作者：汪君
來源：《法學家》2020年第1期
發(fā)布時間：2023-02-16 10:38:58
汪君，法學博士，中南財經(jīng)政法大學法學院講師
摘要: 我國民事司法實踐中，行政規(guī)范性文件是重要裁判說理依據(jù)。行政規(guī)范性文件民事司法適用之法理基礎，在于其是我國規(guī)范等級體系的有機組成部分、是我國民法非正式法源，且在公私法融合的背景下，行政規(guī)范性文件也無可避免地需要適用于民事司法。行政規(guī)范性文件的民事司法適用分為法源與非法源意義上的適用。非法源意義上的適用，指行政規(guī)范性文件“為認定事實之依據(jù)”。法源意義上的民事司法適用規(guī)則，包括形式、實質(zhì)、程序三個方面。
關鍵詞: 行政規(guī)范性文件 民法淵源 公私私法化
一、問題的提出
司法實踐中，相當數(shù)量民事裁判文書會援引這樣一類文件作為裁判說理依據(jù)：此類文件由行政主體制定和發(fā)布，不屬于《立法法》中所明確之任何“法”之類型，但是與行政主體行使管理職能密切相關，且會在特定范圍和特定領域內(nèi)影響公民之權利義務。此類文件，行政法學界稱之為行政規(guī)范性文件，一般認為其是指行政主體為實施法律和執(zhí)行政策，在法定權限內(nèi)制定的除行政立法以外，涉及公民、法人和其他組織權利義務，具有普遍約束力，在一定期限內(nèi)反復適用的公文的總稱。[i]簡稱為“規(guī)章以下的規(guī)范性文件”或“規(guī)章以外的規(guī)范性文件”。[ii]近年來國務院及其部委及各級地方人民政府所出臺文件中，亦明文采此種定義。[iii]學界據(jù)其制定依據(jù)或其制式上之特殊性，又稱其為法律、法規(guī)、規(guī)章衍生之“子子孫孫”[iv]或“紅頭文件”[v]。素來國務院及地方各級人民政府發(fā)布的“某某令”（如“樓市限購令”“車輛限行令”“商品限價令”等），均是以行政規(guī)范性文件的形式作出。[vi]
民事裁判中以行政規(guī)范性文件為裁判說理依據(jù)已是常見。以“規(guī)范性文件”[vii]為關鍵詞進行裁判文書檢索時可得近27000件民事案由，其中在“本院認為”部分引用行政規(guī)范性文件進行說理者有11400多件，[viii]更有以行政規(guī)范性文件作為裁判依據(jù)者。[ix]最高人民法院有關司法解釋亦明確行政規(guī)范性文件可以作為裁判說理依據(jù)：1989年10月28日，最高人民法院于《民法通則》生效實施后發(fā)布《關于人民法院制作法律文書如何引用法律規(guī)范性文件的批復》（法（研）復［1986］31號）指出，國務院各部委、地方各級人民政府發(fā)布的命令、指示，可以在辦案時參照執(zhí)行，但不要引用；隨后，該批復被最高人民法院2009年10月26日公布之《關于裁判文書引用法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件的規(guī)定》（法釋［2009］14號）（以下簡稱《裁判文書引用規(guī)定》）取代，[x]并于第6條明確規(guī)章以下的規(guī)范性文件，“根據(jù)審理案件的需要，經(jīng)審查認定為合法有效的，可以作為裁判說理的依據(jù)”。
由此觀之，司法實踐及最高人民法院關于裁判文書引用規(guī)范均認可行政規(guī)范性文件可以作為民事裁判說理之依據(jù)。但行政規(guī)范性文件畢竟乃公權主體于公共管理范圍內(nèi)所發(fā)布的公法性文件，民事領域以“意思自治”自成一體，公權意志若欲通過司法影響市民社會，自當需理論基礎支撐。同時，行政規(guī)范性文件之民事司法適用條件“根據(jù)審理案件的需要，經(jīng)審查認定為合法有效的，可以作為裁判說理的依據(jù)”又當如何認定與操作，則是其民事司法適用需回應之又一基礎問題。
二、行政規(guī)范性文件作為民事裁判說理依據(jù)的法理基礎
本文認為，行政規(guī)范性文件作為民事裁判說理依據(jù)，以下三個理論維度可作支撐：
（一）行政規(guī)范性文件為我國規(guī)范等級體系有機組成部分
行政規(guī)范性文件之所以能夠作為裁判說理依據(jù)，與其在我國規(guī)范體系中的地位息息相關。凱爾森將命令與一般法律區(qū)分開來，指出法律既可以通過立法行為創(chuàng)造，也可以通過行政行為創(chuàng)造。[xi]從形式上看，當憲法給予某些行政機關以制定詳細法律條款的一般規(guī)范的權力，此時這些一般規(guī)范，并不是所謂立法機關發(fā)布的，而是由其他機關在立法者所發(fā)布的一般規(guī)范基礎上發(fā)布的，它們就被稱為條例或命令。[xii]博登海默也認為，成為法律之命令并非均由國家立法機關直接頒布，亦可通過得到主權者授權之官方機構予以頒布。[xiii]因此，行政規(guī)范性文件可以成為創(chuàng)設廣義“法律”的方式之一。凱爾森認為，規(guī)范秩序具有統(tǒng)一性和等級性，憲法是一國的基礎規(guī)范，是最高級別的規(guī)范，其他規(guī)范以憲法為基礎制定，通過漸次授權和邏輯演繹的形式一級一級創(chuàng)設出來，最終構成法律規(guī)范等級體系的“金字塔”。如果某一規(guī)范是根據(jù)作為某一法律秩序基礎的憲法所規(guī)定的程序而創(chuàng)立，那么該規(guī)范便屬于這一法律秩序。[xiv]行政規(guī)范性文件作為法律創(chuàng)設的方式之一，正是通過憲法的授權或者在其他一般規(guī)范的基礎上創(chuàng)設，符合從高級到低級的結構，同屬于法律秩序的一部分。
在我國，行政規(guī)范性文件也并非憑空而出，從憲法到法律，再到行政規(guī)范性文件，有著嚴密的邏輯結構和等級體系：《憲法》89條明確國務院職權之一是根據(jù)憲法和法律發(fā)布決定和命令。第90條又賦予國務院各部委根據(jù)法律和國務院的行政法規(guī)、決定、命令，在本部門的權限內(nèi)，發(fā)布命令、指示的職權。第107條又將發(fā)布決定和命令的職權賦予給了縣級以上地方各級人民政府。因行政規(guī)范性文件本身即為各種決定和命令的表現(xiàn)形式，《憲法》中的有關條文被學界認為是行政主體制定行政規(guī)范性文件職權之來源。[xv]《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》則在此基礎上，在59條、61條中分別賦予縣級以上的地方各級人民政府和鄉(xiāng)、民族鄉(xiāng)、鎮(zhèn)的人民政府為執(zhí)行上級國家行政機關的決定和命令，而發(fā)布決定和命令之職權。
