作者：何龍
來源：《法學家》2022年第5期
發(fā)布時間：2022-06-29 13:56:33
一、問題的提出
“套路貸”是近幾年出現(xiàn)的一種新型違法犯罪活動，由于其同時作為掃黑除惡專項斗爭的重點打擊對象，因而，其犯罪化趨勢受到了各級司法機關(guān)和學界人士的普遍關(guān)注。以２０１９年４月９日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部發(fā)布《關(guān)于辦理“套路貸”刑事案件若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）為契機，最高司法機關(guān)統(tǒng)一和明確了“套路貸”的行為性質(zhì)及罪名適用。根據(jù)《意見》第４條的規(guī)定，“套路貸”原則上成立詐騙罪，當索債手段又構(gòu)成其他犯罪時，根據(jù)情況或數(shù)罪并罰或擇一重處。為此，本文將從法釋義學角度，圍繞司法實踐和學界針對“套路貸”的行為定性及罪名適用展開探討。
（一）“套路貸”案件罪名適用現(xiàn)狀及學說爭議
根據(jù)上述《意見》，顯然，最高司法機關(guān)認為，“套路貸”一律成立犯罪，且至少構(gòu)成詐騙罪。
但不同于最高司法機關(guān)將“套路貸”犯罪化的“一刀切式”做法，地方司法機關(guān)偶有否定詐騙罪的判例。如“無錫首例套路貸案件”，法院并未認定其成立詐騙罪，甚至也未認定詐騙事實的存在。［１］又如“山西趙恒套路貸案件”，一審認定被告人的行為成立“套路貸”，判處敲詐勒索罪，但二審認為該行為不符合“套路貸”的法律特征，不構(gòu)成“套路貸”，改判認定其構(gòu)成尋釁滋事罪。［２］
與司法實踐總體上傾向于肯定“套路貸”構(gòu)成詐騙罪的立場不同，學界在這個問題上呈現(xiàn)出明顯的爭議。有論者認為，“‘套路’行為系通過一系列的偽裝手段侵奪虛高債權(quán)，犯罪分子攫取的債權(quán)尚未變現(xiàn)，即僅僅是財產(chǎn)性利益。由于犯罪分子所使用的‘套路’明顯具有虛構(gòu)事實、隱瞞真相的特征，所以屬于詐騙罪中的詐騙行為”，［３］當債權(quán)實現(xiàn)時，成立詐騙罪（既遂），反之，則成立詐騙罪（未遂）（觀點一）。該觀點與最高司法機關(guān)的立場完全吻合，［４］在學界不乏支持者。［５］還有觀點部分支持上述立場，既肯定“從刑法的角度來看，‘套路貸’就是一種犯罪行為，如果將某種行為認定為‘套路貸’，則意味著其已經(jīng)構(gòu)成犯罪”，［６］同時又認為是否屬于“套路貸”應(yīng)該嚴格判斷（觀點二）。換言之，“套路貸”是否構(gòu)成犯罪，以是否滿足《意見》關(guān)于“套路貸”的概念和特征為標準。針對上述做法，批判意見認為，“套路貸”是否構(gòu)成犯罪不應(yīng)以是否符合《意見》規(guī)定的“套路貸”概念、特征來作出判斷，而應(yīng)以相應(yīng)具體罪名的構(gòu)成要件為判斷標準，“一般人觀念中的‘套路貸’并不都屬于《意見》所規(guī)定的‘套路貸’……完全可能屬于合法的民間借貸；即使不是合法的民間借貸，也可能只是一般的違法行為。”［７］（觀點三）
受該批判意見的影響，學者們逐漸轉(zhuǎn)向構(gòu)成要件的解釋角度，來限制“套路貸”的入罪范圍。一種觀點認為，應(yīng)根據(jù)欺詐行為有無“財產(chǎn)侵害性”來判定是否成立詐騙罪，提出在騙簽虛假貸款憑證、騙回虛假給付財產(chǎn)的場合，由于“虛假債務(wù)不具有財產(chǎn)屬性”“詐騙不導致財物返還請求權(quán)的喪失”，所以充其量只構(gòu)成詐騙罪的預(yù)備犯，只有在騙取被害人擔保物權(quán)時，才成立詐騙罪既遂（觀點四）；［８］根據(jù)該觀點，“套路貸”雖屬于詐騙，但是否成立詐騙罪，要取決于是否具有財產(chǎn)侵害性。另一種觀點認為應(yīng)通過借款人是否陷入錯誤認識來判斷是否成立詐騙罪（觀點五）；［９］即只有存在認識錯誤的情況下，才成立詐騙罪。還有觀點認為，“套路”不等于詐騙罪的實行行為，應(yīng)當將以民間借貸為基礎(chǔ)，非法獲取砍頭息或其他高額違約金的所謂“套路”排除出詐騙罪的范圍之外，只有通過虛假借款等以民間借貸為幌子的，才構(gòu)成詐騙罪（觀點六）。［１０］
（二）現(xiàn)有立場之弊端簡析
筆者贊同應(yīng)當對“套路貸”限制入罪的基本立場，但認為上述路徑均存在明顯的理論缺陷?！坝^點一”混淆了物的詐騙和財產(chǎn)性利益詐騙。既認為套路貸是財產(chǎn)性利益詐騙，但又以利益實現(xiàn)（物的取得）為既遂標準，存在體系上的混亂。財產(chǎn)性利益詐騙罪以財產(chǎn)性利益為詐騙對象，出借人取得財產(chǎn)性利益時，詐騙即告既遂，此時如再以利益的實現(xiàn)為既遂標準，則是對財產(chǎn)性利益詐騙和物的詐騙的混用。正確的做法是，如果同時成立財產(chǎn)性利益詐騙和物的詐騙，且交付財物意味著利益實現(xiàn)時，直接按照物的詐騙處理即可?！坝^點二”導致“套路貸”概念、特征取代詐騙罪等個罪構(gòu)成要件作為判斷行為是否構(gòu)成犯罪的標準。論者認為“套路貸”相當于刑法中的類罪名，有獨立的構(gòu)成要件，滿足該要件，“套路貸”就構(gòu)成犯罪。［１１］但這與“犯罪構(gòu)成要件是判斷罪與非罪、此罪與彼罪的唯一標準”的基本立場相違背。犯罪（包括類罪）概念指導對犯罪構(gòu)成的理解，但不能取代犯罪構(gòu)成?！坝^點四”既肯定“套路”即欺詐，又根據(jù)欺詐是否具有侵害財產(chǎn)性來區(qū)分是否構(gòu)成詐騙罪，自相矛盾。論者的核心觀點是“套路”本身就是欺詐，但是否成立詐騙罪，取決于“套路”是否具有財產(chǎn)侵害性及其具體程度。該觀點后半段的結(jié)論值得肯定，但前半段的結(jié)論難以成立。詐騙罪中的詐騙不是形式上的“虛構(gòu)事實、隱瞞真相”，而必須是“‘具有讓人陷入錯誤，并基于該錯誤處分財物的具體危險的行為’?！保郏保玻荨 坝^點五”曲解了認識錯誤在詐騙罪認定中的地位和作用。詐騙罪行為構(gòu)造的起點是欺詐行為，欺詐行為的有無影響詐騙罪的成立與否，而被騙人是否陷入認識錯誤，不影響詐騙罪的成立，只影響詐騙罪的既未遂。“觀點六”限制“套路貸”的實益有限。該觀點否定存在真實民間借貸基礎(chǔ)的“高利貸”成立“套路貸”犯罪，除此之外的情形，均成立“套路貸”犯罪。這一結(jié)論與《意見》嚴格區(qū)分“套路貸”和“高利貸”的精神完全相符，與其說是對“套路貸”入罪范圍的限制，還不如說是對《意見》“套路貸”入罪立場的肯定。
本文認為，“套路貸”分為“設(shè)套立債”和“非法索債”兩個階段。“套路貸”之不法重心不在于“設(shè)套立債”，而在于“非法索債”?！霸O(shè)套立債”的本質(zhì)在于“虛增債務(wù)”，其雖表現(xiàn)為某種“陷阱”，但不等于“欺詐”，充其量成立“非法索債”所涉嫌罪名的犯罪預(yù)備，“非法索債”才是“套路貸”犯罪的實質(zhì)不法根據(jù)。因此，應(yīng)當根據(jù)“非法索債”手段所可能涉嫌的罪名確定“套路貸”案件所應(yīng)當適用的罪名。當出借人以違約為由向借款人主張?zhí)摳邆鶛?quán)，借款人也因此錯誤認為自己負有履行義務(wù)而償還的，或者出借人借助訴訟、仲裁、公證等手段而實現(xiàn)虛高債權(quán)的情況下，出借人才可能成立詐騙罪。當出借人尚未索債，借款人就“如約還款”時，視具體情形或者判定出借人無罪，或者理論上僅存在認定為侵占罪的可能。
