬元以下的罰款?！痹摋l設(shè)定了“應(yīng)當(dāng)”這一義務(wù)限定詞，即只要發(fā)生相應(yīng)的違法情形，就必須實施處罰，行政機(jī)關(guān)沒有選擇自由，不存在決定裁量。關(guān)于未授權(quán)規(guī)定的典型立法包括《食品安全法》第188條，其規(guī)定：“證券服務(wù)機(jī)構(gòu)及其從業(yè)人員，違反本法第四十二條的規(guī)定買賣證券的，責(zé)令依法處理非法持有的證券，沒收違法所得，并處以買賣證券等值以下的罰款?！痹谠摋l中，既沒有表述為“可以”的授權(quán)，也沒有表述為“應(yīng)當(dāng)”的義務(wù)設(shè)定。然而對此，相關(guān)理論一般趨向于嚴(yán)格解釋，認(rèn)為行政機(jī)關(guān)不具有選擇自由。
因此，實際上仍有一部分行政合規(guī)情形無法通過行政裁量權(quán)的解釋通道獲得正當(dāng)性。行政裁量權(quán)的解釋力度是有限的，“行政權(quán)不得處分原理無法被推翻”，[62]我們需要找到更加周延的理論方案。本文認(rèn)為，最為根本的解釋路徑是，跳出傳統(tǒng)行政法學(xué)在行政執(zhí)法和解上的套套邏輯，從法教義學(xué)走向法社會學(xué)，從德日行政執(zhí)法和解理論轉(zhuǎn)向英美行政合規(guī)理論，選擇行政合規(guī)這一全新的概念，直接解決當(dāng)前普遍存在的合法性困境。應(yīng)當(dāng)明確，行政合規(guī)是一個區(qū)別并獨立于傳統(tǒng)行政法的全新概念，它是非教義學(xué)的，是無法被嵌入到行政行為的邏輯環(huán)節(jié)中的，它必然會與諸如“行政權(quán)不可處分”之類的行政法傳統(tǒng)教義產(chǎn)生沖突。在價值立場上，行政合規(guī)是經(jīng)驗性的，奉行的不是邏輯推演中的理性主義，而是功利取向的實用主義。因此，我們不能寄希望于在傳統(tǒng)的法教義學(xué)中化解行政合規(guī)與行政權(quán)的不可處分性之間的矛盾，而是應(yīng)當(dāng)看到，之所以選擇行政合規(guī)，就是因為我們需要一個獨立的概念，以專門彌補(bǔ)、化解甚至對抗行政權(quán)的不可處分性給行政執(zhí)法造成的合法性困境。
2.企業(yè)獨立意志的證成
理論研究很早就注意到了企業(yè)缺乏獨立意志導(dǎo)致的事前預(yù)防合規(guī)無法實施的問題。對于這一問題，在刑法學(xué)上，大概可以歸納出如下兩種解釋路徑：
（1）客觀歸責(zé)模式
這一認(rèn)識模式完全不關(guān)心企業(yè)是否具有獨立意志，其放棄了擬人化地考察企業(yè)的主觀過錯，主張在判斷企業(yè)是否犯罪時只需考慮客觀方面。有學(xué)者批評說：“與其強(qiáng)調(diào)單位具有意志，牽強(qiáng)地賦予單位的行為故意或過失，還不如承認(rèn)現(xiàn)實，即單位不具有意志，放棄在單位犯罪中添加故意或過失的要件?！盵63]在客觀歸責(zé)模式下，由于主觀過錯并不是企業(yè)犯罪的必備要件，企業(yè)究竟是否具有獨立意志實際上意義不大，這可以很好地規(guī)避前述問題。
（2）主客觀相統(tǒng)一歸責(zé)模式
這一認(rèn)識模式完全相反，其仍然主張仿照自然人犯罪的主客觀要件，全面考察企業(yè)的主觀意志和客觀行為，[64]并且提出了所謂“企業(yè)獨立意志”的概念，認(rèn)為在認(rèn)定企業(yè)是否具有主觀過錯時，并不需要考慮自然人，而需要考慮企業(yè)是否具有獨立的認(rèn)識能力和意志能力。概括來說，理由如下：
第一，否認(rèn)企業(yè)具有獨立意志，試圖通過自然人具有過錯間接推導(dǎo)出企業(yè)具有過錯的傳統(tǒng)方法在實踐中難以推行，會造成兩個缺陷：其一，會導(dǎo)致企業(yè)責(zé)任認(rèn)定的泛化。以自然人具有過錯認(rèn)定企業(yè)具有過錯，實際上就是企業(yè)主觀過錯認(rèn)定的被代理化，會使企業(yè)承擔(dān)一些其毫不知情的責(zé)任。其二，會導(dǎo)致企業(yè)責(zé)任認(rèn)定的虛化。以自然人具有過錯認(rèn)定企業(yè)具有過錯，會出現(xiàn)一旦無法認(rèn)定自然人有無過錯，將無法認(rèn)定企業(yè)有無過錯的問題。這種情況中，企業(yè)實際上可能確實存有管理失職之類的過錯?，F(xiàn)有的做法會導(dǎo)致責(zé)任落空，無法追究實際的違法者。
