作者：谷凌
來源：民商法律網(wǎng)
發(fā)布時間：2020-12-28 12:37:23
（一）意思表示瑕疵對票據(jù)行為效力的影響
學(xué)界通說認為票據(jù)行為乃單方法律行為，《民法總則》第146條關(guān)于虛假表示及隱藏行為的規(guī)定，能否適用于票據(jù)行為這一單方行為至少存在兩項爭議。
一是《民法總則》第146條是否適用于單方行為存在爭議。第一種觀點認為，真意保留是表意人單方實施的虛假意思表示，虛假民事法律行為須雙方當(dāng)事人進行通謀，沒有通謀的單獨虛假行為，不適用《民法總則》第146條的規(guī)定，不存在以第146條規(guī)定否認票據(jù)行為效力的可能；第二種觀點認為，第146條并不包含真意保留行為，但對于有相對人的單方行為，亦得適用。
二是即便認為《民法總則》第146條既適用于雙方通謀虛偽，也適用于相對人明知的單方真意保留，也不意味著可以直接得出虛假表示可以適用于票據(jù)行為的結(jié)論。票據(jù)是文義證券、無因證券，票據(jù)法并不保護虛偽、非法的意思表示，但是行為人意思表示是否真實從外觀上無法查知，為保護善意第三人的權(quán)利，促進票據(jù)流轉(zhuǎn)，法律不要求持票人對此負有調(diào)查義務(wù)，票據(jù)法采用了以表示外觀來確定行為效力的表示主義立法原則。不同于民事行為多發(fā)生于特定當(dāng)事人之間，票據(jù)行為是發(fā)生在不特定主體之間輾轉(zhuǎn)流通的證券上的行為，顯然不應(yīng)適用民法一般規(guī)則。
（二）通道行背書的效力
轉(zhuǎn)讓背書具有權(quán)利移轉(zhuǎn)效力、資格授予效力以及擔(dān)保效力。就背書行為的擔(dān)保效力，即背書人基于背書行為對于被背書人及其后手負擔(dān)保承兌以及擔(dān)保付款的責(zé)任，究竟是基于背書人意思表示的效力還是法定的效力有不同看法。前者認為背書的本質(zhì)是債權(quán)讓與，但是背書人背書時應(yīng)意識到基于法律的規(guī)定，只要自己在票據(jù)上做出背書就要承擔(dān)擔(dān)保付款的責(zé)任卻依然做出了意思表示，則可以推定其具有負擔(dān)追索義務(wù)的意思。外國票據(jù)法多允許背書人做免除擔(dān)保責(zé)任的背書，亦稱無擔(dān)保背書，還可以做禁止轉(zhuǎn)讓背書。我國學(xué)者多認為只要背書并交付票據(jù)，擔(dān)保責(zé)任即告成立，這種效力并非來自于背書人的意思表示，而是來自票據(jù)法的規(guī)定，屬法定責(zé)任且不能是約定責(zé)任。我國《票據(jù)法》承認禁止轉(zhuǎn)讓背書，但不承認無擔(dān)保背書，不允許當(dāng)事人特約免除擔(dān)保責(zé)任。只要通道行在票據(jù)上做出背書并交付票據(jù)，該行為已具備票據(jù)法所要求的形式要件，通道行應(yīng)按照票據(jù)法的規(guī)定承擔(dān)相應(yīng)票據(jù)責(zé)任，不得以自己僅是提供過橋服務(wù)否認自己所負擔(dān)的擔(dān)保付款義務(wù)。
（三）通道行可以主張的抗辯
第一，針對直接后手可以主張基礎(chǔ)法律關(guān)系的抗辯。授受票據(jù)的直接當(dāng)事人之間可依《票據(jù)法》第13條第2款的規(guī)定主張抗辯，即對不履行約定義務(wù)的與自己有直接債權(quán)債務(wù)關(guān)系的持票人進行抗辯。如果存在約定通道行僅為轉(zhuǎn)貼現(xiàn)提供過橋服務(wù)而不承擔(dān)擔(dān)保付款義務(wù)的抽屜協(xié)議，通道行可以依據(jù)該約定對直接后手提出抗辯。但僅憑倒打款而無抽屜協(xié)議則不足以成為直接前后手之間的抗辯事由。
第二，針對間接后手可以主張持票人惡意的抗辯。否認虛假行為對票據(jù)行為的可適用性、要求背書簽章的通道行承擔(dān)票據(jù)責(zé)任，并不意味著無需審理持票人取得票據(jù)是否出于惡意。如果能證明持票人（出資銀行）存在惡意，則應(yīng)允許通道行依《票據(jù)法》第13條第1款的規(guī)定，對明知存在抗辯事由而依然取得票據(jù)的持票人，以其與持票人前手之間的抗辯事由對抗持票人。
簡言之，票據(jù)行為具有無因性，其效力不受原因關(guān)系瑕疵的影響，行為人為票據(jù)行為的原因及目的如何，均不影響票據(jù)行為的效力。穿透式審判思維可以適用于基于票據(jù)基礎(chǔ)關(guān)系產(chǎn)生的抗辯，但絕不應(yīng)擴張至票據(jù)法律關(guān)系的審理中。
（一）金融審判中穿透式審判思維的適用邊界
強調(diào)“實質(zhì)重于形式”的公法監(jiān)管，將或多或少地影響到外觀法則規(guī)范之下的私法秩序。因此，當(dāng)公權(quán)力介入金融市場和交易關(guān)系時，需要謹慎并受到邊界的限制。并且，某些交易安排并非一定是濫用法律形式進行套利，有可能是出于權(quán)利義務(wù)特殊配置的需求、風(fēng)險回報承擔(dān)與取得的特殊安排等商業(yè)利益需求所致。如果直接否認這些可能性的存在，直接予以穿透是不合適的。
