事實(shí)是基礎(chǔ)，基礎(chǔ)確立之后，才能適用法律。這個(gè)道理很簡(jiǎn)單，因?yàn)橛性S多規(guī)則，比如“欠債還錢，天經(jīng)地義”，無需高深的法律知識(shí)。但是是否存在借款、如何交付、是否預(yù)扣利息等等，都是事實(shí)問題。因此，事實(shí)的稍微改變，都可能引起法官內(nèi)心判斷的變化，最終影響整個(gè)案件審理的走向。

國內(nèi)法學(xué)院所傳授的知識(shí)主要是法律條文和理論，而查明事實(shí)的技術(shù)，法官往往需要在審判實(shí)踐中學(xué)習(xí)揣摩。在一些案件中，由于當(dāng)事人、證人不出庭，只能依靠法官去推測(cè)事實(shí)，有生活經(jīng)驗(yàn)的法官會(huì)推測(cè)得準(zhǔn)確一點(diǎn)，沒有經(jīng)驗(yàn)的年輕法官，準(zhǔn)確率可能就會(huì)低一點(diǎn)。當(dāng)客觀事實(shí)與法律事實(shí)不一致時(shí)，就給法官斷案帶來各種風(fēng)險(xiǎn)。

關(guān)于事實(shí)的查明，有些案件相對(duì)好很多，因?yàn)楫?dāng)事人往往事先起草了詳細(xì)的合同。但有的案件，則并非如此。

比如審理過一起機(jī)動(dòng)車保險(xiǎn)糾紛，車主（原告）的兒子陳某三更半夜駕車撞隔離欄翻車，兩小時(shí)過后才報(bào)警，并離開現(xiàn)場(chǎng)自行前往醫(yī)院就醫(yī)。保險(xiǎn)公司以可能存在酒駕為由拒絕賠償，而陳某稱其未及時(shí)報(bào)警的原因，是因撞車后在事故邊上樹叢中昏睡了兩小時(shí)。

陳某還提供了就醫(yī)記錄，醫(yī)生檢驗(yàn)記錄如下：神清，精神可，步入診室、雙側(cè)前臂見多處挫傷伴紅腫……最后經(jīng)Ｘ射線檢查，結(jié)論為“左肘關(guān)節(jié)諸骨未見確切骨折及脫位征象”，并開具了云南白藥膠囊。

該案一審保險(xiǎn)公司敗訴，理由是生命權(quán)高于財(cái)產(chǎn)權(quán)。乍一看，這一規(guī)則并沒有錯(cuò)。但是，不去進(jìn)一步查明事實(shí)而直接適用規(guī)則，可能出現(xiàn)問題。該案二審過程中，合議庭發(fā)現(xiàn)就醫(yī)記錄存在疑點(diǎn)，如果真如陳某所述撞車昏睡，則醫(yī)生極有可能會(huì)要求進(jìn)行腦部ＣＴ檢查，而不是僅僅Ｘ光檢查。

二審遂要求陳某本人到庭作證，經(jīng)過詢問，發(fā)現(xiàn)陳某陳述前后矛盾，根本無法自圓其說。且保險(xiǎn)公司二審提交的新證據(jù)也表明，在陳某稱其昏睡的兩個(gè)小時(shí)中，其撥打和接聽了十余個(gè)電話。據(jù)此可判斷陳某完全在撒謊，為此二審直接改判保險(xiǎn)公司勝訴。

該案也說明，通過事實(shí)認(rèn)定的變化，無需深入法律適用這一層次，去爭(zhēng)辯棄車逃逸條款的定義及效力。

金融監(jiān)管與金融司法有所不同。法律人比較講究法律的可預(yù)期性，因此通常注重維護(hù)合同的效力。但是監(jiān)管規(guī)則需要根據(jù)市場(chǎng)變化而靈活變化。在加強(qiáng)金融監(jiān)管的背景下，有的司法判決中，法院以某些交易違反了監(jiān)管規(guī)定，由此宣告合同無效，引發(fā)了一定爭(zhēng)議。

從審判實(shí)踐來看，金融監(jiān)管與司法應(yīng)講究協(xié)同善治，而不是亦步亦趨。

一是新規(guī)則適用應(yīng)注重新老劃斷。許多監(jiān)管規(guī)則出臺(tái)，比如資管新規(guī)，講究新老劃斷，對(duì)存量業(yè)務(wù)妥善處理，包括設(shè)定過渡期等等。這是考慮到市場(chǎng)的穩(wěn)定，但法院司法解釋是適用于正在審理中的糾紛的，而這些糾紛相對(duì)應(yīng)的合同，卻往往是多年前簽訂的，因此，司法解釋具有了一定程度上溯及既往的效力。當(dāng)通過司法解釋出臺(tái)新規(guī)則尤其是效力判斷規(guī)則時(shí)，多年前所簽的合同的效力也會(huì)被否定，導(dǎo)致市場(chǎng)猝不及防。這是在適用新規(guī)則時(shí)應(yīng)考慮的。

