作者：廖虹 羅佳
來源：國浩微信公眾號
發(fā)布時間：2023-06-15 22:53:37
目 錄
一、國有股權投資協(xié)議中的回購條款法律效力問題
二、國有股權投資協(xié)議回購條款之履行問題
三、國有股權投資協(xié)議回購合法合規(guī)性路徑建議
四、結語
一、國有股權投資協(xié)議中的回購條款法律效力問題
對投資人而言，在投資協(xié)議中約定對賭條件并設置對應的回購條款已成為慣常操作，隨著最高人民法院于２０１９年１１月８日頒發(fā)的《全國法院民商事審判工作會議紀要》生效，對賭協(xié)議和回購條款的法律效力問題幾乎已不存在爭議。但是，國有股權作為被回購對象的情況下，這個問題似乎又有了不一樣的答案。
《中華人民共和國企業(yè)國有資產法》第五十四條相關規(guī)定，［注１］國有資產轉讓原則上應在依法設立的產權交易場所公開進行?！敦斦筷P于進一步明確國有金融企業(yè)直接股權投資有關資產管理問題的通知》（財金〔２０１４〕３１號）第九條明確規(guī)定，［注２］國有金融企業(yè)可以通過股權協(xié)議回購方式實現(xiàn)有效退出。那么，除法定的國有股權協(xié)議轉讓情形外，非國有金融企業(yè)作為投資主體的國有股權協(xié)議回購是否違背了國有資產轉讓公開、公平、公正的交易原則，進而違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定，司法實踐中存在不同裁判觀點，具體如下：
（一） 肯定國有股權回購條款法律效力案例解析
總結上述法院的判例不難看出，獲得法院支持的判例幾乎都存在一個共同點，那就是回購協(xié)議已明確約定回購或者轉讓價格且明確該價格不低于經審計或評估的價格，需注意的是，上述表格的最后一個案例中該協(xié)議轉讓／回購行為已獲得相關國資監(jiān)管機構的審批同意。
（二） 否定國有股權回購協(xié)議條款法律效力案例評析
基于上述案例可知，否定國有股權協(xié)議回購條款法律效力的主要司法裁判觀點認為，交易價格未經評估、審計或者提前鎖定交易價格、交易方行為違反公平公正原則、侵害不特定主體同等條件下參與競買的權利、損害社會公益，因此，該等協(xié)議轉讓／回購條款無效。
我們認為，進場交易的核心在于保障國有資產交易的公開公平公正性，以確保不存在國有資產流失，而法院的裁判觀點雖各有不同，但究其背后的原因，實際上也都是在判定是否存在國有資產流失的基礎上進行。
二、國有股權投資協(xié)議回購條款之履行問題
上述肯定的案例幾乎都是直接判決支持國有企業(yè)作為原告提出的要求被告支付回購款的主張，但未對后續(xù)如何轉讓標的股權做出明確描述，那么，在這種情況下，國企能否直接依據判決書將標的股權協(xié)議轉讓給對方，或者在雙方事先簽署的協(xié)議未明確約定負有回購義務的一方參與競拍的情況下，國有企業(yè)一方是否能夠僅依據回購條款要求對方配合履行國有產權進場交易及摘牌程序。
（一） 回購義務方應履行參與標的股權競拍義務之法理基礎分析
經查閱現(xiàn)行法律法規(guī)，關于國有資產進場交易的規(guī)定主要為《中華人民共和國企業(yè)國有資產法》第五十四條［注１８］以及《企業(yè)國有資產交易監(jiān)督管理辦法》（國務院國有資產監(jiān)督管理委員會、財政部令第３２號）第二條［注１９］等。前述法律規(guī)定約束的對象是持有國有資產的主體，一般而言，不約束參與國有資產交易的第三方。同時經檢索司法案例，目前暫未發(fā)現(xiàn)有國有股東通過司法途徑要求回購義務人履行參與標的股權競拍義務的案例。但從尊重當事人意思自治的基本法理以及民事給付之訴司法救濟途徑角度來看，本文認為，在協(xié)議未明確約定負有回購義務的一方參與競拍的情形下，國有股東通過訴訟的方式要求回購方履行參與標的股權競拍義務具有一定的法理基礎和可行性。