第二，在現(xiàn)代社會中，單位已經(jīng)不是單純的人合或者資合團(tuán)體，而是具有獨立意志的“由職位（而不是由個人）組成的行動系統(tǒng)”。[65]企業(yè)有自己的管理制度和組織文化，會通過行為表現(xiàn)自己的意志。企業(yè)的意志是一種集體意志，企業(yè)的命令并不是由任何員工或高管直接實施的，而是企業(yè)決策層按照企業(yè)章程規(guī)定的議事規(guī)則，經(jīng)過投票表決等等形式得出的結(jié)果。企業(yè)作出的諸如投資、開發(fā)、生產(chǎn)、并購等行為，都經(jīng)歷了企業(yè)的作為一個整體的決策流程，表達(dá)的是企業(yè)的整體意志。因此，盡管企業(yè)是一個法律虛擬，但其意志并不是虛擬的，而是真實存在的。
比較上述兩種認(rèn)識，本文認(rèn)為，主客觀相統(tǒng)一歸責(zé)模式更為可取。盡管客觀歸責(zé)模式可以從根本上繞開認(rèn)定企業(yè)主觀過錯的難題，但是其完全拋棄了主客觀相統(tǒng)一的責(zé)任主義立場，是以結(jié)果為歸責(zé)導(dǎo)向的。缺乏主觀過錯要件的限定，同樣有可能會導(dǎo)致企業(yè)責(zé)任認(rèn)定的泛化，而這與公法制裁應(yīng)當(dāng)保有的謙抑性立場不符。相反，以“企業(yè)具有獨立意志”為前提的主客觀相統(tǒng)一歸責(zé)模式，非但更加符合時下企業(yè)犯罪責(zé)任認(rèn)定的主流方向，也更加利于我們借助《行政處罰法》第33條第2款中的主觀過錯條款，合法正當(dāng)?shù)亻_展企業(yè)行政合規(guī)工作。在行政法學(xué)界，盡管這一問題并未獲得集中關(guān)注，但實際上也有學(xué)者持類似立場。[66]
3.法盲和主觀過錯的區(qū)分
我們需要在理論上將法盲與主觀過錯區(qū)分開來。在行政法領(lǐng)域，法盲確實無法避免，但這并不意味著，企業(yè)就要因此放棄行政合規(guī)。盡管法盲問題可以在一定程度上限制事前預(yù)防合規(guī)的深度與廣度，看似與合規(guī)關(guān)聯(lián)密切，但實際上并非如此。企業(yè)事前預(yù)防合規(guī)的主要著力對象并不是“法盲”，而是“主觀過錯”?！胺ぁ敝赶蚍烧J(rèn)識上的錯誤，而“主觀過錯”指向事實認(rèn)識上的錯誤。區(qū)分二者的關(guān)鍵意義在于，“法盲”并不當(dāng)然是免責(zé)條件，“主觀過錯”卻可能成為免責(zé)條件。[67]早在公元553年，優(yōu)士丁尼發(fā)布的《學(xué)說匯編》中便已有“不知事實無害，不知法律有害”的規(guī)則。[68]坊間也一直有“不知事實免責(zé)，不知法不免責(zé)”的格言。[69]在法治發(fā)達(dá)的國家和地區(qū)，類似的區(qū)分幾乎都得到了立法化，立法者會對主觀過錯和法盲作相反的責(zé)任設(shè)置，“法盲”一般不會成為免責(zé)條件。[70]例如，我國臺灣地區(qū)“行政罰法”第8條規(guī)定：“不得因不知法規(guī)而免除行政處罰責(zé)任。但按其情節(jié)，得減輕或免除其處罰?！盵71]
因此，對于因法盲而發(fā)生的行政違法行為，即使企業(yè)能夠證明，其已經(jīng)通過事先合規(guī)預(yù)防機(jī)制盡了最大的注意義務(wù)和努力義務(wù)，但在處罰責(zé)任的科處上，意義也并不大，企業(yè)仍然是要承擔(dān)責(zé)任的。因此，從制度功效上來看，行政合規(guī)建設(shè)的主要目的不應(yīng)是預(yù)防“法盲”，而應(yīng)是預(yù)防“主觀過錯”。企業(yè)的法律認(rèn)識能力不足問題并不會成為企業(yè)開展行政合規(guī)的“攔路虎”。
（二）企業(yè)行政合規(guī)的實踐回應(yīng)
1.主觀過錯條款的定罰性質(zhì)
首先，將《行政處罰法》第33條第2款理解為量罰條款并不妥當(dāng)。實際上，早在1996年《行政處罰法》立法之初，立法者就沒有使用“免于處罰”的表述，該法在相關(guān)部分使用的皆是“不予處罰”，“不予處罰”本身就有定罰和量罰兩個解釋面向。在新《行政處罰法》中，共計有5處規(guī)定了“不予行政處罰”，分別為：（1）第30條中的不滿十四周歲的未成年人的行為；（2）第31條中的精神病人、智力殘疾人的行為；（3）第33條第1款中的“違法行為輕微并及時改正，沒有造成危害后果”和“初次違法且危害后果輕微并及時改正”；（4）第33條第2款中“當(dāng)事人有證據(jù)足以證明沒有主觀過錯的”行為；（5）第57條中“違法事實不能成立的”行為。這其中，（1）、（2）、（5）規(guī)定的顯然是定罰層面的“不予處罰”，無需爭議，真正存有爭議的是（3）、（4）兩種情形。對于（3）的情形，盡管也有人會作量罰理解，但這并非不二解釋，因為“沒有造成危害后果”和“危害后果輕微”意味著沒有社會危害性，而沒有社會危害性，“違法性”就難以被認(rèn)定，應(yīng)受行政處罰行為也無法成立。因此，《行政處罰法》中的“不予行政處罰”實際上更多地指向定罰問題。當(dāng)發(fā)生解釋爭議時，應(yīng)當(dāng)結(jié)合文義解釋和體系解釋的基本方法，將第33條第2款解釋為定罰條款。