行政規(guī)范性文件之所以具有約束力，在于其所據(jù)以制定之一般規(guī)范，而一般規(guī)范之所以具有約束力，在于其最終依據(jù)為基礎規(guī)范（憲法）。舉例來說，地方規(guī)范性文件《上海市住宅小區(qū)物業(yè)服務項目經(jīng)理管理辦法》的效力依據(jù)在于其上位規(guī)范地方性法規(guī)《上海市住宅物業(yè)管理規(guī)定》和行政法規(guī)《物業(yè)管理條例》，而《物業(yè)管理條例》的效力依據(jù)在于《物權法》等有關基本法律，而《物權法》之所以有效，在于其根據(jù)《憲法》制定。低級規(guī)范的創(chuàng)造由高級規(guī)范決定，高級規(guī)范又由另一更為高級的規(guī)范決定，最終構成法律秩序的統(tǒng)一體。[xvi]法律秩序的統(tǒng)一性和規(guī)范等級體系，為行政規(guī)范性文件找到了法律秩序上的歸屬，同時也為其提供了效力依據(jù)：從憲法到法律，再到行政法規(guī)和規(guī)章，直至行政規(guī)范性文件，一級一級的演繹，使得行政規(guī)范性文件自然具有了規(guī)范意義上的強制力。行政法學界，葉必豐教授所指，對行政法規(guī)、規(guī)章進行解釋的法定解釋性行政規(guī)范，以及基于準用性法律規(guī)范而制定的行政規(guī)范性文件，其普遍性強制拘束力來源于被解釋的法律法規(guī)以及準用性法律規(guī)范，[xvii]實際上正是采用此理。
另一方面，行政規(guī)范性文件作為法律規(guī)范等級體系的有機組成部分，與其他規(guī)范共同發(fā)揮規(guī)范效力，也具有應然性。從立法技術上來看，立法機關任務繁重，無法做到事無巨細，授權地方政府或行政部門發(fā)布行政命令可減輕立法負擔；且特殊領域和技術問題也宜交由對應行政部門進行立法。[xviii]從行政規(guī)范性文件對法律秩序的維護來看，它可以連接行政立法規(guī)范和具體行政行為；在行政自由裁量權領域，相對行政立法可為具體行政行為提供更確定的指引；緩和、協(xié)調(diào)國家政策的超前性與行政法規(guī)滯后性之間的矛盾；為行政規(guī)章和行政法規(guī)的制定提供切實可行的經(jīng)驗和方法。[xix]基于此，在日本和德國，“法院得承認行政機關對不確定性法律概念有‘判斷余地’”，[xx]我國臺灣地區(qū)“大法官解釋”“釋字第443號”也承認，行政命令若“僅屬與執(zhí)行法律之細節(jié)性、技術性次要事項，則得由主管機關發(fā)布命令為必要之規(guī)范，雖因而對人民產(chǎn)生不便或輕微影響，尚非‘憲法’所不許”。
（二）行政規(guī)范性文件是民法非正式法源
行政規(guī)范性文件作為民事裁判說理依據(jù)，當以法源理論為基礎。
《民法總則》10條系民法法源條款。[xxi]該條習《瑞士民法典》及我國臺灣地區(qū)“民法”例，明確民事裁判當以法律及習慣為準。但見后二者立法及實踐，均對此處之“法律”做擴大處理?！度鹗棵穹ǖ洹返?條采“本法”一說，“本法”即制定法，解釋上所有有效之民事制定法當為應考慮適用之規(guī)范。[xxii]我國臺灣地區(qū)，先有“中央標準法”及“大法官解釋”指出，“法律”，乃廣義之法律，[xxiii]不僅為“立法院”通過、“總統(tǒng)”公布者，且包括不與“憲法”及法律抵觸之規(guī)章。[xxiv]現(xiàn)有“最高法院”新進判例，指出“各機關究其執(zhí)掌所做有關法規(guī)釋示之行政命令或‘中央’或地方機關依其職權所發(fā)布之規(guī)章或?qū)Ψㄒ?guī)適用所表示之見解，此等解釋函令，性質(zhì)上應屬行政程序法所定之行政規(guī)則或法規(guī)命令，均非不得作為裁判規(guī)范”。[xxv]此外，《德國民法典》雖無民法法源之規(guī)定，但《德國民法施行法》2條規(guī)定，“民法典及本施行法所稱之‘法律’指所有法律規(guī)范”。依德國通說及實務，此處所謂法律規(guī)范既包括狹義法律，又包括法規(guī)性命令、條約、自治規(guī)章、習慣法、憲法法院裁判、歐洲共同體法規(guī)等。[xxvi]可見，比較法上，民法典中法源意義上的“法律”應作廣義理解，且尚有將行政規(guī)范性文件定義為廣義法律的余地。
我國民法理論界多有肯認行政規(guī)范性文件或類似概念為民法法源者。祖國大陸以馬俊駒、余延滿為代表，主張國務院發(fā)布之決議和命令中包含的民法規(guī)范，地方各級人大及自治機關發(fā)布之決議、命令，國務院各部委及地方政府發(fā)布的命令、指示等，均屬于制定法范疇，為民法法源之一；[xxvii]亦有王利明主張國務院發(fā)布之行政法規(guī)、決議、命令，與憲法、民事法律一樣，同屬民法法源；[xxviii]龍衛(wèi)球也認為，民法法源之制定法包括國務院及其所屬部門制定的涉及民事關系的法令（條例、決定、規(guī)定）；[xxix]我國臺灣地區(qū)以施啟揚為代表，主張“中央”各行政機關，依其法定職權或基于法律授權訂立之法規(guī)命令為廣義之“法律”；[xxx]詹森林、馮震宇、林誠二等所著《民法概要》中亦認為，“法律”還包括因執(zhí)行此等法律而頒布、或因法律授權而頒布的命令。[xxxi]加之《裁判文書引用規(guī)定》已經(jīng)明確行政規(guī)范性文件可為裁判說理依據(jù)，故當有成其為《民法總則》10條中所言之“法律”之余地，即其為我國民法淵源。