首先，要求回購方履行參與標的股權競拍義務符合回購方同意回購標的股權的真實意思表示。從回購方接受協(xié)議回購的條款內容來看，股權回購行為系基于回購雙方當事人意思表示一致發(fā)生法律效力的民事法律行為，雙方的權利義務應是圍繞完成股權回購事宜而產生，那么，回購方經工商變更登記為標的股權股東是回購方關于標的股權回購交易的終極目的，只是國有股權屬于國有資產需依法通過進場交易方式獲得。因此，回購方的真實意思表示應理解為同意履行特定情形下的回購義務，回購方式只是實現(xiàn)回購目的的形式與手段。在四川省高級人民法院在（２０１６）川民終７０１號民事判決書中有司法觀點認為，國有資產進場掛牌交易程序僅是工商變更登記手續(xù)之一，其不影響回購方支付回購款。那么，不難看出，司法機關亦認為回購方配合履行標的股權競拍義務亦屬于合同義務。此外，在股權轉讓糾紛的司法實踐中，主流司法觀點認為，標的股權轉讓方、受讓方協(xié)助辦理標的股權工商變更登記屬于股權轉讓合同附隨義務或者從合同義務。［注２０］基于上述，回購方履行參與標的股權競拍義務符合回購方同意回購標的股權的真實意思表示，屬于回購協(xié)議的附隨合同義務或者從合同義務，回購方應當予以履行。
其次，行為給付之訴為要求回購方履行參與標的股權競拍義務提供了司法救濟路徑。結合民事訴訟的一般法律原理，按照當事人訴訟請求的目的和內容不同，可以把訴分為確認之訴、給付之訴、變更之訴。給付之訴，是一方當事人向法院提出的判令對方當事人向自己履行一定的民事給付義務的請求，如請求返還財產、支付貨款的請求等。行為給付之訴，是指原告訴請法院判令被告為一定的行為或者不為一定的行為的訴。［注２１］結合前文分析，在國有股權協(xié)議回購事宜中回購雙方均具有配合完成標的股權掛牌轉讓、工商變更登記的附隨義務或者從合同義務。因此，基于前述民事訴訟的基本法律原理，國有股東有權向有管轄權人民法院提起行為給付之訴，即要求回購方實施參與標的股權競拍的民事法律行為。
（二） 回購義務方未成功摘牌標的股權時回購條款的處置安排分析
當擬回購的標的股權在公開掛牌交易過程中被第三方成功摘牌時，依據《中華人民共和國民法典》第五百五十七條第一款的相關規(guī)定，［注２２］可以理解為回購標的股權的債務因確定由第三方履行而導致回購雙方的債權債務終止。同時依據《中華人民共和國民法典》第五百五十八條、第五百六十七條［注２３］等相關規(guī)定，結合相關司法實踐，合同的權利義務終止主要產生法律后果之一是合同權利義務關系歸于消滅，合同原約定債務未履行的不再履行，合同中結算和清理條款繼續(xù)有效，雙方可以據此結算金錢給付、處理合同終止后的遺留問題（即對債權債務進行清點、估價和處理，包括按照合同中違約責任條款處理違約責任）。［注２４］
基于上述，若回購義務方在第三方成功摘牌標的股權且股權投資方已經收取回購義務方支付的相應款項的情況下，股權投資方還負有退還已收取款項的義務。然而在（２０１６）川民終７０１號民事判決書以及（２０２１）京０２民終１３１８６號民事判決書中，相關司法機關認可國有股權回購條款的法律效力且在達到回購條件后徑行判決回購方支付回購款項，并未對回購標的股權在公開掛牌交易過程中被第三方成功摘牌時的處理進行法理分析，比如另行起訴等，本文淺見前述判決書有待完善。
三、國有股權投資協(xié)議回購合法合規(guī)性路徑建議
基于前文分析，國有股權協(xié)議回購條款的法律效力存在司法爭議，結合司法實踐案例中不同的裁判觀點以及國有股權回購法律實務中存在配合進場交易、第三方成功摘牌時回購條款處理等法律難題，就合法合規(guī)推進國有股權協(xié)議回購事宜可考慮采取如下法律解決建議：
（一） 以進場掛牌交易為中心且嚴禁提前鎖定回購價格及回購方
如前文分析，除國有金融企業(yè)通過協(xié)議回購方式實現(xiàn)股權投資退出具有明確的法律依據外，目前普通國有企業(yè)在股權投資經營活動中，若通過協(xié)議回購方式實現(xiàn)投資退出尚缺乏法律依據，因此，在協(xié)議回購國有股權法律實踐中建議應采用公開掛牌轉讓標的股權的方式實現(xiàn)股權投資退出。