二、設(shè)套立債與利益詐騙
（一）“套路貸”的行為構(gòu)造
“套路貸”的行為構(gòu)造可以總結(jié)為“一個中心”“兩個階段”“三種類型”。
“套路貸”以虛高債務(wù)為中心。行為人通過套路的設(shè)計和實施，先形成虛高債權(quán)債務(wù)法律關(guān)系和虛高債務(wù)的虛假給付事實，并通過繼續(xù)壘高虛高債務(wù)，最終不法索取虛高債務(wù)。根據(jù)《意見》第一部分第３點的規(guī)定，“套路貸”之“套路”包括但不限于以下情形：制造民間借貸假象，制造資金走賬流水等虛假給付事實，故意制造違約或者肆意認定違約，惡意壘高借款金額以及軟硬兼施“索債”。其中，“制造民間借貸假象”屬于虛高債務(wù)的設(shè)立，“制造資金走賬流水等虛假給付事實”屬于虛高債務(wù)“事實”的強化，“制造違約或肆意認定違約”屬于虛高債務(wù)違約條款的惡意觸發(fā)，“壘高借款金額”屬于虛高債務(wù)的繼續(xù)惡化，而“軟硬兼施索債”則是虛高債務(wù)的實現(xiàn)。
“套路貸”可分為“設(shè)套立債”和“非法索債”兩個階段。以上前四項情形可理解為“鋪網(wǎng)”，意在“設(shè)套立債”，使虛高債權(quán)債務(wù)法律關(guān)系設(shè)立并得到鞏固，而最后一項可理解為“收網(wǎng)”，通過“非法索債”，實現(xiàn)“套路貸”之“侵財”目的。前者是后者的前提與基礎(chǔ)，后者是前者的結(jié)果和目的。
“套路貸”侵財目的的實現(xiàn)方式包括暴力脅迫、訴訟仲裁以及如約還款三種類型。根據(jù)《意見》的規(guī)定，依照索債手段的不同，“套路貸”大致可以分為“暴力脅迫型”和“訴訟仲裁型”兩種。但實際上，除了上述類型，還存在出借人尚未“非法索債”就實現(xiàn)虛高債權(quán)，即借款人“如約還款”的情形。實踐中案發(fā)的，或者說成為案件的主要是“暴力脅迫型”和“訴訟仲裁型”，因此很少有學者論及“如約還款型”。但事實上，“如約還款型”因未涉案，是“套路貸”案件真正的統(tǒng)計黑數(shù)。如果認為“設(shè)套立債”時已經(jīng)成立詐騙，那此類情形在認定“套路貸”，尤其是其行為數(shù)量和財產(chǎn)數(shù)額時，都是不應(yīng)忽略的部分（但事實并非如此）。
（二）“套路貸”的不法重心
“套路貸”之不法重心在于“設(shè)套立債”還是“非法索債”不無疑問。對此，《意見》明確提出“套路貸”之不法本質(zhì)在于“名為借貸實為詐騙”。如最高人民法院副院長姜偉大法官指出，“‘套路貸’與普通的民間借貸兩者有著本質(zhì)區(qū)別。民間借貸的本金和合法利息均受法律保護，而‘套路貸’本質(zhì)上屬于違法犯罪行為，‘套路貸’的實質(zhì)，就是一個披著民間借貸外衣行詐騙之實的騙局，應(yīng)受法律懲處?！保郏保常莩酥猓词故菍Α疤茁焚J”持限縮入罪立場的學者也有相似觀點。如有論者認為，“‘套路貸’之所以被嚴厲制裁，不僅因為索債行為的實施方式觸犯刑法，更重要的是一些套路行為使得被害人陷入法律上的被動地位，遭受更為嚴重的財產(chǎn)風險……因此，‘套路貸’的本質(zhì)特征不在于索債方式，而在于套路行為?！保郏保矗?/span>
主張“套路貸”之不法重心不在于“非法索債”，而在于“設(shè)套立債”的觀點，可能存在以下考慮，但該考慮事實上并不具備正當性、合理性。
一是“不法索債”之不法性與“套路”之不法性無關(guān)。其理由是：“不法索債”之犯罪評價與“設(shè)套立債”是否成立“套路貸”無關(guān)，不法索取合法債務(wù)亦可肯定索債行為的犯罪性。［１５］誠然，索債行為本身的不法性與債務(wù)以及債務(wù)形成的原因是否合法無關(guān)，即使索取的債務(wù)是合法的，只要索債行為本身符合非法拘禁罪等罪名的構(gòu)成要件，亦可以成立非法拘禁罪等犯罪。但是，正如對客觀存在的債務(wù)加以追索的行為可能涉嫌非法拘禁罪，但如果索取的數(shù)額超出債務(wù)數(shù)額時，超出部分還可能成立相應(yīng)的財產(chǎn)犯罪一樣，同樣是“索債”，不法評價截然不同。“套路貸”場合，出借人索取的“虛增”債務(wù)并非客觀存在的債務(wù)，而是出借人單方“強增”的債務(wù)，不法索取“強增債務(wù)”與傳統(tǒng)意義上的非法討債，意義并不相同。
二是《意見》的不當指引?！兑庖姟分赋觯骸八痉▽嵺`中，應(yīng)當注意非法討債引發(fā)的案件與‘套路貸’案件的區(qū)別，犯罪嫌疑人、被告人不具有非法占有目的，也未使用‘套路’與借款人形成虛假債權(quán)債務(wù)，不應(yīng)視為‘套路貸’。因使用暴力、威脅以及其他手段強行索債構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當根據(jù)具體案件事實定罪處罰。”但正如前述，《意見》是以“套路貸”之套路原則上成立詐騙罪為前提的，以該前提作為論證“設(shè)套立債”是“套路貸”不法評價重心的理由，難免有本末倒置、循環(huán)論證之嫌。
三是“套路貸”入罪的刑事政策背景。“套路貸”入刑以及《意見》出臺離不開“掃黑除惡”的大背景。作為“掃黑除惡”專項斗爭的主要對象，“套路貸”之不法自然不只在于索債行為的不法，似乎更在于“套路”所反映出的行為人的非法占有目的。但事實上，從“掃黑除惡”背景及相關(guān)司法文件并無法推導出“套路”是“套路貸”不法重心的結(jié)論。例如“兩高兩部”同批發(fā)布的《關(guān)于辦理惡勢力刑事案件若干問題的意見》，明確指出“惡勢力實施的違法犯罪活動，主要為強迫交易、故意傷害、非法拘禁、敲詐勒索、故意毀壞財物、聚眾斗毆、尋釁滋事，但也包括具有為非作惡、欺壓百姓特征，主要以暴力、威脅為手段的其他違法犯罪活動……”，這其中并未提及“套路貸”所涉嫌的詐騙罪，而是強調(diào)索債行為所可能觸犯的罪名。
（三）設(shè)套立債不構(gòu)成利益詐騙
當前，肯定“套路貸”成立利益詐騙罪的觀點頗有影響。其中在其內(nèi)部又可分為“全部肯定說”和“部分肯定說”兩種。前者主要為司法實務(wù)人士所支持，認為“設(shè)套立債”在整體上成立利益詐騙罪，債權(quán)最終實現(xiàn)時成立犯罪既遂。［１６］后者則為部分學者所提倡，如陳興良教授認為，“在判斷利益詐騙造成的財產(chǎn)損失的時候，應(yīng)當以虛假債權(quán)設(shè)立作為根據(jù)”，“在虛假債權(quán)設(shè)立以后，套路貸的詐騙罪即為既遂”，［１７］即只有設(shè)立虛假債權(quán)的套路行為才成立利益詐騙。而鄧毅丞博士則認為，設(shè)立虛假債權(quán)本身不是利益詐騙，出借人僅在騙取借款人抵押等擔保物權(quán)時，才成立對擔保物權(quán)的詐騙罪，擔保物權(quán)的設(shè)定標志著詐騙罪既遂。［１８］
相比于“全面肯定說”，“部分肯定說”明顯限縮了“設(shè)套立債”成立利益詐騙罪的范圍，但同時，也大大提前了詐騙罪的成立時點和既遂時點。不過，整體上來講，上述立場仍存在諸多明顯疑問。