此外，法律制度的階梯結構表明了法律淵源的等級性，[xxxii]在法源體系內(nèi)部，尚可對法源做進一步區(qū)分。魏德士主張，法源有廣義與狹義之分。廣義者，指對客觀法產(chǎn)生決定性影響之所有因素，包括司法裁判及國民法律意識；狹義者，指依《德國基本法》第20條第3款和第97條第1款規(guī)定，僅對法律適用者有約束力之法律規(guī)范。[xxxiii]博登海默也將法源應分為正式法源與非正式法源，正式法源以各種權威性法律文本為載體，包括憲法和法規(guī)、行政命令等；非正式法源則為正義標準、公共政策、習慣法等。[xxxiv]我國臺灣地區(qū)尚有學者將法源分為法源與準法源，法源為司法機關必須完全尊重者，如憲法、法律、最高院之判例、習慣及法理等；準法源即司法機關僅于審查可供適用時方可適用，如行政機關之解釋、“最高法院”民事庭會議之決議等。[xxxv]《裁判文書引用規(guī)定》對民法法源做了裁判依據(jù)和說理依據(jù)之分，此種區(qū)別，便是正式法源與非正式法源之區(qū)別。[xxxvi]
綜上，無論是民法淵源條款的比較法考察，還是關于民法淵源的理論，再到《裁判文書引用規(guī)定》的明確規(guī)定，行政規(guī)范性文件均可為民法非正式法源，自當有介入民事裁判之余地。
（三）公私法融合下行政規(guī)范性文件民事司法適用的可能
行政規(guī)范性文件作為民事裁判說理依據(jù)之重大阻礙，在于公法與私法之區(qū)隔。
法理界反對公私法劃分者大有人在。分析法學派堅決反對公私法之劃分，如奧斯丁主張公私法皆為主權者命令；凱爾森認為，國家與人民之間亦為權利義務平等之關系，無區(qū)分之必要。社會法學派代表人狄驥亦認為，一切法都是規(guī)定人與人之間的社會連帶義務關系，既無權力服從關系，亦無權利義務關系。此外，無政府主義者亦反對公私法之劃分。[xxxvii]
本文無意探討公私法劃分之正確與否，但求為行政規(guī)范性文件之民事司法適用尋求破壁之道，故保守就公私法之轉化融合作論述。公私法之融合，以日學者美濃部達吉論述最為透徹。其主張公私法在權利義務關系及其種類、法律原因、關于人、物及事業(yè)等方面均具有共通性，此即公私法轉換的法理基礎。部分法律關系如公共服務、公共交通等兼具公法與私法特性；部分權利如準物權之漁業(yè)權、礦業(yè)權，尤其是憲法所規(guī)定之人身自由、住宅權等公民基本權利，經(jīng)由私法轉化后，便同時受公私法保護、節(jié)制。公法行為既可成為私法關系形成的依據(jù)，私法行為也可成為公法關系的要素，私法規(guī)律亦被公法關系參照適用。私法之公法化，已經(jīng)成為現(xiàn)代民法發(fā)展之趨勢，如所有權之公法限制、企業(yè)公共經(jīng)營之公法限制、契約自由之公法限制，均為此例。[xxxviii]結合我國民事立法及司法實踐，所有權公法限制如《物權法》關于不動產(chǎn)登記、征收、征用、物業(yè)管理等事項，私權主體行使所有權時受公權限制；企業(yè)公共經(jīng)營公法限制如國家關于環(huán)保節(jié)能的政策規(guī)定，可以決定企業(yè)經(jīng)營設備的選用；契約自由的公法限制，如合同不得違反行政法規(guī)之強制性效力性規(guī)定等。
實際上，公私法之嚴格區(qū)分并不可能，誠如德國學者拉德布魯赫所言，在一個社會的法律規(guī)則中，并存的私法和公法之間并無明確界限，而是互相滲透混雜。[xxxix]公私法之交融滲透，公司法、勞動法、經(jīng)濟法等部門法之公私法定性難題便為明證。故而學者主張，公私法的劃分，于學理研究上具有重要意義，但在以事物領域而非規(guī)范領域為分界的立法中，公私法二分已經(jīng)沒有太大意義。[xl]反觀我國立法特色，亦可印證公私法交融的必要。改革開放以來，面對市場經(jīng)濟對法制的強烈需求，立法只能交由不同部門各自承擔，逐步推進。[xli]部門立法，往往會既設置相對人之權利義務，同時賦予公權主體之權力與責任，造成諸多立法兼具公私法性質(zhì)。而在此類立法下，又有立法部門之下位機關制定的細則、立法部門及下位機關為執(zhí)行該立法所發(fā)布的命令，均指向并規(guī)制某類私法關系。當民事裁判者遇到此類糾紛，這些部門立法和行政規(guī)范性文件往往更接近個案事實，更能為裁判提供確定性依據(jù)。如此，強言行政規(guī)范性文件不得適用于民事司法，恐怕多有不妥。
“人天生是自由的，但是，也無處不在枷鎖當中?！盵xlii]私法亦得在一定程度上受限于公法?！靶姓ㄊ巧鐣姆桑趯砩鐣髁x的福利國家中，如我們所料，民法可能會完全融合在行政法之中”。[xliii]雖然拉氏所言未必可得實現(xiàn)，但于現(xiàn)時者而言，誠應正視公法對私法所作的限制，積極考慮其融合之道。
三、行政規(guī)范性文件在民事裁判中的適用規(guī)則
明確了行政規(guī)范性文件作為民事裁判依據(jù)的法理基礎，本部分將探討行政規(guī)范性文件民事司法適用的另一基礎問題，即行政規(guī)范性文件適用于民事司法，當遵循何種規(guī)則？
（一）行政規(guī)范性文件民事司法適用規(guī)則的確定
行政規(guī)范性文件的司法適用過程，于形式上表現(xiàn)為裁判者將行政規(guī)范性文件作為說理依據(jù)寫入裁判文書的過程。最高人民法院《關于印發(fā)〈人民法院民事裁判文書制作規(guī)范〉〈民事訴訟文書樣式〉的通知》（法［2016］221號）中明確，我國的民事裁判文書正文包括首部、事實、理由、裁判依據(jù)、裁判主文、尾部六個部分。其中“理由”始于“本院認為”，即圍繞當事人的訴訟請求，根據(jù)認定的事實和相關法律，逐一評判并說明理由；“裁判依據(jù)”即在說理之后，作出判決之前，援引法律依據(jù)，引出判決主文；“判決主文”即確定裁判結果，明確訴訟當事人應當承擔的權利義務，或?qū)ο惹霸V訟程序作出評價。
“理由”部分和“裁判依據(jù)”部分都可以并且需要引用規(guī)范性文件，不同的規(guī)范性文件在民事裁判文書中歸屬于不同部分，便是正式法源與非正式法源的區(qū)別?！恫门形臅靡?guī)定》對“理由”和“裁判依據(jù)”可以引用的不同規(guī)范做了明確規(guī)定，民事裁判者應遵照這一基本準則，即僅可在“理由”部分引用行政規(guī)范性文件進行裁判說理，這是形式要求。除此之外，《裁判文書引用規(guī)定》還明確了行政規(guī)范性文件作為裁判依據(jù)的實質(zhì)要求，即“根據(jù)審理案件的需要”和“經(jīng)審查認定為合法有效”，如何理解“根據(jù)審理案件的需要”和“經(jīng)審查認定為合法有效”，則是明確行政規(guī)范性文件民事司法適用的關鍵。