其次，將“另有規(guī)定”從寬解釋為一種豁免通道，同樣不妥。在行政處罰實踐中，“另有規(guī)定”呈現(xiàn)出了多元化樣態(tài)，既包括否定主觀過錯的“從寬規(guī)定”，也包括拔高過錯要求的“從嚴(yán)規(guī)定”，這與行政機(jī)關(guān)目前想要的解釋結(jié)果完全相反。在立法文本中，這些從嚴(yán)規(guī)定既規(guī)定了更為嚴(yán)格的舉證責(zé)任，也規(guī)定了更為嚴(yán)格的過錯類型。這遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了新法第33條第2款的文本預(yù)期。多數(shù)人并未意料到，“另有規(guī)定”除了可以被用于平衡行政效率，竟然還可以為更高的主觀過錯要求提供制度通道。這并非沒有可能，至少從文義解釋的角度來看，我們無法排除這一解釋方向。因此，“另有規(guī)定”并不必然會稀釋《行政處罰法》第33條第2款的定罰性質(zhì)，并不會對行政合規(guī)造成合法性障礙。
2.雙罰制的部門化方向
坦誠而言，在我國現(xiàn)有法律體系下，企業(yè)行政合規(guī)公法責(zé)任落空的問題確實無法避免。然而，這并不能說明現(xiàn)有做法具有合理性。實際上，恰恰相反，雙罰制才是企業(yè)行政違法責(zé)任處理的未來方向：
第一，企業(yè)并沒有一個實實在在的肉身，沒有靈魂，也沒有大腦和嘴巴。其決策過程不僅需要由組織體內(nèi)部人員表達(dá)出來，也需要通過他們得到具體實施。因此，在實踐中，大多數(shù)企業(yè)違法行為都是通過與企業(yè)內(nèi)部人員捆綁完成的。企業(yè)需要借助自然人的身體器官來表達(dá)并實現(xiàn)意志，否則，企業(yè)的意志只會停留在毫無意義的靜態(tài)層面。因此，從根本上來說，在這里，企業(yè)與員工是以共同違法的形態(tài)呈現(xiàn)的。如果在大多數(shù)案件中只處罰企業(yè)，放過了企業(yè)家，那么可能與實踐有所脫離。
第二，從比較法來觀察，雙罰制才是普遍做法。例如，我國臺灣地區(qū)“行政罰法”第15條規(guī)定：“私法人之董事或其他有代表權(quán)之人，因執(zhí)行其職務(wù)或為私法人之利益為行為，致使私法人違反行政法上義務(wù)應(yīng)受處罰者，該行為人如有故意或重大過失時，除法律或自治條例另有規(guī)定外，應(yīng)并受同一規(guī)定罰鍰之處罰。”《意大利1981年11月24日第689號法律對刑法體系的修改》第6條第3款規(guī)定：“如果法人、沒有法人資格的團(tuán)體、企業(yè)主的代表或者工作人員在執(zhí)行職務(wù)或受委托事項時作出違法行為，則法人、團(tuán)體、企業(yè)主要與違法行為人承擔(dān)連帶責(zé)任?！盵72]日本雖然沒有行政法典，但是其頒布了大量行政法規(guī)并確立了雙罰制，有超過95%的行政處罰采取了雙罰制規(guī)定的形式，日本由此形成了單位行政違法處罰的基本制度和統(tǒng)一模式。[73]如果法人代表人等從業(yè)人員在法人業(yè)務(wù)經(jīng)營范圍內(nèi)實施了違反某一具體法的行為，則應(yīng)同時處罰該行為人與法人。
因此，在立法上，對企業(yè)違法應(yīng)和犯罪一樣，確立雙罰制基本立場。在此次《行政處罰法》修訂過程中，實際上立法者曾有所考慮。2019年10月12日發(fā)布的《行政處罰法（修正草案）》（征求意見稿）第15條曾規(guī)定：“對生態(tài)環(huán)境、食品藥品等涉及人民群眾生命健康安全領(lǐng)域的違法行為應(yīng)當(dāng)實行嚴(yán)格的行政處罰。除對單位給予行政處罰外，還應(yīng)當(dāng)對相關(guān)責(zé)任人員給予行政處罰。”然而非常遺憾的是，這一條款最終并未獲得通過。