二是金融監(jiān)管要求應(yīng)區(qū)分對(duì)待。有的監(jiān)管規(guī)則明令禁止某類業(yè)務(wù)，這可能會(huì)導(dǎo)致合同效力的變化。有的監(jiān)管規(guī)則只是要求交易中履行某類義務(wù)，比如披露義務(wù)、備案義務(wù)，則并不一定需要直接認(rèn)定相關(guān)合同無效，而是可以通過補(bǔ)充披露完成監(jiān)管要求，或者由監(jiān)管處罰達(dá)到這一目標(biāo)。

三是避免公司治理成本、監(jiān)管成本過多地外部化。許多金融活動(dòng)受到否定性評(píng)價(jià)，是由于金融機(jī)構(gòu)內(nèi)部治理不完善、監(jiān)管不到位引起的。當(dāng)規(guī)則有變時(shí)，司法裁判緊跟監(jiān)管直接宣告某些交易、條款無效，并讓債權(quán)人、投資者承擔(dān)損失，就相當(dāng)于把這些成本進(jìn)行外部化。而且由于司法的滯后性，當(dāng)法院認(rèn)定某類合同無效時(shí)，往往市場(chǎng)上這種合同已經(jīng)是遍地開花，因此“殺傷力”較強(qiáng)，需要慎重對(duì)待。

綜上，筆者認(rèn)為，金融交易是與風(fēng)險(xiǎn)打交道的活動(dòng)，許多利率變化、違約風(fēng)險(xiǎn)等市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)可以通過各種金融工具對(duì)沖，但是突如其來的法律風(fēng)險(xiǎn)很難對(duì)沖。在強(qiáng)調(diào)改善營商環(huán)境的背景下，應(yīng)當(dāng)在司法活動(dòng)中進(jìn)一步考慮法律的穩(wěn)定性與效力的可預(yù)期性，否則會(huì)影響市場(chǎng)投融資主體的信心。

有的時(shí)候，看不見的成本比看得見的成本要更高。

在金融案件中，法官如果具備宏觀經(jīng)濟(jì)、金融市場(chǎng)、銀行管理、公司金融、會(huì)計(jì)學(xué)等多方面的知識(shí)點(diǎn)，處理起來會(huì)更加得心應(yīng)手。其中財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)知識(shí)是一個(gè)基礎(chǔ)，也是目前金融活動(dòng)的主要分析框架。

比如銀行發(fā)行的資本債的減記，涉及到巴塞爾協(xié)議規(guī)定的銀行風(fēng)險(xiǎn)管理，這是以銀行資產(chǎn)負(fù)債表以及其他各種財(cái)務(wù)指標(biāo)為基礎(chǔ)的，而不是債券說明文件中突發(fā)奇想去隨意約定的。

又比如民法典中對(duì)于無追索權(quán)和有追索權(quán)保理的規(guī)定，雖然都是保理業(yè)務(wù)，但對(duì)于應(yīng)收賬款原債權(quán)人，其資產(chǎn)負(fù)債表的變化是完全不同的。一種是資產(chǎn)的出售，而另一種則是將其視為借貸的擔(dān)保。

從財(cái)會(huì)的視角看問題，可以在一些案件中查清事實(shí)。比如經(jīng)常雙方會(huì)爭(zhēng)辯——有沒有收到貨。這一簡(jiǎn)單事實(shí)，在當(dāng)前的誠信環(huán)境下，有時(shí)還需要法官花大量時(shí)間去查明，比如去查簽收單據(jù)，單據(jù)上簽名的是誰，該簽字人是否為收貨人的員工，等等。

有的不誠信的企業(yè)，就會(huì)在法庭上扯皮。但如果換種思維，法庭命令雙方企業(yè)立刻把相關(guān)會(huì)計(jì)報(bào)表拿過來，許多事實(shí)問題就能迎刃而解。因?yàn)槭肇?、退貨等許多事實(shí)，其實(shí)都能在會(huì)計(jì)報(bào)表中得到反映和記載，這是會(huì)計(jì)準(zhǔn)則的要求。要想全部編造，也不是短期內(nèi)就能完成的。

金融案件亦是如此，一筆款項(xiàng)給對(duì)方，究竟是股或者債，有時(shí)候可能會(huì)扯皮，特別是陰陽合同的情況也不少見。有時(shí)法庭讓接受投資方拿出自己的資產(chǎn)負(fù)債表，則可以作為較強(qiáng)的輔助判斷因素。

