作者：時(shí)延安
來源：政法論壇2023年第1期
發(fā)布時(shí)間：2023-02-16 19:13:58
摘要：構(gòu)建單位刑事案件合規(guī)不起訴制度的重點(diǎn)之一，就是設(shè)定合乎法理的實(shí)體條件。在合規(guī)不起訴的決定過程中，檢察機(jī)關(guān)會(huì)適用刑法中的量刑規(guī)范且實(shí)施“模擬”量刑活動(dòng)，因而對(duì)某一犯罪嫌疑單位是否適用合規(guī)不起訴，應(yīng)遵循量刑理論進(jìn)行分析，即從刑罰目的來確定作出合規(guī)不起訴決定的步驟。在設(shè)計(jì)合規(guī)不起訴的實(shí)體條件方面，應(yīng)采取持平考量報(bào)應(yīng)和預(yù)防的思路；采取偏重報(bào)應(yīng)或者偏重預(yù)防的思路，都可能造成合規(guī)不起訴制度出現(xiàn)偏差，而且很可能背離這項(xiàng)制度提出的初衷。在設(shè)計(jì)單位刑事案件的附條件不起訴制度時(shí)，應(yīng)認(rèn)識(shí)到其與酌定不起訴制度設(shè)計(jì)目標(biāo)的不同，并按照持平考量報(bào)應(yīng)和預(yù)防的思路進(jìn)行合理界分。
關(guān)鍵詞：合規(guī) 酌定不起訴 模擬量刑 附條件不起訴 強(qiáng)制性合規(guī)
一、問題的提出
在刑事法制中增設(shè)促進(jìn)涉罪單位進(jìn)行合規(guī)整改的制度，其體現(xiàn)的刑事政策就是切實(shí)為民營(yíng)經(jīng)濟(jì)提供積極有效的法律保障，這也是檢察機(jī)關(guān)“能動(dòng)檢察”理念的一次重大實(shí)踐。形勢(shì)比人強(qiáng)。自2020年3月以來2年多時(shí)間里，各地試點(diǎn)檢察機(jī)關(guān)銳意創(chuàng)新，出臺(tái)了一大批工作方案、實(shí)施辦法，最高人民檢察院先后三次發(fā)布企業(yè)合規(guī)改革試點(diǎn)典型案例，為試點(diǎn)單位提供辦案指導(dǎo)?？傮w而言，各地檢察機(jī)關(guān)開展的相關(guān)實(shí)踐收效顯著，凝聚了共識(shí)，形成了可行的工作路線圖，為完善刑事立法做好了充分準(zhǔn)備。
從目前各地試點(diǎn)工作反饋的情況看，今后試點(diǎn)工作乃至修改刑事立法要重點(diǎn)解決兩個(gè)法律問題：一是，如何將同一刑事案件中犯罪嫌疑人和犯罪嫌疑單位分開處理，避免將犯罪嫌疑人的刑事責(zé)任追究與犯罪嫌疑單位的不起訴處理捆綁起來；二是，如何確立對(duì)犯罪嫌疑單位進(jìn)行合規(guī)不起訴的實(shí)體條件，避免司法實(shí)踐中出現(xiàn)規(guī)格不統(tǒng)一的情況，也避免出現(xiàn)法律效果和社會(huì)效果背離的情況。第一個(gè)問題首先是個(gè)實(shí)體問題，需要重新思考和澄清單位犯罪的歸責(zé)基礎(chǔ)，將自然人犯罪與單位犯罪的歸責(zé)基礎(chǔ)合理區(qū)分，[1]如此才可能為程序上采取“二元制”或“雙軌制”創(chuàng)造前提條件。[2]第二個(gè)問題與第一個(gè)問題密切相關(guān)。在各試點(diǎn)單位出臺(tái)的工作方案中對(duì)合規(guī)不起訴的適用條件進(jìn)行了規(guī)定，不過，各地掌握的標(biāo)準(zhǔn)并不一致，尤其是實(shí)體要件的設(shè)置并不清晰。對(duì)單位是否決定予以起訴，是一個(gè)刑事責(zé)任評(píng)價(jià)問題，也可以說就是一個(gè)實(shí)質(zhì)的、模擬化的量刑活動(dòng)，因而對(duì)單位作出合規(guī)不起訴必然考慮量刑規(guī)范的適用及步驟。[3]對(duì)于單位犯罪而言，由于其法定刑只包括罰金，因而實(shí)踐中很難將一定的罰金數(shù)額作為不起訴的標(biāo)準(zhǔn)，因而各試點(diǎn)單位給出的實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)，主要是從犯罪類型及造成后果的角度進(jìn)行限定，同時(shí)考慮單位的再犯可能性，但并沒有有意識(shí)地從量刑的角度思考這一問題。本文的目的，就是從量刑理論出發(fā)提出單位合規(guī)不起訴的實(shí)體條件，以資司法實(shí)踐參考，并作為今后刑事立法的一個(gè)理論選項(xiàng)。本文的研究進(jìn)路是，首先對(duì)一些有代表性試點(diǎn)單位出臺(tái)的工作方案給出的實(shí)體條件進(jìn)行歸納總結(jié)，其次就單位合規(guī)不起訴應(yīng)采取的實(shí)體條件進(jìn)行分析，并結(jié)合量刑理論提出符合法理和實(shí)踐需要的思路，最后從應(yīng)然的角度提出區(qū)分對(duì)犯罪嫌疑單位的酌定不起訴和附條件不起訴的標(biāo)準(zhǔn)，為刑事立法調(diào)整和完善提供具體參考。
二、目前涉罪單位合規(guī)不起訴實(shí)踐有關(guān)實(shí)體條件問題的探索
刑事訴訟法中對(duì)犯罪嫌疑人的基本權(quán)益產(chǎn)生實(shí)質(zhì)影響的制度和措施，都可以和刑法相關(guān)規(guī)定建立起聯(lián)系。[4]刑事訴訟法中已有的不起訴類型，其實(shí)體條件都能從刑法中找到法律依據(jù)。對(duì)犯罪嫌疑單位合規(guī)不起訴的實(shí)體條件也應(yīng)如此。對(duì)試點(diǎn)單位制定的工作方案進(jìn)行分析，在實(shí)體要件的設(shè)計(jì)上可以歸納出共同或者共通之處。以下從三個(gè)方面，對(duì)目前各試點(diǎn)單位有關(guān)適用合規(guī)不起訴實(shí)體條件的做法進(jìn)行分析。
（一）采取“積極條件+消極條件”的界定方式
采取這種界定方式，即一方面規(guī)定對(duì)犯罪嫌疑單位合規(guī)不起訴應(yīng)滿足的積極條件，另一方面規(guī)定，如果犯罪嫌疑單位存在某些情形，則不得適用合規(guī)不起訴。
積極要件通常包括：（1）涉案企業(yè)、個(gè)人認(rèn)罪認(rèn)罰；（2）涉案企業(yè)能夠正常生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)；（3）涉案企業(yè)自愿適用企業(yè)合規(guī)；（4）犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分等等。[5]在一些工作方案中，還特別規(guī)定了重點(diǎn)適用合規(guī)不起訴的犯罪類型。例如，大連市人民檢察院《關(guān)于開展涉案企業(yè)合規(guī)考察工作方案（試行）》即規(guī)定：適用合規(guī)考察、輔導(dǎo)的案件類型包括涉案企業(yè)在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中涉及的各類經(jīng)濟(jì)犯罪和職務(wù)犯罪案件，重點(diǎn)是危害稅收征管類犯罪案件、生產(chǎn)、銷售偽劣商品類犯罪案件、走私類犯罪案件、商業(yè)賄賂類犯罪案件、擾亂市場(chǎng)秩序類犯罪案件和污染環(huán)境類犯罪案件。在一些工作方案中，還要求犯罪嫌疑單位進(jìn)行了賠償、補(bǔ)償或者修復(fù)。例如，前引工作方案即規(guī)定，涉罪企業(yè)須向被害人賠禮道歉、積極賠償損失；涉嫌危害稅收征管犯罪的，除要求具備前款所列條件外，涉罪企業(yè)應(yīng)按照稅務(wù)機(jī)關(guān)要求補(bǔ)足稅款、滯納金及罰款；涉嫌破壞環(huán)境資源保護(hù)的犯罪案件，除要求具備前款所列條件外，涉罪企業(yè)應(yīng)按照自然資源管理部門或生態(tài)環(huán)境主管部門要求足額繳納環(huán)境資源修復(fù)資金或已恢復(fù)原狀。[6]
消極條件通常包括：（1）涉嫌某些罪名不適用合規(guī)不起訴。這些罪名包括危害國(guó)家安全犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪、毒品犯罪、涉黑涉惡犯罪等。[7]有的試點(diǎn)單位還規(guī)定對(duì)一些經(jīng)濟(jì)犯罪不得適用合規(guī)不起訴，如虛開發(fā)票和騙取出口退稅犯罪、金融犯罪。[8]（2）自然人以單位名義實(shí)施的犯罪，具體包 括兩種類型：一是個(gè)人為進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)而設(shè)立公司、企業(yè)的；二是公司、企業(yè)人員盜用單位名義實(shí)施犯罪的；（3）公司、企業(yè)設(shè)立后以實(shí)施犯罪為主要活動(dòng)的；（4）造成嚴(yán)重后果的，包括造成人員重大傷亡的，社會(huì)負(fù)面影響大，群眾反映強(qiáng)烈，造成國(guó)家或者集體重大經(jīng)濟(jì)損失或者有惡劣社會(huì)影響；（5）曾因同一性質(zhì)行為受過刑事處罰或者較重行政處罰的。在一些試點(diǎn)工作方案中，在消極條件部分還規(guī)定了截堵性的條款，即“其他不宜適用的情形”[9]。