本文認(rèn)為，在當(dāng)前單罰制局面下，行政合規(guī)制度建設(shè)應(yīng)當(dāng)注意兩點：其一，對于沒有被以雙罰制規(guī)制的企業(yè)違法行為，行政合規(guī)的制度布控應(yīng)當(dāng)保持較高的謙抑性，盡量將合規(guī)制度限定在事前預(yù)防合規(guī)類型中，從而最大程度地避免對事后合規(guī)激勵手段的運用；其二，在《行政處罰法》缺乏雙罰制總則規(guī)定時，應(yīng)努力在部門行政法上尋找和創(chuàng)設(shè)雙罰規(guī)則。上述草案第15條之所以未被采納，主要是因為目前部門行政法中仍存在大量單罰規(guī)定，立法者為了避免牽一發(fā)而動全身，最終作了便宜處理。然而，這既不符合法理邏輯，也不符合全球共識。未來，《行政處罰法》的這一遺憾應(yīng)當(dāng)會在部門立法中逐漸得到糾正，行政合規(guī)的未來發(fā)展并不會因此受到影響。
3.廉政風(fēng)險的控制
行政合規(guī)的主導(dǎo)權(quán)屬于行政機(jī)關(guān)，由行政機(jī)關(guān)最終決定究竟是否放過一家企業(yè)。因此，在廉政風(fēng)險的防治上，最重要的就是控制主導(dǎo)權(quán)。對此，可以考慮從如下三個方面入手：
首先，需要將行政合規(guī)的評價標(biāo)準(zhǔn)推向客觀化，要求合規(guī)評價標(biāo)準(zhǔn)必須清晰明確，以最大程度地剔除主觀性。在刑事合規(guī)中，這往往被稱為“有效性標(biāo)準(zhǔn)”。[74]例如，美國的《組織量刑指南》規(guī)定了有效合規(guī)計劃的七要素：制定合規(guī)政策和程序、管理層承諾和重視、人事任免中的合規(guī)一票否決、培訓(xùn)溝通和合規(guī)舉報、合規(guī)監(jiān)控和審計、合規(guī)獎懲制度、合規(guī)應(yīng)對制度；英國的《反賄賂法指南》規(guī)定了反腐敗合規(guī)有效性的六大原則：比例程序、高層承諾、風(fēng)險評估、盡職調(diào)查、溝通和培訓(xùn)、監(jiān)控和評估。[75]
其次，應(yīng)將企業(yè)合規(guī)建立在一個公開、透明、簡化的行政程序中，[76]應(yīng)充分公開合規(guī)目的、合規(guī)方案、第三方監(jiān)管人員名單等等，主動接受社會監(jiān)督，盡量以程序正義彌補(bǔ)實體正義。同時，應(yīng)保持評價過程的開放性，鼓勵多元化決策參與，尤其是決策過程中的第三方評價。這非但可以預(yù)防廉政風(fēng)險，而且能最大程度地保證合規(guī)評價的專業(yè)性。應(yīng)當(dāng)注意，“企業(yè)合規(guī)不僅僅是法律問題，更是一個企業(yè)管理問題”。[77]對于企業(yè)是否完成了合規(guī)計劃，不能僅從法律上評價，還需獲得財務(wù)管理、經(jīng)濟(jì)審計等多方面的評估結(jié)論。有調(diào)查發(fā)現(xiàn)，在美國，只有29%的合規(guī)官擁有法律學(xué)位，合規(guī)不再僅僅被視為“法律技術(shù)人員”的領(lǐng)域。[78]
最后，企業(yè)合規(guī)并不是要完全放過一家企業(yè)，其并不是毫無制裁性的，否則其將給企業(yè)投放過重的誘惑，加大廉政風(fēng)險。在企業(yè)合規(guī)建設(shè)過程中，仍然需要保留相當(dāng)比例的制裁性，這非但表現(xiàn)在企業(yè)支付的高額合規(guī)費用上，還體現(xiàn)在企業(yè)作出的眾多自我限制措施中，如企業(yè)違法商業(yè)模式的剝離和切割、違法違規(guī)責(zé)任人的懲戒處理（降職降薪、調(diào)崗開除等）。因此，在合規(guī)評價結(jié)果中，應(yīng)將企業(yè)是否作出了實質(zhì)性的制裁動作作為合規(guī)評價的重點內(nèi)容。只有預(yù)留適當(dāng)?shù)闹撇眯?，增加?quán)力勾兌成本，才能防止行政合規(guī)的泛化和功利化。
4.企業(yè)合規(guī)成本的降低
合規(guī)成本高并不是企業(yè)合規(guī)的制度意外，而是企業(yè)合規(guī)本來就要承擔(dān)的間接性制裁后果，因此，不應(yīng)將成本問題作為企業(yè)合規(guī)的重點內(nèi)容。然而，多部門行政監(jiān)管帶來的多頭合規(guī)問題不容小覷，否則企業(yè)的積極性將被削弱。對此，可考慮從如下兩個方面入手：
