作者：楊林
來源：《環(huán)球法律評論》2023年第2期
發(fā)布時間：2023-04-26 19:49:04
一 問題的提出
２０２２年４月，經(jīng)過兩年地方試點，涉案企業(yè)合規(guī)改革由最高人民檢察院會同全國工商業(yè)聯(lián)合會“官宣”在全國全面推開。［１］作為檢察機關(guān)激勵企業(yè)依法守規(guī)經(jīng)營和推動企業(yè)犯罪治理的一項重要探索，聚焦合規(guī)預(yù)防功能的合規(guī)不起訴制度可謂此次改革的核心所在。當(dāng)前，學(xué)界對合規(guī)不起訴制度的理論建構(gòu)似乎過度強調(diào)該制度區(qū)別于傳統(tǒng)裁量不起訴的獨特性，傾向于將該制度的合規(guī)預(yù)防功能作為對企業(yè)犯罪不起訴的主要甚至唯一的正當(dāng)性根據(jù)。從學(xué)界對合規(guī)不起訴的界定看，無論是事前的有效合規(guī)計劃還是事后的合規(guī)整改均被視作合規(guī)不起訴的核心要件，基本持有“合規(guī)即可不訴”的觀點。［２］相應(yīng)的制度構(gòu)建研究也主要是圍繞合規(guī)計劃、合規(guī)整改監(jiān)督考察與評估等合規(guī)要素展開。［３］有關(guān)單位刑事責(zé)任的研究中也在強調(diào)二者必然的關(guān)聯(lián)性：組織體刑事責(zé)任論在為事前合規(guī)不起訴供給實體根據(jù)；［４］功能責(zé)任論、單位合規(guī)“狀態(tài)責(zé)任論”在為事后合規(guī)不起訴供給實體根據(jù)。［５］
然而，過度聚焦合規(guī)計劃或整改效果的理論建構(gòu)，能否充分證成合規(guī)不起訴的正當(dāng)性仍不無疑問：其一，當(dāng)前涉案企業(yè)合規(guī)試點可適用于責(zé)任人可能判處三年以上有期徒刑的重罪案件，［６］對重罪個案基于合規(guī)整改效果而不再起訴將難以使涉案企業(yè)承擔(dān)對等責(zé)任，存在罪責(zé)失衡風(fēng)險；其二，基于合規(guī)預(yù)防功能的非罪化制度安排，難以兼顧其他多方利益關(guān)系，不利于實質(zhì)化解企業(yè)犯罪引發(fā)的刑事糾紛；其三，易使檢察官產(chǎn)生“合規(guī)依賴”，認(rèn)為只有合規(guī)才能不起訴或只要合規(guī)就可不起訴，存在給無需合規(guī)整改即可不訴的個案額外增加合規(guī)負(fù)擔(dān)或?qū)Σ灰瞬黄鹪V的個案套用合規(guī)裁量出罪的隱患。因此，在試點全面推開與制度立法啟動之際，只著眼于合規(guī)整改效果和預(yù)防功能定位或許并不妥當(dāng)，充分證成合規(guī)不起訴正當(dāng)性還需重新審視制度功能的合理定位。
二 合規(guī)不起訴制度功能比較考察
合規(guī)不起訴制度理論上只適用于單位犯罪，否認(rèn)單位犯罪主體資格的國家，并不存在嚴(yán)格意義上的合規(guī)不起訴制度，一些國家雖承認(rèn)單位犯罪，但并未將企業(yè)合規(guī)作為對涉案單位不起訴的特殊考量。故而本文僅考察已經(jīng)存在或官方明確提出設(shè)立合規(guī)不起訴相關(guān)制度的主要國家，即美國、英國、澳大利亞、加拿大和法國。比較各國制度功能的主要方面及其相互關(guān)系，以為我國合規(guī)不起訴制度完善提供域外經(jīng)驗參照。
（一）功能方面：不只是合規(guī)
世界范圍內(nèi)最早的合規(guī)不起訴制度出現(xiàn)在美國，其制度表現(xiàn)為適用于法人犯罪的不起訴協(xié)議（Ｎｏｎ－Ｐｒｏｓｅｃｕｔｉｏｎ Ａｇｒｅｅｍｅｎｔ，?。危校粒┖蜁壕徠鹪V協(xié)議（Ｄｅｆｅｒｒｅｄ Ｐｒｏｓｅｃｕｔｉｏｎ?。粒纾颍澹澹。恚澹睿?，ＤＰＡ），之后為各國借鑒并本土化為服務(wù)本國經(jīng)濟犯罪制裁需要的制度形式。例如，英國于２０１３年將暫緩起訴協(xié)議正式寫入《犯罪與法院法》（Ｃｒｉｍｅ ａｎｄ?。茫铮酰颍簦蟆。粒悖簦?，［７］引入該制度旨在克服經(jīng)濟犯罪識別和起訴困境，通過促進企業(yè)自我報告快速查明案情、獲取證據(jù)，確保被害人得到及時有效賠償，形成良好檢企合作關(guān)系，預(yù)防再犯。［８］出于與英國類似的考量，澳大利亞官方于２０１７年提出引入暫緩起訴協(xié)議制度的計劃。［９］加拿大為應(yīng)對企業(yè)經(jīng)濟犯罪的復(fù)雜性及其對經(jīng)濟和無辜第三方的嚴(yán)重危害，于２０１７年發(fā)起引入暫緩起訴協(xié)議制度的公開咨詢并于２０１８年通過一項預(yù)算法案在其刑法中確立修復(fù)協(xié)議（Ｒｅ－ ｍｅｄｉａｔｉｏｎ?。粒纾颍澹澹恚澹睿簦遥粒┲贫?。［１０］法國為鼓勵涉案企業(yè)合作實現(xiàn)嚴(yán)厲快速打擊企業(yè)賄賂犯罪同時保持企業(yè)繼續(xù)運營能力，于２０１６年頒布一項關(guān)于提高透明度、打擊腐敗和經(jīng)濟現(xiàn)代化的法案，借鑒英美法系國家的暫緩起訴協(xié)議制度設(shè)立公共利益司法協(xié)議（Ｃｏｎｖｅｎｔｉｏｎ?。剩酰洌椋悖椋幔椋颍濉。洹。桑睿舁Γ颞海簟。校酰猓欤椋?，?。茫剩桑小。┲贫?。［１１］總體而言，無論是英美法系國家抑或大陸法系國家，各國合規(guī)不起訴制度功能均不限于合規(guī)所能實現(xiàn)的特殊預(yù)防功能，而是不同程度地呈現(xiàn)出多元化功能取向。
在英美法系國家中，例如美國在《司法手冊》（Ｊｕｓｔｉｃｅ?。停幔睿酰幔欤┲忻鞔_不起訴協(xié)議和暫緩起訴協(xié)議具有以下功能：避免對無辜第三方造成附隨后果；附帶適當(dāng)條件以促進合規(guī)和預(yù)防再犯；健全公司運營管理和保持財務(wù)生存能力；保留政府在企業(yè)嚴(yán)重違反協(xié)議時的起訴權(quán)力；促進迅速賠償或?qū)κ芎φ哌M行其他補償?shù)?。［１２］進一步考察英國和澳大利亞適用暫緩起訴協(xié)議的公共利益考量因素和附帶義務(wù)，亦可發(fā)現(xiàn)二者制度功能的多元化特征，其制度功能包括預(yù)防再犯功能、快速打擊商業(yè)組織經(jīng)濟犯罪的訴訟效率功能、避免起訴負(fù)效應(yīng)的非罪化功能、及時修復(fù)犯罪行為危害的修復(fù)性功能以及懲罰性功能等。［１３］加拿大亦是如此，其刑法明確規(guī)定了修復(fù)協(xié)議制度功能的多元方面：（１）譴責(zé)組織錯誤行為及其對受害者或社區(qū)的損害；（２）讓組織為其錯誤行為承擔(dān)責(zé)任；（３）促進組織采取措施糾正問題和改進合規(guī)文化以遵守法律；（４）鼓勵自愿披露不當(dāng)行為；（５）通過賠償、恢復(fù)原狀等措施修復(fù)對受害者和社區(qū)造成的損害；（６）減少定罪對無辜第三方的損害。［１４］在大陸法系國家中，例如法國為了規(guī)范公共利益司法協(xié)議制度的相關(guān)執(zhí)行程序出臺了實施準(zhǔn)則，進一步明確制度適用的前提條件和附帶義務(wù)內(nèi)容。［１５］從中亦可發(fā)現(xiàn)該制度的多元化功能取向，具體包括：（１）將支付公共利益罰金作為義務(wù)內(nèi)容，體現(xiàn)懲罰性功能；（２）將犯罪前后是否存在有效合規(guī)計劃或是否改進合規(guī)計劃作為前提條件，并將執(zhí)行合規(guī)計劃作為協(xié)議義務(wù)之一，體現(xiàn)再犯預(yù)防功能；（３）將對受害人的損害修復(fù)作為前提考慮和義務(wù)內(nèi)容，體現(xiàn)修復(fù)性功能；（４）將犯罪調(diào)查合作情況和內(nèi)部調(diào)查執(zhí)行情況作為適用制度的重要考量，體現(xiàn)訴訟效率功能。