我國臺灣地區(qū)關于行政命令的司法適用規(guī)則，有判例和系列“大法官解釋”，和《裁判文書引用規(guī)定》趣旨相近，有助我們理解“根據(jù)審理案件的需要”和“經(jīng)審查認定為合法有效”。我國臺灣地區(qū)“最高法院”在新近案例“101臺上1915”中指出，“各機關究其執(zhí)掌所做有關法規(guī)釋示之行政命令或‘中央’或地方機關依其職權所發(fā)布之規(guī)章或?qū)Ψㄒ?guī)適用所表示之見解，此等解釋函令，性質(zhì)上應屬行政程序法所定之行政規(guī)則或法規(guī)命令，均非不得作為裁判規(guī)范”。即當行政命令為法規(guī)釋示或?qū)σ?guī)章、法規(guī)所適用所表示之見解時，有可作為裁判規(guī)范之余地。另見我國臺灣地區(qū)三則“大法官解釋”，亦有關于行政命令司法適用之規(guī)則。根據(jù)“大法官解釋”“釋字第38號”舉重以言輕，行政命令得不與憲法或法律相抵觸，且不存在限制人民自由權利時，方可適用于民事司法。另見“釋字第137號”，[xliv]在“解釋理由書”部分，進一步指出，“有關法規(guī)釋示之行政命令，或為認定事實之依據(jù)，或須資為裁判之基礎，固未可進行排斥而不用”，對為數(shù)甚多之行政命令，“其中是否與法意偶有出入，或不與‘憲法’第172條[xlv]之情形，未可一概而論”，至于如何適用這些行政命令，法官則在“有為正確闡釋之必要時，自得本于公正誠實之篤信，表示合法適當之見解”?！搬屪值?16號”[xlvi]進一步強調(diào)，為釋示之行政命令，法官“固可予以引用，但仍得依據(jù)法律，表示適當之不同見解”，且若法官于裁判時引用該行政命令時，“當事人即得依‘司法院’大法官會議法第4條第1項第2款[xlvii]之規(guī)定申請解釋”。
綜合我國臺灣地區(qū)行政命令司法適用之有關規(guī)定及實踐，再看《裁判文書引用規(guī)定》之意旨，可總結出以下規(guī)則：第一，行政規(guī)范性文件可以作為裁判說理依據(jù)，但據(jù)以作出裁判之依據(jù)仍為法律，行政規(guī)范性文件僅資論證。此點與《裁判文書引用規(guī)定》中行政規(guī)范性文件僅可作為說理依據(jù)，不得作為裁判依據(jù)的規(guī)定一致。此為行政規(guī)范性文件民事司法適用之形式要件。第二，行政規(guī)范性文件適用于民事司法之緣由，在于行政規(guī)范性文件為法律法規(guī)之釋示，或行政規(guī)范性文件為認定事實之依據(jù)，或需資為裁判之基礎。這一點與《裁判文書引用規(guī)定》之“審理案件的需要”一致。此即行政規(guī)范性文件民事司法適用之實質(zhì)要件。第三，適用行政規(guī)范性文件之前提，乃是其不違反憲法及法律，即法官于適用時，需對行政規(guī)范性文件做司法審查，此點和《裁判文書引用規(guī)定》之“經(jīng)審查認定為合法有效”一致。此為行政規(guī)范性文件民事司法適用之程序要件。第四，行政規(guī)范性文件對民事裁判者并不構成硬性約束，法官可排除行政規(guī)范性文件之司法適用，即適用行政規(guī)范性文件與否，法官可依自由裁量確定。
可見，《裁判文書引用規(guī)定》對行政規(guī)范性文件之民事司法適用做了形式、實質(zhì)、程序三個方面的安排。形式方面，即行政規(guī)范性文件僅可作為裁判說理依據(jù)出現(xiàn)在民事裁判中；實質(zhì)方面，即適用行政規(guī)范性文件得有“審理案件的需要”；程序方面，需“經(jīng)審查認定為合法有效”后，方可在民事裁判中適用行政規(guī)范性文件，即法官有對行政規(guī)范性文件進行審查之義務。此外，“審理案件的需要”還體現(xiàn)在“為認定之事實依據(jù)”，因法源解決的是“何者為法律”的問題，并非在裁判說理部分加以引用就必然屬于某個案件的法源，[xlviii]有時僅是作為事實依據(jù)稱述而已。如引用國務院[xlix]、地方政府[l]發(fā)布之“限購令”，并非是要說明合同效力如何，而是要論證“限購令”是否構成情勢變更之事實。此問題不在本文著墨范疇之內(nèi)。下文將就行政規(guī)范性文件法源意義上之適用時，如何確定“審理案件的需要”和“經(jīng)審查認定為合法有效”做詳細論述。
（二）實質(zhì)要件：“審理案件的需要”
法官進行民事裁判的過程，乃檢索法律體系，尋求適當規(guī)范適用于民事糾紛，以求定紛止爭的過程。法官對法律體系進行檢索，選擇應當適用的法律規(guī)范，即“找法”。行政規(guī)范性文件的民事司法適用，便存于這“找法”之中。
法律秩序乃大量有效具體規(guī)范與所有部門法律之和，應是由協(xié)調(diào)并且規(guī)范的價值標準所組成的有序的規(guī)范結構。法律適用于個案的標準不是具體規(guī)范，而是作為評價統(tǒng)一體的法律制度。[li]“找法”的目的也并非是找到最有約束力的規(guī)范，而是在法律規(guī)范體系中找到與個案事實最接近的規(guī)范，[lii]此即為法官的“找法”過程提供了指引。我國法律體系乃統(tǒng)一有序的規(guī)范等級體系，從憲法到法律，再到行政法規(guī)、行政規(guī)章、地方性法規(guī)和行政規(guī)范性文件，共同構成我國“法律金字塔”。法官“找法”的任務便是在這“法律金字塔”中由上到下，一級級檢索，直到找到與個案事實最接近的規(guī)范?！恫门形臅靡?guī)定》第4條和第6條明確了法官在“找法”時應至少經(jīng)過三個層次，第一層次，便是在法律、法律解釋、司法解釋中檢索，若此時檢索得出的法條，可完全滿足案件審理的需要，便可徑直適用；反之，當檢索無果，第二層次便是擴大到行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例；再無果時，便進一步擴大到行政規(guī)章和其他規(guī)范性文件，即包含行政規(guī)范性文件。第一、二層檢索之核心，體現(xiàn)在《裁判文書引用規(guī)定》第4條中“應當”“可以”四字。