作者：潘修平
來源：《北京郵電大學學報》（社會科學版）2023年第1期
發(fā)布時間：2023-04-26 22:53:15
一、問題的由來
近年來，司法活動中“穿透式審判”之風盛起?！按┩浮币辉~，本意是貫通，此處取其穿越障礙、透出本真之意?！按┩甘健币辉~在金融治理領(lǐng)域最早出現(xiàn)于２０１６年國務(wù)院辦公廳《互聯(lián)網(wǎng)金融風險專項整治工作實施方案》（國辦發(fā)〔２０１６〕２１號），即要求互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)在金融運營中抓住業(yè)務(wù)實質(zhì)，準確認定業(yè)務(wù)屬性，從而執(zhí)行相關(guān)監(jiān)管規(guī)定。此后，金融監(jiān)管機構(gòu)逐漸樹立起穿透式監(jiān)管的理念，即按照實質(zhì)重于形式的原則杜絕金融機構(gòu)規(guī)避監(jiān)管規(guī)定的行為。為了與穿透式金融監(jiān)管改革相契合，司法機關(guān)逐漸和監(jiān)管機關(guān)保持統(tǒng)一步調(diào)，在金融審判活動中樹立穿透式思維，探尋當事人商業(yè)行為背后的真實關(guān)系。法院開始傾向于直接適用《民法典》中的通謀虛偽規(guī)則進行案件審判，厘清當事人的真實意思表示，以當事人實際構(gòu)成的法律關(guān)系確定其效力。
的確，當今金融領(lǐng)域情況錯綜復(fù)雜，創(chuàng)新型金融工具層出不窮，在為經(jīng)濟發(fā)展增添活力、適應(yīng)社會多樣化融資需求的同時，金融主體借助雙方虛假行為規(guī)避法律監(jiān)管的現(xiàn)象亦屢見不鮮，這已然成為金融運行中的隱患。但是目前司法實務(wù)中出現(xiàn)了一種擴大通謀虛偽規(guī)則適用的傾向，即法院以通謀虛偽為由否認金融合同的有效性，反以民間借貸法律關(guān)系確定其法律效力。通謀虛偽規(guī)則自我國在立法上確立以來，得到越來越多的法官的關(guān)注和運用。本文通過（２０２０）京民終３６號判決這一具體案例就此問題進行分析，以期厘清通謀虛偽規(guī)則在金融領(lǐng)域是否適用并提出相關(guān)建議。
二、通謀虛偽規(guī)則的概念、淵源與適用
民法典出臺之前，我國的意思表示瑕疵體系長期以《合同法》構(gòu)建的合同效力瑕疵為依據(jù)，在體系和等級上沒有上升到意思表示的普遍適用層次。此外，通謀虛偽行為只能依據(jù)“惡意串通損害國家、集體或第三人利益的法律行為無效”、“以合法形式掩蓋非法目的的民事行為無效”的規(guī)則來規(guī)制。如果沒有故意損害國家、集體或第三人利益，如果掩蓋的目的是合法的，那么通謀虛偽行為就沒有法律規(guī)則規(guī)制，落入了無法可依的局面。最后，當時的法律不區(qū)分通謀行為和隱藏行為的法律后果，籠統(tǒng)、模糊地規(guī)定民事行為無效。一旦當事人自行創(chuàng)設(shè)的法律行為無效，當事人之間發(fā)生的給付便不再具有法律上的原因，屬于不當?shù)美申P(guān)系。不當?shù)美申P(guān)系的法律后果是返還已取得的利益并依法賠償損失。這只是對當事人的最低保護，并不能很好地維護當事人合法權(quán)益。因此，一刀切對待通謀行為和隱藏行為的做法顯然是籠統(tǒng)和僵硬的。