在（２０２０）桂民終１４７號某港務集團有限公司、廣西某房地產有限責任公司案外人執(zhí)行異議案中，司法機關否定該案所涉國有股權回購協(xié)議條款的法律效力核心觀點認為，股權投資方與回購方通過共同遴選審計機構、評估機構等方式鎖定回購價格，通過提前支付股權回購款定金、履約保證金等方式鎖定回購方，同時協(xié)議約定按照雙方確認的評估價格履行內部決策流程并以此作為掛牌底價，前述行為均違反了《中華人民共和國企業(yè)國有資產法》《企業(yè)國有資產交易監(jiān)督管理辦法》中關于國有資產（產權）轉讓應當遵循公開、公平、公正的原則，侵害了不特定的第三方同等參與競拍標的股權的合法權利，損害了社會公共利益。實際上，回購雙方除違反上述國資監(jiān)管相關法律規(guī)定外，還存在惡意串通的違法行為，即回購雙方通過共同確定審計機構、評估機構、掛牌底價等惡意串通的方式提前鎖定回購標的股權價格、限制了不特定主體平等參與競拍的權利。依據《中華人民共和國合同法》（已失效）第五十二條第二款或者《中華人民共和國民法典》第一百五十四條相關法律規(guī)定，惡意串通行為因損害了第三方合法權益，亦無效。［注２５］在最高院（２０２１）最高法民申８９號某港務集團有限公司、廣西秉泰投資有限公司再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書中，司法機關否定該案所涉國有股權回購協(xié)議條款的法律效力核心觀點認為：防港集團在轉讓所持有的防港晶源７５．２７３％股權之前，已經私下與秉泰公司簽訂《備忘錄》和《意向協(xié)議》，沒有通過產權交易機構對外披露產權轉讓信息，公開征集受讓方，并在與秉泰公司簽訂《備忘錄》和《意向協(xié)議》后，按照雙方協(xié)議約定啟動評估、審批、進場掛牌公開交易等國有資產轉讓程序，實際上是以公開掛牌交易的形式掩蓋了私下直接交易的目的，侵害了不特定主體同等條件下參與競買的權利，損害了社會公共利益。因此，防港集團與秉泰公司簽訂的《備忘錄》《意向協(xié)議》符合《中華人民共和國合同法》第五十二條第四項、第五項規(guī)定的情形，故認定《備忘錄》和《意向協(xié)議》無效并無不當。
基于上述，在國有股權回購協(xié)議中禁止約定回購雙方通過共同遴選審計、評估機構的方式提前鎖定回購價格或者公開掛牌交易底價等鎖定交易價格的類似條款，謹慎約定股權回購價格定金條款或者履約保證金條款，預防協(xié)議條款被司法機關認定無效的法律風險。但需注意，實踐中存在某些國有股權市場價值低迷而無人參與競拍或流拍的情況，此種情形下，國有股東通過簽署意向協(xié)議的方式僅僅約定合作方參與競拍的義務，如約定意向合作方未履行參與競拍義務的，不予退還其支付的保證金或者誠意金等。本文傾向于認為前述約定不存在違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的情況且具有一定的商業(yè)合理性，合法有效。
（二） 國有股權投資協(xié)議回購價格應以評估價格為基準
經分析前文支持國有股權協(xié)議回購條款法律效力的案例，如（２０２１）京０２民終１３１８６號民事判決書、（２０２０）京０１０５民初１６２６７號民事判決書、（２０２０）川０１民初２５５３號民事判決書等，該等案例中的回購條款基本約定回購價格不低于評估價格，有法官據此認為該等約定避免了國有資產流失，從而肯定回購條款的法律效力。事實上，前述司法裁判觀點的法律依據主要為３２號令第十二條以及《國有資產評估管理辦法》（２０２０修訂）第三條第一款相關規(guī)定，［注２６］即國有資產轉讓時應當依法對國有資產進行評估，轉讓價格應當以經核準或備案的評估結果為基礎予以確定。因此，國有股權回購協(xié)議中應包含股權回購的價格不得低于評估備案價格或者以評估備案的價格為基準。
（三） 明確回購方參與競拍義務并對未成功摘牌時作出協(xié)議安排
如前文分析，回購方在回購條件達成后同意協(xié)議回購國有股權的情形，從法理以及類似司法案例層面可以將參與標的股權競拍義務理解成回購事宜的從合同義務或者附隨合同義務。但是若在回購協(xié)議中明確約定回購方具有參與標的股權競拍的義務以及未履行競拍義務對應的違約責任，如此更有利于促使回購方配合股權投資方開展進場交易事宜，保障回購雙方履約順利。