第一層次檢索，若發(fā)現(xiàn)有與事實最接近之法律、法律解釋、司法解釋時，司法機關徑直適用即可，此為“應當”；第一層次檢索要求法律事無巨細，顯然于立法技術上無法實現(xiàn)，故而在第一層次檢索無果時，可進行第二層次檢索，在行政法規(guī)、地方性法規(guī)或者自治條例和單行條例中尋找與個案事實最接近之規(guī)范。即僅在“應當”適用之規(guī)范無法滿足判決需要時，方“可以”適用第二層次規(guī)范。問題是，為什么可以進行第三層次檢索？一則，當法條為不完全法條，其構成要件或法效果指向另一法條，只有與其他法條相結合，才能開展創(chuàng)設法律效果的力量，[liii]而行政規(guī)范性文件構成該指向之法條時，自可適用該行政規(guī)范性文件進行裁判說理。二則，根據(jù)凱爾森的規(guī)范等級體系，下位規(guī)范制定的過程，便是對上位規(guī)范予以具體化的過程，各種行政函釋都是法律或法規(guī)性命令的具體化規(guī)范，[liv]當行政規(guī)范性文件在其上位規(guī)范之基礎上做出了最接近個案事實的規(guī)定，自當“可以”采為裁判說理依據(jù)，而最終的裁判依據(jù)仍然是該行政規(guī)范性文件的上位規(guī)范。
又因所有具體規(guī)范均為“整個法律秩序”的一部分，內(nèi)部矛盾的法律秩序?qū)p害對一切公民的、統(tǒng)一的法律標準的要求，并因此損害法律平等的要求。[lv]因此，在檢索到更接近個案事實之行政規(guī)范性文件后，我們?nèi)缘脤Α罢曳ā边^程中根據(jù)規(guī)范等級體系找出的規(guī)范進行梳理，查看其是否符合秩序的統(tǒng)一性，即就涉案之事實，與位規(guī)范構成從一般到具體之規(guī)定。
舉例來說，在“（2013）徐民四（民）初字第1109號”[lvi]中，案件爭議焦點是“原告是否屬于公租房之共同居住人，從而可以對涉訟公租房享有共同居住權”？查《合同法》“租賃合同”一章，檢索到234條規(guī)定，“承租人在房屋租賃期間死亡的，與其生前共同居住的人可以按照原租賃合同租賃該房屋”，而本案標的為公租房，且訴爭內(nèi)容為是否享有共同居住權而非能否繼續(xù)租賃，因此，《合同法》234條并非最接近本案事實的規(guī)范。再查涉訴地區(qū)的地方性法規(guī)，有《上海市房屋租賃條例》，其中有更接近本案訴爭焦點的規(guī)定，即40條第3款：“租賃戶名變更后，原承租人的共同居住人仍享有居住權”。但此處仍未解決何為“共同居住人”，因此得再查是否有下位規(guī)范對該問題有更進一步的規(guī)定，果然檢索到地方規(guī)范性文件《上海市房地資源局關于貫徹實施〈上海市房屋租賃條例〉的意見（二）》（滬房地資公［2000］98號）第12條指出，“《上海市房屋租賃條例》中所稱公有居住房屋的‘共同居住人’是指公有居住房屋的承租人死亡或者變更租賃關系時，在該承租房屋處實際居住生活一年以上（特殊情況除外）而且本市無其他住房或者雖有其他住房但居住困難的人，結婚、出生可以不受上述條件的限制”，該規(guī)定恰好切合本案事實，因此法院在“本院認為”部分指出“滬房地資公［2000］98號”對《上海市房屋租賃條例》的具體規(guī)定，進而作出判決。然后，我們尚需檢視通過檢索之行政規(guī)范性文件，是否符合規(guī)范秩序。查“滬房地資公［2000］98號”之立法目的是“對《上海市房屋租賃條例》中有關公有房屋租賃管理提出如下實施意見”，又查《上海市房屋租賃條例》1條，其立法依據(jù)便包括《合同法》，且“房屋租賃”“共同居住人”乃三者共同規(guī)制之事項。因此，“滬房地資公［2000］98號”、《上海市房屋租賃條例》《合同法》構成“承租人死亡、共同居住人享有繼續(xù)居住權”事項上由一般到具體之規(guī)定，故“滬房地資公［2000］98號”之適用亦確實符合“審理案件的需要”。[lvii]
除了從上而下的“找法”，裁判者在審理案件時經(jīng)常面臨另外一種找法過程，即逆向“找法”。因具體規(guī)范更接近個案事實，民事糾紛中，當事人往往以具體規(guī)范為其主張之依據(jù)。根據(jù)民事裁判文書制作規(guī)范，法官又必須在“理由”部分闡明支持或不予支持的理由，這就需要法官從當事人提出的行政規(guī)范性文件出發(fā)，逆向?qū)ふ移渖衔灰?guī)范。逆向“找法”的目的有兩個，一是查看當事人提出之行政規(guī)范性文件是否屬于最接近本案事實之規(guī)范，二是查看行政規(guī)范性文件是否符合規(guī)范等級體系的統(tǒng)一性。如被告供銷合作社提出《國務院關于解決當前供銷合作社幾個突出問題的通知》（國發(fā)［1999］5號）明確了縣級以上供銷社是服務性的事業(yè)單位，因此不能成擔保主體。最高人民法院在再審中確認（本院經(jīng)審查認為）“國發(fā)［1999］5號”乃對《擔保法》（《〈擔保法〉司法解釋》第3條）“以公益事業(yè)為目的的事業(yè)單位、社會團體違反法律規(guī)定提供擔保的，擔保合同無效”之具體化，因此認可二審法院關于擔保合同無效的判決。[lviii]又如當事人指出涉案土地使用權性質(zhì)的相關變更法律手續(xù)未及時辦理，違反了《土地管理法》和國務院辦公廳《關于清理整頓各類開發(fā)區(qū)加強建設用地管理的通知》的相關規(guī)定，據(jù)此應認為“聯(lián)合開發(fā)協(xié)議”為無效協(xié)議。最高人民法院二審認為，涉案土地使用權性質(zhì)未及時變更，僅涉及合同無法全面履行時之解除或終止問題，即當事人所主張的對《土地管理法》具體化的行政規(guī)范性文件并非接近本案事實的規(guī)范，最終適用《合同法》93條判令合同解除。[lix]
綜上，“審理案件的需要”即：涉案行政規(guī)范性文件是否相對于其他規(guī)范更接近于個案事實，且該行政規(guī)范性文件屬于對其上位規(guī)范之具體化，并符合法律秩序之統(tǒng)一性。
（三）程序要件：“經(jīng)審查認定為合法有效”