為了糾正上述做法，使我國的意思表示瑕疵體系朝著更科學、嚴密、合理、規(guī)范的方向發(fā)展，我國于２０１７年生效的《中華人民共和國民法總則》首次將原有的合同瑕疵體系轉(zhuǎn)變?yōu)橐馑急硎捐Υ皿w系，使之成為指導全部民事行為的基礎(chǔ)規(guī)則，并創(chuàng)造性地解決了隱藏行為的法律效力問題，規(guī)定隱藏行為根據(jù)其自身法律規(guī)定來處理，彌補了法律漏洞。而后，我國于２０２１年生效的《中華人民共和國民法典》第一百四十六條吸收了《民法總則》的規(guī)定，將民法上的意思表示效力瑕疵體系，尤其是將通謀虛偽規(guī)則以法典的形式固定下來，使得民事主體和司法機關(guān)均有法可依、有法適用。
學界普遍認同通謀虛偽行為應(yīng)解釋為雙方當事人均為虛假表示并有合意的事實，包括外部虛假行為和內(nèi)部隱藏行為。通謀虛偽表示的成立需要滿足三大要件：首先，存在兩方以上的表意人。單一的表意人表示的虛偽意思表示，是真意保留，不構(gòu)成虛假的意思表示。［１］如果只存在唯一的表意人，那么通謀就無處談起。其次，當事人之間存在共同故意的通謀。通謀虛偽表示需要雙方故意串通成立，即相對人不僅知道表意人并非真意，且相對人與表意人存在雙方均不為真意的故意。最后，當事人的表示須與真意不符，即行為人均不欲使表面意思發(fā)生法律效果。通謀虛偽的意思表示無效。而隱藏行為不因通謀虛偽表示的存在而無效，以虛假的意思表示隱藏的民事法律行為的效力，依照有關(guān)法律規(guī)定處理。
三、通謀虛偽規(guī)則在北京市高級人民法院（２０２０）京民終３６號判決的適用
（２０２０）京民終３６號判決是“穿透式”審判的一次典型司法實踐。該案為珠海市新長江建設(shè)投資有限公司（以下簡稱“長江建設(shè)公司”）等與佛山市易光貿(mào)易有限公司（以下簡稱“佛山公司”）之間的金融借款合同糾紛。長江建設(shè)公司是江珠高速公路珠海段有限公司（以下簡稱“江珠高速”）的控股公司，因江珠高速融資需要，２０１５年１月長江建設(shè)公司向中國工商銀行廣州五羊支行（以下簡稱“工行五羊支行”）提出４．４億元貸款需求。在工行五羊支行的主導和安排下，佛山公司出資４．４億元，委托中信信托公司成立專門的信托產(chǎn)品，將該筆款項貸給長江建設(shè)公司，借期為一年。而相關(guān)證據(jù)顯示，上述４．４億元貸款資金實際來自工行五羊支行。信托合同約定，信托終止時，若全部或部分信托財產(chǎn)未轉(zhuǎn)換為資金形式，中信信托有權(quán)將本信托項下債權(quán)以原狀返還佛山公司。
２０１９年１月，長江建設(shè)公司未按約償還貸款，中信信托公司將４．４億元債權(quán)返還佛山公司并清算相關(guān)信托賬戶。佛山公司據(jù)該債權(quán)起訴長江建設(shè)公司要求其歸還貸款本金、利息及違約金，并要求擔保方承擔連帶保證責任。
本案歷經(jīng)一審、二審，兩次審理的結(jié)果截然相反。一審法院北京市第四中院人民法院（以下簡稱“北京四中院”）支持了債權(quán)人佛山公司的訴訟請求，被告長江建設(shè)公司不服提起了上訴。二審法院北京市高級人民法院（以下簡稱“北京高院”）則直接撤銷了一審判決，以完全不同的理由改判。
二審法院北京高院認為，佛山公司、中信信托公司與長江建設(shè)公司通過簽訂信托合同建立的法律關(guān)系不是信托法律關(guān)系，而應(yīng)當是委托貸款合同關(guān)系，實質(zhì)上是作為委托人的佛山公司與作為借款人的長江建設(shè)公司之間的民間借貸。案涉合同的效力、佛山公司與長江建設(shè)公司之間的利息、違約金等權(quán)利義務(wù)均應(yīng)受有關(guān)民間借貸的法律、法規(guī)和司法解釋的規(guī)制。北京高院認為，此次交易為工行五羊支行主導，佛山公司和中信信托公司只是通道，長江建設(shè)公司既然首先與工行五羊支行進行了溝通，那么應(yīng)當知曉信托資金的來源。本案中信托資金的來源屬于向其他企業(yè)的借貸。依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第十三條第（二）項，信托合同無效。長江建設(shè)公司應(yīng)返還本金和利息予佛山公司。而返還佛山公司的利息的確定，應(yīng)當依據(jù)全國銀行間拆借中心公布的同期１年期貸款市場報價利率（ＬＰＲ）計算。