第一，將“套路貸”整體上認定為利益詐騙罪，否定了利益詐騙罪和物的詐騙罪的排斥關(guān)系。以財產(chǎn)的具體類型為標準，理論上可以將詐騙分為物的詐騙和財產(chǎn)性利益詐騙。二者相互獨立，彼此排斥。成立財產(chǎn)性利益詐騙，就不可能成立物的詐騙；反之亦然。至于如何區(qū)分財產(chǎn)性利益詐騙罪和物的詐騙罪，則應(yīng)當根據(jù)行為人意圖最終非法占有的對象來決定。有學者提出，“是成立詐騙罪還是利益詐騙罪，以在行為形式上，最終目的是獲取財物還是獲取財產(chǎn)性利益來加以決定”；［１９］當以財物的騙取為目的而實施欺騙行為，約束被害人交付財物的場合，行為人取得財物交付請求權(quán)的行為，“除了交付請求權(quán)的取得本身具有獨立的價值、意義的例外情況之外”，僅僅成立物的詐騙罪的未遂。［２０］ “全面肯定說”最大的缺陷正在于此。既以財產(chǎn)性利益即虛高債務(wù)作為詐騙對象，卻又以最終利益的實現(xiàn)即實際騙取財物為詐騙既遂時點，無異于肯定“套路貸”同時成立利益詐騙罪和物的詐騙罪?！疤茁焚J”案件中，出借人意圖非法占有的對象是虛高債務(wù)所對應(yīng)的價款，或者作為虛高債務(wù)擔保的擔保物或者其對價，本質(zhì)上仍然是物，認定成立利益詐騙的觀點明顯不妥。
第二，“虛增借貸金額”“轉(zhuǎn)單平賬”等行為并不構(gòu)成利益詐騙罪。我國《民法典》第１４８條規(guī)定，一方以欺詐手段，使對方在違背真實意思的情況下實施的民事法律行為，受欺詐方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以撤銷。借款人基于出借人“虛增借貸金額”“轉(zhuǎn)單平賬”的行為，違反自己真實意思而簽訂合同，因而導致虛高債權(quán)設(shè)立的，通過民事途徑即可申請撤銷，不存在財產(chǎn)性利益遭受損失的危險。此外，“虛增借貸金額”“轉(zhuǎn)單平賬”的本質(zhì)在于騙設(shè)虛高債權(quán)，而借款合同屬于實踐性合同，借款人不因簽訂虛高借款合同、承諾履行虛高債務(wù)就承擔償還虛高債務(wù)的責任；換言之，即使出借人設(shè)立了虛高債權(quán)，借款人也不存在任何財產(chǎn)性損失。
第三，即使將“設(shè)套立債”成立利益詐騙罪的范圍限縮在“騙取擔保物權(quán)”這一種情形，同樣無法擺脫同時成立利益詐騙罪和物的詐騙罪的問題。鄧毅丞博士試圖通過將行使擔保物權(quán)實現(xiàn)債權(quán)的不法索債行為不單獨處罰，而是與利益詐騙罪“擇一重處斷”的方式，避免出現(xiàn)同時成立利益詐騙罪和物的詐騙罪的不當結(jié)論。［２１］但疑問在于，“擇一重處斷”是刑罰處斷的適用原則，以成立數(shù)罪為前提，肯定“擇一重處斷”作為“套路貸”的處罰原則，意味著出借人同時成立物的詐騙罪和利益詐騙罪，比如，先通過“設(shè)套”騙取擔保物權(quán)，后通過虛假訴訟方式實現(xiàn)擔保物權(quán)的情形。此時，借款人客觀上只存在一個損失，如果認為出借人同時成立利益詐騙罪和物的詐騙罪兩個犯罪，明顯不妥。同時，鄧毅丞博士還提出，當通過擔保物權(quán)以外的財產(chǎn)實現(xiàn)債權(quán)時，對騙取擔保物權(quán)和不法索債的行為，分別以利益詐騙罪和物的詐騙罪論處，且應(yīng)數(shù)罪并罰，［２２］該做法恐怕更難讓人接受。正如日本學者西田典之教授所提出的，“在行為人實施以騙取財物為最終目的行為的場合，作為其前提的債權(quán)取得行為，終究不過是第１款詐騙（即物的詐騙——引者注）的未遂?！保郏玻常菰凇疤茁焚J”案件中，出借人騙設(shè)擔保物權(quán)，其意圖侵占的并非擔保物權(quán)本身，而是擔保物權(quán)背后的虛高債務(wù)或其他財物（包括擔保物）。因此，通過“套路”先行取得擔保物權(quán)，充其量只是最終物的詐騙罪的未完成形態(tài)，不宜將設(shè)立擔保物權(quán)的情形本身認定為詐騙罪的既遂。
第四，將騙取擔保物權(quán)認定為（利益）詐騙既遂，最核心的不足還在于將擔保物權(quán)的設(shè)定等同于擔保人財產(chǎn)損失所存在的理論和實踐障礙。當前，我國學界通說繼受日本判例的觀點，將債權(quán)或擔保物權(quán)的取得、債務(wù)的免除或延緩履行等均包括在財產(chǎn)性利益的范疇內(nèi)，都可以成為財產(chǎn)性利益詐騙罪的對象。［２４］但存在爭議的是，擔保人被騙設(shè)立擔保物權(quán)的時點，是否意味著已經(jīng)遭受財產(chǎn)損失？對此，比較強有力的觀點認為，“就對擔保人而言，擔保人向行為人提供擔保時就已經(jīng)成立詐騙既遂”，［２５］ “擔保物權(quán)直接導致?lián)Ｈ耍此袡?quán)人）享有標的物的價值出現(xiàn)減損”，［２６］ “在設(shè)定抵押權(quán)的情況下，抵押物并非僅遭受被侵害的危險性，而存在實實在在的價值減損。在這些擔保物權(quán)因詐騙行為設(shè)立之時，已經(jīng)構(gòu)成合同詐騙罪的既遂。”［２７］分析該觀點，其理由大致包括：第一，擔保物權(quán)人對擔保物有直接制約力，擔保物的市場交易受到限制，且對擔保人債務(wù)清償有優(yōu)先受償權(quán)；第二，擔保物權(quán)的設(shè)定必然導致?lián)Ｎ镌俅螕r出現(xiàn)價值減損，等等。然而，以上理由充其量只說明了擔保物權(quán)設(shè)定對擔保物及其價值所具有的影響，而無法證明擔保物或其價值遭受了客觀侵害或價值減損。因為，擔保物在擔保物權(quán)消滅之前在市場上流通時所受影響，以被害人交易擔保物為前提，是否交易擔保物尚不確定，擔保物是否遭受客觀侵害及其損失數(shù)額就無從判斷。以擔保物受到的“影響”等同于擔保利益的“損失”，有偷換概念之嫌。況且，擔保物權(quán)損失，也并非假定被害人交易擔保物時就已發(fā)生，而是擔保物權(quán)人行使擔保物權(quán)時才會實實在在地發(fā)生。而此時發(fā)生的損失，是擔保物權(quán)人行使權(quán)利導致的，而非債務(wù)人被騙設(shè)擔保物權(quán)時就已然存在，處分行為和財產(chǎn)損失之間也欠缺直接性要件。對此，陳興良教授也提出了類似的見解，即在騙取他人房屋產(chǎn)權(quán)證書及房屋抵押借款委托書、公證書并使之用于騙取第三人抵押貸款的“騙取房屋產(chǎn)權(quán)抵押代理權(quán)案件”中，被害人交付“房屋產(chǎn)權(quán)證書及房屋抵押借款委托書、公證書”同樣會使抵押房屋上市交易受到影響，但房產(chǎn)抵押造成的損失，是由行為人利用這些材料向第三人抵押貸款所導致，而不是由于騙取上述材料造成的；由于騙取材料造成的損失無法轉(zhuǎn)換為一定的財產(chǎn)數(shù)額，就無法對該財產(chǎn)性利益以詐騙罪定罪處罰。［２８］而且，從經(jīng)濟財產(chǎn)說的角度來講，權(quán)利受到侵害，并不當然意味著遭受經(jīng)濟損害?？v使借款人被騙設(shè)擔保物權(quán)，但借款人仍難言存在經(jīng)濟損害或損害危險，因此，將騙設(shè)擔保物權(quán)認定為財產(chǎn)性利益詐騙，就存在很大的疑問。