《民法總則》10條明確，處理民事糾紛，應當依照法律。雖此處“法律”應作廣義理解并包含行政規(guī)范性文件，但此處“應當”乃于公正審判而言，司法機關不得恣意妄為，且并非全部與個案事實相接近之行政規(guī)范性文件均得約束審判。司法裁判，所引用的規(guī)范本身應為合法有效的規(guī)范，尤其作為公法產(chǎn)物的行政規(guī)范性文件，若欲發(fā)生私法裁判上的約束力，更應對其詳加審查。司法機關在適用行政規(guī)范性文件時，“審理案件的需要”僅完成了“找法”這一層面的任務，而“找法”之后能否適用，仍得“經(jīng)審查認定為合法有效”。“經(jīng)審查認定為合法有效”的目的就在于，審查行政規(guī)范性文件是否符合《憲法》和《立法法》所確立的規(guī)范等級結構。
我國尚未有法律明文授權司法機關進行司法審查，僅憑《裁判文書引用規(guī)定》就認定司法機關有權對行政規(guī)范性文件進行審查也實屬牽強。但在民事裁判中對行政規(guī)范性文件進行審查，其審查目的僅是為了確認行政規(guī)范性文件是否合法，審查效果也僅是在個案中確定是否適用行政規(guī)范性文件而已，并非是要作出該行政規(guī)范性文件或其條款違法的裁判。而裁判依據(jù)和說理依據(jù)的區(qū)隔，決定了司法機關的最終裁判依據(jù)仍為法律，其僅是排除了行政規(guī)范性文件作為說理依據(jù)得以適用，仍不違反《民法總則》10條之依法裁判義務和有關司法裁判規(guī)則。最為重要的是，隨著我國依法治國理念的不斷深入，有權發(fā)布行政規(guī)范性文件的各級行政主體、地方人大已經(jīng)開始著手規(guī)制行政規(guī)范性文件，并發(fā)布了不少對行政規(guī)范性文件進行審查、監(jiān)督的文件，對審查主體、審查對象、審查內(nèi)容、審查流程、審查后果都做了明確規(guī)定，其均可為民事裁判中的“審查”提供參考。2018年國務院在先前有關文件及地方實踐基礎上發(fā)布《國務院辦公廳關于加強行政規(guī)范性文件制定和監(jiān)督管理工作的通知》，除進一步完善有關規(guī)范事項，更指出“探索與人民法院、人民檢察院建立工作銜接機制，推動行政監(jiān)督與司法監(jiān)督形成合力，及時發(fā)現(xiàn)并糾正違法文件”，是為民事司法裁判“經(jīng)審查認定為合法有效”的展開提供了可行性和機制保障。
“經(jīng)審查認定為合法有效”，主要從主體、內(nèi)容和程序三個方面把握。主體方面，即發(fā)布行政規(guī)范性文件的主體是否為有權主體，其發(fā)布的文件是否為法律授權事項。此點應嚴格按照《憲法》《立法法》和《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》等確定的有權發(fā)布行政規(guī)范性文件的主體執(zhí)行。內(nèi)容方面，則是審查的重點?！稇椃ā泛汀读⒎ǚā芬?guī)定了從法律到規(guī)章可以規(guī)定的內(nèi)容，并且明確了不同級別的行政規(guī)范性文件需要以不同的規(guī)范為依據(jù)，因此，不違反憲法和法律、不與上位法沖突、不超出授權范圍，就屬于行政規(guī)范性文件合法有效的前提。另外《立法法》8條規(guī)定民事基本制度僅可由法律規(guī)定，即法律保留也是對行政規(guī)范性文件內(nèi)容做出的限制之一。此外，國務院和地方各級行政主體關于規(guī)范性文件的審查標準，關于不同級別行政規(guī)范性文件不得違法增加公民、法人和其他組織的義務，不得違法限制公民、法人和其他組織的合法權利，不得超越職權規(guī)定應由市場調(diào)節(jié)、企業(yè)和社會自律、公民自我管理的事項，不得違法制定含有排除或者限制公平競爭內(nèi)容的措施等，也是司法機關應當相應審查的內(nèi)容。[lx]程序方面，即行政規(guī)范性文件的制定符合法定程序。此點，制定行政規(guī)范性文件的主體發(fā)布的“規(guī)范性文件管理、審查辦法”“規(guī)范性文件制定程序規(guī)定”等有明確規(guī)定。[lxi]司法機關可根據(jù)違反的不同程序及有關管理規(guī)范中的處理后果認定，只要符合“可視為未發(fā)布或不得作為行政管理依據(jù)”，便可排除其適用。
若經(jīng)審查，發(fā)現(xiàn)涉案行政規(guī)范性文件合法有效，法官自當根據(jù)審理案件的需要，結合其他規(guī)范進行民事裁判。反之，若審查后發(fā)現(xiàn)主體、內(nèi)容、程序任一方面不符合法律規(guī)定，司法機關不需作出該行政規(guī)范性文件或其條款違法的裁判，也不需作出撤銷該行政規(guī)范性文件或其條款的司法結論，只需拒絕引用違法的行政規(guī)范性文件或其條款作為說理依據(jù)即可。
結語
行政規(guī)范性文件民事司法適用有其相應的法理基礎?！恫门形臅靡?guī)定》明確了行政規(guī)范性文件民事司法適用規(guī)則，其包含法源意義上和非法源意義上的司法適用。行政規(guī)范性文件法源意義上的司法適用，應受形式、實質(zhì)和程序三方面的限制。形式方面，是指行政規(guī)范性文件僅可作為說理依據(jù)，不可作為裁判依據(jù)。實質(zhì)方面，即僅為審理案件的需要，經(jīng)由法官通過“找法”，確認其屬于最接近個案事實之規(guī)范時，方有適用的余地。程序方面，即民事裁判者需要對行政規(guī)范性文件進行審查，經(jīng)審查認定為合法有效后，才可作為說理依據(jù)。
隨著我國民事法律體系日臻完善，私法尤其是民事基本法律對民事裁判說理的“主權意識”將日益覺醒，如何協(xié)調(diào)民事裁判說理中公私法規(guī)范間的矛盾必將成為經(jīng)由“立法論”轉為“解釋論”后民法學界的關注焦點?！睹穹倓t》10條中廣義“法律”的展開，包括但不限于違反強制性規(guī)定之民事行為效力、違反保護性規(guī)范之侵權責任、“物權法定”原則下的物權規(guī)范體系構建等命題。是故，本文所論述行政規(guī)范性文件之民事司法適用問題，僅為“民法淵源論”百中之一。
注釋:
*本文系2018年中國法學會民法學研究會青年學者項目（2018MFXH007）的階段性成果。