北京高院認為該案是典型的金融領(lǐng)域的通謀虛偽行為。長江建設(shè)公司因控股的江珠高速的融資需要而向工行五羊支行申請貸款，但工行五羊支行并未直接向長江建設(shè)公司發(fā)放貸款，而是將該筆款項提供給佛山公司，再由佛山公司出資在中信信托公司成立信托項目，委托中信信托公司將該筆款項貸給長江建設(shè)公司。北京高院認為工行五羊支行的行為違反了銀行業(yè)的相關(guān)規(guī)定，其目的是將銀行貸款轉(zhuǎn)換為民間借貸，借此使佛山公司獲得高額收益，由此認定信托合同無效。
四、（２０２０）京民終３６號判決存在的問題
在“穿透式”監(jiān)管思路被司法裁判所吸收的情況下，《民法典》關(guān)于通謀虛偽意思表示中表面意思無效的規(guī)定“意外地”成為“穿透式”司法審查的一柄利刃。［２］法官借助《民法典》第一百四十六條，認定當事人串通通謀簽訂的外部合同是隱蔽性外衣，目的是規(guī)避法律規(guī)定，實施法律禁止的行為。這在客觀上有利于遏制非法行為、凈化金融環(huán)境、促進金融業(yè)健康、良性運轉(zhuǎn)。但是這柄利刃對準的部位是否為必須糾正的惡疾、刺入的力度是否得當、刺入后是否會帶來其他副作用，需要在以下幾個方面作更深一步的討論和思考。
（一）民法規(guī)則能否直接適用于商事合同
通謀虛偽規(guī)則規(guī)定于《民法典》第一編總則中，屬于民事法律規(guī)范的總括性和基礎(chǔ)性規(guī)則。雖然我國民事法律制度體系建設(shè)一直秉持“民商合一”的傳統(tǒng)，把許多商事法律規(guī)范納入民法之中。［３］但是民事行為和商事行為的區(qū)別、商法和民法的區(qū)別是我們不能忽視，也無法忽視的。我國多部商事單行法的出臺也從結(jié)果上側(cè)面證實了這一觀點。
首先，商事行為的主體，簡稱商主體，是特殊的主體，主要為有限責任公司、股份有限公司、合伙企業(yè)、個人獨資企業(yè)等，民事行為的主體一般為自然人；其次，商主體一般是組織體，沒有年齡和精神狀態(tài)之分，不涉及行為能力的問題，而民事行為主體需要考慮自然人的年齡和精神狀態(tài)，綜合考量其是否有獨立、自主作出民事行為的能力；第三，商主體在行為時，一般不抽象地考慮其是否出于自愿，而根據(jù)行為的外部公示特點選擇維持行為的有效性，僅僅可以采取適當?shù)难a救措施，民事行為則與之相反，格外重視意思表示的真實自愿，否則行為將無效或可被撤銷；第四，商事行為具有很強的重復(fù)性和穩(wěn)定性，在一段時間內(nèi)可能重復(fù)發(fā)生，民事行為則不然，具備特殊性和偶發(fā)性；第五，商事行為均具備營利性，以獲取經(jīng)濟利益為目的，而民事行為沒有明顯的營利性特征……綜上，商事行為與民事行為在事實上存在諸多區(qū)別。由于上述區(qū)別實際存在并影響行為效果，規(guī)制行為的法律也存在區(qū)別：民法更多地強調(diào)當事人真實意思表示一致和交易本身的實體性正義和公平，維護公平、誠實信用是民法的核心，一旦發(fā)生沖突，公平將優(yōu)先于一切被考慮。而商法更加注重效益，觀信賴，使得商主體不需要花費大量時間去探尋對方內(nèi)含于心，而只關(guān)注商事行為的外觀。尤其考慮到復(fù)雜的商業(yè)行為極有可能涉及兩個以上主體，內(nèi)含于心的意思表示更加難以探尋。對行為外觀的合理信賴使得商主體更快速地投入商事活動中，可以更快把握瞬息萬變的商業(yè)形勢和機會，促進商業(yè)發(fā)展。
