王利明
法學(xué)教授
中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院
作者：王利明
來(lái)源：《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2021年第3期
發(fā)布時(shí)間：2021-04-29 16:22:08
目 次
一、問(wèn)題的提出
二、“存疑推定為保證”是破解界分難題的重要標(biāo)準(zhǔn)
三、“存疑推定為保證”規(guī)則的正當(dāng)性
四、“存疑推定為保證”的適用：意思表示解釋先于推定
五、結(jié)語(yǔ)：“存疑推定為保證”的適用
一、問(wèn)題的提出
“債務(wù)加入與保證歷來(lái)不易區(qū)分。”［１］甚至有人認(rèn)為，二者的區(qū)分是民法上的一大難題。所謂債務(wù)加入，也稱并存的債務(wù)承擔(dān)，是指第三人與債務(wù)人約定加入債務(wù)，或者第三人向債權(quán)人表示愿意加入債務(wù)，作為新債務(wù)人和原債務(wù)人一起向債權(quán)人負(fù)有連帶債務(wù)?！睹穹ǖ洹返冢担担矖l第一次在法律上規(guī)定了債務(wù)加入制度，［２］彌補(bǔ)了合同法規(guī)定的不足。然而，該條規(guī)定在適用中遇到的最大難題就是如何使債務(wù)加入與保證相區(qū)分。這不僅是因?yàn)槎呔哂刑烊坏南嗨菩?，而且在交易?shí)踐中，第三人愿意為債務(wù)人承擔(dān)義務(wù)的各種意思表示常常難以被準(zhǔn)確地區(qū)分為債務(wù)加入或保證，該問(wèn)題也成為司法實(shí)踐中涉及第三人債務(wù)關(guān)系的難點(diǎn)。
在《民法典》未確認(rèn)債務(wù)加入制度之前，司法實(shí)踐曾經(jīng)認(rèn)為，在第三人對(duì)于債務(wù)究竟為保證還是債務(wù)加入存有疑義時(shí)，應(yīng)當(dāng)推定為債務(wù)加入，例如，“信達(dá)公司石家莊辦事處與中阿公司等借款擔(dān)保合同糾紛案”最早確立了“存疑時(shí)推定為債務(wù)加入”的規(guī)則，最高人民法院認(rèn)為：“判斷一個(gè)行為究竟是保證，還是并存的債務(wù)承擔(dān)，應(yīng)根據(jù)具體情況確定。如承擔(dān)人承擔(dān)債務(wù)的意思表示中有較為明顯的保證含義，可以認(rèn)定為保證；如果沒(méi)有，則應(yīng)當(dāng)從保護(hù)債權(quán)人利益的立法目的出發(fā)，認(rèn)定為并存的債務(wù)承擔(dān)?！保郏常萦捎谠摪讣d于《最高人民法院公報(bào)》，故該規(guī)則紛紛被一些法院效法，甚至一度成為一般性的裁判規(guī)則。［４］然而，實(shí)踐證明，此種觀點(diǎn)確實(shí)加重了第三人的負(fù)擔(dān)，不利于平衡各方利益，也不符合當(dāng)事人的真實(shí)意思。有鑒于此，最高人民法院頒發(fā)的《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民法典〉有關(guān)擔(dān)保制度的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《有關(guān)擔(dān)保的司法解釋》）第３６條第３款規(guī)定，“前兩款中第三人提供的承諾文件難以確定是保證還是債務(wù)加入的，人民法院應(yīng)當(dāng)將其認(rèn)定為保證”。這就明確了“存疑推定為保證”的規(guī)則。
“存疑推定為保證”，即在第三人加入債務(wù)的意思表示不明確，且難以做出判斷時(shí)，應(yīng)當(dāng)推定第三人的意思為保證。該規(guī)則的確立確實(shí)是配合《民法典》實(shí)施的重要規(guī)則。但對(duì)于該規(guī)則設(shè)立的合理性及其適用的要件仍存在著不同的看法，尤其是何謂存疑，在何種情況下可直接推定為保證都有待進(jìn)一步討論。鑒于區(qū)分債務(wù)加入與保證對(duì)于準(zhǔn)確適用《民法典》的規(guī)定具有重要意義，而且有利于相關(guān)糾紛的依法公正解決，因此，本文擬對(duì)“存疑推定為保證”規(guī)則進(jìn)行初步探討。
二、“存疑推定為保證”是破解界分難題的重要標(biāo)準(zhǔn)
從比較法上看，大陸法系的一些國(guó)家采取了“存疑推定為保證”的規(guī)則。例如，《德國(guó)民法典》沒(méi)有明文規(guī)定債務(wù)加入（Ｓｃｈｕｌｄｂｅｉｔｒｉｔｔ）或并存的債務(wù)承擔(dān)（ｋｕｍｕｌａｔｉｖｅ?。樱悖瑁酰欤洙梗猓澹颍睿幔瑁恚澹樱悖瑁酰欤洌恚椋舁梗猓澹颍睿幔瑁恚澹谒椒ㄗ灾位蛘摺兜聡?guó)民法典》第３１１條第１款的合同自由原則，司法實(shí)踐和學(xué)說(shuō)也承認(rèn)債務(wù)加入。［５］然而，當(dāng)債務(wù)加入與保證發(fā)生沖突時(shí)，德國(guó)司法實(shí)踐一般認(rèn)為，只有在很少的場(chǎng)合將第三人的意思解釋為債務(wù)加入，這一方面是因?yàn)閭鶆?wù)加入意味著第三人承擔(dān)了過(guò)高的責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)，［６］也即，將第三人的意思解釋為債務(wù)加入、要求第三人承擔(dān)過(guò)高的責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)，需要正當(dāng)?shù)睦碛?。如果難以查明第三人對(duì)債務(wù)的履行是否具有經(jīng)濟(jì)上的利益，為了保護(hù)第三人、避免第三人承擔(dān)過(guò)重的風(fēng)險(xiǎn)，一般應(yīng)當(dāng)將其認(rèn)定為保證。［７］另一方面是由于責(zé)任是否具有次位性不同。德國(guó)學(xué)者埃塞爾（Ｅｓｓｅｒ）指出，債務(wù)加入人在加入后是該債務(wù)的主債務(wù)人之一，而債務(wù)保證人，即便在連帶保證的情形，亦僅是該債務(wù)的從債務(wù)人。［８］新加入的債務(wù)人與原債務(wù)人在債務(wù)承擔(dān)的順序上是相同的；而保證人的責(zé)任在性質(zhì)上是一種補(bǔ)充責(zé)任，在責(zé)任承擔(dān)順序上具有次位性，其承擔(dān)責(zé)任以債務(wù)人不履行債務(wù)為條件。因此，在當(dāng)事人希望采取何種擔(dān)保形式存有疑問(wèn)時(shí)，保證的解釋規(guī)則具有優(yōu)先性。［９］
在美國(guó)法上，有的判例也采納了此種觀點(diǎn)。例如，在“Ｂａｓｈｉｒ?。觯。停铮幔澹洌榘浮敝?，［１０］法院認(rèn)為，債務(wù)人不能通過(guò)向他人委托履行債務(wù)的方式來(lái)逃脫責(zé)任，即使受托人已經(jīng)承擔(dān)了該債務(wù)（ｅｖｅｎ?。鳎瑁澹颍濉。簦瑁濉。洌澹欤澹纾幔簦濉。幔螅螅酰恚澹螅?。因此，債務(wù)承擔(dān)的結(jié)果是：受托人和委托人現(xiàn)在都對(duì)債權(quán)人負(fù)有相同給付的義務(wù)。
但是，債權(quán)人僅有權(quán)受領(lǐng)一個(gè)給付。這種關(guān)系因此是一種保證關(guān)系（ｏｎｅ?。铮妗。螅酰颍澹簦螅瑁椋穑?，其中受托人原則上是主債務(wù)人，而委托人是保證人。因此，可適用關(guān)于保證關(guān)系的所有法律后果的規(guī)制。［１１］
在我國(guó)，第三人加入債務(wù)和保證在制度設(shè)計(jì)層面上天然地具有相似性和不可分離性。自《民法典》規(guī)定債務(wù)加入后，二者的相似性就為二者的區(qū)分提出了難題。而之所以存在著破解的難題，主要具有三個(gè)方面的原因。
（一）制度層面界分的難題
第一，從主體來(lái)看，不論是債務(wù)加入還是保證，都是債的關(guān)系之外的第三人作出了意思表示，而且此種意思表示大多是向債權(quán)人作出的。
