作者：趙加貴
來源：《湖北警官學(xué)院學(xué)報》2023年第1期
發(fā)布時間：2023-02-28 13:49:32
作者單位：上海公安學(xué)院基礎(chǔ)部 上海公安學(xué)院思政部
“套路貸”犯罪起源于上海、浙江等地，自２０１７年爆發(fā)以來，其引發(fā)的學(xué)業(yè)中斷、傾家蕩產(chǎn)、抑郁自殺等社會問題層出不窮。借２０１８年掃黑除惡專項斗爭東風(fēng)，司法機關(guān)進行持續(xù)專項整治，全國各地打擊成效顯著。僅上海市在２０１９年就偵破“套路貸”案件５９２起，團伙４１９個，刑拘犯罪嫌疑人１３０４人，查封、扣押、凍結(jié)資產(chǎn)９億余元。隨著專項行動整治的持續(xù)開展，特征明顯的傳統(tǒng)型“套路貸”行為正在逐步減少，以合意型“套路貸”為代表的特殊“套路貸”行為同步增加，被告人希望以此逃避法律懲戒。故研究以合意型“套路貸”行為的類型區(qū)分及司法評價對于規(guī)范金融市場、保障合法權(quán)利、保護司法權(quán)不被濫用，都有著非常重要的意義。
一、“套路貸”行為的類型區(qū)分
“套路貸”源于網(wǎng)絡(luò)用語，并非指特定具體罪名，而是一系列犯罪的集合。我國《刑法》中并沒有出現(xiàn)關(guān)于“套路貸”犯罪的規(guī)定，故“套路貸”不同于正式的法律概念，但因其社會危害等因素已引起司法機關(guān)關(guān)注，并于司法解釋中對“套路貸”犯罪作了專門規(guī)定。涉“套路貸”問題一經(jīng)出現(xiàn)就備受社會關(guān)注，并引起學(xué)界及立法、司法部門深入研討。從２０１７年最早的上海市《關(guān)于本市辦理“套路貸”刑事案件的工作意見》、２０１８年杭州市《關(guān)于辦理“套路貸”案件實施意見》到２０１９年兩部兩高《關(guān)于辦理“套路貸”刑事案件若干問題的意見》等規(guī)范性文件都從犯罪懲戒角度規(guī)制涉“套路貸”犯罪行為，以期能更好地指導(dǎo)司法實踐。在類型化區(qū)分角度，按照行為手段的特點，“套路貸”行為過程由一系列“套路”組成，可以分為前期“套路”的確權(quán)（債權(quán)債務(wù)關(guān)系確定）過程和后期“套路”的索債（債權(quán)債務(wù)關(guān)系實現(xiàn)）過程兩部分。也有將“套路貸”分為兩個階段的，第一階段套路行為和第二階段索債行為。｛１｝還有將“套路貸”犯罪分為虛假債權(quán)設(shè)立階段的犯罪和虛假債權(quán)實現(xiàn)階段的犯罪。｛２｝按照“確權(quán)”時被害人知不知曉“套路”行為可以將“套路貸”劃分成詐騙型“套路貸”與合意型“套路貸”兩種。有論者分析指出，“套路貸”的具體行為根據(jù)“套路”的不同階段及危害性會對應(yīng)不同罪名，相應(yīng)的懲處便不能一概而論。司法實踐中，對于詐騙型“套路貸”情形，鑒于被告人的行為手段、主客觀表征、結(jié)果危害大等表現(xiàn)出明顯的犯罪性，一般涉嫌詐騙罪、敲詐勒索罪、非法拘禁罪、搶劫罪等罪名，懲處爭議不大；而對于合意型“套路貸”情形，鑒于雙方知曉行為的復(fù)雜性，則存在罪與非罪的爭議問題，若入罪，又存在此罪與彼罪的問題。
（一）詐騙型“套路貸”
所謂詐騙型“套路貸”，是指被告人通過“無抵押貸款”、“快速放款”等虛假宣傳，借民間借貸之名，欺騙被害人簽署“虛高合同”、“抵押合同”等協(xié)議，再通過一般索債或暴力（軟暴力、硬暴力）索債進而取得被害人的財物。這類行為模式通常在“確權(quán)”階段便存在一定的欺騙行為，被告人采用虛假陳述、口頭承諾、偽造證據(jù)等欺騙手段，使被害人逐步陷入人為設(shè)計的“套路”中，索債過程為訴訟類（民事訴訟或仲裁）或暴力類催收，整個行為過程都可能存在違法犯罪。一般來說，詐騙型“套路貸”行為呈現(xiàn)出較明顯的表征，司法實踐機關(guān)根據(jù)是否存在詐騙、是否伴有暴力索債、是否具有人身侵害性等情況決定不同罪名的適用，主要涉嫌構(gòu)成詐騙罪、敲詐勒索罪、非法拘禁罪等，這在實務(wù)界和學(xué)界上爭議不大。對于這類詐騙型“套路貸”行為，司法實務(wù)中各地法院大多認定為被告人以非法占有為目的，采用虛構(gòu)事實、隱瞞真相等方法騙取公私財物，且數(shù)額巨大，最終按照詐騙罪予以處罰。
對于此類案件的定性，審判人員多按照整體主義視角分析，著重考量案件是否存在虛假的欺騙行為，是否因欺騙行為引起被害人錯誤認識，是否因錯誤認識而造成財產(chǎn)損失。司法實踐中，“確權(quán)”與“索債”一般不割裂開來區(qū)分，不同索債行為也僅僅被當(dāng)做是一種“套路”情形。比如在“陸某３詐騙案”［１］中，法院依據(jù)被告人實施的虛假合同、委托公證、銀行流水及催討債務(wù)等這一系列“套路貸”行為，認定被告人陸某３誘以“借款”之名行非法侵吞被害人房產(chǎn)之實，構(gòu)成詐騙罪。在“狄某某、鐘某某詐騙案”［２］中，法院認定被告人誘騙被害人簽訂虛假借條，虛增被害人債務(wù)，制造虛假銀行流水，并通過訴訟的方式追討虛假債務(wù)，行為性質(zhì)符合“套路貸”犯罪的特征，整個行為過程構(gòu)成詐騙罪。此外，因“套路貸”案件復(fù)雜，涉案人員眾多，一些被告人因參與情節(jié)、主觀目的、行為手段等不同，最終認定罪名會依據(jù)犯罪事實判別，并非所有被告人都適用詐騙罪。比如在“蔡某１、宋某某等敲詐勒索案”［３］和“劉志平、李成龍等敲詐勒索案”［４］中，法院認定被告人均以非法占有為目的，采取威脅的手段，強行勒索他人財物，數(shù)額特別巨大，已構(gòu)成敲詐勒索罪。