綜上，各國合規(guī)不起訴制度一般包括以下五個方面：其一，替代起訴以避免對企業(yè)、無辜第三方造成不合比例的負(fù)效應(yīng)，即非罪化功能；其二，換取涉案企業(yè)合作配合，節(jié)約司法資源，快速打擊企業(yè)犯罪，即訴訟效率功能；其三，激勵涉案企業(yè)建立或改善合規(guī)計劃，防止再次陷入犯罪，即特殊預(yù)防功能；其四，賠償補償因犯罪對受害者、社區(qū)造成的損害，修復(fù)被犯罪破壞的關(guān)系、秩序，上繳違法所得等，即修復(fù)性功能；其五，要求支付罰金或向第三方支付公益基金，即懲罰性功能。
（二）功能位階：合規(guī)計劃并非不可或缺
從上述國家合規(guī)不起訴制度產(chǎn)生的歷史背景看，希望在有效打擊企業(yè)經(jīng)濟犯罪的同時保持企業(yè)運營能力是引入合規(guī)不起訴制度的直接動因。例如，時任英國總檢察長奧利弗·希爾德（Ｏｌｉｖｅｒ?。龋澹幔欤洌┲赋?，當(dāng)時英國執(zhí)法機構(gòu)并無處置企業(yè)經(jīng)濟犯罪的有效工具，不起訴協(xié)議可作為處置嚴(yán)重經(jīng)濟犯罪的新工具，對于全面綜合處置商業(yè)組織經(jīng)濟犯罪至關(guān)重要。［１６］又如美國的不起訴協(xié)議本質(zhì)上即是一種基于合作的不起訴制度，即如果檢察官認(rèn)為當(dāng)事人及時合作對于公共利益是必要的且無其他手段可以取得合作時，可與當(dāng)事人達(dá)成不起訴協(xié)議以換取合作。［１７］可見，相較于快速打擊企業(yè)經(jīng)濟犯罪的訴訟效率功能，合規(guī)預(yù)防再犯的功能并非各國合規(guī)不起訴制度最重要的功能方面。
從各國合規(guī)不起訴制度實踐適用看，合規(guī)整改有時并非必須考慮的因素亦非必備的附帶義務(wù)內(nèi)容。例如，筆者隨機抽取美國司法部和證券交易委員會公開的１５份不起訴或暫緩起訴協(xié)議中，有３份不起訴協(xié)議無涉合規(guī)整改內(nèi)容，如司法部反壟斷局對日本電氣公司和證券交易委員會對卡特公司的不起訴協(xié)議主要是基于涉案企業(yè)積極合作作出；［１８］另根據(jù)吉布森·鄧恩（ＧｉｂｓｏｎＤｕｎｎ）數(shù)據(jù)統(tǒng)計發(fā)現(xiàn)，美國２０１６年至２０２１年達(dá)成的１８２份不起訴或暫緩起訴協(xié)議中３７％不涉及合規(guī)監(jiān)督、內(nèi)部舉報程序等合規(guī)相關(guān)內(nèi)容。［１９］又如，英國嚴(yán)重欺詐辦公室與航空服務(wù)有限公司達(dá)成的暫緩起訴協(xié)議亦無涉合規(guī)，主要是基于及時自愿自我披露、持續(xù)的合作、缺乏類似行為歷史、協(xié)議期滿前公司保證存續(xù)、上繳違法收益、支付罰款和調(diào)查成本而達(dá)成。［２０］另外，法國國家金融檢察辦公室參與達(dá)成的１０份公共利益司法協(xié)議中５份同樣無涉合規(guī)整改要求。［２１］
從各國合規(guī)不起訴相關(guān)規(guī)范性文件看，亦可發(fā)現(xiàn)合規(guī)計劃有時只是協(xié)議的可選內(nèi)容。例如，加拿大刑法將修復(fù)協(xié)議功能性條款區(qū)分為必備性條款和選擇性條款，其中及時披露案件信息，協(xié)助識別不當(dāng)行為責(zé)任人，配合調(diào)查、起訴等程序，罰沒違法所得收益，支付罰款，賠償受害人等內(nèi)容為必備性條款，而建立或完善合規(guī)措施、聘任獨立監(jiān)管人審核報告企業(yè)合規(guī)情況、支付達(dá)成協(xié)議費用等內(nèi)容僅是協(xié)議的選擇性條款。［２２］
（三）位階關(guān)系：多元功能各國側(cè)重不同
域外各國的合規(guī)不起訴制度并未將合規(guī)的預(yù)防功能作為制度最重要的功能，多元化是各國制度的共同取向。合規(guī)不起訴制度諸功能方面存在一定位階關(guān)系，各國側(cè)重有共性亦有差異。共性一方面體現(xiàn)為各國均將替代起訴避免潛在負(fù)效應(yīng)的非罪化功能作為制度的核心功能追求；另一方面體現(xiàn)為各國均以企業(yè)犯罪難以及時有效打擊為由，突出關(guān)注基于涉案企業(yè)合作的效率價值，如本文搜集的美英法３５份合規(guī)不起訴協(xié)議中有３３份不同程度地涉及披露信息、配合調(diào)查、接受詢問、出庭作證等合作性條款。［２３］正是由于各國對非罪化和訴訟效率功能的迫切追求可能致使制度淪為犯罪企業(yè)逃避刑事追訴的工具，各國為證成制度的正當(dāng)性一般會尋求其他功能的平衡補償，但各國對補償性功能的側(cè)重存在差異。例如，從澳加兩國制度相關(guān)規(guī)范性文件看，澳大利亞除特殊情形外暫緩起訴協(xié)議必須包括支付罰款條款，體現(xiàn)制度對懲罰性功能的側(cè)重；［２４］加拿大則兼而側(cè)重懲罰性和修復(fù)性功能。又如，從前述協(xié)議文本中補償性功能條款頻度分布來看（見表１），［２５］美國對懲罰性、修復(fù)性的側(cè)重要弱于合規(guī)預(yù)防；英國較為強調(diào)三者的共同補償；法國更為側(cè)重懲罰性；三國修復(fù)性功能實現(xiàn)方式亦有差異，美國較為關(guān)注沒收、上繳違法所得，英國在此之外還關(guān)注支付協(xié)議成本，法國則更為關(guān)注損害賠償。
表１美英法合規(guī)不起訴協(xié)議補償性功能條款頻度分布表
國別 | 懲罰性條款頻度 | 修復(fù)性條款頻度 | 特殊預(yù)防條款頻度 |
美國 | ·支付罰款 | ·沒收、上繳違法所得 | ·合規(guī)因素 |
英國 | ·支付罰款（９／１０） | ·支付賠償補償（３／１０） | ·合規(guī)因素（９／１０） |
法國 | ·支付公共利益罰款（ | ·對國家或個人賠償（６／１０ | ·合規(guī)因素（５／１０） |
三 我國合規(guī)不起訴制度功能反思與再定位
聚焦合規(guī)預(yù)防的制度理論引介與促進企業(yè)合規(guī)經(jīng)營的社會政策追求使得我國合規(guī)不起訴制度試點呈現(xiàn)出功能方面以合規(guī)計劃和整改效果主導(dǎo)、功能位階合規(guī)預(yù)防優(yōu)位的導(dǎo)向（以下簡稱“功能合規(guī)化”）。特定條件下的“應(yīng)激”功能定位或許契合特殊時期功利需求，但當(dāng)制度全面推行或被納入正式立法時，則需警惕功能合規(guī)化的正當(dāng)性隱憂。
（一）功能合規(guī)化的背景與實踐
我國合規(guī)不起訴制度試點可謂理論先行和特殊時期社會政策交互作用的產(chǎn)物。在理論研究方面，早期學(xué)界對合規(guī)不起訴研究主要圍繞“暫緩起訴”展開，認(rèn)為建立該制度有利于為經(jīng)濟建設(shè)服務(wù)。［２６］但由于當(dāng)時我國刑事立法司法條件限制，學(xué)界一般認(rèn)為應(yīng)先適用于未成年人犯罪案件，待條件成熟后再擴大適用于法人犯罪。［２７］２０１６年中興事件以后，基于合規(guī)監(jiān)管的企業(yè)犯罪暫緩起訴再次成為研究焦點?？傮w而言，學(xué)界一般將促進企業(yè)內(nèi)部治理改進和預(yù)防犯罪作為暫緩起訴的重心，對相關(guān)制度的引介也往往是在企業(yè)合規(guī)語境下關(guān)注暫緩起訴的合規(guī)激勵價值，認(rèn)為合規(guī)是其適用前提和協(xié)議重要內(nèi)容。［２８］在社會政策方面，２０１８年以來我國面對中美貿(mào)易戰(zhàn)、新型冠狀病毒疫情、國家經(jīng)濟出現(xiàn)下滑趨勢等國際國內(nèi)形勢，提出“六穩(wěn)”“六?！保郏玻梗荨皣鴥?nèi)國際雙循環(huán)”［３０］的經(jīng)濟戰(zhàn)略。新的歷史條件下，檢察機關(guān)需要在服務(wù)民營經(jīng)濟發(fā)展的過程中更加積極作為，企業(yè)合規(guī)作為預(yù)防企業(yè)犯罪的系統(tǒng)機制，有助于促進企業(yè)合規(guī)經(jīng)營，保障社會經(jīng)濟更加健康發(fā)展。［３１］由此，聚焦暫緩起訴合規(guī)預(yù)防功能的制度理論引介與我國特定歷史條件下的社會政策需求相互作用，成為促使我國合規(guī)不起訴制度試點走向功能合規(guī)化的雙重背景。