第一，在體制建設(shè)上，應(yīng)借鑒刑事合規(guī)，由類似最高人民檢察院之類的中央部門統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)，對全國企業(yè)行政合規(guī)作通盤設(shè)計，以最大程度地避免多頭行政合規(guī)的部門化問題。目前來看，司法部是最為合適的領(lǐng)導(dǎo)機(jī)關(guān)。截至目前，司法部已經(jīng)參與了一些合規(guī)工作，[79]但這些工作多分布在刑事合規(guī)領(lǐng)域，且目前司法部僅擔(dān)任協(xié)助者的角色。與刑事合規(guī)不同，在行政合規(guī)中，真正主導(dǎo)合規(guī)權(quán)力的是行政機(jī)關(guān)。在我國，行政機(jī)關(guān)以專業(yè)分工被部門化，由上級機(jī)關(guān)統(tǒng)一部署工作。從目前各部委的分工來看，真正統(tǒng)籌推進(jìn)法治政府建設(shè)的就是司法部。司法部內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)“行政執(zhí)法協(xié)調(diào)監(jiān)督局”承擔(dān)著綜合協(xié)調(diào)全國行政執(zhí)法的工作，負(fù)責(zé)協(xié)調(diào)行政執(zhí)法體制改革和行政執(zhí)法的普遍性問題。因此，由司法部自上而下地進(jìn)行制度設(shè)計是最適宜的，可最大程度地避免行政合規(guī)的地方化、部門化和形式化。
第二，除了體制建設(shè)，還需進(jìn)一步壓縮和甄選合規(guī)對象。現(xiàn)階段，應(yīng)以專項合規(guī)為重，避免全領(lǐng)域合規(guī)。在對具體領(lǐng)域的選擇上，可參考如下兩項標(biāo)準(zhǔn)：其一，在違法案件高發(fā)的行業(yè)和領(lǐng)域，如證券、稅務(wù)等領(lǐng)域，多數(shù)案件中都存在認(rèn)識障礙問題，違法行為的“隱蔽性”和“無辜性”較為凸顯，“罰不下去”的問題突出，因此，在這些領(lǐng)域，應(yīng)以合規(guī)為引導(dǎo)，提高企業(yè)的自我治理能力。其二，在行政執(zhí)法的新興領(lǐng)域和陌生領(lǐng)域，如反壟斷、個人信息保護(hù)等領(lǐng)域，立法和政策尚不明朗，企業(yè)難以獲得穩(wěn)定的規(guī)則預(yù)期，故企業(yè)應(yīng)通過事前預(yù)防合規(guī)形式，與行政機(jī)關(guān)達(dá)成治理共識。[80]
【注釋】
*東南大學(xué)法學(xué)院教授。
本文系國家社會科學(xué)基金青年項目“《行政處罰法》歸責(zé)性條款修改研究”（19CFX023）的階段性成果。
[1]《共同繪制好精謹(jǐn)細(xì)膩的“工筆畫”——論學(xué)習(xí)習(xí)近平總書記在推進(jìn)“一帶一路”建設(shè)工作五周年座談會重要講話》，《人民日報》2018年9月1日，第2版。
[2]陳瑞華：《企業(yè)合規(guī)基本理論》，法律出版社2021年版，第7頁。
[3]已有研究參見周佑勇：《契約行政理念下的企業(yè)合規(guī)協(xié)議制度構(gòu)建——以工程建設(shè)領(lǐng)域為視角》，《法學(xué)論壇》2021年第3期，第49-61頁；王誠、魏雅雪：《企業(yè)合規(guī)治理：平臺經(jīng)濟(jì)反壟斷行政執(zhí)法新視角》，《東岳論叢》2022年第4期，第181-190頁。
[4]參見陳瑞華：《論企業(yè)合規(guī)在行政監(jiān)管機(jī)制中的地位》，《上海政法學(xué)院學(xué)報（法治論叢）》2021年第6期，第1-20頁；李奮飛：《涉案企業(yè)合規(guī)刑行銜接的初步研究》，《政法論壇》2022年第1期，第104-116頁。
[5]參見《江蘇南通推進(jìn)涉行政處罰企業(yè)合規(guī)治理試點引導(dǎo)企業(yè)規(guī)避法律風(fēng)險》，https://www.creditchina.gov.cn/ xinigongshi/xinxishuanggongshi/xinyongdongtai/202112/t20211231_285238.html，2022年6月21日訪問。
[6]參見《張家港市創(chuàng)新編制企業(yè)行政合規(guī)指導(dǎo)清單》，https://baijiahao.baidu.com/s?id=1719638947701717038&wfr=spider&for=pc，2022年6月21日訪問。
[7]例如，中國證監(jiān)會發(fā)布的《行政和解試點實施辦法》第7條規(guī)定：“案件有下列情形之一的，中國證監(jiān)會不得與行政相對人進(jìn)行行政和解：（一）行政相對人違法行為的事實清楚，證據(jù)充分，法律適用明確，依法應(yīng)當(dāng)給予行政處罰的……”
[8]沈巋：《論行政法上的效能原則》，《清華法學(xué)》2019年第4期，第23頁。
[9]See H. W. R. Wade & C. F. Frosyth, Administrative Law, Oxford University Press,2004, p.35.