（二）合意型“套路貸”
所謂合意型“套路貸”，是指被告人在對被害人進行“套路”過程中，被害人明知主要“套路”情況，因其某種原因而自愿配合完成前期債權(quán)的各種“套路”，包括借款、虛增債務(wù)、平帳等階段，再通過一般索債或暴力（軟暴力、硬暴力）索債進而取得被害人的財物。這類行為模式通常在“確權(quán)”階段存在一定的合意行為，合意行為可以認定或推定被害人對于被告人設(shè)計的“套路”行為屬于“明知”狀態(tài)，這里的明知指全明知或明知主要部分，明知少部分“套路”歸為蒙騙型“套路貸”，整個行為過程中“確權(quán)”過程一般無明顯違法犯罪，而索債過程是否具有違法犯罪需要依據(jù)具體過程判斷。
關(guān)于明知是否包含應(yīng)知的問題學(xué)界一直尚存爭議，有學(xué)者認為，明知的范疇包括三種：第一種明知是明確知道；第二種明知包括明知和可能知道；第三種明知包括明知和應(yīng)當(dāng)知道。｛３｝合意型“套路貸”中的明知，有學(xué)者認為不僅包括明確知道，還包括部分應(yīng)當(dāng)知道。這里的部分應(yīng)當(dāng)知道是指刑事推定為知道的情形，但行為人有證據(jù)證明確實不知道的除外。｛４｝
理論界關(guān)于合意型“套路貸”的行為性質(zhì)，存在一定的爭議，主要是合意型“套路貸”的類型歸納及合意雙方后續(xù)路徑處理方面尚待明確。類型歸納方面：有學(xué)者按照案件過程中所涉行為暴力等級，將其分為“蒙騙”性質(zhì)、“威脅”性質(zhì)和“暴力”性質(zhì)三種；｛５｝有學(xué)者按照案件過程中是否屬于有組織犯罪，將其分為個人性質(zhì)、團伙性質(zhì)和涉黑性質(zhì)三種；有學(xué)者按照案件過程中所涉行業(yè)不同，將其分為“校園貸”、“信用貸”、“企業(yè)貸”、“回租貸”、“裸貸”等。后續(xù)路徑處理方面：有觀點認為，被害人是明知“套路”而繼續(xù)借貸的，不影響被告人主觀上非法占有目的，客觀上實施了侵財行為，被告人仍然可以認定為詐騙罪。理由是，被告人主觀上希望被害人違約或人為制造違約，主觀明知與否不影響“套路”的性質(zhì)，明知更不是“套路”的構(gòu)成要素。另有觀點認為，如借款人對“砍頭息”、違約金、保證金等均知情，系“自愿”，則不構(gòu)成詐騙罪。｛６｝即在民間自治行為治理之中，構(gòu)成合意便被認定成合法行為，不應(yīng)追究相關(guān)責(zé)任，而判斷債權(quán)債務(wù)關(guān)系是否違法需重點考察其形成過程之中是否有違背權(quán)利人的真實意志、是否具有非法占有目的。
在合意型“套路貸”案件中，被害人即使明知對方有“套路”和存在欺騙行為，卻合意繼續(xù)完成借貸的，也需要結(jié)合案件事實與法律事實分不同情形定性。如果被告人具有騙取他人財產(chǎn)的主觀故意，且不知曉被害人是“明知套路而自愿借款”的，仍有成立詐騙罪（未遂）的余地。只是在此時應(yīng)當(dāng)有證據(jù)證明或證據(jù)足夠推定行為人存在非法占有目的，且以虛構(gòu)事實、隱瞞真相的方式騙取被害人的財產(chǎn)。如果被害人明知有套路而自愿繼續(xù)借款，放貸人也知曉借款人明知其中有套路而繼續(xù)放貸，雙方均明知的合意行為不能作為犯罪進行處罰。事實上，合意型“套路貸”索債過程一般是三種情形。其一，經(jīng)過前期的雙方合意行為，被告人一般索債，沒有采用暴力索債情節(jié)，被害人按照約定歸還大部分或全部款項。比如，雙方合意借款５萬，經(jīng)“套路”后變更為５０萬，被害人自愿歸還５０萬，即一般索債。其二，經(jīng)過前期的雙方合意行為，被告人采用訴訟的方式索債，被害人因為法院判決（法定債權(quán)）或執(zhí)行（司法執(zhí)行）而歸還前期合意的款項。比如，雙方合意借款５萬，經(jīng)“套路”后變更為５０萬，被害人不還款，被告人起訴后法院確認債權(quán)５０萬或執(zhí)行５０萬，即訴訟索債。其三，經(jīng)過前期的雙方合意行為，被告人采用暴力（毆打、搶劫）、軟暴力（騷擾、尾隨）、拘禁（關(guān)押）等手段索債，被害人迫于威脅而損失財產(chǎn)。比如，雙方合意借款５萬，經(jīng)“套路”后變更為５０萬，被害人不還款，被告人派人毆打被害人或者拘禁被害人讓家屬還款，后家屬還款５０萬，即暴力索債。此外，合意型“套路貸”還可能存在一種特殊情況，即“反套路”。鑒于借貸雙方合意行為，雙方都可能報有自己的目的，被告人意圖占有財產(chǎn)，被害人也可能意圖侵占本金，最終促成完整合意“套路貸”行為?！胺刺茁贰毙枰獜谋缓θ艘鈭D占有本金動機時間入手，考量被害人是合意“確權(quán)”過程中還是“索債”過程中出現(xiàn)的侵占動機，再按照犯罪構(gòu)成具體分析。比如，雙方合意借款５萬，經(jīng)“套路”后變更為５０萬，被害人在合意過程中或被索債過程（報警）出現(xiàn)侵占動機并反向套路被告人，被害人最終占有５萬本金。