當(dāng)前合規(guī)不起訴制度試點中，功能合規(guī)化主要體現(xiàn)在以下兩方面：其一，制度相關(guān)規(guī)范性文件以合規(guī)效果為主導(dǎo)設(shè)計具體程序機制，各試點單位出臺的合規(guī)不起訴相關(guān)規(guī)范指導(dǎo)文件一般將事后合規(guī)整改作為對涉案企業(yè)不起訴的核心考量因素，并將合規(guī)考察程序作為規(guī)范性文件的主體內(nèi)容。例如，寧波市檢察院制定《關(guān)于建立涉罪企業(yè)合規(guī)考察制度的意見》，在結(jié)果處理上將合規(guī)建設(shè)情況作為最終對涉罪企業(yè)是否起訴的主要依據(jù)，對于涉罪企業(yè)在考察期內(nèi)按照合規(guī)計劃完善治理結(jié)構(gòu)、健全管理制度、規(guī)范生產(chǎn)經(jīng)營的，一般均應(yīng)當(dāng)作不起訴處理。［３２］又如，為避免涉案企業(yè)合規(guī)整改形式化，最高人民檢察院聯(lián)合有關(guān)各方自上而下陸續(xù)出臺《關(guān)于建立涉案企業(yè)合規(guī)第三方監(jiān)督評估機制的指導(dǎo)意見（試行）》《涉案企業(yè)合規(guī)第三方監(jiān)督評估機制專業(yè)人員選任管理辦法（試行）》等規(guī)范性文件，推動建立涉案企業(yè)合規(guī)第三方監(jiān)督評估機制。其二，試點實踐對涉案企業(yè)不起訴時為增強非罪化處遇的正當(dāng)性，一般將合規(guī)整改作為優(yōu)位功能考慮。以最高人民檢察院發(fā)布的合規(guī)不起訴典型案例為質(zhì)性文本分析發(fā)現(xiàn)，其適用邏輯一般體現(xiàn)為：［３３］第一，“先入為主”非罪化。認(rèn)為涉案企業(yè)是高科技創(chuàng)新企業(yè)、納稅高、解決就業(yè)人數(shù)多或準(zhǔn)備上市的，對地區(qū)經(jīng)濟發(fā)展和社會秩序極其重要，起訴不利于其發(fā)展，故不能直接起訴。第二，“優(yōu)先關(guān)注”合規(guī)化?！耙环帕酥辈黄鹪V不妥當(dāng)，一般優(yōu)先附帶要求涉案企業(yè)承諾并執(zhí)行合規(guī)整改措施，評估通過即可不起訴。第三，“必要關(guān)注”修復(fù)性。只有存在明確的受害者或受損利益時，才會要求涉案企業(yè)賠償損害、取得諒解、補繳稅款等。第四，“不太關(guān)注”懲罰性。一般不起訴后才向行政機關(guān)提出處罰意見，行政處罰是否作出或執(zhí)行對不起訴決定不具實質(zhì)影響?？梢?，作為非罪化的補償性功能，合規(guī)預(yù)防是我國合規(guī)不起訴制度關(guān)注的優(yōu)位功能，修復(fù)性只是必要時才被關(guān)注的功能，而懲罰性則并非必須關(guān)注的功能。
（二）功能合規(guī)化的三重隱憂
然而，特定條件下“應(yīng)激”功能定位存在制約制度發(fā)展的不利隱患，主要包括以下幾方面：其一，制度非罪化有時過度折損刑事責(zé)任，功能合規(guī)化存在罪責(zé)失衡風(fēng)險。伴隨改革在全國推開，合規(guī)不起訴制度越來越多地適用于罪行較重的案件，如前述典型案例中有多件涉及獲利數(shù)額、偷逃稅款或中標(biāo)數(shù)額較大，以及造成３人死亡等較重犯罪情節(jié)。［３４］對這類案件，事后的合規(guī)整改只是降低預(yù)防刑的因素，合規(guī)整改的負(fù)擔(dān)性尚不足以抵償非罪化折損的責(zé)任。正如有觀點指出，對于事前合規(guī)缺位或不完善而導(dǎo)致的企業(yè)犯罪，企業(yè)對于犯罪已然應(yīng)當(dāng)承擔(dān)罪責(zé)，事后的合規(guī)整改即便可以發(fā)揮預(yù)防再犯功能，也只能帶來量刑上的寬大，而不能消除其刑事責(zé)任。［３５］另外，檢察機關(guān)行政處罰意見對行政機關(guān)并不具有強制約束力，且往往提出較之一般行政處罰較為從寬的建議，同樣難以通過懲罰性功能補強責(zé)任、平衡罪責(zé)關(guān)系。因此，當(dāng)立法將其推廣適用于更廣范圍的較重企業(yè)犯罪案件時，由于犯罪企業(yè)難以承擔(dān)必要責(zé)任，罪責(zé)失衡風(fēng)險將更加凸顯。
其二，功能合規(guī)化給予合規(guī)整改在裁量不起訴中的優(yōu)位地位，對因犯罪受損的利益關(guān)系關(guān)注有限，不利于刑事糾紛的實質(zhì)化解。前述典型案例表明，當(dāng)前合規(guī)不起訴一般只要承諾或執(zhí)行合規(guī)整改即可不起訴，僅在有明確受害人或可通過支付金錢執(zhí)行時才會關(guān)注修復(fù)性功能。如此，在無明確受害人案件中則難以準(zhǔn)確識別和及時修復(fù)犯罪對利益關(guān)系的潛在危害。例如，在“張家港市Ｌ公司、張某甲等人污染環(huán)境案”中，Ｌ公司將重金屬廢水排至生活污水管，造成嚴(yán)重環(huán)境污染，總鎳濃度超過法定標(biāo)準(zhǔn)２９．４倍，檢察機關(guān)基于合規(guī)整改作出不起訴，未能充分識別潛在環(huán)境污染危害及其修復(fù)需求，未要求公司對潛在環(huán)境損害進行補救和對周邊社區(qū)潛在受害者進行補償。［３６］又如，在“山東沂南縣Ｙ公司、姚某明等人串通投標(biāo)案”中，中標(biāo)金額１１３４萬余元，檢察機關(guān)作出合規(guī)整改不起訴時由于不存在明確受害人，對制度修復(fù)性功能關(guān)注不足，未能及時對其違法涉罪行為獲取利益進行鑒定評估，以致因犯罪受損的國家利益難以有效修復(fù)。［３７］
其三，功能合規(guī)化可能導(dǎo)致檢察裁量權(quán)濫用以及形成機械套用合規(guī)整改措施的“合規(guī)依賴”。例如，在“新泰市Ｊ公司等建筑企業(yè)串通投標(biāo)系列案”中，涉案公司被黑社會組織脅迫參與投標(biāo)，未獲得任何利益，檢察機關(guān)適用了合規(guī)整改不起訴；［３８］而另一起典型案例中，陳某等組織Ａ公司等１１家公司參與陪標(biāo)，涉案金額３９００萬余元，涉案Ａ公司等１１家公司出借資質(zhì)收取少量好處，檢察機關(guān)卻未附帶合規(guī)整改要求直接作出相對不起訴。［３９］二者相較，同樣是在串通投標(biāo)行為中被動陪標(biāo)，前者是黑社會組織脅迫且未獲得利益，情節(jié)應(yīng)輕于后者，但檢察機關(guān)卻附帶合規(guī)整改要求。如此對于犯罪情節(jié)輕微的案件本可直接作出相對不起訴，卻附帶額外合規(guī)整改義務(wù)，實質(zhì)上是濫用檢察裁量權(quán)、機械套用合規(guī)整改措施，不當(dāng)增加了被不起訴企業(yè)的負(fù)擔(dān)。
（三）制度功能的多元化再定位