[10]參見鮑亞飛：《杭州炒貨店因“最”字被罰20萬起訴市場監(jiān)管局》，《錢江晚報》2016年10月27日，第A3版。
[11]參見《上海市民修剪自己買的樹被罰14萬元，權(quán)威部門回應(yīng)來了！》，https://m.gmw.cn/baijia/2021-08/17/1302492873.html，2022年6月29日訪問。
[12]參見《一袋過期面條被罰了5萬余元？沒錯，就是這么嚴(yán)格！》，https://baijiahao.baidu.com/s?id=1673688752083003648&wfr=spider&for=pc，2022年6月29日訪問。
[13]參見山東省高級人民法院行政判決書，（2015）魯行終字第63號；陜西省西安市中級人民法院行政判決書，（2006）西行終字第50號。
[14]參見趙宏：《法律關(guān)系取代行政行為的可能與困局》，《法學(xué)家》2015年第3期，第32-54頁；黃舒芃：《“行政正確”取代“行政合法”——初探德國行政法革新路線的方法論難題》，《“中研院”法學(xué)期刊》2011年第3期，第259-314頁。
[15]See Christine Parker,“The ‘Compliance’ Trap: The Moral Message in Responsive Regulatory Enforcement”, Law & Society Review, Vol.40, No.3(2006), p.591.
[16]參見喻玲：《從威懾到合規(guī)指引：反壟斷法實施的新趨勢》，《中外法學(xué)》2013年第6期，第1199-1218頁；譚冰霖：《環(huán)境規(guī)制的反身法路向》，《中外法學(xué)》2016年第6期，第1512-1535頁。
[17]John C. Coffee,“‘No Soul to Damn: No Body to Kick’: An Unscandalized Inquiry into the Problem of Corporate Punishment”, Michigan Law Review, Vol.79, No.3(Jan.,1981), p.390.
[18]Paul R. Taylor & Robert Jr. Hauberg, Senterncing Guidelines in Antitrust: A Practitione's Handbook, American Bar Association,1999, pp.95-96.轉(zhuǎn)引自喻玲：《從威懾到合規(guī)指引：反壟斷法實施的新趨勢》，《中外法學(xué)》2013年第6期，第1202頁。
[19]參見熊樟林：《論〈行政處罰法〉修改的基本立場》，《當(dāng)代法學(xué)》2019年第1期，第103頁。
[20]See John C. Coffee,“‘No Soul to Damn: No Body to Kick’: An Unscandalized Inquiry into the Problem of Corporate Punishment”, Michigan Law Review, Vol.79, No.3(Jan.,1981), p.402.
[21]參見譚冰霖：《環(huán)境規(guī)制的反身法路向》，《中外法學(xué)》2016年第6期，第1512-1535頁。
[22]熊樟林：《應(yīng)受行政處罰行為模型論》，《法律科學(xué)》2021年第5期，第66頁。
[23]參見陳興良：《論行政處罰與刑罰處罰的關(guān)系》，《中國法學(xué)》1992年第4期，第26頁。
[24]參見譚冰霖：《行政罰款設(shè)定的威懾邏輯及其體系化》，《環(huán)球法律評論》2021年第2期，第24頁。
[25]王飛躍：《單位犯罪責(zé)任人員之認(rèn)定》，《政治與法律》2020年第6期，第52頁。
[26]姜濤：《重構(gòu)主義的刑法實踐模式》，《法學(xué)》2022年第1期，第93-94頁。
[27]陳瑞華：《企業(yè)合規(guī)的基本問題》，《中國法律評論》2020年第1期，第185頁。
[28]譚冰霖：《單位行政違法雙罰制的規(guī)范建構(gòu)》，《法學(xué)》2020年第8期，第127頁。
[29]周玲玲：《行政處罰中單位違法行為處罰模式研究》，東南大學(xué)法學(xué)院2021年碩士學(xué)位論文，第14頁。
[30]例如，《廣告法》第38條第3款規(guī)定：“對在虛假廣告中作推薦、證明受到行政處罰未滿三年的自然人、法人或者其他組織，不得利用其作為廣告代言人。”
[31]2019年1月3日，國務(wù)院辦公廳在《國務(wù)院辦公廳關(guān)于全面推行行政執(zhí)法公示制度執(zhí)法全過程記錄制度重大執(zhí)法決定法制審核制度的指導(dǎo)意見》（國辦發(fā)[2018]118號）中提出，“行政處罰的執(zhí)法決定信息要在執(zhí)法決定作出之日起7個工作日內(nèi)公開”。
[32]參見周佑勇、李?。骸墩撔姓昧恐械暮徒狻缘聡ê兔绹橛^察》，《行政法學(xué)研究》2007年第1期，第4頁以下。
[33]高振翔：《證券行政執(zhí)法和解制度研究》，中國社會科學(xué)院大學(xué)法學(xué)院2022年博士學(xué)位論文，第39頁。