對于上述三種合意型“套路貸”及反套路行為怎樣認定，理論界一直爭議不斷，而通過法院判例分析發(fā)現(xiàn)司法機關(guān)多傾向于用詐騙罪予以懲罰。２０１７年至２０１９年全國涉“套路貸”共１２８２份文書（２０１７年８份，２０１８年１４５份，２０１９年１１２９份），其中９６４份文書（占比７５．２％）中出現(xiàn)關(guān)鍵詞“非法占有”，非法占有也是構(gòu)成詐騙罪的主要因素，故對于涉“套路貸”刑事犯罪多以詐騙罪進行刑法規(guī)制。｛７｝而在合意型“套路貸”行為的司法認定上，也不能以詐騙罪一概論之，需要結(jié)合類型化的梳理進行全面而具體情節(jié)分析。司法實踐中對于一些特殊類型“套路貸”行為應(yīng)結(jié)合相關(guān)司法解釋中“套路貸”的概念，圍繞主觀目的、客觀行為和社會危害性等關(guān)鍵評判要素，采用穿透式審查模式進行具體化判定。實際中，對于合意型“套路貸”行為的性質(zhì)，結(jié)合犯罪構(gòu)成梳理，應(yīng)當(dāng)重點考量以下幾個核心要素：首先，“合意”行為怎樣界定，“套路”的節(jié)點、手段、最終程度如何；其次，被告人采用怎樣的套路方式取得財產(chǎn)，是否存在明顯違法行為，如暴力（包含軟暴力）行為或者暴力程度的輕重；最后，被害人是否具有“過錯”行為，被害人在借款時的主觀想法，是否構(gòu)成自認情節(jié)，該行為能否以“理性人”判斷標(biāo)準(zhǔn)界定。就上述問題，結(jié)合詐騙罪的構(gòu)成要件要素分析，對上述相關(guān)行為的罪與非罪的性質(zhì)作整體化研究。
二、合意型“套路貸”行為中的欺騙性質(zhì)
（一）合意型“套路貸”行為的基本構(gòu)成
合意型“套路貸”行為由多個連續(xù)“套路”構(gòu)成，同樣也分為“確權(quán)”和“索債”兩個階段，每個階段都包括不同“套路”行為?！按_權(quán)”階段雙方在合意的基礎(chǔ)上完成各種“套路”行為，通常以砍頭息、行規(guī)、服務(wù)費等借口與被害人簽訂各種虛高合同、抵押合同、公證合同，同步制造相應(yīng)的流水證據(jù)，構(gòu)建了一種特殊狀態(tài)下的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，形成完整的偽民間借貸流程。而“索債”階段是前期“確權(quán)”關(guān)系的一種延續(xù)，在前期“確權(quán)”形成的債權(quán)債務(wù)關(guān)系基礎(chǔ)上，采用威脅、恐嚇、拘禁、暴力、訴訟等手段迫使被害人支付確權(quán)的債務(wù)，已實現(xiàn)侵財結(jié)果。事實上，“確權(quán)”行為由幾個“套路”疊加組成，一般不會涉及到暴力或者威脅成分，其主觀目的是為了下一階段“索債”做準(zhǔn)備，不僅僅是單純的合同行為，其一般具有某種程度的欺騙性；同時，也可以將“索債”行為看做一種“套路”行為，“索債”行為按照危害程度可以分為非暴力索債和暴力索債兩種，前者主要通過一般索債或訴訟索債，被害人自愿或脅迫或法院判決（前期諸多合同、流水等有利于被告人證據(jù)）而“所謂債權(quán)”得以實現(xiàn)，后者一般采用毆打、拘禁、搶奪等暴力方式迫使其被害人及家屬還款。由此可知，合意型“套路貸”多涉及“確權(quán)”過程欺騙和“索債”過程欺騙的“雙重”欺騙，基于雙層次欺騙的具體分析與研究有助于解決該行為在詐騙罪適用上的諸多問題。
從邏輯上講，“套路貸”的欺詐可包含民事欺詐和刑事詐騙。只有這種欺詐完全符合了詐騙罪的犯罪構(gòu)成之情況下，“套路貸”才具有刑法意義下的犯罪性質(zhì)。詐騙罪中的“欺騙”與日常生活中出現(xiàn)的欺騙有明顯區(qū)別，詐騙罪中的欺騙必須是受騙人陷入錯誤認識并基于認識錯誤的因果關(guān)系處分財產(chǎn)，而生活中的欺騙包含讓被騙人產(chǎn)生錯誤認識的所有情況，結(jié)果不一定存在處分財產(chǎn)。認識錯誤只是詐騙罪的一個前提條件，不是只要讓受騙人產(chǎn)生認識錯誤的行為就屬于詐騙罪里的欺騙行為；欺騙行為還需要滿足受騙人產(chǎn)生處分財產(chǎn)的認識錯誤，才構(gòu)成詐騙罪里的欺騙行為，才具備構(gòu)成詐騙罪的可能。｛８｝同樣，如果單看“確權(quán)”行為，其行為中具有多個“套路”，明顯具有一定的欺騙性，但它可以僅當(dāng)作后續(xù)“索債”行為的前期準(zhǔn)備，并不必然、直接導(dǎo)致被害人的財產(chǎn)損失。學(xué)界通說觀點，詐騙罪（既遂）的基本結(jié)構(gòu)是“行為人實施欺騙行為——對方（受騙人）發(fā)生（或者持續(xù)）錯誤認識——對方因為錯誤認識處分財產(chǎn)——行為人或第三人得到財產(chǎn)——被害人蒙受財產(chǎn)損失”。｛９｝因此，詐騙罪中的“欺騙行為”與受騙者陷入處分財產(chǎn)的認識錯誤之間需要具備直接的因果關(guān)系，即此實行行為須有將受騙人的財產(chǎn)利益陷入危險的緊迫情勢。反觀合意型“套路貸”的各種“確權(quán)”行為，不論行為人怎樣的虛假宣傳，簽署的各種不合理合同，其與真實想法的各種差異，可能會達到常規(guī)生活語態(tài)下的“欺騙”，這種欺騙程度并不能直接導(dǎo)致受騙者的財產(chǎn)陷入緊迫的、危險的狀態(tài)，最終的財產(chǎn)損失的實現(xiàn)還主要依靠下一步的“索債”行為。換言之，“確權(quán)”行為僅可能構(gòu)成詐騙罪的一個先期條件，并不完全等同于詐騙罪中的欺騙行為。但在司法實踐中，多數(shù)判決文書中只有對“確權(quán)”行為的定性，沒有在文書中詳細記錄被害人是否存在明知情況，這與當(dāng)前的掃黑除惡及從嚴(yán)懲處“套路貸”犯罪的刑事政策有關(guān)。