此外，（２０２０）京民終３６號案件涉及信托合同，信托合同為典型的商事合同。我國于２００１年已經(jīng)出臺了專門規(guī)制信托法律關(guān)系的單行法?！缎磐蟹ā返谑粭l規(guī)定了信托無效的情形，其中并沒有規(guī)定通謀虛偽將導致信托無效。因此，通謀虛偽規(guī)則雖然被規(guī)定在《民法典》第一編總則中，其直接適用于商事領(lǐng)域的合理性和界限需要司法機關(guān)慎重考慮。
（二）認定行為人真實意思表示存在的問題
行為人的真意具有復(fù)雜性和相對性，不是平面的、簡單的，而是立體的、分層的。當事人締結(jié)合同的意思表示絕大多數(shù)依托于文字語言表現(xiàn)，而文字語言是人類記錄語言的通用符號，本身內(nèi)在地具有抽象性、多義性、不確定性的特征，需要通過人的解釋才能確定含義，進而得到準確理解和適用。而人們對文字語言的解釋不是唯一的。解釋的非唯一性是認定行為人真意的一大障礙。
為了最大限度保證解釋的結(jié)果貼近真意并達到不同人對同一文字語言解釋的一致性，確立法律上認可的解釋，法律對解釋的原則、方法做了原則上的規(guī)定。從合同解釋的方法出發(fā)，《民法典》規(guī)定，解釋應(yīng)當按照所使用的詞句，結(jié)合相關(guān)條款、行為的性質(zhì)和目的、習慣以及誠信原則，確定意思表示的含義。一般來說，文義解釋方法在解釋過程中具有優(yōu)先性，其次才是體系解釋、目的解釋等。目的解釋應(yīng)當在文義解釋出現(xiàn)多種結(jié)果或解釋出現(xiàn)爭議，無法確定語句的真正含義時，輔助文義解釋確定意思表示含義的解釋方法。目的解釋的依據(jù)在于，語言是為了目的服務(wù)的，目的會影響甚至決定語言的表達方式；合乎當事人目的的解釋也更加貼近當事人本意，能夠更好地維護當事人利益。但是目的解釋不是漫無天際地解釋，而應(yīng)當在文義解釋的范疇內(nèi)進行。一旦偏離文字語句本身的含義，就失去了解釋的意義。
從解釋方法的側(cè)重來看，本案中，北京高院以工行五羊支行的目的是將銀行貸款轉(zhuǎn)換為民間借貸，借此使佛山公司獲得高額收益，違反了銀行業(yè)的相關(guān)規(guī)定，由此認定信托合同無效的判決思路更多地采取了意思表示的目的解釋方法。筆者認為，本案中，當事人簽訂的信托合同不存在通過文義解釋存在兩種以上的解釋或解釋存在爭議的問題，不符合目的解釋的適用前提，法院不應(yīng)脫離文義解釋劃定的界限，過分追求目的解釋；或者說，不應(yīng)以目的解釋的方式達到法院對某些判決結(jié)果的追求。很顯然，本案二審判決過分追求目的解釋，忽略了文義解釋的優(yōu)先性，這體現(xiàn)了當前的審判傾向中目的解釋論逐漸偏重的跡象。［２］４９此外，基于維護交易、保障當事人利益和沉沒成本的考慮，在合同解釋同時出現(xiàn)合同無效和合同有效兩種結(jié)果時，法官應(yīng)傾向于合同有效的解釋。北京高院的做法顯然與此背離。