[34]陳瑞華：《企業(yè)合規(guī)基本理論》，法律出版社2021年版，第187頁。
[35]參見張紅：《破解行政執(zhí)法和解的難題——基于證券行政執(zhí)法和解的觀察》，《行政法學(xué)研究》2015年第2期，第24頁。
[36]《中華人民共和國海關(guān)關(guān)于〈知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護(hù)條例〉的實施辦法》第27條規(guī)定：“知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人與收發(fā)貨人就海關(guān)扣留的侵權(quán)嫌疑貨物達(dá)成協(xié)議，向海關(guān)提出書面申請并隨附相關(guān)協(xié)議，要求海關(guān)解除扣留侵權(quán)嫌疑貨物的，海關(guān)除認(rèn)為涉嫌構(gòu)成犯罪外，可以終止調(diào)查?！?/span>
[37]目前，該辦法正在修訂中。參見《關(guān)于就〈證券期貨行政和解實施辦法（征求意見稿）〉公開征求意見的通知》，http://www.csrc.gov.cn/csrc/c101950/c1047986/content.shtml，2022年8月21日訪問。
[38]2019年4月23日，中國證券監(jiān)督管理委員會發(fā)布公告稱，依法與高盛（亞洲）有限責(zé)任公司、北京高華證券有限責(zé)任公司以及高盛亞洲和高華證券的相關(guān)工作人員等9名行政和解申請人達(dá)成了行政和解協(xié)議?；谏暾埲艘崖男行姓徒鈪f(xié)議規(guī)定的義務(wù)，交納行政和解金1.5億元人民幣，并采取必要措施加強(qiáng)了對相關(guān)公司的內(nèi)控管理，中國證券監(jiān)督管理委員會依照規(guī)定終止了針對申請人有關(guān)行為的調(diào)查、審理程序。參見《證監(jiān)會與相關(guān)申請人達(dá)成行政和解協(xié)議》，http://www.csrc.gov.cn/csrc/c100028/c1001025/content. Shtml，2022年8月21日訪問。
[39]參見方世榮、白云峰：《行政執(zhí)法和解的模式及其運用》，《法學(xué)研究》2019年第5期，第84頁。
[40]1996年《行政處罰法》第27條規(guī)定：“當(dāng)事人有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)依法從輕或者減輕行政處罰：（一）主動消除或者減輕違法行為危害后果的；（二）受他人脅迫有違法行為的；（三）配合行政機(jī)關(guān)查處違法行為有立功表現(xiàn)的；（四）其他依法從輕或者減輕行政處罰的。違法行為輕微并及時糾正，沒有造成危害后果的，不予行政處罰?！?/span>
[41]參見熊樟林：《行政處罰責(zé)任主義立場證立》，《比較法研究》2020年第3期，第142-159頁；王貴松：《論行政處罰的責(zé)任主義》，《政治與法律》2020年第6期，第2-13頁。
[42]參見譚冰霖：《單位行政違法雙罰制的規(guī)范建構(gòu)》，《法學(xué)》2020年第8期，第137頁。
[43]陳瑞華：《企業(yè)合規(guī)基本理論》，法律出版社2021年版，第69頁。
[44]劉艷紅：《涉案企業(yè)合規(guī)建設(shè)的有效性標(biāo)準(zhǔn)研究——以刑事涉案企業(yè)合規(guī)的犯罪預(yù)防為視角》，《東方法學(xué)》2022年第4期，第106頁。
[45]張紅：《破解行政執(zhí)法和解的難題——基于證券行政執(zhí)法和解的觀察》，《行政法學(xué)研究》2015年第2期，第25頁。
[46]王名揚：《英國行政法》，北京大學(xué)出版社2007年版，第131-132頁。
[47]劉旺洪：《論法治政府的標(biāo)準(zhǔn)》，《政法論壇》2005年第6期，第165頁。
[48]李步云、劉士平：《論行政權(quán)力與公民權(quán)利關(guān)系》，《中國法學(xué)》2004年第1期，第12頁。
[49]盧鵬：《法律擬制正名》，《比較法研究》2005年第1期，第139頁。
[50]董學(xué)立：《法人人格與有限責(zé)任》，《現(xiàn)代法學(xué)》2001年第5期，第81頁。
[51]時延安:《合規(guī)計劃實施與單位的刑事歸責(zé)》，《法學(xué)雜志》2019年第9 期，第25頁。
[52]參見陳瑞華：《企業(yè)合規(guī)基本理論》，法律出版社2021年版，第220-221頁。
[53]陳興良：《刑法的明確性問題：以〈刑法〉第225條第4項為例的分析》，《中國法學(xué)》2011年第4期，第117頁。
[54]1996年《行政處罰法》第27條第2款規(guī)定：“違法行為輕微并及時糾正，沒有造成危害后果的，不予行政處罰?！?/span>
[55]參見尹培培：《論新〈行政處罰法〉中的“主觀過錯”條款》，《經(jīng)貿(mào)法律評論》2021年第3期，第54頁。
[56]參見劉艷紅：《企業(yè)合規(guī)不起訴改革的刑法教義學(xué)根基》，《中國刑事法雜志》2022年第1期，第114頁。