第五，不同于騙免債務(wù)或擔保物權(quán)，騙設(shè)債務(wù)或擔保物權(quán)并不符合詐騙罪的“損害罪”屬性及“轉(zhuǎn)移交付”特征。學界一般認為，騙設(shè)債務(wù)或擔保物權(quán)是積極利益的增加，騙免債務(wù)或擔保物權(quán)是消極利益的減少，行為人通過欺騙方式獲得該利益的，成立利益詐騙罪。［２９］該觀點大致的判斷邏輯是，“如果以欺騙手段免除債務(wù)，則債務(wù)免除可以被視為財產(chǎn)性利益已經(jīng)轉(zhuǎn)移交付，而如果以欺騙手段設(shè)立債權(quán)，則債權(quán)成立可以被視為財產(chǎn)性利益已經(jīng)轉(zhuǎn)移交付。”［３０］但是，在本文看來，不能將“騙免債務(wù)”與“騙設(shè)債務(wù)”、“騙免擔保物權(quán)”與“騙設(shè)擔保物權(quán)”畫等號。詐騙罪不是單純的獲利罪，而是損害罪。如果某種權(quán)利對行為人而言是利益，對被害人而言卻不是損害時，獲利行為不能成立詐騙罪。基于此，借款人騙免債務(wù)或擔保物權(quán)，對出借人而言是損失，對借款人而言是獲利；相反，出借人騙設(shè)債權(quán)或擔保物權(quán)，對出借人而言是“權(quán)利”的取得，但對借款人而言并非損失。況且，是否屬于“財產(chǎn)性利益”，是相對于被害人來講的，只有對被害人而言屬于“利益”的，其喪失或被侵害才能稱之為“損失”，侵害行為才有可能成立財產(chǎn)犯罪。因此，只有騙免債務(wù)或擔保物權(quán)，出借人或擔保物權(quán)人才存在實際的利益損害，成立財產(chǎn)性利益詐騙罪，而騙設(shè)債權(quán)或擔保物權(quán)，借款人或擔保人并沒有實際的利益損害，不成立財產(chǎn)性利益詐騙罪，二者存在本質(zhì)的不同。
此外，騙設(shè)債務(wù)或擔保物權(quán)，也不存在像騙免債務(wù)或擔保物權(quán)一樣的利益的轉(zhuǎn)移交付。騙免債務(wù)或擔保物權(quán)場合，出借人原本享有的債權(quán)或擔保物權(quán)利益，轉(zhuǎn)移給了借款人，借款人獲利是由于出借人的“交付”，存在利益的轉(zhuǎn)移過程或痕跡；但是，騙設(shè)債務(wù)或擔保物權(quán)則不同，借款人原本就不存在相對應(yīng)的“債務(wù)或擔保利益”，出借人取得該債權(quán)或擔保物權(quán)，不是基于該利益的轉(zhuǎn)移，而是因詐騙而創(chuàng)造出來的，［３１］此時，根本也沒有可供轉(zhuǎn)移或交付的對象，不符合詐騙罪作為交付罪的本質(zhì)特征?！疤茁焚J”場合正是如此。出借人取得的虛假債權(quán)或擔保物權(quán)，并非從借款人處轉(zhuǎn)移或由借款人處分而來，而是由套路行為所創(chuàng)設(shè)，因此，認為出借人騙設(shè)虛高債務(wù)或擔保物權(quán)就成立財產(chǎn)性利益詐騙罪的觀點，難以成立。
綜上，“套路貸”出借人通過“設(shè)套立債”取得虛高債權(quán)或擔保物權(quán)，不會給借款人造成財產(chǎn)損失的結(jié)果或緊迫危險，不構(gòu)成財產(chǎn)性利益詐騙罪?！霸O(shè)套立債”本身不是“套路貸”的不法重心，“套路”再深，也只不過是出借人最終不法實現(xiàn)借款人虛高債務(wù)或擔保物的手段而已，充其量成立后續(xù)“非法索債”犯罪行為的預(yù)備犯。
三、非法索債——“套路貸”之實質(zhì)不法
以上反駁及討論是圍繞著騙設(shè)債務(wù)或擔保物權(quán)等“設(shè)套立債”行為是否構(gòu)成財產(chǎn)性利益詐騙罪展開的，是以主流立場認為上述“套路”行為本身屬于詐騙罪中的詐騙行為為前提的。然而，在本文看來，“設(shè)套立債”不構(gòu)成財產(chǎn)性利益詐騙罪，除了騙設(shè)債務(wù)或擔保物權(quán)不屬于財產(chǎn)性利益詐騙之外，更關(guān)鍵的理由在于，“套路貸”的不法評價重心不在于“設(shè)套立債”而在于“非法索債”，“非法索債”才是“套路貸”犯罪的實質(zhì)不法根據(jù)。
（一）“套路”并不當然等于詐騙
司法實踐傾向于認為“套路貸”原則上成立詐騙罪，其基本的預(yù)設(shè)前提是：“套路即詐騙”。對此，部分學者采取反面排除法列舉了不成立“套路貸”詐騙罪的例外情形。例如，周光權(quán)教授提出，對于惡意壘高借款金額的行為，“被害人對于‘轉(zhuǎn)單平賬’‘以貸還貸’所產(chǎn)生的高額利息知情的情況下，行為人的行為不屬于虛增債務(wù)，被害人也就談不上被騙，其就應(yīng)當履行債務(wù)。”［３２］類似觀點還有，“套路貸”雖原則上成立詐騙罪，但在借貸雙方均明知為“套路”，或者借款人認知能力較弱而借款的情形下例外不成立詐騙罪。［３３］借款人明知虛假債權(quán)債務(wù)而仍予配合形成的情形，借貸雙方都是事先言明、明碼標價，不存在所謂的“套路”，不構(gòu)成詐騙罪，［３４］等等。根據(jù)上述觀點，借款人對套路存在明知時，“套路貸”例外不成立詐騙罪。
不同于明確列舉不成立詐騙罪的除外情形，陳興良教授從不同的“套路”手段出發(fā)，類型性地分析了“套路”與詐騙的關(guān)系。他認為，（虛增借貸金額場合）“如果事前沒有約定，借款人并不知情，而是在催收借款的時候假借各種名義收取借款費用，則行為能夠構(gòu)成詐騙罪”，（“轉(zhuǎn)單平賬”場合）“只有當借款人不知情并且違反借款人的意志時，采用‘轉(zhuǎn)單平賬’‘以貸還貸’的方法虛增借款金額，才是套路貸詐騙罪的欺騙行為?！保郏常担莩酥猓T如“砍頭息”、“制造銀行流水”以及“引誘借貸行為”等均非詐騙行為。“砍頭息”是出借人和借款人之間基于民間借貸潛規(guī)則的合意，不存在騙與被騙；“制造銀行流水”是“在借貸人配合下的虛假資金流水具有客觀上的欺騙性，但其欺騙對象不是借貸人，而是第三人”；［３６］在“引誘借貸”的情況下，出借人雖實施了欺詐手段，但客觀上存在真實的借貸內(nèi)容，只屬于民間借貸中的民事欺詐行為。［３７］
上述觀點在應(yīng)當限縮“套路貸”構(gòu)成詐騙罪這一立場上是一致的，并且所列舉的不成立詐騙罪的例外情形也是成立的。但是，其不足之處有二：一是將借款人不知情或違反借款人意志的“虛增借貸金額”和“轉(zhuǎn)單平賬”行為認定為詐騙，這與詐騙罪的被騙人參與性特征不相符合，導致限縮“套路貸”入罪范圍的立場不夠徹底；二是試圖通過借款人對“套路”的明知，來否定部分“套路貸”成立詐騙罪，忽視了借款人是否“明知”只是影響詐騙罪既未遂的因素，混淆了詐騙罪既未遂與犯罪成立之間的關(guān)系。而以上兩點均涉及對詐騙罪中詐騙行為的理解。詐騙行為是詐騙罪行為構(gòu)造的起點，“套路”或“設(shè)套立債”是否屬于詐騙，應(yīng)當在該環(huán)節(jié)作出判斷。