采取“積極條件+消極條件”的規(guī)定方式，即從正反兩個(gè)方面限定對(duì)犯罪嫌疑單位適用合規(guī)不起訴的范圍。比較而言，各試點(diǎn)工作方案對(duì)積極條件的設(shè)計(jì)總體上看比較原則、抽象，檢察機(jī)關(guān)在判斷是否符合這些實(shí)體條件方面有較大的裁量空間；對(duì)消極條件的設(shè)計(jì)則更為具體且具有較強(qiáng)的針對(duì)性，由此劃定的“紅線”總體上看比較清晰。不過，對(duì)消極條件的設(shè)計(jì)也存在一些問題，主要是混淆了自然人犯罪與單位犯罪的情況。例如，危害國(guó)家安全罪的主體不包括單位，因而將這類犯罪作為不適用單位合規(guī)不起訴的類型并無實(shí)益；或許有觀點(diǎn)會(huì)認(rèn)為，單位可能成為危害國(guó)家安全犯罪的幫助犯，但這一理解也難以成立，一則從實(shí)務(wù)上看單位能夠成立這類犯罪幫助犯的情形極難出現(xiàn)，二則從法律和司法解釋的習(xí)慣上看，在作出類似規(guī)定時(shí)只宜考慮單獨(dú)犯的情況。再如，個(gè)人為進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)而設(shè)立公司、企業(yè)的情形，應(yīng)直接認(rèn)定為自然人犯罪而不是單位犯罪，對(duì)這類案件應(yīng)完全按照自然人刑事案件追訴。又如，公司、企業(yè)人員盜用單位名義實(shí)施犯罪的情形，也不屬于單位犯罪而屬于自然人犯罪，至于公司、企業(yè)由此承擔(dān)民事賠償責(zé)任，并不意味著與應(yīng)否要求其進(jìn)行合規(guī)整改沒有關(guān)聯(lián)；相反，在這種情形中，公司、企業(yè)也是受害者，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)采取檢察建議方式促進(jìn)其進(jìn)行合規(guī)整改。
（二）適用酌定不起訴的實(shí)體法根據(jù)問題
設(shè)計(jì)對(duì)犯罪嫌疑單位的合規(guī)不起訴制度存在兩個(gè)路徑：一是“認(rèn)罪認(rèn)罰+酌定不起訴”，即利用現(xiàn)有法律規(guī)范開展試點(diǎn)工作，上述提及各試點(diǎn)檢察機(jī)關(guān)工作方案基本上都是采取這一路徑。二是對(duì)犯罪嫌疑單位的附條件不起訴，個(gè)別試點(diǎn)檢察院采取將審查起訴時(shí)間用足的方式來實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)。后一路徑實(shí)踐操作空間很小，且容易受到質(zhì)疑，即是否已經(jīng)超出了現(xiàn)有法律的框架。采取第一條路徑，從目前試點(diǎn)單位實(shí)踐看總體效果上較好；不過，也存在基于實(shí)體法的質(zhì)疑，即如果將犯罪嫌疑單位及相關(guān)自然人一體考慮是否予以酌定不起訴時(shí)，對(duì)犯罪嫌疑單位中自然人可能量刑的最高限度應(yīng)如何確定。
刑事訴訟法第177條規(guī)定，酌定不起訴的實(shí)體條件是“犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰”。從該條規(guī)定看，酌定不起訴適用的條件包括兩種情形：一是，犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰。這一情形對(duì)應(yīng)《刑法》第37條的規(guī)定，即“對(duì)于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰”，即通常所說的“定罪免刑”的情況。二是，刑法中規(guī)定一些量刑情節(jié)所涉及的“免除處罰”條款，如又聾又啞的人或者盲人犯罪（第19條）、防衛(wèi)過當(dāng)（第20條第2款）、避險(xiǎn)過當(dāng)（第21條第2款）、犯罪中止（第23條第2款）、從犯（第27條第2款）、脅從犯（第28條第2款）、自首（第67條第1款）、立功（第68條）等。刑法中規(guī)定的這些情形顯然屬于罪行較輕的情況。
刑事訴訟法第15條規(guī)定的認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度對(duì)刑事責(zé)任的規(guī)定是“可以依法從寬處罰”，其對(duì)應(yīng)的刑法條文不應(yīng)包括以上列舉情形，因?yàn)橐陨锨樾沃苯蛹纯梢詭韽膶捫Ч?，如果認(rèn)為認(rèn)罪認(rèn)罰中也涵蓋上述情形，就存在重復(fù)評(píng)價(jià)的問題，即便如此評(píng)價(jià)會(huì)有利于犯罪嫌疑人，但也會(huì)明顯與罪責(zé)刑相適應(yīng)原則相沖突。最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見（試行）》（法發(fā)〔2021〕21號(hào)）規(guī)定，認(rèn)罪認(rèn)罰與自首、坦白、當(dāng)庭自愿認(rèn)罪、退贓退賠、賠償諒解、刑事和解、羈押期間表現(xiàn)好等量刑情節(jié)不作重復(fù)評(píng)價(jià)。從該解釋規(guī)定看，認(rèn)罪認(rèn)罰是一個(gè)單獨(dú)的法定量刑情節(jié)，即便沒有在刑法中進(jìn)行規(guī)定。該解釋對(duì)認(rèn)罪認(rèn)罰給出的從寬幅度很大，即“對(duì)于被告人認(rèn)罪認(rèn)罰的，綜合考慮犯罪的性質(zhì)、罪行的輕重、認(rèn)罪認(rèn)罰的階段、程度、價(jià)值、悔罪表現(xiàn)等情況，可以減少基準(zhǔn)刑的30%以下；具有自首、重大坦白、退贓退賠、賠償諒解、刑事和解等情節(jié)的，可以減少基準(zhǔn)刑的60%以下，犯罪較輕的，可以減少基準(zhǔn)刑的60%以上或者依法免除處罰?！?/span>
各試點(diǎn)檢察機(jī)關(guān)采取“認(rèn)罪認(rèn)罰+酌定不起訴”的模式，如果從實(shí)體法規(guī)范的角度分析，是將刑事訴訟法第15條規(guī)定的實(shí)體法規(guī)范和司法解釋所確定的量刑標(biāo)準(zhǔn)相結(jié)合予以綜合考慮的，而該解釋則明確提供了“免除處罰”的根據(jù)；由于只有認(rèn)罪認(rèn)罰情節(jié)還不足以達(dá)到“免除處罰”的效果，因而必須同時(shí)考慮退贓退賠、賠償諒解、刑事和解等情節(jié)，即綜合多個(gè)從寬情節(jié)才能達(dá)到“免除處罰”的效果，進(jìn)而可以援用刑法第37條規(guī)定的第二種情形。多數(shù)試點(diǎn)檢察機(jī)關(guān)對(duì)單位中主管人員或直接責(zé)任人員設(shè)定的刑罰門檻為3年有期徒刑以內(nèi)，可以看作是參照一般緩刑的刑罰標(biāo)準(zhǔn)（第72條第1款），即：假設(shè)對(duì)單位中主管人員或直接責(zé)任人員可能的量刑是3年以下有期徒刑，那么認(rèn)罪認(rèn)罰且有自首、重大坦白、退贓退賠、賠償諒解、刑事和解等情節(jié)的，可以免除處罰。進(jìn)言之，對(duì)可能量刑3年以下的自然人適用“認(rèn)罪認(rèn)罰+酌定不起訴”，就可以找到適當(dāng)?shù)牟门懈鶕?jù)。當(dāng)然，上述對(duì)于可能判處3年有期徒刑的情形，是否屬于“犯罪較輕的”，仍是值得進(jìn)一步討論的問題。
當(dāng)對(duì)單位中主管人員或者直接責(zé)任人員的量刑可能超過3年的，即便適用認(rèn)罪認(rèn)罰，也不屬于“免除處罰”的情形；對(duì)于這種情形，必須提起公訴，認(rèn)罪認(rèn)罰以及配合所在單位進(jìn)行合規(guī)整改，是對(duì)其量刑從寬的具體情節(jié)。在這種情形下，如果只承認(rèn)對(duì)自然人和單位一并采取酌定不起訴這一思路的話，檢察機(jī)關(guān)促進(jìn)單位進(jìn)行合規(guī)整改的可能性幾乎就不存在了。然而，單位中自然人犯罪情節(jié)較重，并不意味著單位的刑事責(zé)任同比例增高，在合規(guī)不起訴制度構(gòu)建上，應(yīng)當(dāng)考慮將單位與自然人區(qū)分開來，進(jìn)而可以更好地實(shí)現(xiàn)政策目標(biāo)。
（三）區(qū)分單位和自然人適用標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)而形成雙軌制
試點(diǎn)檢察機(jī)關(guān)開展合規(guī)不起訴的實(shí)踐，是在既有法律框架內(nèi)進(jìn)行的，其所運(yùn)用的主要法律資源就是認(rèn)罪認(rèn)罰制度和酌定不起訴制度。由于現(xiàn)有刑事訴訟制度是以自然人刑事追訴為主軸的，因而現(xiàn)有刑事訴訟制度提供的改革空間比較有限。一些試點(diǎn)單位出臺(tái)的工作方案明確堅(jiān)持現(xiàn)有的法律標(biāo)準(zhǔn)，以單位中主管人員和直接責(zé)任人員可能判處的刑罰作為對(duì)單位適用合規(guī)不起訴的條件，而一些試點(diǎn)單位則嘗試將兩者分離，對(duì)犯罪嫌疑單位是否適用合規(guī)不起訴進(jìn)行單獨(dú)的考量，即形成所謂的“二元制”或“雙軌制”，而適用“二元制”的前提是合理區(qū)分兩者的適用標(biāo)準(zhǔn)。
一些試點(diǎn)單位的工作方案中，將對(duì)犯罪嫌疑單位的合規(guī)不起訴與單位中主管人員和直接責(zé)任人員做關(guān)聯(lián)性考察，即將這類自然人可能被判處刑罰的最高限度作為對(duì)犯罪嫌疑單位適用合規(guī)不起訴的實(shí)體條件之一。例如，上海市金山區(qū)人民檢察院《試行企業(yè)合規(guī)工作辦法》即規(guī)定，對(duì)于犯罪嫌疑人可能被判處3年有期徒刑以下刑罰的企業(yè)犯罪案件，情節(jié)較輕，且同時(shí)符合以下條件的，可以對(duì)企業(yè)開展合規(guī)監(jiān)督考察，經(jīng)考察合格，可以對(duì)犯罪嫌疑企業(yè)、犯罪嫌疑人作出寬緩處理。上海市青浦區(qū)檢察院、普陀區(qū)檢察院、楊浦區(qū)檢察院、松江區(qū)檢察院、福建省晉江市檢察院等也都采取了相似規(guī)定。