我國合規(guī)不起訴制度試點呈現(xiàn)的與域外“多元化”相異的“合規(guī)化”導(dǎo)向折射出我國與域外對于制度正當(dāng)性根據(jù)的不同功能側(cè)重：域外主要國家一般尋求訴訟效率、特殊預(yù)防、修復(fù)性、懲罰性等多元功能的平衡實現(xiàn)，而我國卻將基于合規(guī)整改的特殊預(yù)防功能作為核心關(guān)切。但是，面對功能合規(guī)化隱憂和“紙面合規(guī)”難題，一旦合規(guī)整改失效，個案適用和制度立法的正當(dāng)性將不復(fù)存在。因此，有必要糾正功能合規(guī)化的偏頗定位，基于合規(guī)不起訴本質(zhì)屬性與將來制度立法，對其制度功能進行多元化再定位。
一方面，合規(guī)不起訴本質(zhì)上仍屬于廣義裁量不起訴范疇，但又區(qū)別于狹義裁量不起訴。囿于早期我國立法規(guī)定，傳統(tǒng)上一般將裁量不起訴狹義地等同于僅適用于輕微犯罪案件的相對不起訴。但伴隨著對域外相關(guān)制度的引介和國內(nèi)立法的完善，對裁量不起訴應(yīng)做更具包容性的理解。廣義裁量不起訴可泛指對符合起訴事實證據(jù)條件的案件，基于檢察機關(guān)不起訴裁量權(quán)而作出的不起訴，其適用對象取決于裁量權(quán)大小，可不受案件性質(zhì)、犯罪輕重等條件限制。［４０］由于我國刑法尚未確立事前合規(guī)免責(zé)事由，企業(yè)尤其是民營企業(yè)又普遍存在合規(guī)缺陷，試點實踐也未見事前合規(guī)法定不起訴的案例。因此，試點期間合規(guī)不起訴主要表現(xiàn)為關(guān)注事后合規(guī)的“檢察建議模式”和“附條件不起訴模式”。［４１］但“檢察建議模式”仍是基于“犯罪情節(jié)輕微”的相對不起訴，與“合規(guī)”因素并無實質(zhì)聯(lián)系，因而實質(zhì)上的合規(guī)不起訴只包括“附條件不起訴模式”。因此，該制度并非狹義裁量不起訴，而是廣義裁量不起訴在單位犯罪中的具體體現(xiàn)，即一種對符合起訴條件單位犯罪不拘泥犯罪情節(jié)輕重而基于事后合規(guī)整改等因素的裁量不起訴。廣義裁量不起訴追求的是訴訟經(jīng)濟、被追訴人回歸社會、利益關(guān)系修復(fù)等多元化價值功能，［４２］故有必要回歸合規(guī)不起訴本質(zhì)，將其正當(dāng)性建基于多元化的功能定位。
另一方面，著眼于將來制度立法，制度功能不宜受制于試點初期的特定功利追求，而應(yīng)與時俱進保持制度長久發(fā)展的生命力。制度的生命力在于其對外部環(huán)境功能需求的持續(xù)滿足能力，而社會經(jīng)濟發(fā)展提出的外部功能需求是動態(tài)變化的，因而制度功能定位應(yīng)為適應(yīng)不斷變化環(huán)境而調(diào)整變化。例如，認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度發(fā)展至今，其價值目標(biāo)即經(jīng)歷了由最初設(shè)定的“繁簡分流、提升訴訟效率”的單一追求到承載“化解社會矛盾、修復(fù)被犯罪所破壞的社會關(guān)系”的多元化過程。［４３］同樣，合規(guī)不起訴制度經(jīng)過兩年多試點，社會經(jīng)濟發(fā)展對其提出了新需求，適用對象范圍更廣、關(guān)涉利益關(guān)系更復(fù)雜、參與主體更多元，當(dāng)前該制度功能不只在促進企業(yè)合規(guī)經(jīng)營，更在于服務(wù)更高的社會治理需求。正如童建明副檢察長指出的，檢察機關(guān)“幫助企業(yè)建立完善規(guī)章制度，有效防控重大法律風(fēng)險，提高企業(yè)經(jīng)營管理法治化水平”的同時也是“在積極參與社會治理”。［４４］因此，將來制度立法的理想功能不應(yīng)拘泥于企業(yè)犯罪個案處理，而應(yīng)圍繞社會治理多元目標(biāo)來定位其多元功能方面。
因此，合規(guī)不起訴制度功能走向多元化，既是對以往理論探討和實踐探索過于強調(diào)合規(guī)獨特價值的糾偏，也是對其裁量不起訴本質(zhì)屬性的重申，更是對適應(yīng)社會經(jīng)濟發(fā)展、保持制度生命力要求的積極回應(yīng)。于此，本文借鑒域外相關(guān)制度功能的多元化定位，結(jié)合我國社會治理、企業(yè)犯罪治理需求，主張我國合規(guī)不起訴制度應(yīng)將對涉案企業(yè)、社會和國家的多元功能體系作為理想定位，具體而言：一是對涉案企業(yè)發(fā)揮非罪化、懲罰性和預(yù)防性功能，相較于定罪量刑，其非罪化處遇方式弱化懲罰犯罪功能而強化再犯預(yù)防功能；二是對社會潛在企業(yè)犯罪發(fā)揮一般預(yù)防功能；三是對受害者和社區(qū)發(fā)揮修復(fù)因犯罪受損利益關(guān)系、維護社區(qū)安寧秩序的修復(fù)性功能；四是對國家發(fā)揮優(yōu)化司法資源配置的訴訟經(jīng)濟功能和推動多元主體共同參與犯罪治理的整合治理功能。
（四）制度多元功能的位階關(guān)系
合規(guī)不起訴制度多元功能在個案中并非均能同等實現(xiàn)，其間有時可能會相互沖突，需遵循功能位階關(guān)系促進各功能的平衡。前述域外國家一般給予非罪化和訴訟效率功能優(yōu)位考慮，而對懲罰性、預(yù)防性、修復(fù)性等功能方面予以不同側(cè)重，由此形成適合于本國的功能位階。我國亦然，但多元功能體系的功能位階關(guān)系應(yīng)有所不同，本文認(rèn)為可以根據(jù)制度應(yīng)否積極追求及其追求程度分為基礎(chǔ)性功能、應(yīng)當(dāng)追求的功能和運行附屬功能三層位階。
首先，避免犯罪標(biāo)簽化、污名化及其負(fù)效應(yīng)的非罪化功能應(yīng)當(dāng)是制度的基礎(chǔ)性功能。對于涉案企業(yè)，非罪化功能可以激勵涉案企業(yè)認(rèn)罪悔罪、積極參與配合合規(guī)整改、遵守法律法規(guī)、履行附帶義務(wù)，能夠較好地實現(xiàn)再犯預(yù)防功能。對于受害者和社會，非罪化功能可以激勵涉案企業(yè)積極賠禮道歉、退贓退賠、參與調(diào)解、達(dá)成和解、取得諒解，及時有效修復(fù)各方關(guān)系，維護社區(qū)秩序。對于國家，非罪化功能可以避免對重要行業(yè)領(lǐng)域發(fā)展、區(qū)域就業(yè)等產(chǎn)生負(fù)面影響，有助于維護地區(qū)經(jīng)濟發(fā)展和社會穩(wěn)定。因此，非罪化功能為制度其他預(yù)設(shè)功能的實現(xiàn)提供了平臺保障，在制度多元功能體系中應(yīng)居于基礎(chǔ)性地位。
其次，特殊預(yù)防、修復(fù)性、懲罰性和一般預(yù)防功能是合規(guī)不起訴制度應(yīng)當(dāng)追求的功能，但各功能之間存在層次關(guān)系。企業(yè)犯罪治理的核心關(guān)切是預(yù)防犯罪，如果犯罪企業(yè)不能通過外部干預(yù)實現(xiàn)合規(guī)經(jīng)營，則非罪化處遇難以獲得正當(dāng)性，故應(yīng)將對涉案企業(yè)的特殊預(yù)防功能作為制度前置性功能追求。但為避免功能合規(guī)化，還應(yīng)兼顧其他應(yīng)當(dāng)追求的功能。一方面，應(yīng)當(dāng)全面關(guān)注因犯罪受損的現(xiàn)實或潛在利益關(guān)系，進一步尋求被害人利益、當(dāng)事人和社區(qū)關(guān)系、社會秩序的修復(fù)，促進刑事糾紛的實質(zhì)解決。另一方面，為避免罪責(zé)過度失衡還需關(guān)注懲罰性和一般預(yù)防功能，但二者具有相關(guān)性，“只有當(dāng)刑罰的適用達(dá)到了報應(yīng)的目的，社會上的其他人才能真正從中受到震懾，放棄犯罪意念，一般預(yù)防也才能實現(xiàn)”，［４５］二者可以歸入同一功能層級。而通過懲罰威懾進行一般預(yù)防易使犯罪人淪為預(yù)防他人犯罪的工具，侵犯其尊嚴(yán)。［４６］因此，相對于修復(fù)性功能，不宜優(yōu)先追求懲罰和預(yù)防功能，只能將其作為避免不起訴后犯罪行為的嚴(yán)重性與責(zé)任的承擔(dān)過度失衡而配備的調(diào)整性功能。