第二，不論是債務(wù)加入還是保證，都具有擔(dān)保債權(quán)實(shí)現(xiàn)的功能。從法律上看，保證本身是一種債的擔(dān)保方式，具有保障債權(quán)實(shí)現(xiàn)的功能。而就債務(wù)加入而言，債之關(guān)系以外的第三人進(jìn)入債之關(guān)系，與原債務(wù)人一起對(duì)債權(quán)人負(fù)責(zé)，［１２］原債務(wù)人的責(zé)任財(cái)產(chǎn)不受影響，在此基礎(chǔ)上，又增添了債務(wù)加入人的責(zé)任財(cái)產(chǎn)，因此，債務(wù)加入本身也具有擔(dān)保功能（Ｓｉｃｈｅｒｕｎｇｓｆｕｎｋｔｉｏｎ）。［１３］
第三，債務(wù)加入和保證都不會(huì)導(dǎo)致債的內(nèi)容發(fā)生變化。債務(wù)加入的結(jié)果，是第三人作為債務(wù)加入人與原債務(wù)人對(duì)債權(quán)人承擔(dān)連帶債務(wù)，即基于當(dāng)事人的意思而產(chǎn)生連帶債務(wù)；［１４］當(dāng)然，連帶債務(wù)的范圍則取決于第三人意愿承擔(dān)的范圍。［１５］但債務(wù)加入本身并不會(huì)導(dǎo)致債之關(guān)系的內(nèi)容發(fā)生變動(dòng)。［１６］就保證而言，其也是保證人就債務(wù)人履行債務(wù)的行為提供擔(dān)保，保證的成立也不會(huì)改變債的內(nèi)容。
第四，債務(wù)加入與連帶責(zé)任保證具有相似性，債務(wù)加入將使得債務(wù)人與債務(wù)加入人對(duì)債務(wù)人共同承擔(dān)連帶責(zé)任；而在連帶責(zé)任保證中，在債務(wù)人不履行到期債務(wù)時(shí)，保證人也需要與債務(wù)人共同對(duì)債權(quán)人負(fù)擔(dān)連帶責(zé)任。
第五，債務(wù)加入人與保證人在可以主張的抗辯方面具有相似性。對(duì)債務(wù)加入而言，由于債務(wù)人和加入人對(duì)債權(quán)人負(fù)擔(dān)連帶債務(wù)，因此，加入人可以援引債務(wù)人在債務(wù)加入時(shí)對(duì)債權(quán)人已經(jīng)享有的抗辯。［１７］例如，如果債務(wù)人對(duì)債權(quán)人本不負(fù)擔(dān)債務(wù)，那么，加入人對(duì)債權(quán)人也不負(fù)擔(dān)債務(wù)。［１８］債務(wù)人在債務(wù)加入后所享有的抗辯，加入人能否援引，則應(yīng)根據(jù)連帶債務(wù)一般規(guī)則確定。［１９］當(dāng)然，加入人能否對(duì)債權(quán)人主張其對(duì)債務(wù)人所享有的抗辯，則應(yīng)當(dāng)區(qū)分債務(wù)加入的方式而分別予以認(rèn)定。一般而言，如果債務(wù)加入的方式是債務(wù)人與加入人訂立合同，那么，加入人可以對(duì)債權(quán)人主張自己對(duì)債務(wù)人所享有的抗辯；如果債務(wù)加入的方式是債權(quán)人與加入人訂立合同，那么，加入人不得對(duì)債權(quán)人主張自己對(duì)債務(wù)人的抗辯。［２０］對(duì)保證而言，基于保證的從屬性特點(diǎn)，保證人也可以主張債務(wù)人對(duì)債權(quán)人所可以主張的抗辯。［２１］
第六，為了防止有些公司規(guī)避有關(guān)監(jiān)管政策，按照《九民紀(jì)要》和《有關(guān)擔(dān)保的司法解釋》的規(guī)定，公司作出愿意為他人履行義務(wù)的決定時(shí)，即便是債務(wù)加入，也應(yīng)當(dāng)適用公司提供保證的規(guī)則，這也反映出二者在制度層面的共性。
（二）意思表示不清晰的難題
債務(wù)加入與保證天然具有相似性，這種相似性尤其表現(xiàn)在意思表示層面，如第三人往往在合同和相關(guān)允諾中表示愿意為債務(wù)人履行義務(wù)，此時(shí)，究竟應(yīng)當(dāng)將其認(rèn)定為提供保證還是債務(wù)加入，極易發(fā)生爭(zhēng)議。債務(wù)加入與保證的區(qū)分之所以成為實(shí)踐中的熱點(diǎn)，主要有兩個(gè)原因。一方面，交易實(shí)踐中出現(xiàn)了大量的增信措施，如差額補(bǔ)足、流動(dòng)性支持等，這些措施都是當(dāng)事人結(jié)合交易實(shí)踐的需要而采取一些靈活處理的方式，有一些甚至是當(dāng)事人為了規(guī)避法律上關(guān)于提供擔(dān)保的一些程序性安排，但其中第三人的意思表示究竟是債務(wù)加入還是保證，往往含混不清，實(shí)踐中的相關(guān)糾紛也日益增多，如何解釋當(dāng)事人的意思表示，在裁判實(shí)踐中爭(zhēng)議很大。另一方面，在某些經(jīng)營(yíng)者制定的相關(guān)格式化合同文本中，如果涉及第三人承擔(dān)債務(wù)，有一些表述并不清晰。例如，有格式合同中就寫(xiě)道，“本合同項(xiàng)下的額度由甲方及其下屬全資或控股公司（即子公司）使用，可使用綜合授信額度的子公司名單見(jiàn)附件一”，但是甲方或者某個(gè)其下屬全資或控股公司（即子公司）使用該筆款項(xiàng)后，其與借款人之間究竟屬于債務(wù)加入還是保證關(guān)系，并不清晰。此外，大量的借款合同特別是民間借貸中，當(dāng)事人可能并沒(méi)有采取嚴(yán)格的書(shū)面文本形式，而只是通過(guò)借條、收據(jù)等方式達(dá)成合意，其中第三人僅表示愿意幫助債務(wù)人還款，但其自身并沒(méi)有實(shí)際收到款項(xiàng)，此時(shí)究竟應(yīng)當(dāng)構(gòu)成債務(wù)加入還是保證，爭(zhēng)議較大。例如，第三人在借據(jù)中表示，其保證債權(quán)人不蒙受經(jīng)濟(jì)損失，則該保函究竟構(gòu)成共同還款關(guān)系還是保證，甚至僅僅只是安慰函，在解釋上就存在意見(jiàn)分歧。
（三）二者并存的可能性增大了區(qū)分難度
《民法典》第６９７條第２款規(guī)定：“第三人加入債務(wù)的，保證人的保證責(zé)任不受影響?！边@就是說(shuō)，在同一債的關(guān)系中，保證與債務(wù)加入是可以并存的。這就意味著針對(duì)同一債務(wù)，例如針對(duì)因借貸關(guān)系而產(chǎn)生的債務(wù)，可以同時(shí)存在債務(wù)加入和保證，二者并不相互排斥。
在《民法典》頒布之前，針對(duì)前述“存疑推定為債務(wù)加入”的規(guī)則，在實(shí)務(wù)中也一直存在不同觀點(diǎn)，例如，在“茂名市長(zhǎng)隆石油化工有限公司深圳分公司與長(zhǎng)江南京航道工程局合同糾紛案”中，二審法院南京市中級(jí)人民法院即認(rèn)為，一般情況下，債務(wù)加入與連帶保證在處理結(jié)果上并無(wú)實(shí)質(zhì)的差別，但當(dāng)兩者出現(xiàn)效力之爭(zhēng)時(shí)，例如保證人可能不具有保證擔(dān)保的主體資格，不同的定性將可能產(chǎn)生不同的法律后果，此時(shí)，如果簡(jiǎn)單地以保護(hù)債權(quán)為由選擇定性，則不免有規(guī)避法律之嫌。［２２］至２０１７年，在“安徽華冶建設(shè)工程有限公司、合肥美聯(lián)恒置業(yè)有限責(zé)任公司建設(shè)工程施工合同糾紛案”中，最高人民法院轉(zhuǎn)變了相關(guān)立場(chǎng)，認(rèn)為：“債務(wù)加入作為債務(wù)移轉(zhuǎn)的一種形式，需要債務(wù)加入人作出明確的意思表示?！保郏玻常葸@實(shí)際上放棄了前述存疑時(shí)推定為債務(wù)加入的規(guī)則，確立了債務(wù)加入的意思不得進(jìn)行推定的立場(chǎng)。［２４］
可見(jiàn)，存疑推定為債務(wù)加入還是保證，司法裁判中采取的標(biāo)準(zhǔn)并不完全統(tǒng)一，由此也帶來(lái)了同案不同判，同法不同解的問(wèn)題。實(shí)踐中的一些案例對(duì)存疑推定為債務(wù)加入是否真正符合第三人的意愿，是否平衡了當(dāng)事人之間的利益，并沒(méi)有過(guò)多說(shuō)理，缺乏從整體上平衡當(dāng)事人利益的角度進(jìn)行綜合的考量。因此，《有關(guān)擔(dān)保的司法解釋》第３６條第３款的規(guī)定統(tǒng)一了裁判規(guī)則，總結(jié)了司法裁判的利弊，彌補(bǔ)了僅僅保護(hù)債權(quán)人這一單一思路的不足，為實(shí)踐中破解二者界分的難題提供了定分止?fàn)幍囊罁?jù)。