采取“二元制”處理方式，則傾向于將對(duì)犯罪嫌疑單位的合規(guī)不起訴與對(duì)單位中自然人的起訴予以必要分離。例如，南通市人民檢察院《涉罪企業(yè)合規(guī)治理工作指引（試行）》規(guī)定，決定對(duì)涉罪企業(yè)人員適用酌定不起訴的，應(yīng)當(dāng)以對(duì)涉罪企業(yè)決定適用酌定不起訴為前提；對(duì)涉罪企業(yè)人員決定提起公訴的，不影響對(duì)涉罪企業(yè)適用酌定不起訴。在沒有明確采取“二元制”的試點(diǎn)檢察機(jī)關(guān)的工作方案中，對(duì)于單位中主管人員或直接責(zé)任人員可能判處最低刑罰為3年的情形，也采取“雙軌”處理，即對(duì)犯罪嫌疑單位仍可采取酌定不起訴，對(duì)相應(yīng)的自然人則予以起訴。例如，深圳市南山區(qū)人民檢察院《企業(yè)犯罪酌定不起訴適用機(jī)制試行辦法》規(guī)定，犯罪嫌疑人可能被判處3年以上10年以下有期徒刑的單位犯罪案件，符合合規(guī)不起訴的一般條件，對(duì)犯罪嫌疑企業(yè)不起訴具有更好政治效果、法律效果和社會(huì)效果的，經(jīng)刑事合規(guī)監(jiān)督考察合格，對(duì)犯罪嫌疑人提起公訴的同時(shí)，可以對(duì)犯罪嫌疑企業(yè)決定適用不起訴。
將對(duì)犯罪嫌疑單位的合規(guī)不起訴與對(duì)單位中自然人的刑事追訴進(jìn)行關(guān)聯(lián)性考量，主要有三個(gè)原因：一是，目前各試點(diǎn)單位采取合規(guī)不起訴處理的案件主要涉及中小規(guī)模的民營(yíng)企業(yè)，而實(shí)踐中普遍認(rèn)為，這些單位的主管人員暨犯罪嫌疑人作為民營(yíng)企業(yè)家，是這些犯罪嫌疑單位的“靈魂人物”，如果只對(duì)企業(yè)作合規(guī)不起訴處理，不足以使企業(yè)恢復(fù)正常經(jīng)營(yíng)。二是，現(xiàn)行刑事訴訟法規(guī)定的各類程序是以自然人為中心的，并沒有考慮單位作為訴訟主體的特殊性，更沒有充分考慮單位作為犯罪主體承擔(dān)刑事責(zé)任的特殊性。[10]在法律提供的規(guī)范供給十分薄弱的情況下，對(duì)犯罪嫌疑單位的合規(guī)不起訴制度設(shè)計(jì)難免向?qū)Ψ缸锵右扇说淖吩V標(biāo)準(zhǔn)“看齊”。三是，從學(xué)理上分析，刑法規(guī)定對(duì)單位犯罪和其主管人員、直接責(zé)任人員采取“雙罰制”，而對(duì)單位和自然人定罪量刑所基于的事實(shí)卻是同一的，進(jìn)言之，基于《刑法》第5條罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，對(duì)自然人科處較輕刑罰，對(duì)單位也應(yīng)給予相應(yīng)的量刑。從這個(gè)角度分析，將自然人可能的量刑尺度作為對(duì)犯罪嫌疑單位采取合規(guī)不起訴的實(shí)體條件之一，有其合理之處。
不過，將對(duì)犯罪嫌疑單位和單位中自然人的不起訴作絕對(duì)化的關(guān)聯(lián)考察，也存在明顯的不足：（1）單位承擔(dān)刑事責(zé)任的基礎(chǔ)不同于自然人，作為組織體，其承擔(dān)刑事責(zé)任的根據(jù)在于其內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)和運(yùn)營(yíng)方式出現(xiàn)了與法律相抵觸的情形；單位中自然人實(shí)施的行為及其后果只有能夠歸責(zé)于這一事實(shí)時(shí)，才能對(duì)單位追究刑事責(zé)任。自然人以單位名義實(shí)施的犯罪，如果不能歸責(zé)于單位內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)和運(yùn)營(yíng)方式存在制度或機(jī)制性問題的，就不構(gòu)成單位犯罪。（2）對(duì)涉嫌犯罪的公司、企業(yè)適用合規(guī)的目的，更多地是基于特殊預(yù)防的考慮，同時(shí)也會(huì)積極考慮由此形成的政治效果和社會(huì)效果。[11]因而，對(duì)公司、企業(yè)適用合規(guī)不起訴要考量的因素更多，如果完全受自然人可能被判處刑罰的限制，會(huì)妨礙對(duì)公司、企業(yè)提供“出路”的空間。（3）實(shí)踐中單位實(shí)施的犯罪一般而言犯罪數(shù)額比較大，以這樣的數(shù)額對(duì)自然人進(jìn)行量刑，其可能被判處的刑罰就比較重，但對(duì)單位而言，其犯罪數(shù)額在其生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)中所占比重可能很小。對(duì)于這種情形，將兩者的刑事追訴完全“捆綁”起來考量就不妥當(dāng)。
對(duì)目前試點(diǎn)檢察機(jī)關(guān)已出臺(tái)的文件進(jìn)行歸納和分析，基本上可以得出三點(diǎn)認(rèn)識(shí)：（1）在設(shè)計(jì)對(duì)單位合規(guī)不起訴的實(shí)體條件方面，基本上以往類似制度的設(shè)計(jì)原理，與刑法中的量刑理論和規(guī)則是相適應(yīng)的，即便設(shè)計(jì)者并沒有充分認(rèn)識(shí)到這一點(diǎn)。（2）對(duì)單位中自然人（通常是企業(yè)家）采取“認(rèn)罪認(rèn)罰+酌定不起訴”，其法律根據(jù)并非來自刑法本身，而是源自《刑事訴訟法》第15條和有關(guān)量刑的司法解釋的規(guī)定，從一定意義上講，對(duì)認(rèn)罪認(rèn)罰的刑法意義還需要進(jìn)一步研究。[12]（3）一些試點(diǎn) 檢察機(jī)關(guān)嘗試將犯罪嫌疑單位中自然人犯罪的追訴問題與對(duì)單位的追訴問題分離開來，但對(duì)如何采取“雙軌制”思路不甚清晰。
三、單位合規(guī)不起訴實(shí)體要件法律化的設(shè)計(jì)思路
從以上分析可以看出，確定單位合規(guī)不起訴的實(shí)體條件，就是要與刑事實(shí)體性規(guī)范保持一致或者協(xié)調(diào)，而從現(xiàn)行刑事法律分析，刑事實(shí)體性規(guī)范主要來源于刑法，但也有個(gè)別規(guī)范源自刑事訴訟法，就“認(rèn)罪認(rèn)罰+酌定不起訴”這類合規(guī)不起訴而言，涉及的刑事實(shí)體法規(guī)范主要是量刑規(guī)范；如果考慮今后在刑事訴訟法中增設(shè)針對(duì)單位的附條件不起訴制度，在設(shè)計(jì)實(shí)體要件時(shí)也要考慮量刑規(guī)范，即如何從量刑的角度考慮設(shè)計(jì)方案。這是否意味著，單位合規(guī)不起訴實(shí)體問題的處理是一個(gè)量刑活動(dòng)呢？對(duì)此，應(yīng)該很謹(jǐn)慎地進(jìn)行回答：一方面，量刑權(quán)歸屬于法院，即確定對(duì)有罪的被告人是否給予刑事處罰以及給予何種程度的刑事處罰，其權(quán)力屬于法院。另一方面，檢察機(jī)關(guān)也適用量刑規(guī)范并具有做出相應(yīng)決定的權(quán)力，最為典型的例子，就是刑事訴訟法第176條第2款有關(guān)檢察機(jī)關(guān)量刑建議的規(guī)定。顯然，檢察機(jī)關(guān)提出量刑建議，就是適用刑事法律中量刑規(guī)范的活動(dòng)。當(dāng)然，檢察機(jī)關(guān)量刑建議的職能相對(duì)于量刑權(quán)而言，是參考性的而不是約束性的。[13]此外，檢察機(jī)關(guān)在適用強(qiáng)制措施、酌定不起訴中都會(huì)適用量刑規(guī)范。從職權(quán)性質(zhì)上看，檢察機(jī)關(guān)量刑建議的職責(zé)不同于法院的量刑權(quán)，因而其形成檢察建議的活動(dòng)不能稱為量刑活動(dòng)，但從學(xué)理上可以視為一種帶有量刑內(nèi)容的司法行為，形象而言，可以稱其為模擬量刑活動(dòng)，言其“模擬”是指其具有高度相似性，但其形成量刑結(jié)論沒有約束性，相對(duì)于法院量刑活動(dòng)而言只有參考性。[14]高度相似性表現(xiàn)在三個(gè)方面：（1）檢察機(jī)關(guān)在形成量刑建議時(shí)，已經(jīng)假定被告人的行為構(gòu)成犯罪。（2）檢察機(jī)關(guān)要綜合地而非單一地適用刑事法中的量刑規(guī)范，亦即要充分且全面地考慮各種影響犯罪嫌疑人刑事責(zé)任及其程度的各種因素；相應(yīng)地，在形成量刑建議結(jié)論過程中，檢察機(jī)關(guān)要充分考慮涉及量刑的各類證據(jù)。（3）檢察機(jī)關(guān)作出量刑建議，要形成主刑、附加刑以及是否適用緩刑的具體意見，易言之，其不是向法院提出應(yīng)考慮哪些量刑情節(jié)及規(guī)范根據(jù)，而是要形成明確的結(jié)論性判斷。既然檢察機(jī)關(guān)形成量刑建議，是一個(gè)綜合運(yùn)用量刑規(guī)范的過程，那么，在運(yùn)用多個(gè)量刑規(guī)范的情況下，就需要按照一定的量刑原則、量刑方法進(jìn)行，具體而言，就是根據(jù)《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見（試行）》所規(guī)定的原則、方法等進(jìn)行模擬量刑。當(dāng)然，更為重要的是，這一過程要遵循量刑的基本原理，尤其是考慮刑罰目的的實(shí)現(xiàn)問題。
（一）確立對(duì)單位合規(guī)不起訴實(shí)體條件應(yīng)考量的因素
明確“認(rèn)罪認(rèn)罰+酌定不起訴”這種合規(guī)不起訴的決定過程中實(shí)際上隱含著一個(gè)模擬量刑的步驟，對(duì)設(shè)計(jì)單位合規(guī)不起訴的法律制度具有十分重要的意義。也就是說，必須以量刑的基本理念為指導(dǎo)，來設(shè)計(jì)這一制度的實(shí)體要件。如果從刑罰目的的角度思考，設(shè)計(jì)對(duì)單位合規(guī)不起訴的實(shí)體要件，可以從兩個(gè)“軸”來確定實(shí)體要件的具體要素：