首先，必須明確的是，有“套路”不等于成立詐騙罪?！疤茁焚J”或“套路”是日常生活語言、事實概念，“詐騙罪”是法律專業(yè)用語、規(guī)范概念，“日常語言與法律的專業(yè)語言，是兩個層面”，［３８］ “確定生活事實是否對應(yīng)于（符合）規(guī)范事實，一直是一種‘目的論的’判斷”，［３９］ “為了判斷犯罪構(gòu)成（尤其是主觀要素）符合性，專業(yè)法官必須了解刑法的專業(yè)用語與一般國民的日常生活用語的關(guān)系，明確對于同一事物、同一事物的本質(zhì)（原文如此——引者注），法律專業(yè)上與日常生活上各自使用何種語言，從而使得生活事實的日常世界與刑法規(guī)范世界相互拉進，而不至于毫無關(guān)系地相互割裂，使成文刑法真正成為生活中的法，而不至于使刑法脫離社會生活?！保郏矗埃堇?，誘騙他人參賭的場合，行為人雖設(shè)置各種圈套或套路，但原則上只認定賭博罪。［４１］之所以不認定詐騙罪，就是因為設(shè)置圈套只是使得被害人“參加賭博”，雖屬于日常理解上的“賭博詐騙”，但并非在賭博過程中欺詐控制輸贏結(jié)果，不符合詐騙罪的構(gòu)成要件（當然如果存在這種情況，則應(yīng)定性為詐騙）。
同理，“套路貸”是否屬于詐騙，也應(yīng)以詐騙罪的犯罪構(gòu)成作為分析工具。一般認為，詐騙是對事實的欺騙，包括虛構(gòu)事實和隱瞞真相兩種。［４２］并且，作為交互型犯罪，詐騙罪中的欺騙行為應(yīng)當是人與人之間的溝通交流行為。［４３］基于此，本文認為，“套路貸”中所謂的每一步“套路”都是出借人明確“告知”或“強加”給借款人的，既無事實的虛構(gòu)也無真相的隱瞞。
第一步，通過簽訂虛高債務(wù)合同，制造民間借貸假象。借貸雙方存在“陰陽”兩份合同，“陰合同”往往是口頭的，記載的是借款人實際的借款金額；“陽合同”往往是書面的，記載的是虛高的借款金額。但不管是“陰合同”還是“陽合同”，都是出借人和借款人在合意的基礎(chǔ)上形成的，對真實的借款金額和虛高的借款金額，雙方都是認可的。具體來講，“陰合同”所反映的借貸金額，雙方均無條件承認，但是，對“陽合同”所反映的虛高金額，雙方卻只是附條件承認，即只有借款人違約時才生效。又如，以屬于“行規(guī)”為由簽署虛高借款合同的，該合同也是借貸雙方合意的結(jié)果，是在雙方均不認可該虛高債務(wù)真實存在的前提下簽訂的，簡言之，其合意的效果是虛高債務(wù)“自始無效”。既然出借人明確聲稱該虛高債務(wù)合同自始不生效或附條件生效，且客觀上該合同也未生效，那又如何能說出借人對借款人實施了欺騙行為呢？至于說，出借人于催收時假借各種名義收取借款費用的情形，借款人對各種名義的費用以及由此形成的虛高債務(wù)事先并不知情，而之所以不知情，是出借人催債時“強加”給借款人的，而非欺騙借款人而設(shè)立的。
第二步，制造資金走賬流水，固定虛假給付事實。借款合同是實踐性合同，合同的簽訂只意味著合同的成立，只有合同的履行即支付出借款才意味著合同生效。作為虛高金額的“陽合同”是基于出借人和借款人的合意而簽訂，并且虛假給付事實也是在出借人和借款人的合作、配合之下完成的，雙方存在“合意”，不存在出借人對借款人虛構(gòu)事實的行為。
第三步，制造違約或肆意認定違約。正常來講，借款人只要沒有違約，“虛高債務(wù)”就無須履行。但出借人之所以要求借款人簽訂虛高債務(wù)合同，主要目的就在于，在借款人沒有違約的情況下，單方惡意制造違約或認定違約，逼迫借款人履行虛高債務(wù)。此時，出借人的行為更符合“敲詐”的特征，即利用借款人被脅迫的心理履行虛高債務(wù)，而非基于“欺騙”而“自愿”履行。
第四步，通過“以貸還貸”“轉(zhuǎn)單平賬”壘高債務(wù)。“以貸還貸”是借新貸還舊貸，而“轉(zhuǎn)單平賬”是“息轉(zhuǎn)本”，以虛高債務(wù)形成的利息和未償還的本金，形成新的虛高債務(wù)。二者雖形式不同，但本質(zhì)無異，即借款人在無力償還舊貸，或被出借人單方認定違約的情況下，基于還款的緊迫情勢，在出借人的明確建議或要求下，借款人配合出借人形成新的虛高債務(wù)。“這類案件中行為人所實施的并非虛構(gòu)事實的欺騙行為，而是利用了被害人缺乏判斷能力與處于危困狀態(tài)的情形以獲取財產(chǎn)上的利益?！保郏矗矗葜劣谡f在借款人不知情或違反借款人意志的情況下，出借人通過該手段虛增債務(wù)的，看似是“虛增”，實質(zhì)上屬于“強增”，屬于出借人的單方行為，出借人和借款人都明確知曉該虛高金額客觀上是不存在的。因此，與“砍頭息”“制造銀行流水”以及“引誘借貸行為”等套路一樣，“虛增借貸金額”“轉(zhuǎn)單平賬”本身也都是出于借款人與出借人的合意或出借人的單方強加，不存在虛構(gòu)事實的行為。
可能存在疑問的是，出借人是否存在隱瞞真相的行為呢？尤其是出借人口頭承諾不會向借款人索要虛高債務(wù)，但事實上卻以虛高債務(wù)為非法占有對象并實施索債行為，或者事前未明確告知違約后將承擔的后果的，或者在事前未明確告知的情況下，事后以被害人提供信息不準確、征信不符合要求等理由認定違約的，是否屬于隱瞞真相呢？對此，《意見》明顯采取肯定立場，而即使是持限制“套路貸”詐騙罪成立范圍的學者也不乏采取相同觀點。［４５］
對該問題的回答，首先涉及對隱瞞心理事實型詐騙罪中“隱瞞真相”的理解。通說認為，典型的欺騙是就事實的欺騙，該事實包括自然事實，也包括心理事實，如主觀目的。因此，在吃“霸王餐”或騙“加油”的案件中，行為人隱瞞了不予付款的主觀目的，可能構(gòu)成詐騙罪；隱瞞了讓渡給他人的目的而購買手機的行為、隱瞞讓渡給他人使用的目的而開設(shè)銀行賬戶的行為，日本最新的判例中也認定構(gòu)成犯罪。［４６］然而，隱瞞心理事實只是“可以”成立詐騙，而并非“當然”成立詐騙，是否能夠成立詐騙罪，關(guān)鍵還要看隱瞞行為是否以被害人作出財產(chǎn)處分為內(nèi)容。如上，隱瞞不予付款或還款的意思，其內(nèi)容或?qū)ο蟊仨毷菍Ψ阶鞒鼋o付食物或加油等財產(chǎn)處分，否則，即使存在某種真意的隱瞞，也不構(gòu)成詐騙罪。“套路貸”中，出借人客觀上存在隱瞞不法占有虛高債務(wù)主觀目的的行為，但該隱瞞行為的內(nèi)容并非使借款人作出財產(chǎn)處分，同意負擔虛高債務(wù)；而是恰恰相反，借款人明確否認負擔虛高債務(wù)（如后詳述）；而且，退一步講，即使把借款人簽訂虛高債務(wù)合同理解為是借款人的處分，但由于該處分的對象“虛高債務(wù)”對借款人而言并無財產(chǎn)價值，單純簽訂虛高債務(wù)合同的行為不會對借款人造成任何財產(chǎn)利益損失，所以，仍然難以認定該隱瞞屬于詐騙。
其次，“套路貸”之“套路”也并未指向借款人的處分行為。詐騙罪中的詐騙，不是簡單意義上的虛構(gòu)事實、隱瞞真相使他人陷入認識錯誤，而必須是“具有讓人陷入錯誤，并基于該錯誤處分財物的具體危險的行為”，［４７］上述“客觀構(gòu)成要件要素之間，必須存在貫穿的因果關(guān)系?！保郏矗福輷Q言之，“如果欺騙行為的內(nèi)容不是使對方做出財產(chǎn)處分行為，就不是詐騙罪中的欺騙行為。”［４９］具體到“套路貸”的場合，雖然出借人假借行規(guī)、手續(xù)費、中介費等某種套路形成了“虛假”的虛高債權(quán)債務(wù)合同，但是，該“虛假”合同并未指向借款人的處分，借款人并未意識到、也未實際承諾負擔該虛高債務(wù)的條件，相反，借款人要么明確拒絕負擔該虛高債務(wù)，要么只接受僅當自己違約時才負擔該虛高債務(wù)（之所以簽訂虛高債務(wù)合同，只是為了配合出借人完成某種“手續(xù)”）。因此，借款人客觀上沒有對虛高債務(wù)的處分行為。另外，在出借人假冒平賬公司人員以幫助借款人“借新還舊”形成新的被壘高的虛高債務(wù)的場合，如“山東首例套路貸案”，［５０］雖然存在出借人假冒平賬人員的欺詐行為，但該欺詐行為的內(nèi)容不是使借款人作出負擔壘高的虛假債務(wù)的處分行為，而只是騙取信任，便于繼續(xù)“套牢”借款人。遺憾的是，法院最終以行為人利用欺騙手段惡意壘高債務(wù)，認定其行為成立詐騙罪，該結(jié)論明顯不妥。