最后，訴訟經(jīng)濟、整合治理功能不能作為制度應(yīng)當(dāng)追求的功能，只是制度運行的附屬功能。例如，積極追求訴訟效率容易誘發(fā)冤假錯案，侵蝕制度正當(dāng)性，合規(guī)不起訴制度仍應(yīng)堅持案件事實清楚、證據(jù)確實充分的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)，不能為追求訴訟經(jīng)濟而放棄實質(zhì)真實。而整合犯罪治理體系是一種促進本應(yīng)參與事前治理的公共管理部門和社會性組織等主體積極履職的補位性功能，將其作為制度積極追求功能亦是舍本逐末。
四 我國合規(guī)不起訴制度規(guī)范進路——兼對爭議問題的回應(yīng)
多元化功能定位只是保證合規(guī)不起訴正當(dāng)性的非充要條件，如果欠缺保證制度功能實現(xiàn)的有效程序機制，功能合規(guī)化的不利隱患仍將存在，難以充分證成其正當(dāng)性。因此，有必要基于制度多元功能的位階關(guān)系，以多元功能平衡實現(xiàn)為目標(biāo)，進一步探究保障制度功能實現(xiàn)的配套機制。系統(tǒng)地、全面地構(gòu)建合規(guī)不起訴制度的程序機制并非易事，本文主要從制度適用條件、附帶義務(wù)以及運行程序三個基本方面提出框架建議，兼對相關(guān)爭議問題加以回應(yīng)。
（一）多元功能與制度適用條件
制度適用條件是對個案適用合規(guī)不起訴時在是否達(dá)到證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)、是否具有合規(guī)整改可能、是否必要附帶特定義務(wù)等方面的規(guī)范引導(dǎo)。為了確保制度功能實現(xiàn)，適用條件應(yīng)與制度多元功能相匹配，可根據(jù)具體個案中不同功能的實現(xiàn)可能性和必要性，遵循高層級功能優(yōu)先實現(xiàn)的原則構(gòu)建適用條件階層。首先，非罪化功能是合規(guī)不起訴的基礎(chǔ)性功能，而非罪化以有證據(jù)證明企業(yè)構(gòu)成犯罪為前提，故可將“是否達(dá)到證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)”作為第一階層以避免將制度錯用于無辜者。其次，預(yù)防涉案企業(yè)再犯是合規(guī)不起訴制度的前置性功能追求，但并非達(dá)到證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)的涉案企業(yè)都能夠通過合規(guī)整改實現(xiàn)再犯預(yù)防，只有綜合企業(yè)犯罪的行為和行為主體因素，認(rèn)為具有整改可能時才有適用機會，由此可將涉案企業(yè)的“合規(guī)整改可能性”作為第二階層以排除仍需懲罰的對象。最后，具備合規(guī)整改可能性的個案還需進一步判斷修復(fù)或懲罰的必要性，進而確定是否必要附帶特定義務(wù)以保證制度多元功能實現(xiàn)，故可將“附帶義務(wù)必要性”作為第三階層以確定附帶義務(wù)內(nèi)容。當(dāng)且僅當(dāng)完成這三階層的全部判斷，方能對具體企業(yè)犯罪作出能否適用以及附帶何種義務(wù)的合規(guī)不起訴具體決定。當(dāng)前學(xué)界對合規(guī)不起訴應(yīng)當(dāng)適用于大型集團企業(yè)還是中小微企業(yè)，能否適用于重罪案件以及能否適用于企業(yè)內(nèi)部相關(guān)責(zé)任人（如企業(yè)家）爭執(zhí)不下。若將多元制度功能及其實現(xiàn)作為適用合規(guī)不起訴的正當(dāng)性根據(jù)，或可部分回應(yīng)爭論。
其一，應(yīng)適用于大型集團企業(yè)還是中小微企業(yè)？一般認(rèn)為大型集團企業(yè)具有合規(guī)建設(shè)的基本組織、制度和資源條件，合規(guī)整改能達(dá)到犯罪預(yù)防效果，而中小微企業(yè)營收能力弱、企業(yè)與經(jīng)營者意志混同、管理方式原始、欠缺現(xiàn)代化公司治理結(jié)構(gòu)，缺乏建立有效合規(guī)計劃的條件，應(yīng)對中小微企業(yè)謹(jǐn)慎適用。［４７］但從合規(guī)整改可能性的角度看，中小微企業(yè)可能具有比大型企業(yè)更高的合規(guī)整改可能性：第一，由于該類企業(yè)經(jīng)營模式簡單、范圍單一、合規(guī)風(fēng)險點相對較少且集中于有限經(jīng)營領(lǐng)域，只需要針對其經(jīng)營領(lǐng)域查找風(fēng)險點建立針對性合規(guī)計劃或可有效避免再犯；第二，由于該類企業(yè)管理方式靈活、管理層級少，上下級指令貫通及時靈活，合規(guī)整改計劃可以快速傳達(dá)到單位成員，執(zhí)行力更強；第三，中小微企業(yè)違法犯罪多數(shù)是由于創(chuàng)始經(jīng)營者不了解相關(guān)法律法規(guī)或受行業(yè)灰色慣例影響，加強對這些“關(guān)鍵少數(shù)”的合規(guī)教育，有助于快速建立內(nèi)部合規(guī)體系。
其二，能否適用于重罪案件？當(dāng)前學(xué)界一般認(rèn)為合規(guī)不起訴應(yīng)當(dāng)適用于輕罪，即只適用于可能判處３年有期徒刑以下刑罰的案件；［４８］另有學(xué)者提出應(yīng)區(qū)分系統(tǒng)性犯罪和非系統(tǒng)性犯罪，對“單位內(nèi)部經(jīng)過集體決策或者經(jīng)由企業(yè)負(fù)責(zé)人決定實施”的系統(tǒng)性犯罪應(yīng)格外慎重適用，而對“企業(yè)并沒有作出實施犯罪的集體決策，而是由企業(yè)內(nèi)部關(guān)聯(lián)人員以企業(yè)名義并為企業(yè)利益而實施”的非系統(tǒng)性犯罪應(yīng)當(dāng)適用。［４９］犯罪可能判處的刑罰以及系統(tǒng)性或非系統(tǒng)性區(qū)分雖可不同程度地反映企業(yè)犯罪嚴(yán)重性，但犯罪嚴(yán)重程度與涉案企業(yè)的合規(guī)整改可能性并不是簡單對應(yīng)關(guān)系。例如，頻繁發(fā)案的非系統(tǒng)性犯罪可能否定涉案企業(yè)的合規(guī)整改可能性，而偶發(fā)性系統(tǒng)性犯罪仍可以表明涉案企業(yè)具有較好的合規(guī)整改可能性。因此，從合規(guī)整改可能性角度而言，具有合規(guī)整改可能性的涉案企業(yè)均可享有適用合規(guī)不起訴的機會，不能僅根據(jù)實際犯罪行為的嚴(yán)重程度一刀切地決定能否適用。