如，在“周某某詐騙案”［５］中，被告人周某某屬于“確權(quán)”行為之虛高債務(wù)一環(huán)，其虛高債務(wù)及平賬行為等特征符合《關(guān)于辦理“套路貸”刑事案件若干問題的意見》規(guī)定，法院最終認定周某某構(gòu)成詐騙罪。在“莫某、季某詐騙案”［６］中，被告人也在“確權(quán)”過程中實施“套路”行為，但采用一般索債的方式進行索債，“套路”特征也符合《關(guān)于辦理“套路貸”刑事案件若干問題的意見》規(guī)定，法院最終認定構(gòu)成詐騙罪。需要注意的是，如果基于“確權(quán)”行為具有欺騙性或推定其具有欺騙性就直接得出詐騙罪的結(jié)論，可能存在混淆了刑事詐騙與民事欺詐的界限，具有降低入罪標(biāo)準(zhǔn)，犯罪擴大之嫌疑。當(dāng)然，每一個案件手段、方式、情節(jié)均不相同，需要具體案件具體分析。
（二）“套路貸”司法認定核心在于“索債”行為
在涉“套路貸”案件中，決定“套路貸”行為性質(zhì)的核心多在于后一階段的“索債”行為，甚至索債行為可以直接構(gòu)成犯罪，如非法拘禁罪、敲詐勒索罪、催收非法債務(wù)罪。在《刑法修正案（十一）》中，第二百九十三條之一于尋釁滋事罪之后增設(shè)催收非法債務(wù)罪，用以專門打擊近年來頻發(fā)的采用非法手段討取非法債務(wù)的案件。催收非法債務(wù)罪的設(shè)立有助于化解部分“套路貸”案件“索債”行為有著重要的影響。在司法實踐中，對于符合催收非法債務(wù)罪的“套路貸”案件，首先判斷是否構(gòu)成“套路貸”，并在此基礎(chǔ)上判斷是否構(gòu)成催收非法債務(wù)罪，對于不符合“套路貸”案件特征的非法討債行為，則直接按《刑法》分則的相關(guān)罪名進行認定。｛１０｝盡管在前一階段的“確權(quán)”過程中存在一定的欺騙性，但這種欺騙并未具體且實質(zhì)的侵害到被害人財產(chǎn)法益，只是存在侵害的可能性或風(fēng)險較高，僅可屬于為后續(xù)“索債”行為制造條件，充其量屬于詐騙罪的預(yù)備階段，一般不具有刑法上的評價意義。如前文的“蔡某１、宋某某等敲詐勒索案”和“劉志平、李成龍等敲詐勒索案”，被告人最終均被認定為敲詐勒索罪。單純的預(yù)備行為很難證明其屬于犯罪，通常不具有刑法的可罰性，與生活行為差異化不大，司法實踐中一般不直接評價為犯罪行為。比如，行為人預(yù)謀去搶劫金店，到菜市場購買了一把菜刀。購買菜刀的行為是搶劫行為的預(yù)備行為，屬于為犯罪“準(zhǔn)備工具”。然而，犯罪行為沒有著手展開，行為人主觀想法或思想難以證明，生活行為與預(yù)備行為表現(xiàn)為同一性，不能評價為犯罪。
需要注意的是，在合意型“套路貸”行為的司法實踐判斷過程中，對于詐騙犯罪的認定，司法機關(guān)往往將主要集中于“確權(quán)”行為這一階段“非法占有、虛構(gòu)事實、隱瞞真相”的欺騙性，或者將“確權(quán)”行為作為“索債”行為重要組成部分，而忽視了“索債”行為的決定屬性。比如，行為人與被害人約定借款，以動遷房（該房產(chǎn)已經(jīng)與他人簽署買賣協(xié)議，因動遷房時間未滿三年）為抵押（雙方明知），在被害人到期不能償還借款后，雙方又合意做虛假協(xié)議，被害人意圖配合行為人占有房產(chǎn)抵債，未得逞。在這個雙方合意行為中，用了虛假債權(quán)行為進行“確權(quán)”擔(dān)保，因最終沒有占有房產(chǎn)，司法機關(guān)最終僅評定合意套路行為，因客觀因素很難界定構(gòu)成犯罪，故在公安機關(guān)階段案件就終結(jié)。
梳理以上多份裁判文書中陳述的案例事實可以發(fā)現(xiàn)：大多數(shù)裁判文書法院認定部分中并未區(qū)分被告人“套路”被害人時，被害人是否明知自己被套路，全明知還是半明知，也沒有關(guān)注被害人是否對于被套路而后自愿配合這個借貸行為。這些案件中核心事實的缺位必然會影響到詐騙罪的精確認定，需要進行更深層次的挖掘和詮釋，這必須引起司法機關(guān)思考。認定合意型“套路貸”行為是否構(gòu)成詐騙罪，需要明確“確權(quán)”過程中是否存在欺騙和“索債”過程中是否存在雙欺騙行為，欺騙行為與結(jié)果是否存在因果關(guān)系，故需要注重區(qū)分細節(jié)、整體評價、綜合認定。在這樣的認定路徑下，結(jié)合詐騙罪構(gòu)成要素要件的指引，被告人是否存在虛構(gòu)事實、隱瞞真相的情況，“索債”時是否采用威脅或暴力等欺騙手段，以及被害人是否明知或推定應(yīng)當(dāng)明知交易系欺騙，是否全明知或半明知，是否自愿配合套路等情況，這些內(nèi)容都應(yīng)該在裁判文書中詳細地說明。筆者認為，即便存在被告人“確權(quán)”過程的欺騙行為，但虛高的部分沒有明顯超過合理的限度，或者明顯超過合理限度而被害人自愿認可，被害人又知道是欺騙行為或存在欺騙行為，因急需錢等自身原因而自愿配合“套路”行為，并不一定符合詐騙類犯罪的構(gòu)成要件要求。對于合意型“套路貸”行為，需要區(qū)分“確權(quán)”和“索債”這兩個階段。雖然“確權(quán)”是“索債”的準(zhǔn)備階段和前端，但是“確權(quán)”行為本身并不必然、直接的導(dǎo)致侵害行為，缺乏侵害法益的現(xiàn)實性和危險性。事實上，實踐中也可能存在只有“確權(quán)”行為而不存在“索債”行為的情形。比如被告人在實施“套路貸”過程中，發(fā)現(xiàn)被害人及家屬生活十分困難而后不忍心繼續(xù)“套路”，只是讓其歸還出借本金，只是一個普通的民間借貸行為。換言之，“確權(quán)”行為并非一定是詐騙犯罪的實行行為，有時甚至不能將其簡單、直接地評價為不法行為，而僅僅屬于一種民事行為。因此，對于合意型“套路貸”行為的司法判斷，核心在于“索債”的手段行為或“確權(quán)”＋“索債”共同行為是否符合刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件要素。司法實踐中，對于合意型“套路貸”行為，被告人對于被害人施行的一系列“套路”手段，都是為了最終占有被害人財產(chǎn)，需要引起關(guān)注的是被害人是否存在認知以及自認行為。