應(yīng)當(dāng)看到，“存疑推定為保證”的規(guī)則與我國(guó)《民法典》的基本價(jià)值理念是一致的?！睹穹ǖ洹逢P(guān)于保證的規(guī)定采取推定保證的方式，一改約定不明情況下推定為債務(wù)加入的規(guī)則，《民法典》第６８６條第２款規(guī)定：“當(dāng)事人在保證合同中對(duì)保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照一般保證承擔(dān)保證責(zé)任?！边@就表明，在發(fā)生約定不明時(shí)，立法者傾向于采取減輕意思表示作出者責(zé)任和負(fù)擔(dān)的立法目的。這體現(xiàn)了《民法典》的基本精神，即減輕第三人負(fù)擔(dān)，平衡各方當(dāng)事人利益?！按嬉赏贫楸ＷC”的機(jī)理與背后的立法價(jià)值考量與這一精神都是基本一致的。從比較法上來(lái)看，有的國(guó)家法律規(guī)定保證的意思表示應(yīng)明示而不得推定，在比較法上的確有其依據(jù)。例如，《意大利民法典》第１９３７條規(guī)定，“提供保證的意思表示應(yīng)當(dāng)是明示的”；《法國(guó)民法典》第２０１５條規(guī)定，“保證不得推定，應(yīng)當(dāng)明示之”。應(yīng)當(dāng)明確的是，此處雖然以禁止推定保證為名，其實(shí)質(zhì)仍然在于保護(hù)意思表示不明時(shí)意思表示作出者的利益。因此，意思表示者在作出保證和債務(wù)加入的表示不清晰時(shí)，遵循這一原則的結(jié)果就不應(yīng)當(dāng)是禁止推定保證，而是禁止推定債務(wù)加入，其實(shí)質(zhì)上就是“兩害相權(quán)取其輕”。
三、“存疑推定為保證”規(guī)則的正當(dāng)性
（一）“存疑推定為保證”充分尊重了當(dāng)事人的意思自治
從比較法上看，一些國(guó)家的司法實(shí)踐通過(guò)解釋當(dāng)事人的意思表示來(lái)認(rèn)定是否構(gòu)成債務(wù)加入，因此，當(dāng)事人的意思表示成為區(qū)分債務(wù)加入與保證的關(guān)鍵。德國(guó)學(xué)者迪爾克·羅歇爾德斯（Ｄｉｒｋ Ｌｏｏｓｃｈｅｌｄｅｒｓ）認(rèn)為，保證與債務(wù)加入的區(qū)分首先應(yīng)以當(dāng)事人的意思（Ｐａｒｔｅｉｗｉｌｌｅｎ）為依據(jù)。在存有疑問(wèn)時(shí)，應(yīng)通過(guò)解釋予以確定。由于法律關(guān)于保護(hù)保證人的規(guī)定不能被破壞，因此，對(duì)債務(wù)加入的認(rèn)定必須通過(guò)特別的案件事實(shí)來(lái)說(shuō)明。債務(wù)加入的重要表征是第三人自己對(duì)于履行債務(wù)存在直接的經(jīng)濟(jì)利益（ｅｉｇｎｅｎ ｕｎｍｉｔｔｅｌｂａｒｅｎ?。鳎椋颍簦螅悖瑁幔妫簦欤椋悖瑁澹睢。桑睿簦澹颍澹螅螅澹螅?。［２５］在我國(guó)，針對(duì)具體的合同關(guān)系，第三人所作出的意思表示究竟是債務(wù)加入還是提供保證是意思表示解釋的問(wèn)題，需要適用《民法典》第１４２條關(guān)于意思表示的解釋規(guī)則。［２６］
“存疑推定為保證”符合私法自治，符合當(dāng)事人的真實(shí)意愿，主要有以下三個(gè)方面的原因。
第一，債務(wù)加入中債務(wù)人的責(zé)任相較于保證人的責(zé)任而言更為嚴(yán)苛。其中最為重要的原因在于，債務(wù)加入中債務(wù)人直接成為債權(quán)債務(wù)關(guān)系中的當(dāng)事人，其不再享有先訴抗辯權(quán)，而在一般保證中，保證人則可以依據(jù)先訴抗辯權(quán)，在債權(quán)人未向債務(wù)人主張債務(wù)無(wú)效果時(shí)，免于承擔(dān)保證責(zé)任。同時(shí)，保證責(zé)任有保證期間的限制，但債務(wù)人加入沒(méi)有保證期間的限制；保證責(zé)任同時(shí)受到從屬性的限制，而債務(wù)加入不受從屬性的限制；保證人享有追償權(quán)，債務(wù)加入人是否有追償權(quán)取決于其與債務(wù)人之間的約定。［２７］如無(wú)特別約定，則不享有追償權(quán)。既然在第三人的意思模糊不清的情況下，法律所解釋的乃是第三人的意思，那么該意思表示就應(yīng)當(dāng)解釋為其承擔(dān)較輕而非較重的責(zé)任。
第二，按照意思表示的解釋規(guī)則，在意思表示不清晰的情況下，按照私法自治的原則，負(fù)擔(dān)越重的表示應(yīng)當(dāng)越明確，如果意思表示不明確，也應(yīng)當(dāng)按從輕解釋的規(guī)則，推定本人愿意承擔(dān)較輕的責(zé)任。換言之，在當(dāng)事人約定不明的情形，考慮到債務(wù)加入的責(zé)任要重于保證責(zé)任，從意思自治的立場(chǎng)出發(fā)，要認(rèn)定構(gòu)成債務(wù)加入，就需要當(dāng)事人更為明確的意思表示，因此，將其推定為保證更為合理。［２８］
第三，從意思表意解釋的方式來(lái)看，客觀主義的意思表示解釋要求考慮到意思表示相對(duì)人的合理信賴，上述在表意人的意思表示內(nèi)容不清晰的情況下，推定為承擔(dān)責(zé)任較輕的保證，事實(shí)上并不會(huì)不當(dāng)?shù)販p損相對(duì)人的信賴，因?yàn)榧热槐硪馊说囊馑急硎疽呀?jīng)被認(rèn)定為不清，那么相對(duì)人就不應(yīng)當(dāng)享有對(duì)于表意人承擔(dān)更重責(zé)任的信賴。
（二）有效平衡了各方當(dāng)事人的利益
毫無(wú)疑問(wèn)，“存疑推定為保證”有利于保護(hù)第三人利益。在比較法上，許多學(xué)者認(rèn)為，在債務(wù)加入的情形下，債務(wù)加入應(yīng)當(dāng)對(duì)第三人具有實(shí)際利益，否則難以認(rèn)定為債務(wù)加入。因?yàn)閷?duì)第三人而言，其加入債的關(guān)系一般需要有一定的利益關(guān)系，否則其不會(huì)加入債的關(guān)系。［２９］正如德國(guó)民法學(xué)通說(shuō)與判例所認(rèn)為的，債務(wù)加入應(yīng)當(dāng)以加入人具有自己的、直接的經(jīng)濟(jì)利益為要件。也就是說(shuō)，第三人自身具有經(jīng)濟(jì)上的實(shí)際利益時(shí)，才可以認(rèn)定為債務(wù)加入。［３０］判斷第三人的行為究竟構(gòu)成債務(wù)加入還是保證，關(guān)鍵在于確定第三人對(duì)主債務(wù)或原債務(wù)的履行是否具有法律上或者經(jīng)濟(jì)上的利益。［３１］也就是說(shuō)，保證人對(duì)他人債務(wù)負(fù)責(zé)，實(shí)際上維護(hù)的是他人利益；債務(wù)加入人是基于自己的經(jīng)濟(jì)利益對(duì)債務(wù)負(fù)責(zé)。［３２］筆者認(rèn)為，判斷兩者的區(qū)別時(shí)要考慮當(dāng)事人所獲得的利益是必要的，但單純以第三人是否具有實(shí)際利益為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行區(qū)分并不完全準(zhǔn)確。保證人在提供保證時(shí)，其往往也具有一定的利益，且多是基于和債務(wù)人之間的特殊關(guān)系而提供保證。此外，在債務(wù)加入的情形下，債務(wù)加入人并不當(dāng)然對(duì)債務(wù)具有實(shí)際經(jīng)濟(jì)利益，也就是說(shuō)，即使第三人對(duì)主合同債務(wù)的履行沒(méi)有獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)利益，第三人仍然可能明確表示自己加入債務(wù)，因此，不可將該判斷要素絕對(duì)化。［３３］換言之，債務(wù)加入人是否具有相應(yīng)的利益，只是綜合判斷因素之一，而非必要因素，不能完全按照該標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分債務(wù)加入與保證。［３４］