其三，能否適用于企業(yè)家等相關(guān)責(zé)任人員？不少學(xué)者認(rèn)可“放過企業(yè)，嚴(yán)懲責(zé)任人”的英美暫緩起訴模式，認(rèn)為試點中“既放過企業(yè)又放過企業(yè)員工”的做法有違罪刑法定原則。［５０］但囿于我國刑法采用單位犯罪一體化歸責(zé)原則，分離追責(zé)難以實現(xiàn)，故而學(xué)界提出分案處理、分離出罪等“罪案分離”理論以切割二者刑事責(zé)任。［５１］但是，基于制度功能視角，“放過企業(yè)，嚴(yán)懲責(zé)任人”模式并非必要：一方面，英美國家強調(diào)不起訴企業(yè)而嚴(yán)懲責(zé)任人是出于增強制度懲罰性以維持罪責(zé)均衡的考慮。而實現(xiàn)制度懲罰性功能的方式可以多樣，如果罰款足以維持罪責(zé)均衡，則可不起訴責(zé)任人。另一方面，特定情形下對涉案企業(yè)家一體適用合規(guī)不起訴制度更有利于實現(xiàn)合規(guī)預(yù)防功能。例如，對于企業(yè)意志和企業(yè)家意志混同、所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)合一的企業(yè)實施的單位犯罪，企業(yè)家法治觀念某種程度上亦是企業(yè)合規(guī)文化的重要組成部分，對企業(yè)家一體不起訴更有利于涉案企業(yè)的事后合規(guī)整改，更好預(yù)防再犯。另外，“罪案分離”理論也并非必要，一體化歸責(zé)原則并不妨礙對單位和責(zé)任人的分離追責(zé)。因為對單位或責(zé)任人起訴定罪量刑或適用非刑罰處遇均為刑事責(zé)任實現(xiàn)方式，是否分離追究刑事責(zé)任只是檢察機關(guān)在認(rèn)可犯罪成立基礎(chǔ)上對如何實現(xiàn)刑事責(zé)任行使追訴裁量權(quán)。［５２］因此，合規(guī)不起訴既可適用于相關(guān)責(zé)任人，又可實行分離追責(zé)，與罪刑法定、一體化歸責(zé)原則并行不悖。
（二）多元功能的主要實現(xiàn)路徑
附帶義務(wù)是實現(xiàn)合規(guī)不起訴制度多元功能的主要路徑，合理有效的附帶義務(wù)能夠保障制度多元功能的平衡實現(xiàn)。需要通過附帶義務(wù)實現(xiàn)的主要包括特殊預(yù)防、修復(fù)性、懲罰性等功能。但由于當(dāng)前我國制度試點中的功能合規(guī)化導(dǎo)向，理論與實務(wù)界對附帶義務(wù)的關(guān)注過度聚焦合規(guī)整改，對修復(fù)性、懲罰性等義務(wù)關(guān)注不足。因此，基于制度功能多元化發(fā)展需要，應(yīng)當(dāng)全面認(rèn)識實現(xiàn)制度不同功能方面的附帶義務(wù)內(nèi)容，并進一步解決如何合理附帶義務(wù)及其履行期限等衍生問題。
其一，應(yīng)當(dāng)全面認(rèn)識實現(xiàn)制度不同功能方面的附帶義務(wù)內(nèi)容。特殊預(yù)防功能的實現(xiàn)不僅限于當(dāng)前關(guān)注的合規(guī)整改義務(wù)，還可以通過在合規(guī)整改期間附帶限制企業(yè)及其責(zé)任人從事特定營業(yè)活動、中止相應(yīng)行政許可或從業(yè)資質(zhì)等要求以限制再犯。修復(fù)性功能的實現(xiàn)應(yīng)同時關(guān)注對現(xiàn)實和潛在的受損利益關(guān)系修復(fù)，在附帶金錢或物質(zhì)賠償、支付修復(fù)賠償金、追繳違法犯罪所得的財物及其孳息等財產(chǎn)義務(wù)之外，亦可附帶承擔(dān)一定期限社區(qū)公益服務(wù)、公開致歉、達(dá)成和解協(xié)議、修復(fù)和保護環(huán)境等有助于受損利益關(guān)系實質(zhì)修復(fù)的義務(wù)。懲罰性功能則可通過要求給付支付罰款、公益罰金，沒收犯罪工具、違禁品以及用于犯罪的本人財物，取締從業(yè)資格以及必要時起訴責(zé)任人等方式實現(xiàn)。
其二，為確保附帶義務(wù)合理有效，應(yīng)遵循以下基本原則：一是匹配性原則，確保義務(wù)內(nèi)容與功能需要相匹配，如合規(guī)整改義務(wù)應(yīng)與涉案企業(yè)合規(guī)風(fēng)險點緊密相關(guān)，修復(fù)性義務(wù)應(yīng)該關(guān)注個案受損利益關(guān)系的具體情形，懲罰性義務(wù)僅在不起訴可能導(dǎo)致罪責(zé)顯著失衡時才能適用；二是必要性原則，保證附帶義務(wù)的負(fù)擔(dān)性以個案功能實現(xiàn)的必要和刑事責(zé)任的承擔(dān)為限；三是可行性原則，確保附帶義務(wù)能夠被有效實行，義務(wù)內(nèi)容應(yīng)與涉案企業(yè)規(guī)模、經(jīng)營狀況、能夠接受的合規(guī)建設(shè)成本和損害賠償能力相適應(yīng)；四是禁止性原則，如避免附帶違背倫理道德、侵犯企業(yè)經(jīng)營自主權(quán)、剝奪企業(yè)家人身和政治民主權(quán)利的義務(wù)。
其三，制度功能的實現(xiàn)依賴于附帶義務(wù)的實際履行，應(yīng)設(shè)置適當(dāng)履行期間（即考察期），考察期內(nèi)訴訟程序中止，涉案企業(yè)需在考察期內(nèi)履行所有附帶義務(wù)，考察期屆滿，則可根據(jù)履約情形作出正式不起訴決定。若考察期過短則難以實現(xiàn)預(yù)期效果，過長則會對企業(yè)產(chǎn)生不必要的負(fù)擔(dān)。因此，一般應(yīng)針對不同義務(wù)內(nèi)容設(shè)置有所區(qū)別的考察期，以履行各義務(wù)所需的必要時間為限，且可按實際履約情況縮短或延長。例如，修復(fù)性和懲罰性義務(wù)考察期可以短于合規(guī)考察期，如果合規(guī)考察期內(nèi)修復(fù)性、懲罰性義務(wù)已完全履行，合規(guī)建設(shè)亦達(dá)到整改要求，則可適當(dāng)縮短合規(guī)考察期，作出正式不起訴決定；如果修復(fù)性、懲罰性義務(wù)在相應(yīng)考察期內(nèi)尚未履約完畢，則可將不及時履行情形作為延長合規(guī)考察期的理由。
（三）多元功能的程序保障機制
制度運行及其功能實現(xiàn)，歸根結(jié)底離不開相關(guān)各方有效參與的運行程序機制。合規(guī)不起訴制度應(yīng)當(dāng)構(gòu)建和完善服務(wù)于多元功能實現(xiàn)的程序保障機制。囿于篇幅限制，本文主要關(guān)注決策機制、監(jiān)督考察機制以及非罪化認(rèn)可機制。
其一，基于“合作裁量”的聽證程序可作為合規(guī)不起訴制度的優(yōu)選決策模式。由于檢察裁量模式存在職權(quán)壟斷的弊端，有學(xué)者借鑒域外經(jīng)驗提出在合規(guī)不起訴制度中引入控辯協(xié)商模式或法官司法審查（備案）模式。［５３］但以高額罰金和合規(guī)換取暫緩起訴的協(xié)商解決刑事責(zé)任的思路難以為我國職權(quán)主義傳統(tǒng)所兼容，［５４］且我國起訴權(quán)屬于檢察權(quán)范疇，法官司法審查模式恐難以有效落地。本文主張“以公開促公正”，即采用一種能夠保障各利益相關(guān)方（如當(dāng)事方、公安機關(guān)、社區(qū)、涉案企業(yè)員工、關(guān)聯(lián)合作方等）共同參與、檢察機關(guān)充分聽取各方意見的合作裁量模式。但為避免聽證形式化，應(yīng)對其進一步實質(zhì)化改造。例如，聽證前加強事實證據(jù)、企業(yè)社會調(diào)查報告等決策相關(guān)信息溝通；聽證中確保各方發(fā)表意見并辯論，檢察機關(guān)綜合各方意見裁量取舍并加強意見說理；聽證后將決定內(nèi)容全面公開等。