除上述明確約定回購方履行參與競拍義務外，尚需在回購協(xié)議中進一步明確回購方依約參與標的股權競拍但最終未成功摘牌時回購條款的履行問題，如約定當標的股權被除回購方以外的第三方成功摘牌時，回購義務方的回購義務解除，若回購方已向股權投資方支付部分回購款項的，股權投資方應在第三方成功摘牌標的股權后的合理期限內予以（無息）退還。
（四） 嚴格履行國有股權回購事宜決策程序
自國務院國資委于２０１４年正式提出加強中央企業(yè)合規(guī)管理以來，強化國有企業(yè)合規(guī)管理體系建設，細化國有企業(yè)領導及經營班子合規(guī)管理職責，明確違規(guī)投資經營法律責任是建設高質量國有企業(yè)必經之路。嚴格按照法律法規(guī)以及回購雙方各自內部管理制度履行決策程序尤為重要。在北京某置業(yè)發(fā)展有限公司與北京Ａ投資有限公司、Ｂ投資有限公司股權轉讓糾紛案件中，司法機關將履行國資監(jiān)管機構的審批程序作為肯定股權轉讓協(xié)議條款法律效力的重要依據之一，亦直接體現(xiàn)了嚴格履行決策程序的重要性。因此，在國有股權回購事宜中應嚴格按照法律法規(guī)以及內部規(guī)章制度履行轉讓國有資產相關決策手續(xù)。
四、結 語
協(xié)議回購是實現(xiàn)國有股權投資有效退出、促進國有資產保值增值的重要方式之一，但在法律實踐中需注意：（１）協(xié)議回購國有股權實質系協(xié)議轉讓國有產權，應依法通過標的股權掛牌進場交易的方式最終確定受讓方；（２）為穩(wěn)妥起見，建議在要求回購義務方履行回購義務前取得同級國資監(jiān)管機構的書面批復；（３）同時應在回購協(xié)議中對回購義務人未履行參與標的股權競拍義務對應的違約后果以及履行競拍義務但未成功摘牌時作出協(xié)議安排以預防履行爭議，維護穩(wěn)定的商業(yè)交易秩序。
注釋及參考文獻：
［１］ 《中華人民共和國企業(yè)國有資產法》第五十四條：“國有資產轉讓應當遵循等價有償和公開、公平、公正的原則。除按照國家規(guī)定可以直接協(xié)議轉讓的以外，國有資產轉讓應當在依法設立的產權交易場所公開進行。轉讓方應當如實披露有關信息，征集受讓方；征集產生的受讓方為兩個以上的，轉讓應當采用公開競價的交易方式。轉讓上市交易的股份依照《中華人民共和國證券法》的規(guī)定進行。”
［２］ 《財政部關于進一步明確國有金融企業(yè)直接股權投資有關資產管理問題的通知》（財金〔２０１４〕３１號）第九條：“九、 國有金融企業(yè)開展直接股權投資，應當建立有效的退出機制，包括：公開發(fā)行上市、并購重組、協(xié)議轉讓、股權回購等方式。按照投資協(xié)議約定的價格和條件、以協(xié)議轉讓或股權回購方式退出的，按照公司章程的有關規(guī)定，由國有金融企業(yè)股東（大）會、董事會或其他機構自行決策，并辦理股權轉讓手續(xù)；以其他方式進行股權轉讓的，遵照國有金融資產管理相關規(guī)定執(zhí)行。”
［３］ 參見《中國航天空氣動力技術研究院與北京亦莊國際投資發(fā)展有限公司合同糾紛二審民事判決書》，案號：（２０２１）京０２民終１３１８６號。
［４］ 同［３］。
［５］ 參見《中航國際航空發(fā)展有限公司與長城盈華投資有限公司股權轉讓糾紛一審民事判決書》，案號：（２０２０）京０１０５民初１６２６７號。
［６］ 同［５］。
［７］ 參見《某投資私人有限公司與中國Ｃ廣東進出口有限公司、Ｆ香港有限公司、四川Ｆ服飾發(fā)展有限公司有關的糾紛一審民事判決書》《某投資私人有限公司與中國Ｃ廣東進出口有限公司、Ｆ香港有限公司、四川Ｆ服飾發(fā)展有限公司有關的糾紛二審民事判決書》，案號：（２０２０）京０１０５民初１６２６７號；（２０２２）川民終?。担梗础√枴?/span>
［８］ 參見《凌某強、陳某容與公司有關的糾紛二審民事判決書》，案號：（２０２０）粵０１民終４２８６號。
［９］ 同［８］。
［１０］ 參見《四川Ｙ科技有限公司、四川Ｈ核能設備制造有限公司與成都Ｃ風險投資有限公司合同糾紛二審民事判決書》，案號：（２０１６）川民終７０１號。
［１１］ 同［１０］。
［１２］ 參見《北京某置業(yè)發(fā)展有限公司與北京Ａ投資有限公司、Ｂ投資有限公司股權轉讓糾紛二審民事判決書》，案號：（２０１５）民二終字第３９９號。