筆者認(rèn)為，在第三人的意思表示不明時(shí)，將其解釋為提供保證是合理的，主要理由在于以下六個(gè)方面。
第一，從體系解釋來(lái)看，我國(guó)《民法典》的基本思路是兼顧債權(quán)人、債務(wù)人與保證人三者之間的關(guān)系，尤其是從鼓勵(lì)擔(dān)保的角度看，更傾向于減輕保證人責(zé)任?！睹穹ǖ洹返冢叮福稐l第２款即為明證，其規(guī)定“當(dāng)事人在保證合同中對(duì)保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照一般保證承擔(dān)保證責(zé)任”。這實(shí)際上也改變了《擔(dān)保法》過(guò)多強(qiáng)調(diào)對(duì)債權(quán)人保護(hù)的立場(chǎng)，而改為平衡各方當(dāng)事人利益關(guān)系，因此，在推定第三人的意思時(shí)，應(yīng)當(dāng)從《民法典》的整體精神來(lái)進(jìn)行綜合判斷。［３５］
第二，從從屬性的角度看，在主債務(wù)人無(wú)力清償時(shí)保證人負(fù)責(zé)清償債務(wù)，因此，保證債務(wù)從屬于主債務(wù)。而在債務(wù)加入中，加入人加入他人的債務(wù)，從而產(chǎn)生并應(yīng)負(fù)擔(dān)自己的債務(wù)，［３６］因此，加入人對(duì)債權(quán)人的債務(wù)與債務(wù)人對(duì)債權(quán)人的債務(wù)之間并無(wú)從屬性（Ａｋｚｅｓｓｏｒｉｅｔ？ｔ）。［３７］保證人的責(zé)任原則上具有次位性，即保證人原則上只有在主債務(wù)人無(wú)法清償時(shí)負(fù)責(zé)。而債務(wù)加入人的責(zé)任并沒(méi)有從屬性，加入人是對(duì)自己的債務(wù)負(fù)責(zé)，在原債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，債權(quán)人無(wú)須先就債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)受償即可要求加入人清償。［３８］由于保證具有從屬性，債務(wù)人從債權(quán)人處獲得了給付，因此，債權(quán)人原則上應(yīng)當(dāng)首先請(qǐng)求債務(wù)人履行債務(wù)，即便保證人提供的是連帶責(zé)任保證，保證人承擔(dān)保證責(zé)任也需要債權(quán)人向其提出請(qǐng)求，同時(shí)，保證人承擔(dān)的也只是替代性的保證責(zé)任。所以保證人的責(zé)任相對(duì)要輕一些。
第三，從對(duì)債務(wù)人追償?shù)慕嵌瓤矗ＷC人的地位更為有利。在債務(wù)加入中，加入人與原債務(wù)人對(duì)債權(quán)人的債務(wù)并無(wú)區(qū)別；由于新加入的債務(wù)人對(duì)債權(quán)人履行債務(wù)本質(zhì)上是為履行自己的債務(wù)，而不是代原債務(wù)人履行債務(wù)，因此，除當(dāng)事人另有約定外，新加入的債務(wù)人在對(duì)債權(quán)人履行債務(wù)后，其原則上不能向原債務(wù)人追償。而在保證中，保證債務(wù)是原債務(wù)的從債，保證人履行的是主債務(wù)人的債務(wù)，而非其自身的債務(wù)。［３９］依據(jù)《民法典》第７００條，保證人在承擔(dān)保證責(zé)任后，其有權(quán)向債務(wù)人追償。但我國(guó)《民法典》并沒(méi)有承認(rèn)債務(wù)加入人可以向其他債務(wù)人追償。［４０］在當(dāng)事人之間沒(méi)有特別約定的情況下，第三人承擔(dān)債務(wù)后無(wú)權(quán)向債務(wù)人追償，因?yàn)榧热黄浼尤雮鶆?wù)，則履行債務(wù)是其應(yīng)盡的責(zé)任，不能在履行后再向債務(wù)人追償。由此可見(jiàn)，債務(wù)加入中新加入債務(wù)人的責(zé)任要重于保證人的責(zé)任。
第四，從責(zé)任的限制層面而言，在債務(wù)加入關(guān)系中，債權(quán)人對(duì)新加入的債務(wù)人的權(quán)利行使受訴訟時(shí)效的限制。如果該債務(wù)的訴訟時(shí)效期間屆滿后，新加入的債務(wù)人有權(quán)主張?jiān)V訟時(shí)效抗辯，拒絕履行其債務(wù)。但債務(wù)加入不同于保證，債權(quán)人對(duì)新加入的債務(wù)人的權(quán)利并不受保證期間的限制。就保證而言，無(wú)論是一般保證還是連帶責(zé)任保證，債權(quán)人對(duì)保證人的保證債權(quán)都既受訴訟時(shí)效也受保證期間的限制。［４１］另外，在債務(wù)加入中，原債務(wù)人與債務(wù)加入人對(duì)債權(quán)人承擔(dān)連帶責(zé)任，因此，原債務(wù)人債務(wù)的變動(dòng)，會(huì)對(duì)債務(wù)加入人的債務(wù)產(chǎn)生影響；而在保證中，對(duì)未經(jīng)保證人同意的債務(wù)變更，并不當(dāng)然對(duì)保證人的責(zé)任產(chǎn)生影響。［４２］例如，債權(quán)人與債務(wù)人約定加重債務(wù)的，依據(jù)《民法典》第６９５條規(guī)定，保證人對(duì)加重的部分不承擔(dān)保證責(zé)任。
第五，從抗辯主張的角度看，在債務(wù)加入中，新加入的債務(wù)人處于債務(wù)人的地位，其不僅對(duì)債權(quán)人負(fù)擔(dān)債務(wù)，而且只能享有債務(wù)人的抗辯權(quán)。而保證人并不屬于債務(wù)人，其不僅可以主張債務(wù)人對(duì)債權(quán)人的抗辯權(quán)，而且可以主張其基于保證合同而對(duì)債權(quán)人享有的抗辯權(quán)。依據(jù)《民法典》的規(guī)定，在保證關(guān)系中，保證人所享有的抗辯要多于債務(wù)加入人的抗辯，因?yàn)楸ＷC人不僅享有債務(wù)人對(duì)債權(quán)人的抗辯，而且保證人可以主張其基于保證合同對(duì)債權(quán)人所享有的抗辯。而在債務(wù)加入中，債務(wù)加入人享有哪些抗辯，我國(guó)《民法典》并未規(guī)定。一般而言，在債務(wù)加入的情形，第三人只能基于債權(quán)債務(wù)關(guān)系的抗辯來(lái)對(duì)抗債權(quán)人。
第六，從法律后果層面而言，保證人不必然承擔(dān)連帶責(zé)任。但債務(wù)加入將在債務(wù)人與債務(wù)加入人之間成立連帶責(zé)任，而保證并不當(dāng)然在債務(wù)人與保證人之間成立連帶責(zé)任，只有在連帶責(zé)任保證中，保證人與債務(wù)人才對(duì)債權(quán)人承擔(dān)連帶責(zé)任，而在一般保證中，保證人的責(zé)任具有次位性，并不與債務(wù)人承擔(dān)連帶責(zé)任。
在考慮是否有效平衡了當(dāng)事人之間的利益時(shí)，需要考慮兼顧各方的利益。在司法實(shí)踐中采用存疑為債務(wù)推定時(shí)，強(qiáng)調(diào)的就是對(duì)債權(quán)人的保護(hù)，而如果改變這一規(guī)則是否會(huì)損害債權(quán)人的利益呢？無(wú)論是保證抑或債務(wù)加入，站在債權(quán)人的角度，都是增加債務(wù)人責(zé)任財(cái)產(chǎn)的一種增益措施，對(duì)債權(quán)人而言都是有利而無(wú)弊之事，只不過(guò)是對(duì)債權(quán)人利益保護(hù)的程度不同。然而，保護(hù)債權(quán)人的利益的前提是，債權(quán)人對(duì)于獲得該利益具有合理的信賴。在意思表示不清晰的情況下，不能認(rèn)為債權(quán)人可以合理信賴意思表示的發(fā)出者會(huì)承擔(dān)更重的責(zé)任，此時(shí)對(duì)于債權(quán)人的利益保護(hù)而言，由于其并不具有意思表示作出者會(huì)進(jìn)行債務(wù)承擔(dān)的合理信賴，因此推定為保證并不會(huì)顯著減損其權(quán)利。因而，即便從債權(quán)人利益出發(fā)，推定為保證亦未必對(duì)其完全不利。［４３］既然債權(quán)人已經(jīng)在原有債權(quán)之外增加了一個(gè)保障，而此時(shí)更需要考慮第三人的真實(shí)意思，尤其是通過(guò)盡量減輕第三人的責(zé)任，從而鼓勵(lì)擔(dān)保，促進(jìn)交易。