再次，“套路貸”之套路也并未指向借款人的“自愿”處分?！白栽感浴币窃p騙罪作為“自我損害型”犯罪的當然要求，只有基于被害人選擇的占有轉(zhuǎn)移或交付，才能稱之為“自愿”處分。而如何理解“自愿性”，一般認為“只是指被害人在知道有選擇余地的情況下處分了財產(chǎn)”的才滿足“‘自愿性’條件”。反之，“如果行為人所造成的認識錯誤使被害人誤以為自己除了交付財物之外別無選擇，也只能認為被害人是屈從了行為人的意志，而非自愿作出了財產(chǎn)處分?！保郏担保荨 疤茁焚J”案件中，絕大多數(shù)情況下，對于虛高債權(quán)債務(wù)合同，借款人自始不認可其效力，不存在處分行為；而且，即使在最后如約償還虛高債務(wù)的場合，借款人還款的真實原因，也往往是囿于在自己的配合之下出借人掌握了主張?zhí)摳邆鶛?quán)的完整證據(jù)鏈條，自己在“百口莫辯”“別無選擇”的心理支配下償還了債務(wù)（也有個別例外，下文討論），這種心理不是基于自由選擇的“自愿處分”，而是“屈從”了出借人的意志。
綜上，“套路貸”之諸多“套路”手段，基本上都是基于出借人和借款人的合意而完成的，即使在個別情況下存在借款人不知情或違反借款人意志而“虛設(shè)”虛高債務(wù)的情形，其本質(zhì)上也屬于“強設(shè)”債務(wù)，而非基于雙方之間的溝通，不符合詐騙罪中詐騙行為的“交互性”要求，不成立詐騙罪。
（二）“非法索債”——財產(chǎn)侵害之具體、緊迫危險
如上，“設(shè)套立債”不會對借款人造成緊迫的財產(chǎn)損失危險，當且僅當出借人向借款人非法索債時，借款人才會面臨此危險。不管是虛高債務(wù)還是虛假擔保合同，由于借款人一般不會自動履行（因為借款人自始不存在對虛高“債務(wù)”或虛假“擔?！钡奶幏郑?，因此，只要出借人不實施下一步的“非法索債”，借款人就不會面臨任何財產(chǎn)損失風險。所以，本文認為，“套路貸”之“套路”，在性質(zhì)上類似于德國刑法中的“證據(jù)欺詐”，即采取套路誘騙的方式使借款人簽署了本身尚不具備財產(chǎn)價值或者法律效力的借據(jù)、虛高債權(quán)債務(wù)合同、擔保合同等不利于借款人的證據(jù)，使出借人可以借此進一步獲得利益，正是因為這些文件升高了訴訟的風險，將會導致嚴重的法律后果。［５２］換言之，“這種虛增借款的行為實際上是此后的訴訟詐騙的預(yù)備行為，因此，被告人主要是利用銀行流水等在被害人配合下形成的借款證據(jù)向法院提起民事訴訟，并以此最終實現(xiàn)虛假債權(quán)，才是真正的詐騙犯罪?！保郏担常?/span>
不過，“設(shè)套立債”雖可以成立“非法索債”所涉嫌犯罪的預(yù)備犯，但不代表只要存在“套路”就可以認定預(yù)備犯。以典型“套路”——“砍頭息”為例。“砍頭息”是傳統(tǒng)“高利貸”和新型“套路貸”的共同特征，存在“砍頭息”套路并不意味著當然成立“套路貸”。對前者而言，“砍頭息”相比實收本金比例小，但對后者來講，“砍頭息”（包括以手續(xù)費、保證金等名義預(yù)扣的費用）相比實收本金大（有時甚至實收本金為零）；前者借款人負擔的還本付息總額是確定的，后者借款人負擔的債務(wù)本金都是不確定、由出借人單方?jīng)Q定的；前者出借人以“砍頭息”為獲利目標，希望借款人如期還款，后者出借人以整個虛高債務(wù)以及在此基礎(chǔ)之上的壘高債務(wù)（包括虛假擔保財產(chǎn)）為獲利目標，不希望借款人如期還款，甚至在借款人未違約的情況下，單方制造虛假違約事由或肆意認定違約，等等。［５４］因此，實踐中，“砍頭息”究竟是普通高利貸還是“套路貸”犯罪，要根據(jù)以上主客觀要素進行綜合判斷，不得將不法索取“砍頭息”的行為簡單認定為“套路貸”犯罪。
真正造成借款人財產(chǎn)損失緊迫危險的是，出借人的“非法索債”行為。通過各種“套路”的組合，在借款人的“配合”下，形成了“虛高債權(quán)債務(wù)”法律關(guān)系及事實的完整證據(jù)鏈條，此時，只要出借人單方制造違約或肆意認定違約，啟動索債程序，借款人就陷入了不得不履行虛高債務(wù)的不利局面。根據(jù)索債手段的不同，“非法索債”可分為“暴力脅迫”、“訴訟仲裁”兩種類型?！氨┝γ{迫”類型往往表現(xiàn)為搶劫、敲詐勒索、非法拘禁、綁架、強迫交易等所有包含暴力、脅迫色彩的行為方式，該方式在“套路貸”所有索財手段中更為普遍，危害性更大，且往往伴有黑惡勢力色彩，因此是“套路貸”黑惡違法犯罪中懲治的重點。而“訴訟仲裁”方式，顧名思義就是“借助訴訟、仲裁、公證”等司法或有權(quán)第三方實現(xiàn)直接不法占有他人財物的行為。這種方式，由于依托于出借人掌握的虛假的完整虛高債務(wù)證據(jù)鏈條，民事司法機關(guān)、仲裁機構(gòu)、公證機構(gòu)難以發(fā)現(xiàn)其背后的侵財犯罪行為，容易支持出借人的虛高債權(quán)請求。實踐中，借款人不管采取哪種不法索債方式，只須按照具體索債方式所觸犯的罪名定罪處罰即可。
要注意的是，如果出借人以違約為由向借款人主張?zhí)摳邆鶛?quán)，借款人也因此錯誤認為自己負有履行義務(wù)而償還時（這種情況時有發(fā)生），出借人可成立詐騙罪。而且，“套路貸”中“非法索債”的本質(zhì)是侵財犯罪，如果以暴力、脅迫等侵害人身權(quán)的方式索取債務(wù)的，可根據(jù)具體情況認定其成立搶劫罪、敲詐勒索罪等罪，而非非法拘禁罪等單純的人身類犯罪。之所以如此認定，理由在于“非法索債”不同于“非法討債”?！胺欠ㄋ鱾钡膶ο笫翘摕o之債，而“非法討債”的對象是真實之債（包括合法債務(wù)和非法債務(wù)）。根據(jù)《意見》第一部分第２ 點的規(guī)定，“套路貸”與“非法討債”的區(qū)別在于：一是犯罪嫌疑人、被告人“是否具有非法占有目的”，二是是否使用“套路”與借款人形成虛假債權(quán)債務(wù)。因此，不同于侵犯借款人人身權(quán)利、進而構(gòu)成人身犯罪（如索債型非法拘禁罪）的“非法討債”，“非法索債”主要侵犯的還是借款人的財產(chǎn)權(quán)利，只有當索債手段本身侵犯借款人的人身權(quán)利時，方可成立兼顧人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)法益保護的搶劫罪、綁架罪以及敲詐勒索罪等罪。
這里需要特別指出的是，“套路貸”案件中的“非法索債”并不成立催收非法債務(wù)罪?；蛟S有人認為，《刑法修正案（十一）》增設(shè)催收非法債務(wù)罪之后，采用暴力、脅迫、限制他人人身自由或者侵入他人住宅的、恐嚇、跟蹤、騷擾他人等方法索取“套路貸”虛高債務(wù)的，無須再按不同罪名定罪處罰，而是可以統(tǒng)一適用催收非法債務(wù)罪。如陳興良教授認為，“隨著……催收非法債務(wù)罪的設(shè)立……對于催收非法債務(wù)行為，則以催收非法債務(wù)罪論處。只有對個別發(fā)生的非法放貸中的詐騙行為，才以詐騙罪論處。在這種情況下，套路貸的概念已失去了在我國《刑法》中存在的意義，因而其將逐步消失?！保郏担担荼疚牟毁澇蛇@種觀點。催收非法債務(wù)罪中，催收的對象僅限于“高利放貸等產(chǎn)生的非法債務(wù)”，該債務(wù)必須是客觀存在的?！疤茁焚J”中的“虛設(shè)債務(wù)”或“虛高債務(wù)”，是客觀上并不存在、借款人無須履行的債務(wù)，不屬于催收非法債務(wù)罪的對象。