一是報(bào)應(yīng)的軸。從報(bào)應(yīng)的軸分析，就是任何人都應(yīng)為實(shí)施的危害行為以及造成的后果承擔(dān)責(zé)任，具體到量刑來講，對(duì)其刑罰裁量應(yīng)當(dāng)與犯罪人承擔(dān)的責(zé)任相適應(yīng)。雖然對(duì)報(bào)應(yīng)內(nèi)涵的理解以及如何看待懲罰量方面存在多種學(xué)說，[15]但報(bào)應(yīng)這個(gè)“軸”不應(yīng)被忽視。對(duì)單位的合規(guī)不起訴，如果不考慮這一點(diǎn)，也會(huì)在公眾心目中產(chǎn)生信任危機(jī)。目前各試點(diǎn)單位在工作實(shí)施中之所以要考慮單位中自然人可能判處的刑罰問題，或許也是出于這種考慮，即如果完全考慮預(yù)防的一面，會(huì)造成一種“以合規(guī)逃避制裁”的理解。從試點(diǎn)單位工作方案看，確實(shí)也考慮到了這一點(diǎn)，例如對(duì)于造成嚴(yán)重后果的，不進(jìn)行合規(guī)不起訴。
二是預(yù)防的軸。可以說，最高人民檢察院開展單位合規(guī)不起訴試點(diǎn)以及推動(dòng)相關(guān)制度的法律化，主要是從預(yù)防的角度進(jìn)行思考，尤其是考慮預(yù)防中的改善這一具體目標(biāo)，當(dāng)然背后的政策支撐則是對(duì)民營(yíng)經(jīng)濟(jì)的刑事司法保護(hù)。[16]這一點(diǎn)在試點(diǎn)單位的工作方案設(shè)計(jì)中非常明顯，例如對(duì)犯罪嫌疑單位現(xiàn)狀的評(píng)估、犯罪嫌疑單位對(duì)犯罪事實(shí)的承認(rèn)態(tài)度以及合規(guī)整改意愿等等，而檢察機(jī)關(guān)做出合規(guī)不起訴的主要依據(jù)之一就是，對(duì)犯罪嫌疑單位能否合法經(jīng)營(yíng)、糾正違法行為進(jìn)行判斷。類比自然人犯罪，對(duì)單位合規(guī)不起訴的決定，也是要考慮對(duì)單位的改善可能性，只有單位具有較強(qiáng)的“遷善”可能，對(duì)單位才可能適用合規(guī)不起訴。這一點(diǎn)從試點(diǎn)單位工作方案中也能看出來，例如將某些犯罪類型排除在外、犯罪嫌疑單位以實(shí)施經(jīng)濟(jì)犯罪為主業(yè)、犯罪嫌疑單位存在前科的，等等。
設(shè)計(jì)對(duì)單位的合規(guī)不起訴制度的實(shí)體條件，形象而言，就是設(shè)計(jì)一個(gè)“門檻”，而這個(gè)“門檻”設(shè)計(jì)原理則基于量刑原理。對(duì)單位適用合規(guī)不起訴的前提，是其已經(jīng)構(gòu)成犯罪，因而這個(gè)“門檻”不是解決定罪的問題；而合規(guī)不起訴的機(jī)理在于，在確定單位已經(jīng)構(gòu)成犯罪且其已經(jīng)認(rèn)罪認(rèn)罰的前提下，為其保留不追究刑事責(zé)任的可能，如此，這就必然是一個(gè)量刑問題，因而這個(gè)“門檻”實(shí)質(zhì)就是一個(gè)度的問題，即何種情形下或者說在何種范圍內(nèi)，檢察機(jī)關(guān)可以決定是否以提起公訴的方式追究其刑事責(zé)任。如果進(jìn)一步用報(bào)應(yīng)和預(yù)防兩個(gè)軸來框定的這個(gè)范圍的話，就是從報(bào)應(yīng)的軸上看，如何滿足責(zé)任報(bào)應(yīng)的要求，從預(yù)防的軸看，既要滿足特殊威懾的需要，又要考慮改善目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。需要強(qiáng)調(diào)的是，運(yùn)用量刑原理來確定單位合規(guī)不起訴的實(shí)體條件，并不是對(duì)合規(guī)本身性質(zhì)的判斷，自發(fā)性的合規(guī)和強(qiáng)制性的合規(guī)在刑法上的意義不盡相同；設(shè)若未來刑法加以規(guī)定，合規(guī)的適用條件應(yīng)如何界定，則要判斷不同類型合規(guī)的刑法意義，進(jìn)而思考不同類型合規(guī)的適用條件。[17]
（二）單位合規(guī)不起訴實(shí)體要件設(shè)計(jì)思路的應(yīng)然選擇
既然應(yīng)當(dāng)從量刑原理出發(fā)來設(shè)計(jì)單位合規(guī)不起訴的實(shí)體要件，且應(yīng)著眼報(bào)應(yīng)和預(yù)防兩個(gè)軸來進(jìn)行設(shè)計(jì)，那么，如何考慮兩個(gè)軸的關(guān)系，以及如何使對(duì)兩者的考量保持必要的平衡呢？從邏輯上講，對(duì)兩個(gè)軸進(jìn)行不同比例關(guān)系的設(shè)計(jì)，就會(huì)形成不同的設(shè)計(jì)思路及方案。
1.偏重報(bào)應(yīng)的設(shè)計(jì)思路
這種思路，形象地講，就是偏重報(bào)應(yīng)的軸，弱化預(yù)防的軸。按照這個(gè)設(shè)計(jì)思路前進(jìn)，就會(huì)形成這樣的設(shè)計(jì)方案：將對(duì)犯罪嫌疑單位可能給予的量刑設(shè)定在一定數(shù)值上，低于這一數(shù)值，才考慮是否予以合規(guī)不起訴，而高于這個(gè)數(shù)值，則一律不予考慮；當(dāng)然，在決定是否予以合規(guī)不起訴時(shí)，也要考慮預(yù)防的軸，尤其是特別預(yù)防的必要性。這個(gè)思路與最高人民檢察院、公安部制定立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的思路比較相似，即更多強(qiáng)調(diào)犯罪行為達(dá)到一定的社會(huì)危害程度；當(dāng)然，后者采取這一思路是正確的，因?yàn)槿绱丝梢詫⑿淌伦吩V框定在一個(gè)比較清晰的范圍之內(nèi)，而至于立案后如何追究刑事責(zé)任，則在不同環(huán)節(jié)存在相應(yīng)的分流機(jī)制。
如果按照這個(gè)思路，就會(huì)在適用的實(shí)體條件中明確規(guī)定，對(duì)可以適用合規(guī)不起訴的案件設(shè)定一個(gè)“閾值”，下限是立案追訴標(biāo)準(zhǔn)，上限則是相對(duì)更高的一個(gè)數(shù)值。結(jié)合以往司法解釋給出的思路，確定上限通常以客觀化的危害后果的量來確定。采取這種路徑的好處是，可以保持同類案件的公平對(duì)待，同時(shí)也可以避免在適用這一法律制度上出現(xiàn)任意性，在一定程度上也可以避免尋租空間的形成。其不足也是很明顯的，如果采取過于剛性的客觀化標(biāo)準(zhǔn)，會(huì)使得這一制度可以發(fā)揮效用的空間大大壓縮，同時(shí)還可能形成這樣的傾向，就是辦案檢察機(jī)關(guān)對(duì)犯罪嫌疑單位的合規(guī)意愿真實(shí)性和能力的審查不全面、不深入的問題，甚至對(duì)于已經(jīng)喪失正常經(jīng)營(yíng)能力的單位，也不考慮其經(jīng)營(yíng)能力的恢復(fù)，而僅憑犯罪嫌疑單位經(jīng)營(yíng)者的表態(tài)就做出決定。
此外，單位犯罪的情形下，犯罪數(shù)額通常都比較大，因而建立一個(gè)合理且可被公眾接受的客觀化標(biāo)準(zhǔn)，并不是一件容易的事。從已經(jīng)收集各試點(diǎn)單位的工作方案看，尚沒有采取該路徑制定工作方案的。
2.偏重預(yù)防的設(shè)計(jì)思路
這種思路，形象地講，就是偏重預(yù)防的軸，弱化報(bào)應(yīng)的軸。按照這樣的思路推演，會(huì)形成這樣的方案：對(duì)犯罪嫌疑單位所造成的客觀危害程度只做抽象的界定，例如“犯罪危害程度不大”，或者不明確規(guī)定犯罪嫌疑單位犯罪行為的危害程度，而是以排除的方式，將一些犯罪或者造成特殊后果的情形排除在外。同時(shí)，依循這一思路，判斷應(yīng)否對(duì)犯罪嫌疑單位適用合規(guī)不起訴，更多地放在犯罪嫌疑單位的特殊預(yù)防上，尤其是改善可能性上。進(jìn)而，在具體考量要素的設(shè)計(jì)上，主要考慮三個(gè)方面：（1）是否主動(dòng)認(rèn)罪認(rèn)罰以及是否主動(dòng)進(jìn)行賠償或者挽回?fù)p失？（2）會(huì)特別關(guān)注犯罪嫌疑單位合規(guī)自愿性及真實(shí)性的判斷，避免犯罪嫌疑單位以進(jìn)行合規(guī)為托辭逃避刑事責(zé)任追究；（3）會(huì)特別關(guān)注犯罪嫌疑單位是否具有合規(guī)整改的能力，即避免那些沒有合規(guī)整改能力的企業(yè)通過合規(guī)不起訴逃避刑事責(zé)任追究。
采取這一思路設(shè)計(jì)方案，一方面會(huì)大大淡化對(duì)犯罪嫌疑單位犯罪行為危害程度評(píng)價(jià)的限制作用，將可適用合規(guī)不起訴案件范圍擴(kuò)大，另一方面，基于維護(hù)企業(yè)發(fā)展和經(jīng)濟(jì)發(fā)展的政策目標(biāo)，會(huì)特別強(qiáng)調(diào)合規(guī)整改的可能性和可行性，如此也會(huì)形成一個(gè)限制機(jī)制，就是將那些沒有能力、沒有必要進(jìn)行合規(guī)整改的單位排除在適用合規(guī)不起訴的范圍之外。采取這一思路，也會(huì)考慮單位的前科以及單位涉嫌犯罪的類型等問題，例如，但凡單位曾經(jīng)受過刑事處罰或者嚴(yán)重行政處罰的，即不適用合規(guī)不起訴；再如，單位涉黑涉惡犯罪、恐怖犯罪的被排除在外。采取這一思路，也會(huì)特別強(qiáng)調(diào)犯罪嫌疑單位的經(jīng)營(yíng)狀況，只有那些具有市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)力、能夠?yàn)榈胤浇?jīng)濟(jì)帶來發(fā)展效益以及能夠解決就業(yè)等社會(huì)問題的企業(yè)才是合規(guī)不起訴的“青睞”對(duì)象。一些試點(diǎn)單位的工作方案中將科技企業(yè)、外向型企業(yè)和“利稅大戶”列入可優(yōu)先適用合規(guī)不起訴的對(duì)象，就是出于這種考慮。這種做法的政策目標(biāo)十分明顯，其動(dòng)機(jī)也是希望能夠形成良好的政治效果和社會(huì)效果。