四、“存疑推定為保證”的適用：意思表示解釋先于推定
“存疑推定為保證”規(guī)則的適用具有一定前提條件的限制，即只有在上述意思表示解釋的規(guī)則無(wú)法適用時(shí)，才能適用。因?yàn)樵诘谌说囊馑急硎竞磺宓那樾蜗拢ㄔ和贫楸ＷC雖然簡(jiǎn)便，但可能造成不利的后果。例如，在借款關(guān)系中，第三人雖然向貸款人作出意思表示是含糊不清的，但貸款人已經(jīng)向第三人與債務(wù)人共同指定的賬戶匯款，第三人無(wú)論是否實(shí)際使用該借款，事實(shí)上也已經(jīng)從中獲利。如果在訴訟過(guò)程中，第三人又主張其提供的是一般保證，在此情形下，法院如果直接貿(mào)然認(rèn)定因意思表示不清推定為保證，則會(huì)產(chǎn)生如下不利后果。首先，可能加重債務(wù)人的負(fù)擔(dān)，而減輕了第三人的責(zé)任。其次，這也會(huì)增加債權(quán)人的訴訟成本。因?yàn)槿绻麑⒋朔N關(guān)系推定為一般保證，則債權(quán)人在請(qǐng)求第三人履行債務(wù)時(shí)，還需要查明債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)狀況，這顯然會(huì)增加其訴訟成本。第三，其與根據(jù)證據(jù)所表明的當(dāng)事人的真實(shí)意圖不符，也不符合私法自治和責(zé)任自負(fù)原則。這就是說(shuō)，該規(guī)則適用的前提是“存疑”。也就是說(shuō)，意思表示的解釋要優(yōu)先于意思表示的推定。
然而，何謂存疑？所謂存疑，必須是適用《民法典》第１４２條第１款也難以準(zhǔn)確解釋當(dāng)事人的意思，依據(jù)該條規(guī)定：“有相對(duì)人的意思表示的解釋，應(yīng)當(dāng)按照所使用的詞句，結(jié)合相關(guān)條款、行為的性質(zhì)和目的、習(xí)慣以及誠(chéng)信原則，確定意思表示的含義?！边m用這一規(guī)則解釋后，仍然無(wú)法確定第三人的真實(shí)意思。一是第三人究竟是承擔(dān)保證責(zé)任還是計(jì)入債務(wù)的意思難以確定。二是從相關(guān)的合同條款，行為的性質(zhì)和目的等難以確定當(dāng)事人的意思。三是要求窮盡所有的意思表示解釋方法，也就是說(shuō)運(yùn)用文義的、體系的、目的的方法均無(wú)法得出當(dāng)事人的真實(shí)意思。例如，在當(dāng)事人之間具有交易習(xí)慣，不能因?yàn)槟骋淮蔚募s定不清，就認(rèn)為構(gòu)成存疑。
因此，推定原則只有在無(wú)法適用意思表示解釋的規(guī)則時(shí)才能適用，從這一意義上說(shuō)，其屬于補(bǔ)充意思表示解釋規(guī)則不足的規(guī)則。第三人在表示愿意為債務(wù)人承擔(dān)義務(wù)時(shí)，在此種意思表示中，究竟是保證還是債務(wù)加入，首先還是應(yīng)當(dāng)按照意思表示解釋的規(guī)則，從當(dāng)事人意思表示出發(fā)，按照私法自治原則，無(wú)論第三人究竟是債務(wù)加入還是提供保證，都應(yīng)當(dāng)尊重第三人的意愿，即便債務(wù)加入的責(zé)任更重，但如果第三人愿意加入債務(wù)，法律上也沒(méi)有干預(yù)的必要。探究第三人的真實(shí)意思表示是區(qū)分債務(wù)加入與保證的基本出發(fā)點(diǎn)。在我國(guó)司法實(shí)踐中，法院認(rèn)定或?yàn)楸ＷC或?yàn)閭鶆?wù)加入，關(guān)鍵在于確定第三人是否具有明確意思表示。在解釋當(dāng)事人的意思表示時(shí)，應(yīng)以文義解釋為基礎(chǔ)，并綜合運(yùn)用體系解釋、目的解釋、習(xí)慣解釋和誠(chéng)信原則等方法，探究第三人是否具有與債務(wù)人共同承擔(dān)債務(wù)的意思，以確定第三人真正的締約目的，進(jìn)而最終確定其是否承擔(dān)違約等相關(guān)民事責(zé)任。［４４］
所謂存疑，就是說(shuō)第三人雖然表示愿意代債務(wù)人履行義務(wù)，但其意思表示究竟是提供保證，還是債務(wù)加入，往往模糊不清。法院在作出推定前，首先要進(jìn)行意思表示解釋，而在具體如何解釋第三人的意思表示時(shí)，則應(yīng)當(dāng)注意如下七點(diǎn)。
第一，第三人是否具有為債務(wù)人還債的意思。判斷債務(wù)加入與保證的關(guān)鍵在于，第三人是否具有為債務(wù)人共同還債的意思表示。債務(wù)加入意思表示的核心是是否愿意為債務(wù)人清償債務(wù)，如果第三人沒(méi)有為債務(wù)人還債的意思，則可能只是成立保證。在司法實(shí)踐中，如果第三人的意思表示中出現(xiàn)了連帶清償或者共同償還等表述，我國(guó)司法實(shí)踐一般將其認(rèn)定為債務(wù)加入。［４５］即使承諾文件中沒(méi)有直接出現(xiàn)“債務(wù)加入”這一術(shù)語(yǔ)，也至少應(yīng)當(dāng)包含“共同承擔(dān)責(zé)任”“承擔(dān)連帶責(zé)任”等措辭。《有關(guān)擔(dān)保的司法解釋》第３６條第２款明確認(rèn)為：“第三人向債權(quán)人提供的承諾文件，具有加入債務(wù)或者與債務(wù)人共同承擔(dān)債務(wù)等意思表示的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為民法典第五百五十二條規(guī)定的債務(wù)加入?！崩?，在甲乙雙方訂立的借款合同中，明確規(guī)定：“甲方或本合同附件一所列明的子公司與乙方依據(jù)本合同就每一項(xiàng)具體授信業(yè)務(wù)所簽訂的具體業(yè)務(wù)合同均為本合同的組成部分，并構(gòu)成合同整體?！币虼?，甲方的子公司依據(jù)該協(xié)議的授信所簽訂的具體借款合同，構(gòu)成甲乙雙方訂立的借款合同的組成部分，甲便成為其子公司借款的共同債務(wù)人而不是保證人。再如，在“青島新華友建工集團(tuán)股份有限公司與青島新華友建工集團(tuán)股份有限公司新泰分公司等民間借貸糾紛再審案”中，第三人向債權(quán)人聲明對(duì)原債權(quán)承擔(dān)“連帶償還責(zé)任”，對(duì)此，最高人民法院認(rèn)為該聲明性質(zhì)應(yīng)屬于債務(wù)加入。［４６］所以，如果第三人承擔(dān)債務(wù)的意思表示中有較為明顯的保證含義，則可以將其認(rèn)定為保證；如果沒(méi)有該含義，則應(yīng)當(dāng)從保護(hù)債權(quán)人利益的立法目的出發(fā)，將其認(rèn)定為債務(wù)加入。
當(dāng)然，第三人是否具有為債務(wù)人還債的意思，應(yīng)當(dāng)探求當(dāng)事人的真意，而不能簡(jiǎn)單地拘泥于文字而作出解釋。例如，在“賴東望與于都縣福豐置業(yè)有限責(zé)任公司、深圳市寶鷹實(shí)業(yè)集團(tuán)有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛案”中，法院認(rèn)為，“應(yīng)以文義解釋為基礎(chǔ)，結(jié)合體系解釋、目的解釋、習(xí)慣解釋和誠(chéng)信原則等綜合分析，探究第三人締約是否具有與債務(wù)人共同承擔(dān)債務(wù)的意思表示，以確定第三人真正締約目的”，［４７］此種做法是妥當(dāng)?shù)?。但是，如果?dāng)事人在有關(guān)文件中使用了諸如“代負(fù)責(zé)任”“次要責(zé)任”等概念的，則一概不得推定為債務(wù)加入。如果無(wú)法確定具有保證的意圖，也不能認(rèn)定為保證。例如，在“茂名市長(zhǎng)隆石油化工有限公司深圳分公司與長(zhǎng)江南京航道工程局合同糾紛再審案”中，一審法院認(rèn)為：“本案中，備忘錄的約定從形式上看并不符合法律規(guī)定的擔(dān)保的要件，從內(nèi)容上看南京航道工程局亦沒(méi)有作出提供保證的意思表示，故上述約定應(yīng)屬債務(wù)加入。該備忘錄的約定，不違反法律、法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)為合法有效。”此外，如果第三人僅僅只是表示協(xié)調(diào)、督促債務(wù)人還債的表述，類似的表述還不足以表明其愿意承擔(dān)債務(wù)。實(shí)踐中還有觀點(diǎn)認(rèn)為，出具還款計(jì)劃不構(gòu)成債務(wù)加入。［４８］但掛靠經(jīng)營(yíng)者向勞務(wù)分包單位承諾支付工程款構(gòu)成債務(wù)加入。［４９］