（三）例外：出借人受領(lǐng)借款人“如約還款”的情形
出借人實現(xiàn)虛高債權(quán)的方式，除了“非法索債”外，還可能表現(xiàn)為單純的受領(lǐng)，即借款人“如約還款”的情形。實際案件中，由于出借人虛高債權(quán)得到實現(xiàn)，犯罪既遂的數(shù)額統(tǒng)計中往往也包括這一部分，而這一部分是否當然構(gòu)成犯罪不無疑問。
在“如約還款”的場合，根據(jù)還款理由的不同，又可以分為“自愿還款”、“錯誤還款”以及“無奈還款”三種?！白栽高€款”的情況在實踐中比較罕見，偶見于借款人為解一時之需寧肯負擔虛高債務(wù)的場合。“錯誤還款”是指借款人誤以為自己負擔虛高債務(wù)而“主動”償還的情形（這種情況并不多見）。這種場合，出借人尚未索債，借款人便由于法律知識欠缺，錯誤認為虛高債權(quán)債務(wù)合同有效或自己確實構(gòu)成違約（實為出借人制造或肆意認定的違約），對虛高債務(wù)有法律上的償還義務(wù)進而還款?！盁o奈還款”是“套路貸”中最為常見的還款類型。借款人還款時的心理一般表現(xiàn)為借款時“以為是‘餡餅’實際是‘陷阱’”以及還款時“沒得選擇”“迫不得已”。針對以上不同情形，出借人受領(lǐng)借款人還款是否構(gòu)成犯罪，本文認為：
首先，借款人“自愿還款”的，出借人原則上不構(gòu)成犯罪（理論上有可能成立“不法索債”行為所涉嫌犯罪的預(yù)備犯，但實踐中往往不會處罰，具體理由如后論述）。此時，借款人明知對方是“套路貸”卻仍然自愿接受，雙方系“一個愿打、一個愿挨”的交易關(guān)系，屬于正常履行借款合同的行為。
其次，借款人“錯誤還款”或“無奈還款”的，出借人可能成立侵占罪?！疤撛O(shè)債務(wù)”客觀上本不存在，借款人不負有償還義務(wù)，即使借款人因法律認識錯誤或其他原因誤認為自己負有償還義務(wù)而償還，或者迫于壓力無奈償還的，出借人也無受領(lǐng)義務(wù)，更無接受借款人還款的權(quán)利。當出借人客觀上接受借款人還款時，出借人原則上屬于不當?shù)美?，但不排除成立“脫離占有物”型侵占罪，例如，當借款人要求出借人返還已償還的虛高借款，而出借人拒絕返還時，就屬于這種情況。
另外，“錯誤還款”和“無奈還款”均屬于構(gòu)成要件結(jié)果的提前實現(xiàn)，借款人只成立“非法索債”所涉嫌罪名的預(yù)備犯和侵占罪。所謂“構(gòu)成要件結(jié)果的提前實現(xiàn)”，是指尚無實行的著手，構(gòu)成要件結(jié)果就提前發(fā)生的情形。對此，日本刑法理論認為“在由預(yù)備行為引起了結(jié)果的場合，由于不能將既遂結(jié)果歸屬于預(yù)備行為，所以止于成立預(yù)備罪和過失犯?！保郏担叮荨 疤茁焚J”中，“設(shè)套立債”等套路是“非法索債”的預(yù)備行為，“非法索債”才是“套路貸”侵財犯罪的實行行為；當“套路”行為引起“索債”行為意圖實現(xiàn)的財產(chǎn)侵害結(jié)果時，屬于典型的構(gòu)成要件結(jié)果的提前實現(xiàn)。此時，存在“設(shè)套立債”和“受領(lǐng)”兩個行為，分別成立“非法索債”所觸犯罪名的預(yù)備犯和侵占罪兩個罪名，應(yīng)當數(shù)罪并罰。
不過，在“錯誤還款”和“無奈還款”的場合，由于“非法索債”行為并未實施、也不會實施，因此，其既遂犯的罪名無法確定，此時預(yù)備犯的罪名如何確定也成為問題。有學者提出，騙簽虛高債務(wù)合同時可能成立詐騙罪、虛假訴訟罪以及敲詐勒索罪等侵財犯罪的預(yù)備犯，此時，應(yīng)按照想象競合來處理，又因詐騙罪的法定最高刑要重于虛假訴訟罪和敲詐勒索罪，因此，應(yīng)以詐騙罪的預(yù)備犯定性。［５７］本文立場與前述觀點恰恰相反。根據(jù)《刑法》第２２條第２款的規(guī)定，對于預(yù)備犯，可以比照“既遂犯”從寬處罰。這里的“既遂犯”是個虛設(shè)的概念，“應(yīng)是在不法、責任方面與預(yù)備犯向前發(fā)展可能形成的既遂犯相同或相似的既遂犯?！保郏担福菰凇疤茁焚J”的場合，既遂犯的罪名既然取決于非法索債行為的手段，而索債手段不限于虛假訴訟和敲詐勒索等侵財手段，還經(jīng)常表現(xiàn)為搶劫、綁架等侵犯人身權(quán)的方式。如果參照想象競合理論來處理，那得出的結(jié)論甚至可能是搶劫罪或綁架罪的預(yù)備犯。因此，按照想象競合從一重以詐騙罪預(yù)備犯處理的思路是不妥當?shù)?。?yīng)該考慮的方式是，既然客觀上出借人有可能采取以上其中一種甚至幾種索債手段，屬于虛設(shè)事實，那從“事實存疑有利于被告”的角度來講，應(yīng)該得出法定刑最輕的罪名的預(yù)備犯才是正當?shù)?。而相比較以上非法索債行為所可能涉嫌的罪名，虛假訴訟罪的法定刑是最輕的，因此，應(yīng)以虛假訴訟罪的預(yù)備犯定性。不過，由于立法上虛假訴訟罪的成立以“妨害司法秩序或者嚴重侵害他人合法權(quán)益”為要件，同時根據(jù)相關(guān)司法解釋的規(guī)定，［５９］ “錯誤還款”和“無奈還款”場合，難以滿足該要件及規(guī)定，最終往往不會以虛假訴訟罪的預(yù)備犯論處。因此，出借人受領(lǐng)借款人“錯誤還款”或“無奈還款”的只可能以侵占罪定罪處罰。
結(jié) 論
第一，“套路貸”之“套路”大體可分為“設(shè)套立債”和“非法索債”兩個階段?！霸O(shè)套立債”是手段，“非法索債”是目的?！疤茁焚J”的不法評價重心不在于“設(shè)套立債”，而在于“非法索債”?！霸O(shè)套立債”或者是基于出借人和借款人之間的“合意”，不存在欺騙行為，或者是基于出借人的單方強加，與借款人之間無溝通關(guān)系，不符合詐騙罪中詐騙行為的“溝通性”特征?！胺欠ㄋ鱾辈攀窃斐山杩钊素敭a(chǎn)利益及其他合法權(quán)益侵害的緊迫危險，體現(xiàn)出借人非法占有借款人財物目的的行為。
第二，“設(shè)套立債”不構(gòu)成財產(chǎn)性利益詐騙，僅在理論上有成立虛假訴訟罪預(yù)備犯和侵占罪的可能。當不存在“非法索債”行為，如借款人“如約還款”時，除出借人因借款人“自愿還款”不構(gòu)成犯罪外，“錯誤還款”和“無奈還款”均屬于“設(shè)套立債”預(yù)備行為所引起的構(gòu)成要件結(jié)果的提前實現(xiàn)，理論上出借人可能分別成立相關(guān)犯罪的預(yù)備犯和脫離占有物型侵占罪兩個犯罪，但考慮到預(yù)備犯普遍不予處罰的司法實踐，以及侵占罪作為告訴才處理的犯罪、鮮有借款人告訴的現(xiàn)實情況，以虛假訴訟罪預(yù)備犯和侵占罪追究出借人“設(shè)套立債”的刑事責任，也僅具有理論上的意義。