從目前合規(guī)不起訴的實(shí)踐看，部分試點(diǎn)單位將犯罪嫌疑單位與單位中自然人做一體化的考量，就是將犯罪嫌疑單位中自然人的“認(rèn)罪認(rèn)罰+酌定不起訴”中可能被判處刑罰的條件，也作為對(duì)犯罪嫌疑單位中合規(guī)不起訴一個(gè)前提條件，進(jìn)而限制對(duì)犯罪嫌疑單位適用合規(guī)不起訴的范圍。如前所述，將兩者“捆綁”在一起進(jìn)行討論是不妥當(dāng)?shù)模绱四⒘藘烧叱袚?dān)刑事責(zé)任的基礎(chǔ)和懲罰根據(jù)。然而，在試圖探尋“雙軌制”試點(diǎn)的工作方案中，也無法給出清晰的、基于犯罪后果及其程度角度的限制條件，因而就將對(duì)犯罪嫌疑單位合規(guī)不起訴的判斷重心放在了“預(yù)防”的軸上，即更多從合規(guī)的可能性和可行性著眼，希望通過合規(guī)促使犯罪嫌疑單位整改進(jìn)而守法經(jīng)營(yíng)?？梢哉f，目前走“雙軌制”路線的試點(diǎn)方案，就是采取了偏向預(yù)防的思路。
偏向預(yù)防的思路，可能被認(rèn)為更符合這次改革的政策目標(biāo)，如此可以為犯罪嫌疑單位提供更為有利的“生路”。不過，如此傾向也會(huì)造成一些問題：一是，可能會(huì)令人產(chǎn)生“有罪不罰”的質(zhì)疑，甚至在一定程度上會(huì)讓普通公眾質(zhì)疑是否有違刑事正義，換言之，可能會(huì)與積極的一般預(yù)防觀念相違背。二是，從某種意義上說，偏向預(yù)防的判斷，是一種對(duì)未來的判斷，而對(duì)未來的判斷，更需要從多個(gè)側(cè)面進(jìn)行評(píng)估以盡可能克服這種判斷的主觀性和任意性，而這也對(duì)辦案機(jī)關(guān)及其工作人員提出很高的要求，既包括專業(yè)上的，也包括職業(yè)道德上的，[18]否則，就可能會(huì)導(dǎo)致制度具體實(shí)施上的偏差：將一條帶有強(qiáng)制性的、促進(jìn)犯罪嫌疑單位守法經(jīng)營(yíng)的“生路”異化為蒙蔽司法機(jī)關(guān)、擺脫刑事追訴的“逃路”。
3.持平考量報(bào)應(yīng)與預(yù)防的思路
第三條思路，則是將報(bào)應(yīng)與預(yù)防并重加以考量的思路。對(duì)單位是否適用合規(guī)不起訴的裁量并非一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的量刑活動(dòng)，不過，既然這個(gè)過程是一個(gè)綜合運(yùn)用量刑規(guī)范的過程并形成一個(gè)量刑建議結(jié)論，因而應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，在這個(gè)模擬量刑活動(dòng)中，應(yīng)當(dāng)綜合地考慮報(bào)應(yīng)和預(yù)防的兩個(gè)方面，不能在兩者之間有所偏廢。需要明確的是，主張報(bào)應(yīng)和預(yù)防持平，并不是將兩者放在同一水平線上進(jìn)行考量，更不是將兩者置于沖突的地位予以思考，而是分階段、分步驟的考量?jī)烧摺?/span>
第一步是基于報(bào)應(yīng)角度的考量。即基于已查實(shí)的證據(jù)來判斷其行為及其結(jié)果的社會(huì)危害，同時(shí)基于組織體責(zé)任論的立場(chǎng)，要考察單位犯罪的內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)和經(jīng)營(yíng)方式對(duì)實(shí)施犯罪的影響程度，進(jìn)而判斷這類犯罪的發(fā)生之于犯罪嫌疑單位是偶發(fā)性的還是常態(tài)性的。顯然，不考慮或者不充分考慮犯罪嫌疑單位行為及其客觀危害，其可能造成三方面的弊端：（1）無法說服公眾，無法形成良好的社會(huì)效果。公眾對(duì)刑事司法的基本訴求就是有罪必究，當(dāng)然對(duì)某些情形也會(huì)保持相當(dāng)寬容的態(tài)度；如果不考慮行為及其客觀危害的話，公眾必然會(huì)對(duì)這種制度及實(shí)踐采取懷疑乃至否定的態(tài)度。（2）給人為“出入罪”提供便利。如果不設(shè)定一個(gè)客觀的“門檻”，會(huì)給一些司法工作人員留下較大的尋租空間，進(jìn)而人為地選擇“出入罪”。（3）不利于實(shí)現(xiàn)法律的平等適用。如果沒有一個(gè)客觀可以把握的“門檻”，難免造成對(duì)相同或相似情形的不同案件給予不同的處理，如此也就會(huì)在適用法律上存在不平等現(xiàn)象。
基于報(bào)應(yīng)角度的考量，可以從三個(gè)方面考慮：（1）區(qū)分犯罪類型考察危害程度問題。單位實(shí)施的犯罪類型絕大多數(shù)屬于行政犯罪，即以違反行政規(guī)制為主要特征。這里可以分為兩類：一是單純違反行政規(guī)制的犯罪。這種犯罪類型的危害性表現(xiàn)為對(duì)國(guó)家對(duì)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)規(guī)制的嚴(yán)重違反，但并不直接表現(xiàn)為對(duì)個(gè)體性權(quán)益的侵害，如非法經(jīng)營(yíng)罪。二是不僅違反行政規(guī)制還直接損害個(gè)體性利益的犯罪，如生產(chǎn)、銷售假冒、偽劣商品犯罪、金融詐騙犯罪。[19]一般而言，公眾對(duì)前者的寬容程度要高于后者；相反，如果危害行為造成人身或者個(gè)人財(cái)產(chǎn)損失的，即便犯罪嫌疑單位經(jīng)營(yíng)數(shù)額或者違法所得數(shù)額不高，公眾對(duì)其否定性評(píng)價(jià)程度更高。從這個(gè)角度看，對(duì)前一類犯罪更適宜運(yùn)用合規(guī)不起訴，即便涉及犯罪金額較高的情形。對(duì)于第二種犯罪而言，如果危害行為造成人身損害或者給個(gè)人造成嚴(yán)重的財(cái)產(chǎn)損失的，則不應(yīng)適用合規(guī)不起訴，例如生產(chǎn)、銷售假藥罪、生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪。（2）要充分考慮單位的歸責(zé)基礎(chǔ)問題。單位犯罪的歸責(zé)基礎(chǔ)，應(yīng)從其內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)和經(jīng)營(yíng)方式的角度來理解。當(dāng)其內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)和經(jīng)營(yíng)方式必然導(dǎo)致違法或者犯罪行為發(fā)生的，或者其經(jīng)營(yíng)方式已經(jīng)呈現(xiàn)出違法犯罪傾向甚至存在違法犯罪模式的，概括而言就是存在違法結(jié)構(gòu)及經(jīng)營(yíng)方式或者具有明顯犯罪傾向的，就不應(yīng)適用合規(guī)不起訴。在具體案件中，可以著重考慮犯罪嫌疑單位從事違法犯罪的時(shí)間、次數(shù)、空間范圍等；對(duì)單位負(fù)責(zé)人故意利用單位名義有組織性從事違法犯罪活動(dòng)的，也不應(yīng)適用合規(guī)不起訴；從犯罪金額的計(jì)算上看，當(dāng)其違法所得數(shù)額占其經(jīng)營(yíng)所得比例較高，或者非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額占其經(jīng)營(yíng)數(shù)額比例較高的，就不應(yīng)考慮適用合規(guī)不起訴。例如，對(duì)長(zhǎng)期從事發(fā)票犯罪的單位，就不應(yīng)適用合規(guī)不起訴。（3）應(yīng)分清單位犯罪還是自然人犯罪。從目前實(shí)踐看，一些試點(diǎn)適用合規(guī)不起訴的對(duì)象都是中小企業(yè)，甚至是微型企業(yè)。從政策上講，適用合規(guī)不起訴，不應(yīng)區(qū)分企業(yè)規(guī)模大小，而民營(yíng)中小微企業(yè)恰恰是此次改革的主要對(duì)象。但是，無論多大規(guī)模的企業(yè)，應(yīng)當(dāng)是具有現(xiàn)代公司、企業(yè)基本特征的組織體，而不是自然人的簡(jiǎn)單組合。對(duì)于那些雖然取得公司法律地位，但缺乏必要的內(nèi)部治理機(jī)制，完全靠自然人簡(jiǎn)單聚合的情形，沒有真實(shí)的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)行為、真實(shí)的公司、企業(yè)財(cái)產(chǎn)、真實(shí)的雇傭合同、必要的財(cái)會(huì)制度等現(xiàn)代公司、企業(yè)基本要素的，就不能視為刑法意義上的單位，相應(yīng)地也就不能適用合規(guī)不起訴；相反，對(duì)于注冊(cè)為個(gè)體工商戶、合伙企業(yè)的，如果其具有一定規(guī)模的、穩(wěn)定的員工，有較為穩(wěn)定的組織管理體系并形成了相應(yīng)的內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)，同樣，可以視為刑法中的單位，相應(yīng)地也可以適用合規(guī)不起訴。