三、合意行為對于欺騙行為性質(zhì)的影響
在合意型“套路貸”的行為過程中，由于雙方關(guān)系不對等等原因，客觀性上可能出現(xiàn)刑事詐騙與民事欺詐混合存在于一個案件的情形，需要具體區(qū)分與評價，也正是該類案件常常遇到的司法難題。關(guān)于刑事詐騙與民事欺詐的區(qū)分與包含關(guān)系問題是一個比較復(fù)雜的問題。對于欺詐一般包括三種情況，有的因意思表示存在瑕疵被撤銷（民事），有的因侵權(quán)行為而產(chǎn)生損害賠償責(zé)任（民事），也有因犯罪行為而接受刑事裁判（刑事）。刑事詐騙與民事欺詐兩者并非絕對的排斥關(guān)系，也存在共生關(guān)系，但在刑法中詐騙罪的適用上需要以兩者區(qū)別為基礎(chǔ)，必須達到刑事詐騙的標(biāo)準(zhǔn)，才能以詐騙罪懲處，否則會發(fā)生民事責(zé)任與刑事責(zé)任的混淆，不利于被害人的法益保護，同樣這也不利于對被告人的人權(quán)保障。對于兩者的區(qū)別，學(xué)界有三種主流觀點：第一，從主觀目的上區(qū)分，認為民事欺詐的目的僅在于騙得簽訂合同的機會，并無非法占有他人財物的目的，而詐騙罪則需要非法占有的目的；｛１１｝第二，從結(jié)果上區(qū)分，認為是構(gòu)成詐騙罪還是民事欺詐應(yīng)從法益侵害的超個人性與財產(chǎn)損害的嚴(yán)重程度兩個方面分別考慮；｛１２｝第三，從行為的危險程度上區(qū)分，認為民事欺詐與刑事詐騙界分的主要標(biāo)準(zhǔn)只可能是欺騙行為在具體情況中有沒有令他人產(chǎn)生或者持續(xù)認識錯誤狀態(tài)，并進一步處分財產(chǎn)的危險性，達到程度要求并契合其他構(gòu)成要件的，就是刑事詐騙，否則就是民事欺詐。｛１３｝筆者認為，對于第一種觀點，“套路貸”本身就具有一定的占有財產(chǎn)目的，以主觀目的作為標(biāo)準(zhǔn)進行區(qū)分在實踐中不具有可行性，證據(jù)采集及具體想法無法通過純粹主觀內(nèi)容準(zhǔn)確判斷。對于第二種觀點，顯然“超個人性”法益侵害有所欠妥，個人財產(chǎn)也屬于法益保護范圍，也會構(gòu)成詐騙罪。對于第三種觀點，通過本身的危險程度＋財產(chǎn)損失來區(qū)別各自范圍比較合理。第一和第三共同構(gòu)成刑事詐騙的要件，假設(shè)行為本身導(dǎo)致被害人出現(xiàn)或持續(xù)認識錯誤并進一步處分財產(chǎn)的可能性偏小、危害程度較低，即便具有主觀非法占有目的，也不能屬于刑事詐騙；假設(shè)行為本身導(dǎo)致他人出現(xiàn)或者持續(xù)認識錯誤并進一步處分財產(chǎn)的一般性危險，產(chǎn)生較小的財產(chǎn)損失或者其他因素導(dǎo)致的嚴(yán)重損失，也不適宜用刑法進行規(guī)制。
在學(xué)理上，“虛構(gòu)事實、隱瞞真相”與付諸實施共同形成了詐騙罪中的實行行為。｛１４｝“虛構(gòu)事實、隱瞞真相”及其付諸實施，需有直接導(dǎo)致他人財產(chǎn)損害的因果關(guān)系及緊迫危險才屬于詐騙罪的實行行為，進而成立詐騙罪的未遂或者既遂。“套路貸”的“確權(quán)”過程也確實出現(xiàn)了被害人財產(chǎn)的緊迫危險，然而，這種緊迫危險在實踐中又該如何判斷？是應(yīng)該以受騙人個人標(biāo)準(zhǔn)還是一般人的認知標(biāo)準(zhǔn)？顯然，一般人標(biāo)準(zhǔn)與個人標(biāo)準(zhǔn)對于判斷詐騙罪至關(guān)重要，一般人標(biāo)準(zhǔn)比個人標(biāo)準(zhǔn)認定詐騙罪更難。如果出現(xiàn)了欺騙行為，一般人標(biāo)準(zhǔn)很容易看出問題，但受騙人因為利益驅(qū)使等原因可能被騙，根據(jù)“一般人”標(biāo)準(zhǔn)，不構(gòu)成詐騙罪；根據(jù)“個人”標(biāo)準(zhǔn)，則可能構(gòu)成詐騙罪。以日本學(xué)者團藤重光為代表觀點為采用“一般人”標(biāo)準(zhǔn)。以我國學(xué)者張明楷教授為代表觀點為采用“個人”標(biāo)準(zhǔn)。張明楷教授認為，“欺騙行為一定要達到足以令對方產(chǎn)生認識錯誤的程度，盡管欺騙行為不一定可以讓一般人產(chǎn)生認識錯誤，然而足以令欺騙對象產(chǎn)生認識錯誤，也屬于欺騙行為”。司法實務(wù)中，無論是欺騙行為的對象判定標(biāo)準(zhǔn)還是危險程度判斷標(biāo)準(zhǔn)都需要唯一性，不能出現(xiàn)雙重標(biāo)準(zhǔn)，否則會出現(xiàn)司法適用上的諸多問題。