第二，債務(wù)的履行對(duì)第三人是否具有實(shí)際經(jīng)濟(jì)利益關(guān)系。也就是說(shuō)，在解釋第三人的意思表示究竟是債務(wù)加入還是保證時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮第三人對(duì)債務(wù)的履行是否具有自己的利益。［５０］如前所述，一些國(guó)家在意思表示解釋上注重采納經(jīng)濟(jì)利益說(shuō)，此種理論主要是看第三人與債務(wù)履行之間是否具有特殊的經(jīng)濟(jì)利益，因此，在個(gè)案中究竟構(gòu)成保證還是債務(wù)加入，必須考慮不同的利益狀況（Ｉｎｔｅｒｅｓｓｅｎｌａｇｅ），并通過(guò)解釋推斷出來(lái)。同時(shí)，按照此種區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，在解釋當(dāng)事人的意思表示時(shí)，并不取決于當(dāng)事人使用的表述，具有決定性的是注重整體情況（ｇｅｓａｍｔｅｎ?。眨恚螅?？ｎｄｅ）及當(dāng)事人約定的目的（ｄｅｒ?。冢鳎澹悖搿。洌澹颉。郑澹颍澹椋睿猓幔颍酰睿纾Ｒ话愣?，要解釋為債務(wù)加入，要求債務(wù)人必須是基于自身經(jīng)濟(jì)上或法律上的利益，是因?yàn)檫@些自身利益促使加入者愿意加入債的關(guān)系。［５１］如果第三人不具有上述經(jīng)濟(jì)上的利益，則可能將其解釋為保證。
在復(fù)雜交易中，認(rèn)定究竟是債務(wù)加入還是保證，要考慮其在整體交易中的具體情形。例如，某公司表示愿意為子公司履行義務(wù)，由于其對(duì)子公司具有特殊的利益關(guān)系，因此，在當(dāng)事人意思表示不清晰時(shí)，將其解釋為債務(wù)加入更為合理。再如，父親為女兒的借款向銀行致函，表示愿意代女兒履行債務(wù)，此種情形下，由于當(dāng)事人之間具有特殊的利益關(guān)系，這也決定了其不僅是純粹地提供擔(dān)保，而應(yīng)當(dāng)是債務(wù)加入。之所以作出上述解釋，主要是在債務(wù)加入中，債務(wù)加入人對(duì)債務(wù)的履行通常具有經(jīng)濟(jì)上的利益關(guān)系，而保證則一般是一種利他行為，保證人對(duì)債務(wù)人債務(wù)的履行通常不具有經(jīng)濟(jì)上的利益。
第三，第三人是否實(shí)際受領(lǐng)了債權(quán)人的履行。保證通常具有無(wú)償性，在大量的借款關(guān)系中，第三人作出的自愿履行的意思表示不清晰，但當(dāng)債權(quán)人借款之后，該筆款項(xiàng)部分流入第三人的賬戶，或者被第三人控制，甚至被第三人實(shí)際使用。例如，在某個(gè)案件中，債權(quán)人是根據(jù)債務(wù)人與第三人共同指定的賬戶而匯入相關(guān)款項(xiàng)，而第三人主張其只是提供保證。由于第三人實(shí)際受領(lǐng)或者控制債權(quán)人提供的相關(guān)款項(xiàng)時(shí)，第三人已經(jīng)從債權(quán)人的履行中獲利，因此應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為債務(wù)加入。而在保證中，保證人通常無(wú)法從債權(quán)人處獲利，因此，在上述情形下，應(yīng)當(dāng)將第三人認(rèn)定為債務(wù)加入人而非保證人。
第四，當(dāng)事人之間是否有共同實(shí)際履行的行為。通常，如果第三人沒(méi)有實(shí)際參與相關(guān)交易活動(dòng)，則可能應(yīng)將其認(rèn)定為保證，但如果第三人深度參與到交易過(guò)程中，則可能應(yīng)認(rèn)定為債務(wù)加入。第三人雖然沒(méi)有明確表達(dá)其究竟是提供保證還是債務(wù)加入，但如果第三人和債務(wù)人共同實(shí)際清償了債務(wù)，或第三人雖然只是清償了一部分債務(wù)，即在債權(quán)人尚未向其提出請(qǐng)求時(shí)，其就已經(jīng)清償了部分債務(wù)，此時(shí)應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為債務(wù)加入。例如，在“云南遠(yuǎn)騰投資（集團(tuán)）有限公司與內(nèi)江遠(yuǎn)成置業(yè)有限公司等合同糾紛再審案”中，最高人民法院認(rèn)為：“遠(yuǎn)騰集團(tuán)既未在協(xié)議中明確表達(dá)作為保證人對(duì)案涉?zhèn)鶆?wù)承擔(dān)一般保證責(zé)任的意思，又與遠(yuǎn)成公司共同實(shí)際履行，其主張對(duì)案涉?zhèn)鶆?wù)為一般保證人的理由不能成立?！保郏担玻?/p>
第五，第三人與債務(wù)人的義務(wù)是否具有履行順序。在司法實(shí)踐中，有關(guān)案例區(qū)分了補(bǔ)充性承諾與獨(dú)立性承諾，所謂補(bǔ)充性承諾，是指第三人向債權(quán)人表示，只有在債務(wù)人無(wú)法履行債務(wù)時(shí)，其才承擔(dān)履行義務(wù)；所謂獨(dú)立性承諾，是指第三人向債權(quán)人表示，如果債務(wù)履行期限屆滿，其可以為債務(wù)人履行債務(wù)。由此可見(jiàn)，獨(dú)立性的承諾意味著無(wú)論債務(wù)人能否清償債務(wù)，其都要向債權(quán)人作出履行，因此債務(wù)的履行沒(méi)有順位性，此種承諾更接近于債務(wù)加入。而在補(bǔ)充性承諾中，第三人履行義務(wù)具有一定的順序限制，因此，一般而言，應(yīng)當(dāng)將其解釋為保證。［５３］例如，在“茂名市長(zhǎng)隆石油化工有限公司深圳分公司與長(zhǎng)江南京航道工程局合同糾紛再審案”中，二審法院認(rèn)為承諾債務(wù)具有或然性、順序性、補(bǔ)充性因而屬于保證債務(wù)。［５４］筆者認(rèn)為此種觀點(diǎn)具有一定的道理。因?yàn)樵谝话惚ＷC中，保證人保證責(zé)任的承擔(dān)具有一定的順序，即通常僅在債務(wù)人無(wú)法履行債務(wù)時(shí)，債權(quán)人才能請(qǐng)求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。而在債務(wù)加入中，債務(wù)加入人的責(zé)任并不具有此種順序，加入人應(yīng)當(dāng)與債務(wù)人共同向債權(quán)人承擔(dān)連帶責(zé)任，而不存在先后順序。因此將獨(dú)立性承諾解釋為債務(wù)加入是合理的。