第二步是基于預(yù)防角度的考量。從預(yù)防角度進(jìn)行考量，和對(duì)自然人適用預(yù)防刑的原理相似，也是考慮其再犯可能性大?。蝗绻f，與對(duì)自然人適用預(yù)防刑的原理存在一定差異的話，就是要特別考慮犯罪嫌疑單位守法合規(guī)經(jīng)營(yíng)的可能性，即考察其改善（rehabilitation）的可能性。這里就涉及對(duì)改善觀念的理解：一種觀念認(rèn)為，改善目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)就是犯罪人回歸社會(huì)后不再實(shí)施犯罪，另一種更為理想化的觀念則認(rèn)為，改善目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)是犯罪人不僅不再犯罪，而且還應(yīng)走上幸福、成功的生活。[20]顯然，第一種觀念更為務(wù)實(shí)。就涉罪單位而言，從改善的角度進(jìn)行衡量，即應(yīng)主要放在其是否能夠守法經(jīng)營(yíng)，不再犯罪，而至于其守法經(jīng)營(yíng)后是否能夠?qū)崿F(xiàn)良性發(fā)展，則不是考量的因素。結(jié)合一些試點(diǎn)單位的方案，在進(jìn)行這個(gè)角度判斷時(shí)應(yīng)主要考慮以下因素：（1）是否積極恢復(fù)因犯罪行為所造成的損失；（2）是否積極悔罪；（3）是否具有真誠(chéng)進(jìn)行合規(guī)整改的意愿和能力；（4）其合規(guī)方案是否具有可行性；（5）是否愿意以及能夠繳納行政罰款；（6）是否能夠維持正常生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)；（7）犯罪嫌疑單位的管理層是否進(jìn)行相應(yīng)調(diào)整；（8）能否建立必要的犯罪風(fēng)險(xiǎn)內(nèi)控機(jī)制。
采取這一思路還可能碰到的問題，就是所謂不同刑罰目的實(shí)現(xiàn)存在的“二律背反”，即一般預(yù)防目的和特殊預(yù)防目的之間會(huì)存在沖突，[21]也就是說，根據(jù)一般預(yù)防目的的考慮給出的量刑和根據(jù)特殊預(yù)防的考慮給出的量刑可能存在不一致的情況。對(duì)于單位犯罪的情形，這個(gè)問題可能更為復(fù)雜。通常而言，單位犯罪涉及的犯罪數(shù)額較高，僅從犯罪數(shù)額看，從一般預(yù)防的角度，認(rèn)為有必要給予一定的甚至較重的懲罰，但如果從特殊預(yù)防目的的角度分析，設(shè)若其犯罪行為帶有偶然性，或者其犯罪數(shù)額在其全部生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)數(shù)額中比例較低，則應(yīng)給予相對(duì)寬緩的處理。如何解決這種情形的“二律背反”難題，還是應(yīng)當(dāng)從量刑的基本原理予以思考，即將特殊預(yù)防目標(biāo)予以優(yōu)先考慮。[22]在單位刑事案件的合規(guī)不起訴問題上，就應(yīng)當(dāng)更多地考慮特殊預(yù)防目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，即更多地從單位的改善可能性出發(fā)判斷是否適用合規(guī)不起訴。不過，在已經(jīng)充分并合理考慮報(bào)應(yīng)目的的情況下，即便優(yōu)先考慮特殊預(yù)防目標(biāo)，對(duì)一般預(yù)防目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)影響也不會(huì)太大。
總之，在設(shè)計(jì)合規(guī)不起訴的實(shí)體條件方面，應(yīng)采取持平考量報(bào)應(yīng)和預(yù)防的思路，采取偏重報(bào)應(yīng)或者偏重預(yù)防的思路，都可能造成合規(guī)不起訴制度出現(xiàn)偏差，而且很可能背離這項(xiàng)制度提出的初衷。如上可以看出，有關(guān)單位合規(guī)不起訴的制度設(shè)計(jì)，與有關(guān)刑罰正當(dāng)性的并合主義理論[23]保持了一致；不過，本文認(rèn)為，報(bào)應(yīng)和預(yù)防是刑罰的基本目的，因?yàn)榱啃淘瓌t的確定應(yīng)以量刑目的來確定，在學(xué)理上應(yīng)采取以先考慮報(bào)應(yīng)、后考慮預(yù)防折中主義理論。[24]
四、合規(guī)不起訴的類型及實(shí)體條件的差異
目前各試點(diǎn)單位推行的合規(guī)不起訴實(shí)踐，基本上是運(yùn)用現(xiàn)有的法律資源來推進(jìn)，即運(yùn)用認(rèn)罪認(rèn)罰和酌定不起訴制度作為適用合規(guī)不起訴的法律根據(jù)。由于酌定不起訴的實(shí)體條件屬于刑法意義上“定罪免刑”和“免除處罰”的情形，因而將兩種制度結(jié)合起來適用，準(zhǔn)確地說，對(duì)犯罪嫌疑單位及自然人在適用認(rèn)罪認(rèn)罰可以達(dá)到“定罪免刑”和“免除處罰”的程度時(shí)，才應(yīng)當(dāng)適用酌定不起訴。如果嚴(yán)格按照這個(gè)實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)來把握，對(duì)犯罪嫌疑單位適用合規(guī)不起訴的范圍是比較窄的；同時(shí)，由于審查起訴時(shí)間有限，督促犯罪嫌疑單位進(jìn)行合規(guī)整改的時(shí)間也就十分有限。從立法的必要性上講，就應(yīng)當(dāng)考慮規(guī)定對(duì)犯罪嫌疑單位的附條件不起訴，如此一方面可以使酌定不起訴實(shí)踐回歸其本來定位，同時(shí)也可以解決現(xiàn)有法律制度的“瓶頸”問題。如果立法機(jī)關(guān)將犯罪嫌疑單位的附條件不起訴納入刑事訴訟法中，就會(huì)形成兩種類型的合規(guī)不起訴：對(duì)犯罪嫌疑單位的酌定不起訴和對(duì)犯罪嫌疑單位的附條件不起訴，兩者相同之處在于，對(duì)犯罪嫌疑單位進(jìn)行合規(guī)整改是不起訴的一個(gè)基本條件。如何區(qū)分兩者，關(guān)鍵是如何確立兩者的適用條件，尤其是實(shí)體條件。從這個(gè)角度講，為避免今后出現(xiàn)法律適用上的模糊地帶，就有必要在實(shí)體條件上予以妥當(dāng)區(qū)分，既要符合基本法理，又要具有可操作性。從應(yīng)然的角度，在實(shí)體要件設(shè)計(jì)區(qū)分兩者主要解決以下三個(gè)方面問題。
（一）從報(bào)應(yīng)的角度思考實(shí)體適用條件的差異
現(xiàn)行刑事訴訟法中只規(guī)定針對(duì)未成年人的附條件不起訴制度，與其他類型不起訴相比，這類附條件不起訴適用前提是，犯罪人已經(jīng)構(gòu)成犯罪且應(yīng)予以一定但量度較低的刑罰；如果比較對(duì)未成年人的酌定不起訴和附條件不起訴，那么，兩者的實(shí)體適用條件的差異可以簡(jiǎn)單概括為，構(gòu)罪免刑和構(gòu)罪且可判處一定刑罰的差異。單純就實(shí)體法而言，定罪免刑和定罪判刑都是承擔(dān)刑事責(zé)任的方式，顯然，在后者情形下，未成年犯罪嫌疑人所犯罪行要更嚴(yán)重些，因而承擔(dān)刑事責(zé)任也應(yīng)重些，不過，由于其是未成年人，法律在審查起訴環(huán)節(jié)給予其一定的改正機(jī)會(huì)。
對(duì)于犯罪嫌疑單位確立兩種不同類型的合規(guī)不起訴，是否也采用這個(gè)區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)呢？答案是肯定的，理由在于：酌定不起訴的實(shí)體法基礎(chǔ)，就是犯罪嫌疑人的行為已經(jīng)構(gòu)成犯罪，但具有免于追究刑事責(zé)任或者免除處罰的情形，這一制度的適用前提不應(yīng)因主體為自然人還是單位而改變；同樣，附條件不起訴的實(shí)體法基礎(chǔ)，在于犯罪嫌疑人的行為已經(jīng)構(gòu)成犯罪，但罪行較輕因而應(yīng)判處刑罰較輕，且其具有較強(qiáng)的可改善可能性，這一實(shí)體法基礎(chǔ)同樣適用于犯罪嫌疑單位。不過，對(duì)于單位刑事案件而言，區(qū)分兩者還要特別考慮單位承擔(dān)刑事責(zé)任的根據(jù)問題。
單位承擔(dān)刑事責(zé)任的根據(jù)，在于其內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)和運(yùn)營(yíng)方式出現(xiàn)了問題，進(jìn)而導(dǎo)致了違法犯罪的發(fā)生；這種問題具體表現(xiàn)為，單位內(nèi)部治理中不能按照法律（尤其是強(qiáng)制性法律規(guī)范）進(jìn)行管理或者不能有效避免違法活動(dòng)的發(fā)生，相應(yīng)地經(jīng)營(yíng)方式就存在違法的傾向，進(jìn)而單位中的自然人實(shí)施了犯罪行為。從這個(gè)角度分析，判斷單位刑事責(zé)任的輕重，固然要考察其造成社會(huì)危害的客觀后果，更應(yīng)基于這種客觀危害思考，其內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)及經(jīng)營(yíng)方式所呈現(xiàn)出來的違法程度；對(duì)違法程度的判斷，此時(shí)不是考慮其行為及客觀危害，而是其內(nèi)部治理及經(jīng)營(yíng)方式是否符合法律規(guī)制，具體包括三個(gè)方面：第一，是否存在合法經(jīng)營(yíng)的意愿、內(nèi)部管理規(guī)范以及具體措施，是否有防范違法犯罪的工作機(jī)制？第二，符合犯罪客觀要件的危害發(fā)生是偶然的還是必然的？客觀危害與其內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)及經(jīng)營(yíng)方式的關(guān)聯(lián)程度越高，說明其違法程度越高。第三，發(fā)生違法行為的次數(shù)及持續(xù)時(shí)間；當(dāng)發(fā)生違法行為后，其是否有主動(dòng)糾正違法的意愿和行動(dòng)？如果說，基于以上這三個(gè)方面的判斷還比較抽象的話，那么，在具體案件的判斷中可以考慮以下因素：（1）犯罪數(shù)額在其經(jīng)營(yíng)數(shù)額中的比例；（2）犯罪行為是否具有偶發(fā)性；（3）違法犯罪行為的次數(shù)、持續(xù)時(shí)間、影響范圍；（4）是否存在違法犯罪行為的內(nèi)控機(jī)制；（5）單位管理層對(duì)違法犯罪行為的態(tài)度；等等。