對于合意型“套路貸”行為，無論是堅持所謂的“一般人”標(biāo)準(zhǔn)還是“個人”標(biāo)準(zhǔn)，均不能完全違背受騙人個人的意志而作出被告人涉嫌犯罪與否的判斷。這來自于詐騙罪的獨特性，該罪是典型的“犯罪人——被害人互動型的犯罪”，是在被害人的“積極參與”下，通過非暴力的方式和平完成。｛１５｝基于被害人因素在構(gòu)成詐騙罪中的重要性，德國刑法理論圍繞詐騙罪演化出了“被害人解釋學(xué)”。這種解釋的方法主要是基于刑法的輔助保護原則，即“刑罰作為國家預(yù)防社會侵害的最后手段，在被害人可以自我保護的情形下卻疏于或者放棄自我保護，或者說當(dāng)被害人的法益并不值得也不需要保護時，應(yīng)在構(gòu)成要件準(zhǔn)許的解釋范圍內(nèi)，把行為排除在可罰性范圍之外?！保保叮@種解釋學(xué)觀點與“一般人”標(biāo)準(zhǔn)觀點異曲同工，都是將一般人看來不具有相當(dāng)危險性，即受騙人變更為一般人可以得出騙局，但被騙人基于貪圖利益等選擇相信，則這種欺騙不在形式詐騙之列，應(yīng)將其剔除在刑法之外。而合意型“套路貸”行為屬于在前期“確權(quán)”過程中被害人明知情況（主要事項明知），被害人明知必然導(dǎo)致采用“一般人”認定標(biāo)準(zhǔn)，一般人自愿并合意被套路屬于典型的放棄自我保護行為，對于合意型“套路貸”中的虛高合同、高利息等“一般人”明顯不會去認同，這個過程都不值得動用刑法保護，故僅有“確權(quán)”行為不應(yīng)該認定為詐騙罪，無論是未遂還是既遂。這種在“應(yīng)罰性”之外所做的“需罰性”考量具有較大的合理性。
四、合意型“套路貸”行為的司法處理
司法實踐中，絕大多數(shù)“套路貸”行為中被告人設(shè)計的種種“套路”都是為了最大限度地獲取被害人財產(chǎn)，包括房產(chǎn)、汽車、股票、存款等，行為人只有通過各種方式實現(xiàn)虛假債權(quán)，才可能實現(xiàn)非法占有他人財物。因此，在“套路貸”相關(guān)犯罪中，虛假債權(quán)的實現(xiàn)（索債）行為是必不可少的關(guān)鍵內(nèi)容。根據(jù)“套路貸”本質(zhì)侵財考慮，主觀目的是非法侵占被害人或其近親屬的財產(chǎn)，一般情況可以按照侵財類犯罪定性處罰。｛１７｝司法實務(wù)的紛繁復(fù)雜性決定了即便具備了詐騙罪外形的合意型“套路貸”行為也可能需要不同處理，而不是都認定為詐騙罪。有的時候司法機關(guān)依據(jù)犯罪嫌疑人的行為，在《刑法》和“套路貸”規(guī)定間不斷衡量抉擇，使得司法機關(guān)在處理“套路貸”類案件時常出現(xiàn)法律適用上的矛盾。｛１８｝如果說“套路貸”詐騙罪是單純的財產(chǎn)犯罪，那么虛假債權(quán)的實現(xiàn)行為則可能構(gòu)成侵犯人身權(quán)利、經(jīng)濟秩序和社會秩序等犯罪，這也正是“套路貸”具有較大的法益侵害性，成為刑法懲治重點的原因所在。｛１９｝筆者認為，對于合意型“套路貸”行為的司法處理，是否需要入刑應(yīng)當(dāng)著重考量“索債”模式，并與“確權(quán)”過程結(jié)合分析，最后進行綜合判定。
（一）合意套路手段基礎(chǔ)上的“一般索債”行為
如果合意行為構(gòu)建的“確權(quán)”（債權(quán)債務(wù)）關(guān)系被害人認可，未經(jīng)被告人索債被害人就按照約定時間主動還款，或經(jīng)被告人直接索債（催告、語言輕微威脅）被害人便還款。對于此種一般索債情況，是否可以直接認定被告人不構(gòu)成詐騙罪？筆者認為，也不能直接推導(dǎo)出該行為不符合詐騙罪的犯罪構(gòu)成。此時，就需要重點考察被害人在整個“套路貸”過程中有無認識錯誤，財產(chǎn)處分是否基于認識錯誤而直接作出的行為，對此是否構(gòu)成“欺騙”的行為性質(zhì)作出判斷。對于此種情況，不能單獨分析合意“確權(quán)”行為，需要綜合考量合意“確權(quán)”行為與一般“索債”行為的雙重影響，可以從以下三方面進行分析：
其一，被害人財產(chǎn)權(quán)的自我權(quán)利處分。前期的“合意”套路行為，被害人明知并且積極配合，一般人通常不可能明知是套路而自愿被套路，但被害人仍有“醉翁之意不在酒”之心態(tài)，對于套路“確權(quán)”債務(wù)不在乎進而處分財產(chǎn)，此行為既不符合民事欺詐，也不符合形式詐騙。這是因為，整個合意“套路貸”過程中，被害人都沒有陷入錯誤認識，被害人自愿處分財產(chǎn)，被害人也就沒有損失，屬于自我權(quán)利處分的范疇。
其二，被害人遭遇民事欺詐。被害人自身原因被“欺騙”，全明知或部分明知不影響所謂“欺騙”，且該“欺騙”行為與被害人處分財物具有因果關(guān)系，達不到刑事詐騙處罰財務(wù)的危險性，屬于民事欺詐的違法行為。｛２０｝被告人設(shè)計各種“套路”行為，該欺騙行為和手段一般人顯而易見，但被害人明知而配合，基于刑法的最后救濟原則，對于被害人所謂的“損失”，刑法不應(yīng)當(dāng)提供保護。當(dāng)然，由于被告人虛增債務(wù)、口頭承諾等“欺騙”行為與被害人處分財產(chǎn)具有一定的因果關(guān)系，故認定為民事欺詐，以糾紛處理比較適宜。