其二，如何在合規(guī)不起訴制度中保障附帶義務(wù)有效執(zhí)行也有待進一步規(guī)范。雖然當(dāng)前已建立涉案企業(yè)合規(guī)第三方監(jiān)督評估機制，但主要適用于合規(guī)整改的監(jiān)督考察，且紙面審查、形式審查的弊端依舊存在。未來一方面可以探索將第三方監(jiān)督評估適用于督促修復(fù)性、懲罰性義務(wù)的履行，如對環(huán)境修復(fù)、從業(yè)限制等義務(wù)履行情況的監(jiān)督評估也可納入第三方監(jiān)督評估機制。另一方面應(yīng)推動監(jiān)督考察程序?qū)嵸|(zhì)化：一是應(yīng)從制度層面保障監(jiān)督者與執(zhí)行者相分離，例如對合規(guī)建設(shè)的監(jiān)督考察，選任的第三方組織成員應(yīng)高度中立，不能與協(xié)助涉案企業(yè)合規(guī)整改的成員來自同一中介組織；二是評估附帶義務(wù)的執(zhí)行成效不能僅要求涉案企業(yè)書面提交報告，更要深入企業(yè)進行跟蹤監(jiān)督考察，如審查財務(wù)資料、業(yè)務(wù)經(jīng)營材料、組織管理方式、舉報調(diào)查、培訓(xùn)考核等情況，訪談業(yè)務(wù)合作方、員工、利益關(guān)系受損方等，聘請專業(yè)機構(gòu)對專業(yè)性義務(wù)履行成效進行檢驗鑒定等。
其三，缺失社會認(rèn)可機制的合規(guī)不起訴制度將使其非罪化功能落空，也將難以激勵企業(yè)積極實現(xiàn)其他功能，因而還應(yīng)為保障不起訴決定的非罪化效力設(shè)置社會認(rèn)可機制。首先，可以在立法層面明確合規(guī)不起訴決定相關(guān)記錄不是犯罪記錄，應(yīng)當(dāng)開具無犯罪記錄證明；其次，可以進一步規(guī)范涉罪刑事記錄歸口管理、限制查詢制度，設(shè)置刑事記錄封存制度，或者基于特定公共利益保護明確查詢白名單；再次，可以探索構(gòu)建刑事記錄消滅制度，根據(jù)涉案企業(yè)不起訴決定后一定時期的良好表現(xiàn)，依申請或依職權(quán)對特定犯罪類型的不起訴決定記錄予以徹底刪除；最后，為了盡可能緩解社會性評價因素對合規(guī)不起訴非罪化功能的侵蝕，可以允許將封存或消滅的刑事記錄作為隱私權(quán)予以民事保護。
五 結(jié)語
相較于域外合規(guī)不起訴制度功能的多元化定位，我國合規(guī)不起訴制度試點在聚焦合規(guī)的理論建構(gòu)和促進企業(yè)合規(guī)經(jīng)營的政策追求共同作用下呈現(xiàn)出顯著的功能合規(guī)化導(dǎo)向。對制度多元功能及其位階關(guān)系缺乏準(zhǔn)確把握的合規(guī)化定位，致使其他功能難以被充分關(guān)注并保證實現(xiàn)，制度正當(dāng)性難以充分證成，于制度長遠(yuǎn)發(fā)展不利。其實，合規(guī)不起訴并不獨特，只是廣義裁量不起訴在單位犯罪中的具體制度體現(xiàn)。以多元功能平衡實現(xiàn)作為合規(guī)不起訴制度的正當(dāng)性根據(jù)是對過度強調(diào)其合規(guī)特性的糾偏，也是對其本質(zhì)屬性的回歸與重申。將來對合規(guī)不起訴制度立法應(yīng)當(dāng)擺脫“命名陷阱”，可采用“單位犯罪附條件不起訴”稱謂，并將制度功能多元化定位作為構(gòu)建制度程序機制的理念指引。但制度多元功能及其位階關(guān)系并非一成不變，而應(yīng)隨著未來社會政策需求轉(zhuǎn)變作出適應(yīng)性調(diào)整。另外，構(gòu)建合規(guī)不起訴制度體系是一項系統(tǒng)工作，本文對我國合規(guī)不起訴制度程序機制的規(guī)范建議只提供了基礎(chǔ)理論框架，將來立法對制度進行系統(tǒng)全面構(gòu)建還需要在適用條件、附帶義務(wù)、運行程序等方面進行更為深入的理論探究和實踐探索。例如，在制度適用條件方面還需進一步探究合規(guī)整改可能性、附帶義務(wù)必要性的具體裁量因素及其權(quán)重等問題；在附帶義務(wù)方面還需進一步探討實現(xiàn)不同功能方面的附帶義務(wù)內(nèi)容、不同附帶義務(wù)考察期的具體設(shè)置等問題；在運行程序方面還需進一步關(guān)注社會調(diào)查評估和案件信息溝通等決策輔助機制、不同附帶義務(wù)的監(jiān)督考察主體與考察方式、合規(guī)不起訴決定撤銷事由及其調(diào)查認(rèn)定、不同程序階段權(quán)力制約與權(quán)利救濟等問題。
【注釋】
本文為作者參與的２０２１年度國家社會科學(xué)基金一般項目“非犯罪化視角下的認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度研究”（２１ＢＦＸ１８４）的研究成果。
［１］參見徐日丹：《如何讓好制度釋放司法紅利》，《檢察日報》２０２２年４月６日第１版。
［２］參見黎宏：《企業(yè)合規(guī)不起訴：誤解及糾正》，《中國法律評論》２０２１年第３期，第１８２－１８３頁；陳瑞華：《刑事訴訟的合規(guī)激勵模式》，《中國法學(xué)》２０２０年第６期，第２２６頁。
［３］關(guān)于合規(guī)計劃研究可參見周振杰：《合規(guī)計劃有效性評估的制度構(gòu)成》，《環(huán)球法律評論》２０２２年第１期，第１１６頁；關(guān)于合規(guī)整改監(jiān)督考察與評估研究可參見楊宇冠、李涵笑：《企業(yè)合規(guī)不起訴監(jiān)管問題比較研究》，《浙江工商大學(xué)學(xué)報》２０２１年第４期，第４６頁。
［４］參見黎宏：《組織體刑事責(zé)任論及其應(yīng)用》，《法學(xué)研究》２０２０年第２期，第８１頁。
［５］參見姜濤：《企業(yè)刑事合規(guī)不起訴的實體法根據(jù)》，《東方法學(xué)》２０２２年第３期，第１３７－１３８頁；劉艷紅：《企業(yè)合規(guī)不起訴改革的刑法教義學(xué)根基》，《中國刑事法雜志》２０２２年第１期，第１１９頁。
［６］參見徐日丹：《如何讓好制度釋放司法紅利》，《檢察日報》２０２２年４月６日第１版。
［７］Ｃｒｉｍｅ?。幔睿洹。茫铮酰颍簦蟆。粒悖?， Ｓｃｈｅｄｕｌｅ?。保罚ǎ玻埃保常?/span>
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［９］Ｓｅｅ?。茫颍椋恚澹蟆。蹋澹纾椋螅欤幔簦椋铮睢。粒恚澹睿洌恚澹睿簟。ǎ茫铮恚猓幔簦簦椋睿纭。茫铮颍穑铮颍幔簦濉。茫颍椋恚澹。拢椋欤臁。玻埃保罚?/span>
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［１１］Ｓａｐｉｎ ＩＩ?。蹋幔鳎。粒颍簦椋悖欤濉。玻玻ǎ玻埃保叮?/span>
［１２］Ｓｅｅ?。剩酰螅簦椋悖濉。停幔睿酰幔?，§９－２８．１１００（２０１８）．
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［１７］Ｊｕｓｔｉｃｅ?。停幔睿酰幔?，§９－２７．６００（２０１８）．
［１８］數(shù)據(jù)來源：筆者通過ｂｉｎｇ搜索引擎國際版分別以“ｎｏｎ－ｐｒｏｓｅｃｕｔｉｏｎ?。幔纾颍澹澹恚澹睿簟。穑洌妗焙汀保洌澹妫澹颍颍澹洹。穑颍铮螅澹悖酰簦椋铮睢。幔纾颍澹澹恚澹睿簦蟆。穑洌妗睘殛P(guān)鍵詞檢索后根據(jù)推送隨機選取，檢索時間［２０２２－０７－０８］。
［１９］基礎(chǔ)數(shù)據(jù)來源于Ｇｉｂｓｏｎ?。模酰睿罟倬W(wǎng)（ｈｔｔｐｓ：／／ ｗｗｗ．ｇｉｂｓｏｎｄｕｎｎ．ｃｏｍ）從２０１６至２０２１年發(fā)布的企業(yè)不起訴協(xié)議和暫緩起訴協(xié)議年度統(tǒng)計報告，檢索方式為“年份”＋“Ｄｅｆｅｒｒｅｄ?。幔睿洹。危铮睿校颍铮螅澹悖酰簦椋铮睢。粒纾颍澹澹恚澹睿簦蟆保瑒h除歷年重復(fù)案例后獲?。罚斗莶黄鹪V協(xié)議和１０６份暫緩起訴協(xié)議，檢索時間［２０２２－１１－１５］。