此外，即便目的解釋方法可以適用，在目的解釋的范疇內(nèi)，法官也應(yīng)當設(shè)定解釋的程度和界限。行為人通過訂立書面合同實現(xiàn)直接目的，通過該直接目的實現(xiàn)間接目的，而一切行為都是為最終目的做準備的。以商事活動經(jīng)營者為例，行為人通過訂立合同是為了獲得交易對價，獲得交易對價的目的是為了融資，融資的目的是為了繼續(xù)經(jīng)營而獲取經(jīng)濟利益。直接目的是在合同文本的范圍內(nèi)認定的，間接目的是將合同作為手段在更大的范圍內(nèi)認定的，最終目的又是將間接目的作為手段在更加大的范圍內(nèi)認定的。由此可見，真意的認定需要設(shè)置一個合理深入探尋的范圍和界限，否則對商事行為目的的認定都會趨于一致。
在（２０２０）京民終３６號案件中，北京高院認為工行五羊支行行為的目的是將銀行貸款轉(zhuǎn)換為民間借貸，由此規(guī)避銀行貸款的利率限制，獲得非法高額收益。但事實上這一觀點著實是主觀推斷和臆測。讓我們試著剖析（２０２０）京民終３６號判決中信托當事人的真意：佛山公司出資在中信信托公司成立信托項目，委托中信信托公司將該筆款項貸給長江建設(shè)公司，中信信托公司作為受托人、佛山公司作為委托人，目的都是獲得信托收益；江珠高速因融資需要接受信托，目的是為了融通資金、活化公司周轉(zhuǎn)。讓我們向前推一步當事人的目的：佛山公司和中信信托公司的目的是獲得經(jīng)濟利益，江珠高速的目的是為了公司經(jīng)營，也是為了獲得更大的經(jīng)濟利益。經(jīng)濟學中的“理性人”假設(shè)也與之不謀而合：在市場經(jīng)濟環(huán)境中，理性人總是以獲益為目的。
事實上，從本質(zhì)上看，所有金融工具都是融資手段。金融作為融資工具，所有利用此等工具的人的目的均為獲取經(jīng)濟利益。而從意思表示的法律定義來看，意思表示由目的意思、效果意思和表示行為構(gòu)成。目的意思指的是實施某種行為的內(nèi)心動機，效果意思指的是具有引起一定民法效果或最低限度的權(quán)利義務(wù)的內(nèi)心意愿，表示行為指的是將內(nèi)心意愿表達于外部的行為。一般而言，融資是當事人追求的經(jīng)濟效果，屬于動機范疇，不可認定為意思表示中的效果意思。［４］
綜上所述，北京高院在（２０２０）京民終３６號案件中對當事人真實意思表示的確定存在解釋論上的問題。在金融領(lǐng)域，司法機關(guān)確定當事人的意思表示時不能突破文義解釋的界限，且需要將目的解釋限定在合理范圍內(nèi)，不可完全無視當事人使用的金融工具和手段。
雖然本案的一審判決已經(jīng)被推翻，但一審法院北京四中院在審判過程中，認定佛山公司和中信信托公司間成立信托關(guān)系，繼而認定中信信托公司和長江建設(shè)公司之間達成的借款合同合法有效，據(jù)此支持了債權(quán)人佛山公司的訴訟請求，筆者認為是合法且有理有據(jù)的。本案的信托法律關(guān)系只涉及佛山公司與中信信托公司，中信信托公司與長江建設(shè)公司的借貸法律關(guān)系不應(yīng)在信托法律關(guān)系之中考慮。二審法院北京高院對涉訴資金的來源、《資金信托合同》和《信托貸款合同》的相關(guān)條款進行了更為嚴格的審查，進而認定長江建設(shè)公司和佛山公司間實質(zhì)上成立民間借貸關(guān)系，最終據(jù)此駁回了債權(quán)人佛山公司的訴訟請求，僅判決長江建設(shè)公司賠償佛山公司按照同期１年期貸款市場報價利率計算的利息損失的做法，恰恰不符合當事人的真實意思表示。法院判決具有示范效果，（２０２０）京民終３６號判決傳遞的司法傾向不利于金融市場未來的發(fā)展。任何意欲獲取高收益高回報的行為，在不直接違反某項法律規(guī)定的前提下，都是具有法律正當性的。如果因為其可能繞過某項法律，就直接以通謀虛偽規(guī)則判定其無效，恰恰是司法機關(guān)對通謀虛偽規(guī)則的誤用和濫用?？刂平鹑陲L險、防范當事人規(guī)避金融監(jiān)管，不應(yīng)當以否定合同效力為突破點。司法固然在新形勢下需要創(chuàng)新和與時俱進，但需要審慎考量其合法性和合理性，避免出現(xiàn)壓制市場發(fā)展的負面效果。