其三，詐騙罪的認定。合意“套路貸”在“確權(quán)”過程中，還是存在一些如口頭承諾、虛假宣傳、借舊換新、陰陽合同等欺騙情節(jié)，對于缺乏法律和社會知識的大學(xué)生、老年人、農(nóng)民等群體雖然知道過程明顯不合理，但還是很難做到完全認知程度。換言之，對于個人難以事先認識的情節(jié)，可以推定被害人缺乏處分意識，此時被告人的行為才能滿足詐騙罪中實行行為的條件，若被害人亦因此處分財產(chǎn)，則具備了詐騙罪的構(gòu)成要件。相當(dāng)于僅僅依據(jù)“確權(quán)”行為就要按照詐騙罪規(guī)制，其證據(jù)條件及證明要求都比較高，實務(wù)中很難達到證據(jù)確實、充分，并排除合理懷疑的程度。
（二）合意套路手段基礎(chǔ)上的“訴訟索債”行為
如果合意行為構(gòu)建的“確權(quán)”（債權(quán)債務(wù)）關(guān)系被害人認可，被告人經(jīng)過一般索債無果后，便有部分被告人采用民事訴訟的方式進行索債。訴訟索債具有兩方面優(yōu)勢：一方面是債權(quán)合法化，通過法院判決途徑確認前期虛高“債權(quán)”，另一方面是債權(quán)執(zhí)行，通過法院執(zhí)行途徑執(zhí)行被害人財產(chǎn)以達到收回“債權(quán)”目的。因“套路貸”具有明顯的民事外觀表現(xiàn)，前期“確權(quán)”過程中制作的多份有利于被告人方的材料便被當(dāng)做證據(jù)使用，如合同、借條、流水、公證書等。犯罪嫌疑人反偵查能力和證據(jù)收據(jù)意識都很強，原被告的訴訟能力和舉證能力的不對等嚴(yán)重影響非典型“套路貸”案件事實的查明。｛２１｝訴訟索債通常會出現(xiàn)三種結(jié)果：一是法院判決勝訴，確認了債權(quán)成立；二是法院判決敗訴，債權(quán)不成立；三是因涉嫌犯罪而民事訴訟中止。本文主要考慮法院判決勝訴，確認債權(quán)成立情況，被告人行為是否構(gòu)成虛假訴訟罪？是否構(gòu)成詐騙罪？不能直接依據(jù)合意“確權(quán)”行為可能具有欺騙性或推定其欺騙性就直接得出構(gòu)成詐騙罪的結(jié)論，更不能因為具有訴訟行為徑直得出虛假訴訟罪的結(jié)論。對于此種情況，需要結(jié)合犯罪構(gòu)成綜合考量合意“確權(quán)”行為與訴訟“索債”行為的雙重影響，可以從以下兩方面進行分析：
其一，被害人財產(chǎn)權(quán)的間接處分。被告人采用訴訟的方式進行索債，屬于利用公權(quán)力來解決私權(quán)利事項的一種“套路”方式，除損害公民權(quán)益、司法資源外，還損害司法公信力，社會危害巨大。被害人不繼續(xù)履行還款便說明其主觀意愿不處分財產(chǎn)，因民事判決同樣具有處分被害人財產(chǎn)的權(quán)利，被告人積極引起民事訴訟行為，通過勝訴的方式讓法院間接處分了被害人財產(chǎn)，最終造成被害人財產(chǎn)損失。因前期雙方的合意行為產(chǎn)生了虛高的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，訴訟行為是對這種自認債務(wù)關(guān)系的法律確認行為，同樣屬于法院間接處分財產(chǎn)行為。
其二，詐騙罪的認定。被告人采用合意后虛構(gòu)事實、訴訟索債等一系列“套路”被害人行為，對于這樣一系列連環(huán)騙局不能苛求被害人全部清楚，合意虛高債權(quán)債務(wù)關(guān)系只屬于其中一小部分，有明顯的逃避法律懲戒之嫌疑。在涉“套路貸”案件中，有少許案件因涉案情節(jié)特殊，符合虛假訴訟罪的犯罪構(gòu)成，認定虛假訴訟罪并無問題。如在“高某、蔣某等敲詐勒索案”［７］中，戴某１僅屬于在平賬環(huán)節(jié)的訴訟行為，符合“以捏造的事實提起民事訴訟”，故最終被認定虛假訴訟罪。但在司法實踐中，法院不認定構(gòu)成虛假訴訟罪的案件居多。不認定為虛假訴訟罪的理由為，依據(jù)最高檢法律政策研究室對《關(guān)于辦理虛假訴訟刑事案件適用法律若干問題的解釋》解讀，刑法規(guī)定的“以捏造的事實提起民事訴訟”是指捏造民事法律關(guān)系，虛構(gòu)民事糾紛，向人民法院提起民事訴訟的行為，虛假訴訟罪僅限于“無中生有型”虛假訴訟行為。｛２２｝故對于通過司法途徑確認“虛高債務(wù)”的虛假訴訟行為，即民事法律關(guān)系和民事糾紛情況確實客觀存在，行為人只是對具體的訴訟標(biāo)的額、履行方式等部分事實作夸大或者隱瞞的行為，不屬于刑法規(guī)定的虛假訴訟罪的范疇。對于財產(chǎn)的損失，訴訟只是其中的一環(huán)，還需要考慮前期的虛高債務(wù)行為，從整體主義視角考量，訴訟中至少存在虛高債務(wù)及虛假證據(jù)，無論被害人有沒有錯誤認識，法院出現(xiàn)了認識錯誤，并且基于錯誤認識而處分了財產(chǎn)（有權(quán)處分），存在因果關(guān)系，結(jié)果有財產(chǎn)損失，故符合詐騙罪（即三角詐騙罪）的犯罪構(gòu)成要件。
（三）合意套路手段基礎(chǔ)上的“暴力索債”行為
司法實務(wù)中，無論是合意套路還是蒙騙套路行為，被告人的主觀侵財目的還是很明確的，想要快速收回全部“確權(quán)”款項，暴力索債是被告人采用最多最直接的形式，這個過程中也是出現(xiàn)犯罪最集中的階段。對于暴力索債其實質(zhì)與非法催收行為相類似，常常伴有敲詐勒索、非法拘禁、故意傷害、搶劫等多種犯罪，甚至出現(xiàn)黑惡犯罪或犯罪集團形式，需要引起廣泛關(guān)注，也是掃黑除惡專項斗爭的重點工作。需要注意的是暴力索債除了直接導(dǎo)致具體犯罪，同時也需要考慮整體案件情況是否還構(gòu)成其他犯罪，比如詐騙罪，需要具體問題具體分析，此外，還需要注意量刑情況，是屬于想象競合擇一重罪還是數(shù)罪并罰。