第六，第三人的責(zé)任承擔(dān)是否具有不確定性。在司法實(shí)踐中，一些案例區(qū)分了或然性承諾和確定性承諾?；蛉恍猿兄Z是指第三人向債權(quán)人表示是否履行的債務(wù)具有不確定性（如第三人表示只有在債務(wù)人不能清償時(shí)將予以資金支持），此種承諾一般屬于保證。而在確定性承諾中，第三人明確地、肯定地表示要為債務(wù)人履行債務(wù)，此種確定性承諾更可能被認(rèn)定為債務(wù)加入。［５５］例如，在“茂名市長(zhǎng)隆石油化工有限公司深圳分公司與長(zhǎng)江南京航道工程局合同糾紛再審案”中，法院認(rèn)為，“長(zhǎng)隆深圳分公司要求南京航道工程局付清欠款必須提供潤(rùn)達(dá)公司的最新欠款確認(rèn)單，這是對(duì)潤(rùn)達(dá)公司不能履行、業(yè)主補(bǔ)償款不能清償?shù)淖詈笫Ｓ嗖糠诌M(jìn)行清償，帶有補(bǔ)充性；而且最終的剩余金額應(yīng)根據(jù)兩年內(nèi)實(shí)際履行情況而定，備忘錄簽署之時(shí)并不確定”。［５６］因此，第三人的意思表示屬于提供保證，而非債務(wù)加入。此種觀點(diǎn)有一定的道理。因?yàn)樵谝话惚ＷC中，債務(wù)人無(wú)法履行到期債務(wù)時(shí)才承擔(dān)保證責(zé)任，因此是或然性的。但是債務(wù)加入人則要承擔(dān)連帶責(zé)任，只要債務(wù)到期，債務(wù)加入人就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任，即在履行期間屆滿時(shí)，債權(quán)人可以直接請(qǐng)求債務(wù)加入人履行債務(wù)。綜上，如果第三人的責(zé)任具有不確定性，則應(yīng)當(dāng)將其解釋為保證。
第七，考慮意思表示的受領(lǐng)人。保證是保證人與債權(quán)人就保證達(dá)成合意，或者單方向債權(quán)人作出愿意提供保證的意思表示，保證關(guān)系不能在債務(wù)人與保證人之間產(chǎn)生。而在債務(wù)加入中，第三人既可以向債權(quán)人作出債務(wù)加入的意思表示，也可以向債務(wù)人作出該意思表示。也就是說(shuō)，債務(wù)加入的方式要么是加入人與債權(quán)人訂立合同，要么是加入人與債務(wù)人訂立合同。［５７］而在后一種情形，債務(wù)人與加入人訂立的合同實(shí)際上是利益第三人合同。［５８］可見(jiàn)，債務(wù)加入與保證中，意思表示的受領(lǐng)人存在一定的區(qū)別，如果第三人僅向債務(wù)人作出愿意代其履行義務(wù)的意思表示，則其只能依法成立債務(wù)加入，而無(wú)法成立保證。
五、結(jié)語(yǔ)：“存疑推定為保證”的適用
區(qū)分債務(wù)加入與保證確實(shí)既是比較法上普遍遇到的疑難問(wèn)題，也是《民法典》適用中的一大難題，然而《民法典》本身并沒(méi)有提供解決問(wèn)題的明確規(guī)則，《有關(guān)擔(dān)保的司法解釋》第３６條確立了“存疑推定為保證”等規(guī)則，為準(zhǔn)確適用《民法典》提供了依據(jù)。但在適用時(shí)，應(yīng)當(dāng)明確適用的前提，不能認(rèn)為只要意思表示不明確，裁判者就可以直接推定構(gòu)成保證。這就是說(shuō)，存疑推定保證的規(guī)則的適用應(yīng)當(dāng)以意思表示解釋規(guī)則無(wú)法適用為前提，簡(jiǎn)單直接適用推定規(guī)則，可能會(huì)產(chǎn)生對(duì)債權(quán)人保護(hù)不利且不利于維護(hù)交易安全和秩序的后果。
但是，意思表示的解釋要優(yōu)先于推定，并不意味著要否定推定規(guī)則，相反，將解決債務(wù)加入與保證區(qū)分的難題，完全通過(guò)法官對(duì)意思表示進(jìn)行解釋的方式是不妥當(dāng)?shù)摹＿@是因?yàn)樵谠S多情況下，保證與債務(wù)加入在意思表示的解釋方面往往難以區(qū)分，實(shí)踐中當(dāng)事人意思表示的內(nèi)容紛繁復(fù)雜，其究竟具有何種意義經(jīng)常難以確定，甚至在許多情況下，當(dāng)事人對(duì)于自己的意思表示可能也并不清楚。此時(shí)要求法官對(duì)其進(jìn)行解釋十分困難。在當(dāng)事人意思不清晰時(shí)，完全通過(guò)法院解釋當(dāng)事人的意思表示，由此解釋出的意思表示可能并不符合當(dāng)事人的真實(shí)意愿；且可能賦予法院過(guò)大的自由裁量權(quán)；此外，完全通過(guò)意思表示解釋當(dāng)事人的意思表示，也可能不利于保護(hù)債權(quán)人的利益，甚至?xí)膭?lì)第三人作出內(nèi)容模糊的意思表示，損害交易秩序。因此，在法律上應(yīng)當(dāng)確定意思表示推定規(guī)則，明確在意思表示不清晰而又不能根據(jù)前述意思表示解釋的方法作出解釋時(shí)，應(yīng)當(dāng)推定其究竟構(gòu)成債務(wù)加入還是保證。所以，上述推定規(guī)則對(duì)于司法實(shí)踐而言十分必要。
從推定規(guī)則與意思表示解釋的關(guān)系來(lái)看，存疑推定為保證的規(guī)則彌補(bǔ)了當(dāng)事人意思表示的不足，在依據(jù)《民法典》第１４２條規(guī)定的解釋方法適用后，仍然無(wú)法做出解釋時(shí)，推定規(guī)則確定了一種擬制的意思表示。這種擬制在根本上平衡了當(dāng)事人各方的利益，符合民法典所秉持的保護(hù)不明意思表示做出者的精神，這對(duì)于貫徹實(shí)施好《民法典》關(guān)于債務(wù)加入和保證制度將發(fā)揮重要作用。
（責(zé)任編輯：馬長(zhǎng)山）
【注釋】
＊王利明，中國(guó)人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心研究員，中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院教授，法學(xué)博士。本文系２０１８年度國(guó)家社科基金重大項(xiàng)目“人格權(quán)保護(hù)立法研究”（項(xiàng)目號(hào)１８ＺＤＡ１４３）的階段性研究成果。
［１］Ｓｔａｕｄｉｎｇｅｒ／Ｓｔüｒｎｅｒ （２０２０），?。郑铮颍猓澹恚酢 臁欤罚叮?，?。遥睿矗埃叮?/span>
［２］該條規(guī)定：“第三人與債務(wù)人約定加入債務(wù)并通知債權(quán)人，或者第三人向債權(quán)人表示愿意加入債務(wù)，債權(quán)人未在合理期限內(nèi)明確拒絕的，債權(quán)人可以請(qǐng)求第三人在其愿意承擔(dān)的債務(wù)范圍內(nèi)和債務(wù)人承擔(dān)連帶債務(wù)?！?/span>
［３］最高人民法院（２００５）民二終字第２００號(hào)民事判決書(shū)。
［４］有關(guān)裁判的梳理，參見(jiàn)夏昊晗：《債務(wù)加入與保證之識(shí)別——基于裁判分歧的分析和展開(kāi)》，載《法學(xué)家》２０１９年第６期。
［５］Ｌｏｏｓｃｈｅｌｄｅｒｓ，?。樱悖瑁酰欤洌颍澹悖瑁?，?。粒裕。保福。粒酰妫欤?， ２０２０， §５３，?。遥睿玻保?/span>
［６］Ｊｏｕｓｓｅｎ， Ｓｃｈｕｌｄｒｅｃｈｔ?。桑。粒欤欤纾澹恚澹椋睿澹颉。裕澹椋?，?。玻埃保福。遥睿保常矗玻?/span>
［７］Ｍüｋｏ／Ｈｅｉｎｅｍｅｙｅｒ，?。郑铮颍猓澹恚澹颍耄酰睿纭。ǎ郑铮颉 欤矗保矗?，?。玻埃保?， Ｒｎ．２２．
［８］Ｅｓｓｅｒ，?。樱悖瑁酰欤洌颍澹悖瑁簦。玻。粒酰妫欤。耍幔颍欤螅颍酰瑁濉。保梗叮?， §９４２．
［９］Ｅｓｓｅｒ／Ｓｃｈｉｍｄｔ，?。樱悖瑁酰欤洌颍澹悖瑁?，?。拢幔睿洹、?，?。粒欤欤纾澹恚澹椋睿澹颉。裕澹椋?，?。龋澹椋洌澹欤猓澹颍纾。玻埃埃?， §３７Ⅱ， Ｓ．３２２．
［１０］Ｂａｓｈｉｒ ｖ．?。停铮幔澹洌?，?。叮玻贰。粒玻洹。梗梗罚ǎ模。茫保梗梗常?/span>
［１１］Ｅ．?。粒欤欤幔睢。疲幔颍睿螅鳎铮颍簦?，?。茫铮睿簦颍幔悖簦?，?。矗簦琛。澹洌?，?。粒螅穑澹睢。校酰猓欤椋螅瑁澹颍?，?。危澹鳌。伲铮颍?， ２００４， ｐｐ．７２３－７２４．
［１２］Ｊｏｕｓｓｅｎ，?。樱悖瑁酰欤洌颍澹悖瑁簟。?，?。粒欤欤纾澹恚澹椋睿澹颉。裕澹椋?，?。玻埃保?，?。遥睿保常常福?/span>
［１３］參見(jiàn)韓世遠(yuǎn)：《合同法總論》（第４版），法律出版社２０１８年版，第６３４頁(yè)。
［１４］Ｍüｋｏ／Ｈｅｉｎｅｍｅｙｅｒ，?。郑铮颍猓澹恚澹颍耄酰睿纭。ǎ郑铮颉 欤矗保矗?， ２０１９， Ｒｎ．１０．
［１５］參見(jiàn)黃薇主編：《中華人民共和國(guó)民法典釋義》（中），法律出版社２０２０年版，第１０５７頁(yè)；Ｌｏｏｓｃｈｅｌｄｅｒｓ，?。樱悖瑁酰欤洌颍澹悖瑁簦。粒裕。保福粒酰妫欤。玻埃玻?， §５３，?。遥睿玻矗?/span>
［１６］Ｍüｋｏ／Ｈｅｉｎｅｍｅｙｅｒ，?。郑铮颍猓澹恚澹颍耄酰睿纭。ǎ郑铮颉 欤矗保矗?，?。玻埃保?，?。遥睿保埃?/span>