基于以上分析，就可以為對(duì)犯罪嫌疑單位的酌定不起訴和附條件不起訴提出區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)：對(duì)于偶發(fā)的、因單位內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)及經(jīng)營(yíng)方式存在漏洞而導(dǎo)致的犯罪，可以適用前者；對(duì)于發(fā)生頻率較低或者偶發(fā)但客觀危害較大的，單位內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)及經(jīng)營(yíng)方式存在較大問題但整體上屬于合法經(jīng)營(yíng)的，則可以適用后者。
（二）兩類不起訴中合規(guī)整改功能的差異
任何依法成立的組織體都有合規(guī)義務(wù)，只不過不同組織體在履行合規(guī)義務(wù)的方式、機(jī)制和程度上存在差異。對(duì)于犯罪嫌疑單位或者犯罪單位適用合規(guī)整改，實(shí)際上是通過給予其外在壓力履行合規(guī)義務(wù)，構(gòu)建能夠充分履行其法律義務(wù)以及相關(guān)行業(yè)規(guī)范義務(wù)的制度和機(jī)制。從這個(gè)角度看，刑事司法中的合規(guī)整改不僅帶有外部性，當(dāng)由司法機(jī)關(guān)決定時(shí)，也會(huì)具有一定的強(qiáng)制性；這種強(qiáng)制性主要表現(xiàn)在，整改計(jì)劃、整改方式以及整改效果評(píng)估等，不是這些單位自行決定和實(shí)施的，是否到達(dá)合規(guī)目標(biāo)也不是這些單位自行判斷的，具體合規(guī)指標(biāo)的實(shí)現(xiàn)甚至可能是違背個(gè)別單位管理者真實(shí)意愿的。從這個(gè)角度講，刑事司法中的合規(guī)整改對(duì)公司、企業(yè)的經(jīng)營(yíng)自主權(quán)會(huì)形成外部干涉和影響，是對(duì)其經(jīng)營(yíng)自主權(quán)的限制，即便這種限制是合乎公司、企業(yè)自身利益的；帶有強(qiáng)制性的合規(guī)整改，是對(duì)公司、企業(yè)基本權(quán)利的限制，是帶有一定懲罰色彩的。
刑事司法中的合規(guī)整改，就是促使單位履行其法律義務(wù)，尤其是符合法律中強(qiáng)制性法律規(guī)范的要求；至于法律義務(wù)以外的合規(guī)內(nèi)容，如遵守行業(yè)倫理規(guī)范，則不應(yīng)通過刑事司法中的合規(guī)整改來實(shí)現(xiàn)。既然如此，對(duì)于犯罪嫌疑單位到案后主動(dòng)整改且具有自我整改能力的，和到案后被動(dòng)進(jìn)行整改但有自我整改能力的，或者主動(dòng)整改但缺乏自我整改能力的，就不能等量齊觀。對(duì)于前者，由于其自愿進(jìn)行整改，就不存在對(duì)其經(jīng)營(yíng)自主權(quán)的外部強(qiáng)制問題，可以將這種情形視為一種從寬處罰的情節(jié)；對(duì)于后兩者，對(duì)其進(jìn)行合規(guī)整改就有外部的強(qiáng)制性，是對(duì)其基本權(quán)利的限制，因此可以理解為一種帶有懲罰性的措施。
結(jié)合對(duì)單位的酌定不起訴和附條件不起訴的分界，就應(yīng)當(dāng)考慮，對(duì)于主動(dòng)進(jìn)行合規(guī)整改且具有自我整改能力的，就可以適用前者，而對(duì)于被動(dòng)進(jìn)行合規(guī)整改但有自我整改能力，或者主動(dòng)進(jìn)行合規(guī)整改但沒有自我整改能力的，則應(yīng)該適用后者。
（三）從預(yù)防的角度區(qū)分兩者
就現(xiàn)行刑事訴訟法規(guī)定兩種不起訴制度而言，從實(shí)體法的角度分析，酌定不起訴適用的對(duì)象應(yīng)當(dāng)是罪行輕微且可以免于刑事處罰或者免除處罰的犯罪人，結(jié)合預(yù)防的角度看，犯罪人再犯可能性比較低，可以說，適用刑罰既無報(bào)應(yīng)的必要性也無預(yù)防的必要性；附條件不起訴的對(duì)象則是罪行較輕且應(yīng)適用較輕刑罰，但從預(yù)防的角度看，犯罪人再犯可能性較低且具有較強(qiáng)改善可能性的，進(jìn)言之，適用刑罰具有報(bào)應(yīng)的必要性但預(yù)防的必要性較低，通過設(shè)定一定的考驗(yàn)期來判斷其改善可能性。由此可見，兩種不起訴制度設(shè)計(jì)中對(duì)預(yù)防再犯的考量是不同的。這一思路在針對(duì)犯罪嫌疑單位的合規(guī)不起訴制度設(shè)計(jì)中應(yīng)予以體現(xiàn)。
針對(duì)犯罪嫌疑單位的酌定不起訴，就應(yīng)當(dāng)考慮，是否應(yīng)具有預(yù)防必要性，從一定意義上說，也就是衡量再犯可能性，當(dāng)犯罪嫌疑單位主動(dòng)認(rèn)識(shí)到其已實(shí)施犯罪并能夠及時(shí)進(jìn)行合規(guī)整改的情況下，檢察機(jī)關(guān)對(duì)其合規(guī)整改及能力進(jìn)行全面審查后，認(rèn)為其不會(huì)再實(shí)施犯罪的，就可以適用酌定不起訴。在這種情況下，檢察機(jī)關(guān)對(duì)合規(guī)計(jì)劃及實(shí)施的真實(shí)性和有效性進(jìn)行判斷，但不需要直接對(duì)其合規(guī)計(jì)劃進(jìn)行指導(dǎo)，換言之，在酌定不起訴的情況下，犯罪嫌疑單位合規(guī)整改是自愿的、主動(dòng)的，是其行使經(jīng)營(yíng)自主權(quán)的表現(xiàn)。也正是基于其是真誠(chéng)地認(rèn)識(shí)到其犯罪危害及原因，其能夠自愿、主動(dòng)地進(jìn)行整改，檢察機(jī)關(guān)才有理由相信，其合規(guī)整改能夠使其全面履行其法律義務(wù)，成為守法的單位，因而對(duì)其適用刑罰沒有預(yù)防必要性，進(jìn)而做出不起訴決定。
針對(duì)犯罪嫌疑單位的附條件不起訴，則應(yīng)看到，犯罪嫌疑單位雖然認(rèn)識(shí)到其行為構(gòu)成犯罪并表示進(jìn)行合規(guī)整改，但從合規(guī)整改的意愿和能力看，能否達(dá)到全面履行法律義務(wù)目標(biāo)的可能性不確定，因而認(rèn)為其再犯可能性較低但仍不能完全排除這種可能性的，則可以考慮適用附條件不起訴。由于對(duì)犯罪嫌疑單位合規(guī)整改意愿和能力存在懷疑，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)加強(qiáng)對(duì)其合規(guī)整改的監(jiān)督和指引，在考驗(yàn)期結(jié)束后對(duì)其整改情況進(jìn)行評(píng)估。如上所述，這種合規(guī)整改帶有明顯的外部強(qiáng)制性，會(huì)對(duì)其經(jīng)營(yíng)自主權(quán)形成一定的限制。不過，檢察機(jī)關(guān)作為法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，不應(yīng)直接參與到犯罪嫌疑單位的合規(guī)整改活動(dòng)當(dāng)中，而只是對(duì)合規(guī)整改過程（從對(duì)合規(guī)計(jì)劃的審查到對(duì)合規(guī)整改評(píng)估報(bào)告的審查）進(jìn)行監(jiān)督。
以上從應(yīng)然角度提出了區(qū)分對(duì)犯罪嫌疑單位適用兩類合規(guī)不起訴的三個(gè)方面，如果予以歸納，兩者應(yīng)然的界限就是：對(duì)于偶發(fā)的、因單位內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)及經(jīng)營(yíng)方式存在漏洞而導(dǎo)致的犯罪，當(dāng)犯罪嫌疑單位具有自愿、主動(dòng)合規(guī)整改意愿且具有自我整改能力，檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為其不具有再犯可能性的，可以適用酌定不起訴；對(duì)于不法行為發(fā)生頻率較低或者偶發(fā)但客觀危害較大的，單位內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)及經(jīng)營(yíng)方式存在較大問題但整體上屬于合法經(jīng)營(yíng)的，當(dāng)犯罪嫌疑單位表達(dá)出合規(guī)整改意愿，檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為其雖然具有再犯可能性但程度較低的，可以適用附條件不起訴。當(dāng)然，如此區(qū)分，設(shè)若刑事訴訟法增設(shè)了對(duì)犯罪嫌疑單位的附條件不起訴的話，對(duì)目前適用“認(rèn)罪認(rèn)罰+酌定不起訴”的多數(shù)案件，就應(yīng)以附條件不起訴來處理。
結(jié)語
在刑事司法中推動(dòng)對(duì)犯罪嫌疑單位以及犯罪單位的合規(guī)整改，是一項(xiàng)重大的司法改革，是刑事司法主動(dòng)適用經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展變化的一次制度性創(chuàng)新。由于對(duì)單位犯罪的實(shí)體和程序問題研究存在明顯不足，因而在這次改革過程中，要特別強(qiáng)調(diào)單位犯罪問題學(xué)理層面的研究，并從政策學(xué)和刑事司法學(xué)兩個(gè)領(lǐng)域進(jìn)行一體化的研究。經(jīng)過兩年多的實(shí)踐探索，一些試點(diǎn)單位已經(jīng)積累了大量實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，為刑事法律的修改提供了實(shí)踐基礎(chǔ)。在法律中確認(rèn)合規(guī)不起訴制度，要充分考慮實(shí)體和程序兩個(gè)方面，不能因?yàn)檫@一制度在刑事訴訟法中規(guī)定，就簡(jiǎn)單地認(rèn)為這只是一個(gè)程序性問題。