[57]周佑勇：《行政裁量治理研究——一種功能主義的立場》，法律出版社2008年版，第248頁。
[58]《行政處罰法》第33條第1款規(guī)定：“違法行為輕微并及時改正，沒有造成危害后果的，不予行政處罰。初次違法且危害后果輕微并及時改正的，可以不予行政處罰?！?/span>
[59]翁岳生主編：《行政法》（上冊），中國法制出版社2009年版，第261頁。
[60]例如，日本學(xué)者南博方認(rèn)為，即使符合一定要件的事實存在，也需要賦予行政機(jī)關(guān)決定是否采取行為以及采取行為時選擇何種行為的自由。參見[日]南博方：《行政法》（第六版），楊建順譯，商務(wù)印書館2020年版，第45-48頁。
[61]參見王貴松：《行政裁量的內(nèi)在構(gòu)造》，《法學(xué)家》2009年第2期，第38頁。
[62]葉必豐：《行政和解和調(diào)解：基于公眾參與和誠實信用》，《政治與法律》2008年第5期，第3、4頁。
[63]時延安：《合規(guī)計劃實施與單位的刑事歸責(zé)》，《法學(xué)雜志》2019年第9期，第20頁。
[64]參見劉艷紅：《企業(yè)合規(guī)不起訴改革的刑法教義學(xué)根基》，《中國刑事法雜志》2022年第1期，第117頁。
[65][美]科爾曼：《社會理論的基礎(chǔ)》，鄧方譯，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社1990年版，第492頁。
[66]參見譚冰霖：《單位行政違法雙罰制的規(guī)范建構(gòu)》，《法學(xué)》2020年第8期，第132-133頁。
[67]參見熊樟林：《行政處罰上的“法盲”及其規(guī)范化》，《華東政法大學(xué)學(xué)報》2020年第1期，第125頁。
[68]參見勞東燕：《“不知法不免責(zé)”準(zhǔn)則的歷史考察》，《政法論壇》2007年第4期，第106頁。
[69]See Edwin R. Keedy,“Ignorance and Mistakes in the Criminal Law”, Harvard Law Review, Vol.22, No.2(Dec.,1908), p.77.
[70]《奧地利行政罰法》中就有類似的規(guī)定，參見袁曙宏：《行政處罰的創(chuàng)設(shè)、實施和救濟(jì)》，中國法制出版社1997年版，第136頁。
[71]熊樟林：《中外行政處罰法匯編》，北京大學(xué)出版社2021年版，第22頁。
[72]熊樟林：《中外行政處罰法匯編》，北京大學(xué)出版社2021年版，第215頁。
[73]參見陳澤憲：《新刑法單位犯罪的認(rèn)定與處罰——法人犯罪新論》，中國檢察出版社1997年版，第168頁。
[74]參見劉艷紅：《涉案企業(yè)合規(guī)建設(shè)的有效性標(biāo)準(zhǔn)研究——以刑事涉案企業(yè)合規(guī)的犯罪預(yù)防為視角》，《東方法學(xué)》2022年第4期，第104-119頁；李勇：《涉罪企業(yè)合規(guī)有效性標(biāo)準(zhǔn)研究——以A公司串通投標(biāo)案為例》，《政法論壇》2022年第1期，第132-146頁。
[75]參見張遠(yuǎn)煌等編：《企業(yè)合規(guī)全球考察》，北京大學(xué)出版社2021年版，第111、324頁。
[76]參見[英]埃雷茲·阿洛尼：《多元理解“共享”經(jīng)濟(jì)》，李冰瑤譯，載劉艷紅主編：《東南法學(xué)》（總第14輯），東南大學(xué)出版社2019年版，第188頁。
[77]李勇：《涉罪企業(yè)合規(guī)有效性標(biāo)準(zhǔn)研究——以A公司串通投標(biāo)案為例》，《政法論壇》2022年第1期，第142頁。
[78]See Cristie Ford & David Hess,“Can Corporate Monitorships Improve Corporate Compliance?”, Journal of Corporation Law, Vol.34, No.3(Spr.,2009), p.693.
[79]如司法部辦公廳2021年12月15日發(fā)布的《關(guān)于加強(qiáng)公司律師參與企業(yè)合規(guī)管理工作的通知》（司辦通[2021]98號），最高人民檢察院、司法部、財政部、生態(tài)環(huán)境部、國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會、國家稅務(wù)總局、國家市場監(jiān)督管理總局、中華全國工商業(yè)聯(lián)合會、中國國際貿(mào)易促進(jìn)委員會2021年6月3日發(fā)布的《關(guān)于建立涉案企業(yè)合規(guī)第三方監(jiān)督評估機(jī)制的指導(dǎo)意見（試行）》。
[80]參見馮愷、楊潤宇：《人臉識別信息處理中“合法、正當(dāng)、必要”原則的區(qū)分審查》，載歐陽本祺主編：《東南法學(xué)》（總第21輯），東南大學(xué)出版社2022年版，第20頁。
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