但是，財(cái)會(huì)的視角與法律的視角并不完全相同。在金融活動(dòng)中，金融監(jiān)管、會(huì)計(jì)、法律、稅收基于各自不同的目的而有不同的認(rèn)定，比如金融監(jiān)管更關(guān)注金融活動(dòng)的經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)，法律則關(guān)注外在交易形式，而會(huì)計(jì)制度會(huì)奉行“實(shí)質(zhì)重于形式”原則。

以股與債的區(qū)分為例，法律人思維中對(duì)于股、債二分法根深蒂固，有時(shí)候很難應(yīng)對(duì)金融市場(chǎng)的靈活性。而在公司金融與會(huì)計(jì)中，有像股的債（永續(xù)債）、像債的股（優(yōu)先股），還有更多的投資工具比如可轉(zhuǎn)換債、可交換債，等等?！镀髽I(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則第３７號(hào)——金融工具列報(bào)》對(duì)金融負(fù)債和權(quán)益工具的區(qū)分作出了相關(guān)規(guī)定。這樣更能靈活地反映了企業(yè)的投資特征，有時(shí)也能在稅收上得到優(yōu)惠對(duì)待（視為債則享受稅盾優(yōu)惠）。

這種會(huì)計(jì)的記載，與法律人的固有思維并不一致，但如果我們不去了解這種會(huì)計(jì)記載，隨意把所有的融資行為都判斷為股或者都判斷為債，就容易產(chǎn)生偏頗。比如，只要認(rèn)定存在回購約定，就通通判斷為債，有所失當(dāng)。因?yàn)樵S多股權(quán)投資是嵌入了期權(quán)特征。

打破剛性兌付之后，金融市場(chǎng)中權(quán)益投資日益興盛，無論是交給資產(chǎn)管理人進(jìn)行投資，還是作為公司股東出資由公司高管管理，這些都涉及到經(jīng)濟(jì)學(xué)上的委托代理問題，或者說是法律人經(jīng)常提及的信義義務(wù)問題。

由于所有權(quán)和控制權(quán)的分離以及信息的不對(duì)稱，代理人犧牲委托人利益使自身利益最大化的情況經(jīng)常發(fā)生，甚至已經(jīng)是“明目張膽”。投資者作為利益受損的委托人，有時(shí)候發(fā)動(dòng)法律訴訟希望尋求救濟(jì)，卻發(fā)現(xiàn)很難勝訴，其中很大的原因是無法取得相關(guān)證據(jù)。

這是因?yàn)?，委托人作為外部人，很難拿到內(nèi)部人違反合同甚至違反法律的證據(jù)，來證明公司高管關(guān)聯(lián)交易掏空公司、基金經(jīng)理人投資給自己的關(guān)聯(lián)公司。

此類內(nèi)部關(guān)系處理起來，與外部關(guān)系比如借貸類債權(quán)法律關(guān)系，在證據(jù)法方面有所不同。債權(quán)法律關(guān)系的舉證相對(duì)簡(jiǎn)單，主要是付款、還款記錄。而權(quán)益類投資出現(xiàn)問題時(shí)，究竟是市場(chǎng)的原因？還是決策的原因？甚至是管理人違反忠實(shí)義務(wù)的原因？受損害方難以掌握，很難證明。在存在投資嵌套的情況下，取得證據(jù)則更是難上加難。

對(duì)于這種取證難的現(xiàn)象，有一些司法管轄區(qū)，通過一些證據(jù)披露規(guī)則，強(qiáng)加義務(wù)于律師，形成了雙方“攤開來打明牌”的制度設(shè)計(jì)，一方可以通過法律的威懾迫使對(duì)方交出對(duì)其不利的證據(jù)。目前我國民事訴訟中實(shí)行“誰主張誰舉證”的規(guī)則，但也同時(shí)通過一些制度安排，希望解決此類內(nèi)部關(guān)系中的難題。

比如２０１９年修訂的《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》在第４５條、４８條、９５條明確人民法院可以責(zé)令當(dāng)事人提交書證，可以根據(jù)法律規(guī)定、習(xí)慣等因素，結(jié)合案件的事實(shí)、證據(jù)，對(duì)于書證是否在對(duì)方當(dāng)事人控制之下的事實(shí)作出綜合判斷。當(dāng)事人無正當(dāng)理由拒不提交的，可以作出對(duì)其不利認(rèn)定。

法官能否熟練掌握與運(yùn)用這些規(guī)則，對(duì)于權(quán)益投資中的各方責(zé)任認(rèn)定非常重要。許多投資失敗，看似市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)，其實(shí)如果獲得管理人的投資決策委員會(huì)材料及會(huì)議記錄，就會(huì)知道管理人有沒有勤勉盡責(zé)。

供稿?。【C合審判二庭

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