（三）金融監(jiān)管中行政和司法的界限混亂
利用金融產(chǎn)品規(guī)避法律強制性規(guī)定的行為的確需要國家進行監(jiān)督、管理和處罰，但是代表國家進行監(jiān)督、管理和處罰的機關(guān)應(yīng)該是誰呢？我國的國家機關(guān)從職權(quán)的性質(zhì)上看，可以分為權(quán)力機關(guān)、行政機關(guān)和司法機關(guān)等。在法律層面，權(quán)力機關(guān)負責法律的制定、修改和解釋，因此也被稱為立法機關(guān)；司法機關(guān)負責審判工作和檢察工作。行政機關(guān)由于其特性，負責立法機關(guān)和司法機關(guān)管轄之外的事物，因此也有“大行政”之說。司法權(quán)有著獨立性、被動性、終局性的特征，是社會公正的最終調(diào)節(jié)器；行政權(quán)則以社會更優(yōu)管理為目標，以主動性、管理性、廣泛性、優(yōu)益性為特征。因此，司法機關(guān)和行政機關(guān)的管理目的和管理定位均不同。
雖然金融領(lǐng)域的商事交易與傳統(tǒng)民事交易相類似的邏輯：交易活動都是通過合同完成權(quán)利義務(wù)的分配，但是其受監(jiān)管政策的影響尤其明顯，體現(xiàn)出了典型的風險交易特質(zhì)。［５］金融是人所創(chuàng)設(shè)的抽象領(lǐng)域，金融行為因其地位上的重要性、運轉(zhuǎn)上的專業(yè)性、發(fā)生上的頻繁性，需要金融主管單位進行全方位的、經(jīng)常性的領(lǐng)導、組織、協(xié)調(diào)、監(jiān)督、管理甚至處罰。這種特點決定了金融法絕大部分由金融領(lǐng)域的行政法組成，中國人民銀行、中國銀保監(jiān)會、中國證監(jiān)會等已經(jīng)出臺了諸多行政法規(guī)和規(guī)章、其他規(guī)范性文件，在金融產(chǎn)品的設(shè)立、運作等全過程建立了全面的事前、事中和事后監(jiān)管體系。這種監(jiān)管體系是靈活的、可變的，金融主管部門可以通過出臺各層級的規(guī)章、其他規(guī)范性文件等對無時不在的金融創(chuàng)新導致的新問題進行最快速和及時的立法，甚至不通過立法也可以進行監(jiān)管和調(diào)控。而司法的滯后性、被動性顯然與之相悖。行政監(jiān)管可以是靈活的、主動的，但是司法必須保持穩(wěn)定性和一致性。
我國近年來一直倡導金融司法與金融監(jiān)管協(xié)同的金融風險防范機制，要求金融監(jiān)管和金融司法雙管齊下、協(xié)調(diào)配合、形成聯(lián)動，共同防范化解金融風險。但是協(xié)同不能影響各自的職權(quán)界限。本案中北京高院指出的，工行五羊支行不直接向長江建設(shè)公司發(fā)放貸款，而是將該筆款項提供給佛山公司，再由佛山公司出資在中信信托公司成立信托項目，委托中信信托公司將該筆款項貸給長江建設(shè)公司的行為，應(yīng)當由金融監(jiān)管機構(gòu)通過行政手段進行干預(yù)，比如限制信托資金的來源、銀行貸款的流向、動態(tài)監(jiān)督銀行和信托機構(gòu)、事后對違法行為實施行政處罰等，而不應(yīng)該由司法機關(guān)越俎代庖，以從根本上否認合同有效性的方法解決上述問題。從表面上看，司法手段似乎也解決了問題；但是，這種否認合同有效性的方式會帶來很多弊端：一是產(chǎn)生行政與司法不分，行政機關(guān)和司法機關(guān)權(quán)責分配混亂，司法壓制行政的問題。二是司法工作人員不專門從事金融業(yè)務(wù)，有可能以法律思維代替金融思維，反而導致壓制金融交易積極性、壓制市場活力的負面效果。三是法律被政策代替，法律名存實亡，政策后來居上。