第三，“非法索債”的具體手段，決定了“套路貸”的行為性質(zhì)及罪名適用。當出借人以違約為由向借款人主張?zhí)摳邆鶛?quán)，借款人也因此錯誤地認為自己負有履行義務(wù)而償還的，出借人成立詐騙罪；當出借人借助訴訟、仲裁、公證等手段而實現(xiàn)虛高債權(quán)的，出借人可能同時成立虛假訴訟罪和（三角）詐騙罪，想象競合從一重以詐騙罪定罪處罰。除此之外，則按照索債行為可能觸犯的敲詐勒索罪、綁架罪等具體罪名定罪處罰。特別需要注意的是，非法索取“套路貸”形成的債務(wù)，并非真實、客觀存在的債務(wù)，不符合催收非法債務(wù)罪的對象要件，不構(gòu)成催收非法債務(wù)罪。
（責任編輯：和 平）
【注釋】
＊本文得到中國政法大學青年創(chuàng)新團隊項目資助。
［１］ 參見江蘇省無錫市中級人民法院（２０１８）蘇０２刑終５１４號刑事裁定書。
［２］ 參見山西省長治市中級人民法院（２０１９）晉０４刑終４２６號刑事判決書。
［３］ 盧建平：“掃黑除惡中如何正確認識‘套路貸’犯罪”，載《人民法院報》２０１９年４月１１日。
［４］ 參見張婷、郝家英等：“立足具體行為準確認定‘套路貸’罪名”，載《檢察日報》２０１９年１２月１日。
［５］ 參見陶建平：“高利貸行為刑事規(guī)制層次論析”，《法學》２０１８年第５期，第１９１頁。
［６］ 葉良芳：“‘套路貸’司法犯罪化：政策背景、適用難題與治理對策”，《理論探索》２０２０年第５期，第１５—１６頁。
［７］ 張明楷：“不能以‘套路貸’概念取代犯罪構(gòu)成”，載《人民法院報》２０１９年１０月１０日。
［８］ 參見鄧毅丞：“‘套路貸’的法教義學檢視：以財產(chǎn)犯罪的認定為中心”，《法學家》２０２０年第５期，第４０—４７頁。
［９］ 參見張平壽：“‘套路貸’詐騙‘錯誤認識’的實踐偏離及其矯正”，《政治與法律》２０２０年第１０期，第５４—６８頁。
［１０］ 參見彭文華：“‘套路貸’犯罪司法適用中的疑難問題研究”，《法學家》２０２０年第５期，第５９—６０頁。
［１１］ 參見注［６］，第１６頁。
［１２］ 黎宏：《刑法學各論》（第二版），法律出版社２０１６年版，第３２７頁。
［１３］ 最高人民法院姜偉大法官在２０１９年４月９日“全國掃黑辦首次新聞發(fā)布會上答記者問”上的講話。
［１４］ 同注［８］，第４０頁。
［１５］ 參見注［８］，第４０頁。
［１６］ 參見注［４］。
［１７］ 陳興良：“套路貸犯罪研究”，《法制與社會發(fā)展》２０２１年第５期，第１７頁。
［１８］ 參見注［８］，第４２—４７頁。
［１９］?。廴眨荽蠊葘崳骸缎谭ㄖv義各論》（新版第２版），黎宏譯，中國人民大學出版社２００８年版，第２５５頁。
［２０］ 參見［日］山口厚：《刑法各論》（第２版），王昭武譯，中國人民大學出版社２０１１年版，第２９０頁。
［２１］ 參見注［８］，第４８頁。
［２２］ 參見注［８］，第４８頁。
［２３］ ［日］西田典之、［日］橋爪隆（補訂）：《日本刑法各論》（第七版），王昭武、劉明祥譯，法律出版社２０２０年版，第２２５頁。
［２４］ 參見黎宏：“論盜竊財產(chǎn)性利益”，《清華法學》２０１３年第６期，第１２８—１２９頁。
［２５］ 張明楷：“合同詐騙罪行為類型的邊緣問題”，《東方法學》２０２０年第１期，第４０頁。
［２６］ 陳少青：“擔保貸款雙重欺詐的犯罪認定——以擔保的刑法評價為切入點”，《政治與法律》２０１９年第１期，第５８頁。
［２７］ 同注［８］，第４７頁。
［２８］ 參見陳興良：“合同詐騙罪的特殊類型之‘兩頭騙’：定性與處理”，《政治與法律》２０１６年第４期，第４８頁。
［２９］ 參見張明楷：《詐騙犯罪論》，法律出版社２０２１年版，第１８頁。
［３０］ 同注［１７］，第１７頁。
［３１］ 參見李強：《財產(chǎn)性利益犯罪的基本問題》，法律出版社２０２０年版，第１７３頁。
［３２］ 周光權(quán)：《刑法各論》（第四版），中國人民大學出版社２０２１年版，第１４７頁。
［３３］ 參見涂龍科：“‘套路貸’犯罪的刑法規(guī)制研究”，《政治與法律》２０１９年第１２期，第４０—４１頁。
［３４］ 參見注［９］，第５９頁。
［３５］ 同注［１７］，第１５頁。
［３６］ 陳興良：“高利放貸的法律規(guī)制：刑民雙重視角的考察”，《華東政法大學學報》２０２１年第６期，第１４頁。
［３７］ 參見注［１７］，第１６頁。
［３８］ ［德］亞圖·考夫曼：《法律哲學》（第二版），劉幸義等譯，法律出版社２０１１年版，第１３７頁。
［３９］?。鄣拢輥唸D·考夫曼：《類推與“事物本質(zhì)”——兼論類型理論》，吳從周譯，學林文化事業(yè)有限公司１９９９年版，第８５頁。
［４０］ 張明楷：《刑法分則的解釋原理》（第二版），中國人民大學出版社２０１１年版，第８１０頁。
［４１］ 參見最高人民法院《關(guān)于對設(shè)置圈套誘騙他人參賭又向索還財物的受騙者施以暴力或以暴力相威脅的行為應(yīng)如何定罪問題的批復(fù)》（１９９５年１１月６日）。
［４２］ 參見郎勝主編：《中華人民共和國刑法釋義》（第五版），法律出版社２０１１年版，第４８１頁。
［４３］ 參見蔡桂生：“緘默形式詐騙罪的表現(xiàn)及其本質(zhì)”，《政治與法律》２０１８年第２期，第３９—４１頁。
［４４］ 徐凌波：“欺騙行為的體系位置與規(guī)范本質(zhì)”，《法學》２０２１年第４期，第３５—３６頁。
［４５］ 參見南俏俏：“‘套路貸’詐騙犯罪常見問題初探”，《中國檢察官》２０１９年第４期（下），第７２頁。
［４６］ 參見［日］杉本一敏：“圍繞詐騙罪的日本爭議的現(xiàn)狀——以‘重要的事項’的問題為中心”，楊秋野譯，載陳興良主編：《刑事法評論：教義學的犯罪論》，北京大學出版社２０１８年版，第３１１—３１２頁。
［４７］ 同注［１２］，第３２７頁。
［４８］ 林鈺雄：“論詐欺罪之施用詐術(shù)”，《臺大法學論叢》第３２卷第３期，第１２１頁。
［４９］ 張明楷：《刑法學》（第六版），法律出版社２０２１年版，第１３０３頁。
［５０］ 參見山東省濟南市中級人民法院（２０１９）魯０１刑終６６號刑事裁定書。
［５１］ 王鋼：《德國判例刑法（分則）》，北京大學出版社２０１６年版，第２０４—２０５頁。
［５２］ 參見惲純良：“詐欺罪中財產(chǎn)損害之判斷——‘財產(chǎn)危險’概念的回顧與展望”，《臺北大學法學論叢》第１０３期，第１２７—１２８頁。
［５３］ 陳興良：“刑民交叉案件的刑法適用”，《法律科學》（西北政法大學學報）２０１９年第２期，第１６４頁。
［５４］ 參見屠曉景：“有‘砍頭息’的高利貸不一定是‘套路貸’”，載《檢察日報》２０２０年７月２３日。
［５５］ 同注［１７］，第２６頁。
［５６］ ［日］松原芳博：《刑法總論的重要問題》，王昭武譯，中國政法大學出版社２０１４年版，第２４２頁。
［５７］ 參見注［８］，第４４頁。
［５８］ 同注［４９］，第４３５頁。
［５９］ 參見最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理虛假訴訟刑事案件適用法律若干問題的解釋》（２０１８年９月２６日）第２條、第３條。
【參考文獻】
｛１｝張明楷：《詐騙犯罪論》，法律出版社２０２１年版。
｛２｝陳興良：“套路貸犯罪研究”，《法制與社會發(fā)展》２０２１年第５期。
｛３｝陳興良：“高利放貸的法律規(guī)制：刑民雙重視角的考察”，《華東政法大學學報》２０２１年第６期。
｛４｝高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》（第十版），北京大學出版社、高等教育出版社２０２２年版。
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