［１３］ 同［１２］。
［１４］ 參見《某港務集團有限公司、廣西某房地產有限責任公司案外人執(zhí)行異議之訴二審民事判決書》，案號：（２０２０）桂民終１４７號。
［１５］ 同［１４］。
［１６］ 參見《貴州某交通投資實業(yè)集團有限公司與北京某投資管理有限公司與公司有關的糾紛二審民事判決書》，案號：（２０２０）京０３民終１３０６０號。
［１７］ 同［１６］。
［１８］ 《中華人民共和國企業(yè)國有資產法》第五十四條：“國有資產轉讓應當遵循等價有償和公開、公平、公正的原則。除按照國家規(guī)定可以直接協(xié)議轉讓的以外，國有資產轉讓應當在依法設立的產權交易場所公開進行。轉讓方應當如實披露有關信息，征集受讓方；征集產生的受讓方為兩個以上的，轉讓應當采用公開競價的交易方式．．．．．．”
［１９］ 《企業(yè)國有資產交易監(jiān)督管理辦法》（國務院國有資產監(jiān)督管理委員會、財政部令第３２號）第二條：“企業(yè)國有資產交易應當遵守國家法律法規(guī)和政策規(guī)定，有利于國有經濟布局和結構調整優(yōu)化，充分發(fā)揮市場配置資源作用，遵循等價有償和公開公平公正的原則，在依法設立的產權交易機構中公開進行，國家法律法規(guī)另有規(guī)定的從其規(guī)定?！?/span>
［２０］ 參見《張秀紅與趙永強、湛江市新德雅教育科技有限公司股權轉讓糾紛一案民事一審判決書》，案號：（２０２１）粵０８０３民初３８６號；《張超超與張艷、徐州江龍物流有限公司股權轉讓糾紛二審民事判決書》，案號：（２０２１）蘇０３民終２１３０號；《朱雷與中鈺資本管理（北京）有限公司合同糾紛二審民事判決書》，案號：（２０２１）京０３民終１０６４８號。
［２１］ 引自《民事訴訟中的三種訴》，來源山東姚鑫律師事務所，參考網址：ｈｔｔｐｓ：／／ｍｐ．ｗｅｉｘｉｎ．ｑｑ．ｃｏｍ／ｓ／ｒｈＱＹＨ４ｓＬ７６７０ｊＩＴ２ｅ１ｗＢｈＡ，最近訪問日期：２０２３年，５月１６日。
［２２］ 《中華人民共和國民法典》第五百五十七條：“有下列情形之一的，債權債務終止：（一）債務已經履行；（二）債務相互抵銷；（三）債務人依法將標的物提存；（四）債權人免除債務；（五）債權債務同歸于一人；（六）法律規(guī)定或者當事人約定終止的其他情形。合同解除的，該合同的權利義務關系終止?！?/span>
［２３］ 《中華人民共和國民法典》第五百五十八條：“債權債務終止后，當事人應當遵循誠信等原則，根據交易習慣履行通知、協(xié)助、保密、舊物回收等義務”。第五百六十七條：“合同的權利義務關系終止，不影響合同中結算和清理條款的效力?！?/span>
［２４］ 參見《四川萬物和物業(yè)服務有限責任公司、成都魔豆互動科技有限公司計算機軟件開發(fā)合同糾紛民事二審民事判決書》，案號：（２０２１）最高法知民終２３９７號。
［２５］ 《中華人民共和國合同法》第五十二條：“有下列情形之一的，合同無效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會公共利益；（五）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”。《中華人民共和國民法典》第一百五十四條：“行為人與相對人惡意串通，損害他人合法權益的民事法律行為無效。”
［２６］ 《國有資產評估管理辦法》（２０２０修訂）第三條：“國有資產占有單位（以下簡稱占有單位）有下列情形之一的，應當進行資產評估：（一）資產拍賣、轉讓．．．．．．”《企業(yè)國有資產交易監(jiān)督管理辦法》第十二條：“對按照有關法律法規(guī)要求必須進行資產評估的產權轉讓事項，轉讓方應當委托具有相應資質的評估機構對轉讓標的進行資產評估，產權轉讓價格應以經核準或備案的評估結果為基礎確定。”
【特別聲明：本篇文章所闡述和說明的觀點僅代表作者本人意見，僅供參考和交流，不代表本所或其律師出具的任何形式之法律意見或建議】
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