（四）合意套路手段基礎(chǔ)上的“反套路”行為
在通常情況下，民間借貸欺詐多發(fā)生在借貸方欺騙放貸方。而典型“套路貸”之間的詐騙則表現(xiàn)為放貸方欺騙借貸方。伴隨“套路貸”犯罪形式的不斷演化，司法實務(wù)中出現(xiàn)了多起“反套路”情況，與民間借貸欺詐方式相同，兩者之間在相互配合情況下分別處于不利地位，產(chǎn)生了更復(fù)雜的法律關(guān)系，急需進行有效規(guī)制，以抑制這種不良行為發(fā)展?！疤茁贰迸c“反套路”交錯，需要考慮雙方各自法律責(zé)任，原被告人是否構(gòu)成犯罪？原被害人是否構(gòu)成犯罪？筆者認為，不能簡單的將“套路”行為與“反套路”行為割裂開來，原被告人“套路”行為與原被害人“反套路”行為共同構(gòu)成了一個雙套路行為，需要進行組合分析，主要分之前行為與之后行為兩種情況：
其一，合意套路完成之前，原被害人具有侵占本金的想法，并實施了“反套路”行為，最終獲得本金。這種情況下，可以認定原被告人無罪，原被害人構(gòu)成詐騙罪。理由為，原被告人相對整個行為而言，沒有使對方財產(chǎn)造成必要威脅或陷入危險的可能，不具有違法性，可以認為其系屬于新被害人，故認定原被告人無罪；原被害人對于整個行為而言，讓原被告人陷入了錯誤認識，并基于錯誤認識而處分了財產(chǎn)，最終導(dǎo)致財產(chǎn)損失，符合詐騙罪犯罪構(gòu)成，故認定原被害人構(gòu)成詐騙罪。
其二，合意套路完成之后（即索債時），原被害人具有侵占本金的想法，并實施了“反套路”行為，最終獲得本金。這種情況下，可以認定原被告人構(gòu)成詐騙罪（未遂），原被害人無罪。｛２３｝理由為，原被告人相對整個行為而言，合意套路的確權(quán)行為已經(jīng)完成，已經(jīng)具備了造成對方財產(chǎn)陷入危險的可能，具有了違法預(yù)期但屬于未得逞，故認定原被告人構(gòu)成詐騙罪（未遂）；原被害人對于整個行為而言，是對于原被告人實施違法行為的反抗行為，可以算作對于不法行為的正當(dāng)防衛(wèi)行為，只要不超過必要限度不認為其是犯罪行為，故原被害人無罪。
結(jié)語
按照類型化區(qū)分的思維，“套路貸”行為按照階段劃分可以分為“確權(quán)”階段和“索債”階段兩個部分，按照初始形態(tài)可以分為詐騙型“套路貸”和合意型“套路貸”兩種情形。對于詐騙型“套路貸”行為而言，因行為過程特征顯著，分析具體案情行為可以成立詐騙罪、敲詐勒索罪、催收非法債務(wù)罪等罪名，爭議不大。司法實踐中，對于合意型“套路貸”行為，司法判例著重考量被害人意志自由，多以詐騙罪進行懲處，對此理論界尚存爭議。主流觀點強調(diào)，認定詐騙罪需要以被害人是否存在認識錯誤，并致使直接處分財產(chǎn)為核心進行“過程＋結(jié)果”判斷。事實上，對于合意型“套路貸”行為，整個“套路”過程情況復(fù)雜，類型多樣，甚至出現(xiàn)“反套路”情形，其中“確權(quán)”階段既存在被告人非法占有目的的真假混合行為，又存在被害人明知套路而放棄自身權(quán)利情形，“索債”階段也會出現(xiàn)“一般索債”、“訴訟索債”、“暴力索債”等類型化索債情況，顯然并非所有的合意型“套路貸”行為均符合詐騙罪的特征。當(dāng)面對此類案件時，需要依據(jù)行為特征并結(jié)合犯罪構(gòu)成理論進行分析與研判，不能簡單依據(jù)刑事政策或表面外在特征就直接得出結(jié)論，尤其是涉及到犯罪與否的刑事評價，更不能因為“套路貸”屬于新類型案件，外在特征具有社會危害性而優(yōu)先使用刑事規(guī)制。一定程度上講，刑法的謙抑精神發(fā)展到當(dāng)今社會主要的體現(xiàn)是“非犯罪化”。類似的合意型“套路貸”行為，通過以上類型化分析，區(qū)分于刑法與民法的混淆行為，可以排除一些不符合詐騙罪構(gòu)成要件的自認行為，從而實現(xiàn)法律制裁的正當(dāng)性，合法懲戒犯罪行為。
【注釋】
【收稿日期】２０２２－１２－１３
【作者簡介】趙加貴，上海公安學(xué)院基礎(chǔ)部副教授；孫梓翔，上海公安學(xué)院思政部助教。
【基金項目】公安部公安理論及軟科學(xué)研究計劃項目“套路貸”案件預(yù)警模型研究”（２０１９ＬＬＹＪＳＨＳＪ０４４）；２０２１上海公安學(xué)院院級重點科研項目“利用‘話術(shù)’詐騙類案件犯罪認定研究”（２１ｘｋｘ１１）。
［１］ 參見上海市浦東新區(qū)人民法院〔２０１８〕滬０１１５刑初２７４５號刑事判決書。
［２］ 參見上海市寶山區(qū)人民法院〔２０１８〕滬０１１３刑初１７２１號刑事判決書。
［３］ 參見上海市寶山區(qū)人民法院〔２０１８〕滬０１１３刑初１７２１號刑事判決書。
［４］ 參見上海市青浦區(qū)人民法院〔２０１８〕滬０１１８刑初１７２號刑事判決書。
［５］ 參見上海市閔行區(qū)人民法院〔２０１９〕滬０１１２刑初２５４４號刑事判決書。
［６］ 參見上海市奉賢區(qū)區(qū)人民法院〔２０１９〕滬０１２０刑初９３號刑事判決書。
［７］ 參見上海市金山區(qū)人民法院〔２０１７〕滬０１１６刑初８７０號刑事判決書。
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