[i]參見孔繁華：“行政規(guī)范性文件法律監(jiān)督機制探究”，《法學雜志》2011年第7期，第46頁；姜明安：《行政法與行政訴訟法》（第六版），北京大學出版社、高等教育出版社2015年版，第174頁；章劍生：“論行政訴訟中規(guī)范性文件的合法性審查”，《福建行政學院學報》2016年第3期，第10頁；黃學賢：“行政規(guī)范性文件司法審查的規(guī)則嬗變及其完善”，《蘇州大學學報（哲學社會科學版）》2017年第2期，第74頁；王留一：“論行政立法與行政規(guī)范性文件的區(qū)分標準”，《政治與法律》2018年第6期，第115頁等。
[ii]“關于《中華人民共和國行政訴訟法修正案（草案）》的說明”，載“中國人大網(wǎng)”，http：//www.npc.gov.cn/npc/lfzt/2014/2013-12/31/content_1822189.htm，2019年6月10日訪問。
[iii]參見《天津市行政規(guī)范性文件管理規(guī)定》（2007）第2條、《廣州市行政規(guī)范性文件管理規(guī)定》（2010）第2條、《重慶市行政規(guī)范性文件管理辦法》（2015）第3條、《湖北省行政規(guī)范性文件管理辦法》（2015）第2條、《國務院辦公廳關于加強行政規(guī)范性文件制定和監(jiān)督管理工作的通知》（國辦發(fā)［2018］37號）等。
[iv]參見章劍生：《現(xiàn)代行政法總論》，法律出版社2014年版，第69—70頁。
[v]參見注[1]，姜明安書，第174頁；章劍生文，第9頁等。
[vi]參見劉權：“論行政規(guī)范性文件的事前合法性審查”，《江蘇社會科學》2014年第4期，第147頁。
[vii]嚴格來說，“規(guī)范性文件”是“行政規(guī)范性文件”的上位概念，但實務中常常以前者代稱后者。參見黃金榮：“‘規(guī)范性文件’的法律界定及其效力”，《法學》2014年第7期，第10頁。檢索到的案例中，法院亦以“規(guī)章以外的規(guī)范性文件”或“政府發(fā)布的規(guī)范性文件”等代稱“行政規(guī)范性文件”。因此以“規(guī)范性文件”為檢索關鍵詞時，相當部分是指向行政規(guī)范性文件。
[viii]2019年6月10日檢索時，得“民事案由”類裁判文書27097件，將檢索范圍限定在“法院觀點”后，得11457件“無訟案例”。
[ix]參見新疆維吾爾自治區(qū)高級人民法院（2015）新民二終字第144號民事判決書、上海市黃浦區(qū)人民法院（1993）黃民初字第447號民事判決書等。
[x]參見《最高人民法院關于廢止1980年1月1日至1997年6月30日期間發(fā)布的部分司法解釋和司法解釋性質(zhì)文件（第九批）的決定》。
[xi]參見［奧］凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，商務印書館2013年版，第192頁。
[xii]參見注[11]，第202頁。
[xiii]參見［美］E.博登海默：《法理學：法律哲學與法律方法》鄧正來譯，中國政法大學出版社2004年版，第125—126頁。
[xiv]參見注[11]，第173—243頁。
[xv]參見溫輝：“政府規(guī)范性文件備案審查制度研究”，《法學雜志》2015年第1期，第9頁。
[xvi]參見注[11]，第193—194頁。
[xvii]參見馬懷德主編：《行政法與行政訴訟法》（第五版），中國法制出版社2015年版，第163—164頁。葉必豐教授負責撰寫有關部分。另可參見葉必豐：“行政規(guī)范法律地位的制度論證”，《中國法學》2003年第5期，第70—71頁。
[xviii]參見注[13]，第437頁。
[xix]參見張建飛：“論行政命令”，《浙江學刊》1998年第3期，第92頁。
[xx]同注[19]，第95頁。
[xxi]自《民法總則》公布之后，對于第10條之法源條款地位，基本達成通識。多有就此撰文或涉及者，參見張民安：“《民法總則》第10條的成功與不足——我國民法淵源五分法理論的確立”，《法治研究》2017年第3期，第21頁；彭誠信：“論《民法總則》中習慣的司法適用”，《法學論壇》2017年第7期，第24頁；楊立新：“民法總則中法源制度的得與失”，《中國經(jīng)濟報告》2017年第4期，第60頁；汪洋：“私法多元法源的觀念、歷史與中國實踐——《民法總則》第10條的理論構造及司法適用”，《中外法學》2018年第1期，第120頁；于飛：“民法總則法源條款的缺失與補充”，《法學研究》2018年第1期，第36頁等。
[xxii]參見李敏：“《瑞士民法典》‘著名的’第一條”，《比較法研究》2015年第4期，第28頁；蘇永欽：“‘民法’第一條的規(guī)范意義”，載蘇永欽：《私法自治中的經(jīng)濟理性》，中國人民大學出版社2004年版，第5頁。
[xxiii]我國臺灣地區(qū)“中央法規(guī)標準法”第2條規(guī)定：“法律得定名為法、律、條例或通則?！奔磳Α胺伞辈蓮V義之解釋。不過這種“法”不是“立法院”所制定的法律，而是由地方立法機關所制定，因而不是“憲法”第170條所指形式意義的法律，只能算地方自治規(guī)范。參見黃立：《民法總則》，中國政法大學出版社2002年版，第3頁。
[xxiv]“大法官解釋”“釋字第38號”指出：“‘憲法’第80條之規(guī)定，旨在保障法官獨立審判不受任何干涉。所謂依據(jù)法律者，系以法律為審判之主要依據(jù)，并非除法律以外，與‘憲法’或法律不相抵觸之有效規(guī)章，均行排斥而不用。至縣議會行使縣立法職權時，若無‘憲法’或其他法律之依據(jù)，不得限制人民之自由權利?！北疚乃弥按蠓ü俳忉尅?，均參見我國臺灣地區(qū)“‘司法院’大法官網(wǎng)”，載http：//cons.judicial.gov.tw/jcc/zh-tw，2019年11月18日訪問。
[xxv]本案爭議焦點為祭祀公業(yè)成員委托非成員參加成員大會，所成之表決是否有效？原審法院援引“內(nèi)政部”發(fā)布之“臺內(nèi)民字第8201435號函”“其不能出席者得委托其他派下代理表決”之規(guī)定，判定非成員不得為代理人。我國臺灣地區(qū)“最高法院”上訴審支持原判。參見我國臺灣地區(qū)“最高法院”（2012）臺上字第1915號民事判決書。
[xxvi]參見注[22]，蘇永欽書，第5頁。