四、結(jié)論與建議
金融是國家的隱形命脈，金融不僅可以進行資金融通和資源配置，還能夠?qū)崿F(xiàn)國家對經(jīng)濟的宏觀調(diào)控，金融的重要性毋庸置疑?！按┩甘健睂徟性趹?yīng)對金融領(lǐng)域違法違規(guī)案件方面的確起到了積極的效果，特別是在如今各金融機構(gòu)接連上市新型金融產(chǎn)品，以各種花式新潮概念包裝金融服務(wù)的背景下，司法機關(guān)若能在審判過程中撥開案件表面籠罩的迷霧，穿透以金融創(chuàng)新為外衣掩蓋金融風險、規(guī)避金融監(jiān)管的金融違規(guī)行為，就能凈化金融環(huán)境、規(guī)范金融行為，整頓金融市場亂象?！按┩甘健睂徟性谒痉▽嵺`中的合理運用，可以使法院判決實現(xiàn)法律效果和社會效果的和諧統(tǒng)一。
但是，金融市場中多樣化的金融工具和產(chǎn)品有其存在的實際價值和意義。不同的金融工具具有同質(zhì)性和異質(zhì)性、可替代性和不可替代性，能夠滿足多樣化的交易需求。［６］如果人民法院堅持（２０２０）京民終３６號的審判理念，繼續(xù)推進超越合理限度的“穿透式”審判，擴大通謀虛偽規(guī)則的適用性，金融市場的發(fā)展勢必會受到阻礙。
因此，司法機關(guān)在借助通謀虛偽規(guī)則，通過“穿透式”審判處理金融領(lǐng)域爭議、防止金融產(chǎn)品成為心存僥幸者違法違規(guī)的擋箭牌的同時，應(yīng)當注意其邊界和限制，不能無止境地擴張穿透的范圍和程度。法官應(yīng)當考慮到商事行為與民事行為的區(qū)別和特殊性，在適用法律時注重金融創(chuàng)新在市場經(jīng)濟中存在的合理性，避免把當事人的逐利動機當作意思表示的一部分，堅持文義解釋為主和為首、目的解釋為輔和補充的解釋方法和思路。同時司法機關(guān)應(yīng)當堅持審慎立場，后退一步，堅守司法的被動性和最終性，避免隨意以通謀虛偽規(guī)則為由對合同進行無效處理，警惕以“政策”代替“法律”。單純否認合同效力、將問題簡單化的司法裁判方式是不可提倡的。只有如此優(yōu)化法院的“穿透式”審判思路，法院才能實現(xiàn)金融領(lǐng)域判決合法性與合理性的均衡，使判決達到法律效果與社會效果的統(tǒng)一，法院才能與金融監(jiān)管機構(gòu)進行良性合作與互動，使得金融行業(yè)在蓬勃發(fā)展與風險控制之間達到平衡。
《民法典》生效后，金融立法相對滯后，《民法典》該怎樣在金融領(lǐng)域適用，這是一個很有爭議的問題。各地法官按照各自對《民法典》的理解對案件做出判決，導致存在大量同案不同判的現(xiàn)象。為了改變這種混亂的狀態(tài)，最高人民法院正在起草、制訂《全國金融審判工作會議紀要》，擬對《民法典》生效后的金融審判的法律適用問題做出規(guī)定，統(tǒng)一金融審判的裁判標準，希望最高人民法院的《全國金融審判工作會議紀要》早日出臺。
綜上所述，筆者認為，法院應(yīng)慎用、少用通謀虛偽規(guī)則對金融案件做出判決。
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