［１７］Ｌｏｏｓｃｈｅｌｄｅｒｓ，?。樱悖瑁酰欤洌颍澹悖瑁?，?。粒?，?。保福。粒酰妫欤?， ２０２０， §５３，?。遥睿玻矗?/span>
［１８］Ｓｔａｕｄｉｎｇｅｒ／Ｓｔüｒｎｅｒ?。ǎ玻埃玻埃?，?。郑铮颍猓澹恚酢 臁欤罚叮?， Ｒｎ．３９６．
［１９］Ｊｏｕｓｓｅｎ，?。樱悖瑁酰欤洌颍澹悖瑁簟。桑。粒欤欤纾澹恚澹椋睿澹颉。裕澹椋?，?。玻埃保福。遥睿保常矗常?/span>
［２０］Ｌｏｏｓｃｈｅｌｄｅｒｓ，?。樱悖瑁酰欤洌颍澹悖瑁?，?。粒?，?。保福。粒酰妫欤。玻埃玻埃 欤担?，?。遥睿玻矗?/span>
［２１］參見(jiàn)劉貴祥：《民法典關(guān)于擔(dān)保的幾個(gè)重大問(wèn)題》，載《法律適用》２０２１年第１期。
［２２］參見(jiàn)江蘇省南京市中級(jí)人民法院（２０１６）蘇０１民終８２６９號(hào)民事判決書(shū)。然而遺憾的是，再審法院糾正了二審法院的裁判觀點(diǎn)，再次肯認(rèn)“存疑時(shí)推定為債務(wù)加入”規(guī)則，其認(rèn)為，“在當(dāng)事人對(duì)一個(gè)行為究竟是保證擔(dān)保還是債務(wù)加入有分歧時(shí)，如果保證擔(dān)保的意思不明顯，從保護(hù)債權(quán)人利益的角度出發(fā)認(rèn)定為債務(wù)加入，該價(jià)值取向無(wú)可厚非”。參見(jiàn)江蘇省高級(jí)人民法院（２０１７）蘇民再３５０號(hào)民事判決書(shū)。
［２３］最高人民法院（２０１７）最高法民終６５５號(hào)民事判決書(shū)。
［２４］參見(jiàn)夏昊晗：《債務(wù)加入與保證之識(shí)別——基于裁判分歧的分析和展開(kāi)》，載《法學(xué)家》２０１９年第６期。
［２５］Ｌｏｏｓｃｈｅｌｄｅｒｓ／Ｄｉｒｋ， Ｓｃｈｕｌｄｒｅｃｈｔ， Ａｌｌｇｅｍｅｉｎｅｒ?。裕澹椋欤。保罚。粒酰妫欤?，?。玻埃保梗。樱矗担梗?/span>
［２６］參見(jiàn)王利明主編：《中國(guó)民法典釋評(píng)合同編·通則》，中國(guó)人民大學(xué)出版社２０２０年版，第４２０－４２１頁(yè)。
［２７］參見(jiàn)王利明主編：《中國(guó)民法典釋評(píng)合同編·通則》，中國(guó)人民大學(xué)出版社２０２０年版，第４２１頁(yè)。
［２８］參見(jiàn)夏昊晗：《債務(wù)加入與保證之識(shí)別——基于裁判分歧的分析和展開(kāi)》，載《法學(xué)家》２０１９年第６期。
［２９］參見(jiàn)黃立：《民法債編總論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社２００２年版，第６２６頁(yè)。
［３０］參見(jiàn)《云南疊鑫商貿(mào)有限公司與云南省曲靖泰安建筑工程有限公司等買賣合同糾紛上訴案——第三人基于委托付款作出債務(wù)清償承諾不構(gòu)成債務(wù)加入》，載《人民司法·案例》２０１５年第１８期?！霸诋?dāng)事人意思表示不明時(shí)，應(yīng)斟酌具體情事綜合判斷，如主要為原債務(wù)人的利益而為承擔(dān)行為的，可以認(rèn)定為保證，承擔(dān)人有直接和實(shí)際的利益時(shí)，可以認(rèn)定為債務(wù)加入?！眳⒁?jiàn)最高人民法院（２０１８）最高法民終第８６７號(hào)民事判決書(shū)。
［３１］Ｍüｋｏ／Ｈｅｉｎｅｍｅｙｅｒ，?。郑铮颍猓澹恚澹颍耄酰睿纭。ǎ郑铮颉 欤矗保矗?， ２０１９，?。遥睿保?，?。玻?；?。剩铮酰螅螅澹睿。樱悖瑁酰欤洌颍澹悖瑁簟。?，?。粒欤欤纾澹恚澹椋睿澹颉。裕澹椋?， ２０１８， Ｒｎ．１３４２．
［３２］Ｓｔａｕｄｉｎｇｅｒ／Ｓｔüｒｎｅｒ?。ǎ玻埃玻埃。郑铮颍猓澹恚酢 臁欤罚叮?，?。遥睿矗埃叮?/span>
［３３］參見(jiàn)王利明主編：《中國(guó)民法典釋評(píng)合同編·通則》，中國(guó)人民大學(xué)出版社２０２０年版，第４２１頁(yè)。
［３４］參見(jiàn)劉貴祥：《民法典關(guān)于擔(dān)保的幾個(gè)重大問(wèn)題》，載《法律適用》２０２１年第１期。
［３５］參見(jiàn)劉貴祥：《民法典關(guān)于擔(dān)保的幾個(gè)重大問(wèn)題》，載《法律適用》２０２１年第１期。
［３６］Ｓｔａｕｄｉｎｇｅｒ／Ｓｔüｒｎｅｒ?。ǎ玻埃玻埃?，?。郑铮颍猓澹恚酢 臁欤罚叮?，?。遥睿矗埃叮?/span>
［３７］Ｊｏｕｓｓｅｎ，?。樱悖瑁酰欤洌颍澹悖瑁簟。桑。粒欤欤纾澹恚澹椋睿澹颉。裕澹椋?，?。玻埃保?， Ｒｎ．１３４１．
［３８］Ｌｏｏｓｃｈｅｌｄｅｒｓ， Ｓｃｈｕｌｄｒｅｃｈｔ，?。粒?，?。保福。粒酰妫欤?， ２０２０， §５３，?。遥睿玻担?/span>
［３９］參見(jiàn)施建輝：《債務(wù)加入研究》，載《南京大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)·人文科學(xué)·社會(huì)科學(xué)版）》２０１０年第６期。
［４０］參見(jiàn)黃薇主編：《中華人民共和國(guó)民法典合同編解讀》（上冊(cè)），中國(guó)法制出版社２０２０年版，第２８７頁(yè)。
［４１］參見(jiàn)黃薇主編：《中華人民共和國(guó)民法典釋義》（上），法律出版社２０２０年版，第２０３－２０４頁(yè)。
［４２］參見(jiàn)施建輝：《債務(wù)加入研究》，載《南京大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)·人文科學(xué)·社會(huì)科學(xué)版）》２０１０年第６期。
［４３］參見(jiàn)夏昊晗：《債務(wù)加入與保證之識(shí)別——基于裁判分歧的分析和展開(kāi)》，載《法學(xué)家》２０１９年第６期。
［４４］參見(jiàn)最高人民法院（２０１９）最高法民再１０８號(hào)民事判決書(shū)。
［４５］參見(jiàn)劉貴祥：《民法典關(guān)于擔(dān)保的幾個(gè)重大問(wèn)題》，載《法律適用》２０２１年第１期。
［４６］參見(jiàn)最高人民法院（２０１６）最高法民再３２２號(hào)民事判決書(shū)。
［４７］最高人民法院（２０１９）最高法民再１０８號(hào)民事判決書(shū)。
［４８］參見(jiàn)任容慶：《第三人基于委托付款作出債務(wù)清償承諾不構(gòu)成債務(wù)加入》，載《人民司法·案例》２０１５年第１８期。
［４９］參見(jiàn)方劍磊：《掛靠經(jīng)營(yíng)者向勞務(wù)分包單位承諾支付工程款構(gòu)成債務(wù)加入》，載《人民司法·案例》２０１８年第１１期。
［５０］參見(jiàn)劉貴祥：《民法典關(guān)于擔(dān)保的幾個(gè)重大問(wèn)題》，載《法律適用》２０２１年第１期。
［５１］Ｂｒｏｘ／Ｗａｌｋｅｒ，?。粒欤欤纾澹恚澹椋睿澹蟆。樱悖瑁酰欤洌颍澹悖瑁?，?。常叮。粒酰妫欤。玻埃保?， §３５，?。遥睿玻玻?/span>
［５２］最高人民法（２０２０）最高法民申１０２１號(hào)民事裁定書(shū)。類似案件參見(jiàn)“廣發(fā)銀行股份有限公司與山東勝凱石化有限公司合同糾紛案”，天津市第二中級(jí)人民法院（２０１９）津０２民初８１５號(hào)民事判決書(shū)。
［５３］參見(jiàn)高圣平：《民法典擔(dān)保制度及配套司法解釋理解與適用》，中國(guó)法制出版社２０２１年版，第１１２頁(yè)。
［５４］參見(jiàn)江蘇省高級(jí)人民法院（２０１７）蘇民再３５０號(hào)民事判決書(shū)。
［５５］參見(jiàn)高圣平：《民法典擔(dān)保制度及配套司法解釋理解與適用》，中國(guó)法制出版社２０２１年版，第１１３頁(yè)。
［５６］江蘇省高級(jí)人民法院（２０１７）蘇民再３５０號(hào)民事判決書(shū)。
［５７］Ｊｏｕｓｓｅｎ，?。樱悖瑁酰欤洌颍澹悖瑁簟。?， Ａｌｌｇｅｍｅｉｎｅｒ?。裕澹椋?， ２０１８， Ｒｎ．１３３９．
［５８］Ｍüｋｏ／Ｈｅｉｎｅｍｅｙｅｒ，?。郑铮颍猓澹恚澹颍耄酰睿纭。ǎ郑铮颉 欤矗保矗?， ２０１９，?。遥睿保玻?/span>
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