如何規(guī)定合規(guī)不起訴的實(shí)體條件，是確立這一制度中一個(gè)主要環(huán)節(jié)，也是這一制度實(shí)現(xiàn)預(yù)期政策目標(biāo)不能回避的難題。解決這一問題，要從基本法理上明確不起訴制度的實(shí)體法根據(jù)，進(jìn)而循此提出針對(duì)犯罪嫌疑單位的合規(guī)不起訴的實(shí)體條件。無論是酌定不起訴，還是附條件不起訴，其實(shí)體條件的設(shè)計(jì)，實(shí)質(zhì)上都是刑法中量刑原理的運(yùn)用，從量刑目的來講，就應(yīng)持平考慮報(bào)應(yīng)和預(yù)防目的的實(shí)現(xiàn)，而不應(yīng)過于偏向其中任何一個(gè)目的實(shí)現(xiàn)；在法律中規(guī)定針對(duì)犯罪嫌疑單位的附條件不起訴，在制度設(shè)計(jì)上，也應(yīng)從報(bào)應(yīng)和預(yù)防的角度來區(qū)分其與酌定不起訴的差異，當(dāng)然也要考慮合規(guī)整改的法律意義。
作為高度相關(guān)的兩部法律，在刑事訴訟法進(jìn)行制度和規(guī)范調(diào)整的情況下，刑法應(yīng)否進(jìn)行相應(yīng)地修改呢？毫無疑問，答案是肯定的。結(jié)合以上思考，刑法對(duì)單位犯罪的修改，除應(yīng)考慮對(duì)單位犯罪的成立要件進(jìn)行修改外，重點(diǎn)應(yīng)考慮對(duì)單位的刑種和量刑規(guī)則的設(shè)計(jì)，尤其要在刑法中明確合規(guī)整改的刑法屬性，如此才可以實(shí)現(xiàn)刑法與刑事訴訟法的彼此協(xié)調(diào)、相得益彰。
【注釋】
[1]近期相關(guān)的研究成果，如黎宏：《合規(guī)計(jì)劃與企業(yè)刑事責(zé)任》，《法學(xué)雜志》2019年第9期；孫國(guó)祥：《刑事合規(guī)激勵(lì)對(duì)象的理論反思》，《政法論壇》2022年第5期；劉艷紅：《企業(yè)合規(guī)不起訴改革的刑法教義學(xué)根基》，《中國(guó)刑事法雜志》2022年第1期；時(shí)延安：《合規(guī)計(jì)劃實(shí)施與單位的刑事歸責(zé)》，《法學(xué)雜志》2019年第9期。不過，相關(guān)研究對(duì)單位與單位中自然人關(guān)系的界定是不同的，采用不同的單位犯罪理論在程序設(shè)計(jì)上會(huì)有一定的差異。如果堅(jiān)持將單位的刑事責(zé)任追究與單位中自然人聯(lián)系起來，那么，在程序設(shè)計(jì)上很難采取“雙軌制”。
[2]一些地方檢察機(jī)關(guān)在試點(diǎn)過程中，已經(jīng)開始探索針對(duì)犯罪嫌疑單位中主管人員、直接負(fù)責(zé)人員與單位追訴的區(qū)別對(duì)待。例如，江蘇省南通市人民檢察院《涉罪企業(yè)合規(guī)治理工作指引（試行）》第6條規(guī)定：“檢察機(jī)關(guān)決定對(duì)涉罪企業(yè)人員適用相對(duì)不起訴的，應(yīng)當(dāng)以對(duì)涉罪企業(yè)決定適用相對(duì)不起訴為前提。對(duì)涉罪企業(yè)人員決定提起公訴的，不影響對(duì)涉罪企業(yè)適用相對(duì)不起訴。”
[3]參見時(shí)延安、孟珊：《單位量刑學(xué)理對(duì)完善不起訴制度的啟示》，《人民檢察》2021年第7期。
[4]不過，刑事訴訟法在立法過程中并不總是能夠與刑法相關(guān)規(guī)定主動(dòng)協(xié)調(diào)一致。例如，刑事訴訟法關(guān)于刑事和解和認(rèn)罪認(rèn)罰制度的規(guī)定，如果在刑法中明確其實(shí)體條件，并在刑法中規(guī)定量刑規(guī)范加以明確，對(duì)兩個(gè)制度的準(zhǔn)確實(shí)施會(huì)提供更大助力。
[5]參見北京市人民檢察院《開展企業(yè)合規(guī)改革試點(diǎn)工作方案》、上海市金山區(qū)人民檢察院《關(guān)于試行企業(yè)刑事合規(guī)不起訴工作方案》、遼寧省人民檢察院《關(guān)于建立涉罪企業(yè)合規(guī)考察制度的意見》、廈門市人民檢察院《廈門市涉案企業(yè)合規(guī)第三方監(jiān)督評(píng)估機(jī)制實(shí)施辦法》等。
[6]類似的規(guī)定，也見于上海市楊浦區(qū)人民檢察院《企業(yè)合規(guī)實(shí)施辦法（試行）》、蘇州市檢察機(jī)關(guān)《企業(yè)刑事合規(guī)從寬制度工作規(guī)程（試行）》等。
[7]大連市人民檢察院《關(guān)于開展涉案企業(yè)合規(guī)考察工作方案（試行）》、上海市金山區(qū)人民檢察院《關(guān)于試行企業(yè)刑事合規(guī)不起訴工作方案》、蘇州市檢察機(jī)關(guān)《企業(yè)刑事合規(guī)從寬制度工作規(guī)程（試行）》、石獅市人民檢察院《涉罪企業(yè)合規(guī)考察制度實(shí)施辦法（試行）》等。
[8]大連市人民檢察院《關(guān)于開展涉案企業(yè)合規(guī)考察工作方案（試行）》、莆田市人民檢察院《涉罪企業(yè)合規(guī)考察規(guī)定（試行）》。
[9]例如，北京市人民檢察院《開展企業(yè)合規(guī)改革試點(diǎn)工作方案》、廈門市思明區(qū)人民檢察院《涉案企業(yè)合規(guī)準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)審查指引（試行）》。
[10]參見李玉華：《企業(yè)合規(guī)與刑事訴訟立法》，《政法論壇》2022年第5期。
[11]這一點(diǎn)與最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見（試行）》（法發(fā)〔2021〕21號(hào)）第1條第3項(xiàng)規(guī)定是一致的。
[12]相關(guān)的研究，可以參見黃京平：《認(rèn)罪認(rèn)罰案件從寬處理的實(shí)體法依據(jù)——兼議刑事訴訟法修正與刑事實(shí)體規(guī)范的關(guān)系》，《人民檢察》2018年第17期。
[13]將量刑建議職能剛性地加以理解和運(yùn)用會(huì)沖擊刑事審判權(quán)的獨(dú)立行使和權(quán)威，從規(guī)范進(jìn)行分析，刑事訴訟法關(guān)于量刑建議的規(guī)定不應(yīng)理解為法律賦予檢察機(jī)關(guān)以權(quán)力，而是為其確定必須提出量刑建議的義務(wù)，因?yàn)樵摋l規(guī)定“犯罪嫌疑人認(rèn)罪認(rèn)罰的，人民檢察院應(yīng)當(dāng)就主刑、附加刑、是否適用緩刑等提出量刑建議”。
[14]參見張昱琦：《法官如何思考：波斯納司法決策理論的經(jīng)驗(yàn)與批判》，《東南法學(xué)》2022年第1期。
[15]參見[美]保羅·H.羅賓遜：《刑法的分配原則——誰受懲罰，如何量刑？》，沙麗金譯，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2009年版，第146-149頁、第151頁。
[16]已有的研究成果可以說明這一點(diǎn)。例如，孫國(guó)祥：《刑事合規(guī)的理念、機(jī)能和中國(guó)的構(gòu)建》，《中國(guó)刑事法雜志》2019年第2期；韓軼：《企業(yè)刑事合規(guī)的風(fēng)險(xiǎn)防控與建構(gòu)路徑》，《法學(xué)雜志》2019年第9期；趙赤：《企業(yè)刑事合規(guī)視野下的單位犯罪構(gòu)造及出罪路徑》，《政法論壇》2022年第5期；萬方：《合規(guī)計(jì)劃作為預(yù)防性法律規(guī)則的規(guī)制邏輯與實(shí)踐進(jìn)路》，《政法論壇》2021年第6期。
[17]本文初步的看法是，自發(fā)性合規(guī)應(yīng)理解為對(duì)單位的量刑情節(jié)，強(qiáng)制性合規(guī)則作為一種制裁看待。
[18]參見董坤：《論企業(yè)合規(guī)檢察主導(dǎo)的中國(guó)路徑》，《政法論壇》2022年第1期。
[19]參見時(shí)延安：《刑法調(diào)整違反經(jīng)濟(jì)規(guī)制行為的邊界》，《中國(guó)人民大學(xué)學(xué)報(bào)》2017年第1期；[德]洛塔爾·庫倫：《法益理論與新形式犯罪類型》，唐志威譯，《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)（法學(xué)版）》2021年第2期。
[20]Sanford H. Kadish, Stephen. J. Schulhofer, Criminal Law and Its Processes, Aspen Publishers, 2001, p.126.
[21]參見[韓]金日秀、徐輔鶴：《韓國(guó)刑法總論》，鄭軍男譯，武漢大學(xué)出版社2008年版，第727頁。但也有觀點(diǎn)認(rèn)為，基于報(bào)應(yīng)為基礎(chǔ)的刑罰裁量和基于預(yù)防犯罪進(jìn)行的刑罰裁量之間可能存在的沖突問題，存在“二律背反”的情況。參見張明楷：《刑法學(xué)（上）》（第5版），法律出版社2016年版，第545頁。
[22]參見[德]克勞斯·羅克辛：《德國(guó)刑法學(xué)總論》（第1卷），王世洲譯，法律出版社2005年版，第46頁。
[23] 參見張明楷：《新刑法與并合主義》，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2000年第1期。
[24]參見林山田：《刑法通論》（下冊(cè)），2006年中國(guó)臺(tái)灣地區(qū)個(gè)人自版，第480-481頁；另見時(shí)延安：《酌定減輕處罰規(guī)范的法理基礎(chǔ)及司法適用研究》，《法商研究》2017年第1期。
0人贊
+1