[xxvii]參見馬俊駒、余延滿：《民法原論》（第四版），法律出版社2010年版，第29頁。
[xxviii]參見王利明、楊立新、王軼、程嘯：《民法學》（第五版），法律出版社2011年版，第14頁。王利明負責撰寫“第一編民法總則”部分。
[xxix]參見龍衛(wèi)球：《民法總論》（第二版），中國法制出版社2002年版，第34—35頁。
[xxx]參見施啟揚：《民法總則》（第八版），中國法制出版社2010年版，第52頁。
[xxxi]參見詹森林、馮震宇、林誠二、陳榮傳、林秀雄：《民法概要》（第十版），五南出版社2013年版，第19頁。
[xxxii]參見［德］魏德士：《法理學》，丁曉春、吳越譯，法律出版社2005年版，第123頁。
[xxxiii]參見注[32]，第98—99頁。
[xxxiv]參見注[13]，第429—430頁。
[xxxv]參見曾世雄：《民法總則之現(xiàn)在與未來》，元照出版社2005年版，第25頁。
[xxxvi]如上文所述，法理對法源劃分有正式法源與非正式法源、法源與準法源、狹義法源與廣義法源之分，本文采“正式法源與非正式法源”之分，系指一國內(nèi)司法裁判者可據(jù)以裁判之不同內(nèi)容。具體到我國民事司法規(guī)則，則體現(xiàn)為裁判規(guī)范和說理規(guī)范之分。關于《裁判文書引用規(guī)定》對民法淵源的確定和劃分，及其對裁判說理的影響，可參見張紅：“論國家政策作為民法法源”，《中國社會科學》2015年第12期，第133頁。
[xxxvii]參見謝懷栻：《外國民商法精要》（第三版），法律出版社2014年版，第47頁。
[xxxviii]參見［日］美濃部達吉：《公法與私法》，黃馮明譯，中國政法大學出版社2003年版，第71—104頁。
[xxxix]參見［德］古斯塔夫·拉德布魯赫：《法哲學》，王樸譯，法律出版社2013年版，第145頁。
[xl]參見蘇永欽：“民事立法者的角色——從公私法的接軌工程談起”，載蘇永欽：《民事立法與公私法的接軌》，北京大學出版社2005年版，第10頁。
[xli]參見王文杰：《嬗變中之中國大陸法制》，國立交通大學出版社2005年版，第243頁。
[xlii]［法］讓—雅克·盧梭：《社會契約論》，何兆武譯，商務印書館1980年版，第8頁。
[xliii]［德］古斯塔夫·拉德布魯赫：《法學導論》，米健譯，商務印書館2013年版，第191頁。
[xliv]“釋字第137號”解釋文：“法官于審判案件時，對于各機關就其職掌所作有關法規(guī)釋示之行政命令，固未可徑行排斥而不用，但仍得依據(jù)法律表示其合法適當之見解?！?/span>
[xlv]我國臺灣地區(qū)‘憲法’第172條規(guī)定：“命令與‘憲法’或法律牴觸者無效?！?/span>
[xlvi]“釋字第216號”：“法官依據(jù)法律獨立審判，‘憲法’第80條載有明文。各機關依其職掌就有關法規(guī)為釋示之行政命令，法官于審判案件時，固可予以引用，但仍得依據(jù)法律，表示適當之不同見解，并不受其拘束……如經(jīng)法官在裁判上引用者，當事人即得依‘大法官會議法’第4條第1款第1項之規(guī)定聲請解釋?！?/span>
[xlvii]“有下列情形之一者，得申請解釋‘憲法’：……適用法律與命令發(fā)生有抵觸‘憲法’之疑義者?！?/span>
[xlviii]參見曹志勛：“對民事判決書結構與說理的重塑”，《中國法學》2015年第4期，第245頁。
[xlix]參見蘇州工業(yè)園區(qū)人民法院（2010）園民初字第1345號民事判決書。
[l]參見南寧市中級人民法院（2013）南市民一終字第206號民事判決書。
[li]參見注[32]，第123頁。
[lii]參見注[22]，蘇永欽書，第16頁。
[liii]參見［德］卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，商務印書館2013年版，第137—138頁。
[liv]參見［德］卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，商務印書館2013年版，第137—138頁。
[lv]參見注[32]，第320頁。
[lvi]參見上海市徐匯區(qū)人民法院（2013）徐民四（民）初字第1109號民事判決書。
[lvii]值得一提的是，本案中法院并未使用《合同法》，而是選用了《民法通則》第5、6條作為判決依據(jù)，似乎是將“滬房地資公［2000］98號”視為國家政策，而說理部分卻未提及國家政策事項。本文認為，一份優(yōu)秀的裁判文書，說理部分與裁判主文應當相互輝映、邏輯連貫，若該案法官采用了《民法通則》第6條進行民事裁判，就應在說理部分采用“法律無規(guī)定—適用國家政策”的路徑進行判決，相反，本案說理部分采用了“合同法—地方性法規(guī)—行政規(guī)范性文件”的說理路徑，就應在裁判主文將《合同法》列為裁判依據(jù)。本案是“找法”成功但有說理瑕疵的典型，也凸顯了我國進行裁判文書說理改革的必要。
[lviii]參見最高人民法院（2014）民申字第784號民事裁定書。
[lix]參見最高人民法院（2015）民一終字第57號民事判決書。
[lx]參見《國務院辦公廳關于加強行政規(guī)范性文件制定和監(jiān)督管理工作的通知》《民政部規(guī)范性文件制定與審查辦法》第9條、《湖北省行政規(guī)范性文件管理辦法》第5條等。
[lxi]如《湖北省行政規(guī)范性文件管理辦法》第9條規(guī)定：制定規(guī)范性文件應當遵守下列程序：（一）調(diào)研起草；（二）公開征求意見；（三）組織論證；（四）合法性審查、風險及制度廉潔性評估；（五）集體討論決定；（六）公布；（七）備案。
【參考文獻】
{1}蘇永欽：“‘民法’第一條的規(guī)范意義”，載蘇永欽：《私法自治中的經(jīng)濟理性》，中國人民大學出版社2004年版。
{2}［奧］凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，商務印書館2013年版。
{3}張紅：“論國家政策作為民法法源”，《中國社會科學》2015年第12期。
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