［２０］Ｓｅｅ?。粒椋颍欤椋睿濉。樱澹颍觯椋悖濉。蹋簦洌C?。模澹簦幔椋欤蟆。铮妗。茫铮恚穑欤椋幔睿悖?， ＳＦＯ?。ǎ希悖簦玻?，２０２０），?。瑁簦簦穑螅海。鳎鳎鳎螅妫铮纾铮觯酰耄。洌铮鳎睿欤铮幔洹。。幔椋颍欤椋睿澹。螅澹颍觯椋悖澹欤簦洌洌澹簦幔椋欤螅铮妫悖铮恚穑欤椋幔睿悖濉。?，最近訪問時間［２０２２－１０－２９］。
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［２２］Ｓｅｅ Ｃｒｉｍｉｎａｌ?。茫铮洌?，?。校幔颍簟。兀兀桑桑薄欤罚保担常矗ǎ玻埃玻玻?/span>
［２３］３５份協(xié)議文本分別為前述隨機搜集的美國不起訴協(xié)議１１份、暫緩起訴協(xié)議４份，英國ＳＦＯ官網(wǎng)公布了全文的不起訴協(xié)議１０份，以及前述法國公共利益司法協(xié)議１０份。
［２４］Ｓｅｅ?。茫颍椋恚澹蟆。蹋澹纾椋螅欤幔簦椋铮睢。粒恚澹睿洌恚澹睿簟。ǎ茫铮恚猓幔簦簦椋睿纭。茫铮颍穑铮颍幔簦濉。茫颍椋恚澹。拢椋欤臁。玻埃保梗?/span>
［２５］各國協(xié)議文本中相關(guān)功能性條款分布頻度可一定程度反映各國對特定制度功能的偏好，頻度越高可表明對對應(yīng)功能越為側(cè)重。頻度表達(dá)為“Ｘ／Ｙ”，即樣本數(shù)Ｙ中涉及特定功能性條款的文本份數(shù)為Ｘ。
［２６］參見廖育龍：《建立暫緩起訴制度的探討》，《中央檢察官管理學(xué)院學(xué)報》１９９３年第１期，第４９頁。
［２７］參見丁延松：《中國語境下的暫緩起訴制度構(gòu)建》，《政法論叢》２０１０年第３期，第８３頁。
［２８］參見徐鵬博、黎宏：《美國法人犯罪刑事責(zé)任的認(rèn)定及其啟示》，《人民檢察》２０１７年第１９期，第７５頁；陳瑞華：《企業(yè)合規(guī)視野下的暫緩起訴協(xié)議制度》，《比較法研究》２０２０年第１期，第１頁。
［２９］“六穩(wěn)”，即：穩(wěn)就業(yè)、穩(wěn)金融、穩(wěn)外貿(mào)、穩(wěn)外資、穩(wěn)投資、穩(wěn)預(yù)期；六?！保矗罕＞用窬蜆I(yè)、保基本民生、保市場主體、保糧食能源安全、保產(chǎn)業(yè)鏈供應(yīng)鏈穩(wěn)定、?；鶎舆\轉(zhuǎn)。參見《“六穩(wěn)”和“六?！笔鞘裁搓P(guān)系？》，《學(xué)習(xí)時報》２０２０年５月１８日第Ａ４版。
［３０］參見《進一步開放市場促進形成“兩個循環(huán)”》，ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗ．ｃａｃ．ｇｏｖ．ｃｎ／２０２０－０７／３１／ｃ＿１５９７７６０１５０４４１１８５．ｈｔｍ，最近訪問時間［２０２２－０３－１２］。
［３１］參見劉亭亭：《企業(yè)合規(guī)改革開出太陽花——專訪最高檢檢察理論研究所所長謝鵬程》，《檢察日報》２０２１年１１月１６日第６版。
［３２］參見《浙江寧波：涉罪企業(yè)合規(guī)考察制度護航民企健康發(fā)展》，?。瑁簦簦穑螅海。鳎鳎鳎螅穑穑纾铮觯悖睿螅穑穑。洌纾玻埃玻埃埃梗。簦玻埃玻埃埃梗玻常撸矗福埃罚埃玻螅瑁簦恚?，最近訪問時間［２０２２－１０－３０］。
［３３］最高人民檢察院發(fā)布的典型案例能夠很大程度上反映試點期間合規(guī)不起訴制度功能側(cè)重，此處樣本選取試點（２０２０年３月）以來最高人民檢察院官網(wǎng)發(fā)布的典型／指導(dǎo)案例中合規(guī)不起訴案例，共８件。
［３４］例如“上海Ｊ公司、朱某某假冒注冊商標(biāo)案”“深圳Ｘ公司走私普通貨物案”“山東沂南縣Ｙ公司、姚某明等人串通投標(biāo)案”“隨州市Ｚ公司康某某等人重大責(zé)任事故案”，參見《最高檢發(fā)布第二批企業(yè)合規(guī)典型案例》，ｈｔｔｐｓ：／／ ｗｗｗ．ｓｐｐ．ｇｏｖ．ｃｎ／?。螅穑穑。鳎妫猓琛。。鳎螅妫猓簟。玻埃玻保保玻。簦玻埃玻保保玻保担撸担常福福保担螅瑁簦恚?，最近訪問時間［２０２３－０３－０５］。
［３５］參見陳瑞華：《企業(yè)合規(guī)不起訴改革的八大爭議問題》，《中國法律評論》２０２１年第４期，第４頁。
［３６］參見江蘇省張家港市人民檢察院張檢四部刑不訴（２０２０）４９６號不起訴決定書。
［３７］參見《最高檢發(fā)布第二批企業(yè)合規(guī)典型案例》， ｈｔｔｐｓ：／／?。鳎鳎鳎螅穑穑纾铮觯悖睿。螅穑穑。鳎妫猓琛。。鳎螅妫猓簟。玻埃玻保保玻。簦玻埃玻保保玻保担撸担常福福保担螅瑁簦恚?，最近訪問時間［２０２３－０３－０５］。
［３８］參見《最高檢發(fā)布企業(yè)合規(guī)改革試點典型案例》， ｈｔｔｐｓ：／／?。鳎鳎鳎螅穑穑纾铮觯悖睿。螅穑穑。鳎妫猓瑁鳎螅妫猓瑁玻埃玻保埃叮。簦玻埃玻保埃叮埃常撸担玻埃玻常玻螅瑁簦恚?，最近訪問時間［２０２３－０３－０５］。
［３９］參見《第二屆民營經(jīng)濟法治建設(shè)峰會檢察機關(guān)服務(wù)民營經(jīng)濟典型案例》，ｈｔｔｐｓ：／／?。鳎鳎鳎螅穑穑纾铮觯悖睿鳎妫猓瑁洌幔欤玻埃玻埃保埃簦玻埃玻埃保埃常埃撸矗福常矗玻梗螅瑁簦恚?，最近訪問時間［２０２２－１０－２９］。
［４０］參見宋英輝、吳宏耀：《不起訴裁量權(quán)研究》，《政法論壇》２０００年第５期，第１１７－１２１頁。
［４１］參見陳瑞華：《企業(yè)合規(guī)不起訴制度研究》，《中國刑事法雜志》２０２１年第１期，第７９頁。
［４２］參見宋英輝：《國外裁量不起訴制度評介》，《人民檢察》２００７年第２４期，第１０－１１頁。
［４３］參見史立梅：《認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度中的修復(fù)性邏輯之證成》，《法學(xué)雜志》２０２１年第３期，第１４頁。
［４４］參見童建明：《充分履行檢察職責(zé)努力為企業(yè)發(fā)展?fàn)I造良好法治環(huán)境》，《檢察日報》２０２０年９月２２日第３版。
［４５］田宏杰：《刑罰目的研究——對我國刑罰目的理論的反思》，《政法論壇》２０００年第６期，第７７頁。
［４６］參見張明楷著：《責(zé)任刑與預(yù)防刑》，北京大學(xué)出版社２０１５年版，第５４頁。
［４７］參見陳瑞華：《企業(yè)合規(guī)不起訴改革的八大爭議問題》，《中國法律評論》２０２１年第４期，第１６頁。
［４８］參見李勇：《企業(yè)附條件不起訴的立法建議》，《中國刑事法雜志》２０２１年第２期，第１３９頁。
［４９］參見陳瑞華：《企業(yè)合規(guī)不起訴改革的八大爭議問題》，《中國法律評論》２０２１年第４期，第１１－１２頁。
［５０］參見黎宏：《企業(yè)合規(guī)不起訴：誤解及糾正》，《中國法律評論》２０２１年第３期，第１８４頁。
［５１］相關(guān)觀點參見陳瑞華：《涉案企業(yè)合規(guī)整改的分案處理模式》，《法治時代》２０２２年創(chuàng)刊號，第５８頁；劉艷紅：《企業(yè)合規(guī)不起訴改革的刑法教義學(xué)根基》，《中國刑事法雜志》２０２２年第１期，第１１９－１２０頁。
［５２］類似觀點參見董坤：《論企業(yè)合規(guī)檢察主導(dǎo)的中國路徑》，《政法論壇》２０２２年第１期，第１２９頁。
［５３］參見陳瑞華：《企業(yè)合規(guī)視野下的暫緩起訴協(xié)議制度》，《比較法研究》２０２０年第１期，第１６頁；楊帆：《企業(yè)合規(guī)中附條件不起訴立法研究》，《中國刑事法雜志》２０２０年第３期，第８７－８８頁。
［５４］參見陳衛(wèi)東：《從實體到程序：刑事合規(guī)與企業(yè)“非罪化”治理》，《中國刑事法雜志》２０２１年第２期，第１２５頁。
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