我國最初提出穿透式監(jiān)管概念的主要目的在于保護金融消費者，因為他們承擔(dān)金融風(fēng)險的能力較弱、金融知識相對匱乏。但商事行為具有很強的專業(yè)性，商事主體對于可能面臨的風(fēng)險有一定的預(yù)估能力，通常也負有更高的注意義務(wù)。尤其是在某些金融產(chǎn)品交易中心，參與主體都是金融機構(gòu)，其對于自己參與的交易活動有專業(yè)的判斷，司法沒必要進行更多的介入和干預(yù)。因此，對于僅涉及金融機構(gòu)之間的商事交易安排應(yīng)審慎穿透。“實質(zhì)重于形式”原則的適用更多應(yīng)是在例外情形之中，且這一原則應(yīng)以法律形式而非行政法規(guī)或者部門規(guī)章甚至行政文件的形式確立下來。
（二）票據(jù)糾紛中穿透式審判思維適用的邊界
在票據(jù)法領(lǐng)域，外觀主義是原則而非例外。票據(jù)本是商人們設(shè)計出來替代貨幣的支付工具，為促使商人們接受使用票據(jù)，票據(jù)行為無因性、文義性、獨立性與要式性的特征從一開始就被確定下來，通過票據(jù)外觀記載判斷行為所生之效果，這是典型的私法規(guī)則下鼓勵交易的成果。如果對符合票據(jù)形式要件的票據(jù)關(guān)系進行穿透將直接影響到票據(jù)的流通，動搖票據(jù)法的基礎(chǔ)。
《九民紀要》涉及票據(jù)糾紛運用穿透式審判思維的對象主要是轉(zhuǎn)貼現(xiàn)業(yè)務(wù)。監(jiān)管政策將轉(zhuǎn)貼現(xiàn)納入貸款規(guī)模管理的結(jié)果是，銀行在追求利潤的壓力下，想方設(shè)法地“創(chuàng)新”以實現(xiàn)票據(jù)資產(chǎn)出表，突破信貸規(guī)模的限制。再從票據(jù)業(yè)務(wù)風(fēng)險資產(chǎn)計提的角度來看，為滿足監(jiān)管要求，銀行轉(zhuǎn)貼現(xiàn)的成本被迫增加，為減少風(fēng)險計提，部分銀行會采取不背書方式完成交易。這種“監(jiān)管—創(chuàng)新—監(jiān)管—又創(chuàng)新”的模式不僅浪費監(jiān)管資源，也使銀行經(jīng)營成本增加，經(jīng)過各種路徑傳導(dǎo)，最終導(dǎo)致實體經(jīng)濟的融資成本上升。
實踐中的票據(jù)套利現(xiàn)象大致可劃歸為兩類：一類是利用管理漏洞進行套利的行為；另一類是利用制度漏洞進行套利的行為。對于前者，因其影響國家對信貸規(guī)模的控制以及宏觀貨幣政策，可能引發(fā)金融風(fēng)險，應(yīng)允許穿透。但轉(zhuǎn)貼現(xiàn)環(huán)節(jié)實際并未擴大社會融資總量，把轉(zhuǎn)貼現(xiàn)當(dāng)做貸款科目對待并不合理，票據(jù)賣斷后仍要計提風(fēng)險資產(chǎn)亦不合理，對于這類規(guī)避行為不應(yīng)一概禁止。對于“融資性票據(jù)”的控制應(yīng)注重在出票環(huán)節(jié)，如果在出票及承兌環(huán)節(jié)不存在虛假貿(mào)易背景，對于單純采用清單交易、封包交易的轉(zhuǎn)貼現(xiàn)行為就不宜司法穿透，而由監(jiān)管部門根據(jù)行政規(guī)章處罰。對于第二類套利行為，則不宜穿透。在票據(jù)轉(zhuǎn)貼現(xiàn)糾紛中運用穿透式審判思維能否起到良好效果值得深思，如果不予穿透而是要求通道銀行按照轉(zhuǎn)貼現(xiàn)合同約定承擔(dān)責(zé)任，恰恰可以從根本上懲戒為轉(zhuǎn)貼現(xiàn)做通道的違規(guī)行為，維護轉(zhuǎn)貼現(xiàn)市場秩序和票據(jù)市場安全。
在強調(diào)權(quán)利外觀保護的票據(jù)領(lǐng)域，形式本身具有其獨立價值，更應(yīng)最大可能地尊重市場主體的商業(yè)安排和商業(yè)判斷。在票據(jù)糾紛中運用穿透式審判思維需更加謹慎：一是對于票據(jù)糾紛適用穿透式監(jiān)管還是穿透式審判需要區(qū)分；二是對于符合票據(jù)法形式要求的票據(jù)法律關(guān)系，原則上不應(yīng)適用穿透式審判思維，不應(yīng)否認票據(jù)行為的效力；三是對于沒有背書交付的轉(zhuǎn)貼現(xiàn)交易安排，“實質(zhì)重于形式”原則應(yīng)限定在例外情形，僅對影響信貸規(guī)?？刂埔约昂暧^貨幣政策而可能引發(fā)金融風(fēng)險的產(chǎn)品進行穿透。
（本文文字編輯朱鴻嘉。本文未經(jīng)原文作者審核。本文為中國民商法律網(wǎng)“原創(chuàng)標(biāo)注”作品。凡未在中國民商法律網(wǎng)微信公眾號發(fā)布的文章，一律不得轉(zhuǎn)載。）
本文選編自谷凌：《對票據(jù)行為外觀穿透的邊界》，載《法與思·九民紀要專題解讀》第6期。
【作者簡介】谷凌，北京大學(xué)法學(xué)院副教授。
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