作者：應松年
發(fā)布時間：2022-10-03 22:45:50
[摘要]：作為一種新型的行政行為，行政接管已然成為政府履行監(jiān)管職責、化解公共危機、維護公共利益的一種有效措施。現(xiàn)階段，行政接管法律性質模糊導致妥協(xié)式立法與越權式立法。而擁有立法權的國家機關模糊行政接管行為的法律性質，是國家替代責任與控制權私利失衡所導致的。行政接管具有行政性、有限強制性、非處分性和臨時性。行政性是行政接管的首要性質，“高權強制”的特征使其與民事接管相區(qū)別。有限強制性決定了其與行政強制措施強制針對對象和客體的差異。非處分性決定了其不產生所有權轉移的法律效果，異于行政征收、行政沒收。臨時性是有限強制性的必要延伸，使得行政接管異于行政強制執(zhí)行。
行政接管，是指基于行政權的接收與管理，具有區(qū)別于行政處罰、行政強制措施、行政征收、行政沒收、行政強制執(zhí)行等傳統(tǒng)行政行為的特性。作為一種新型的行政行為，其主要應用于金融監(jiān)管和公用事業(yè)特許經營兩個領域，已然成為政府履行監(jiān)管職責、化解公共危機、維護公共利益的一種有效措施。2019年5月24日，央行和銀保監(jiān)會聯(lián)合發(fā)布公告，宣布接管“明天系”旗下最核心的金融機構——包商銀行。這是中國近二十年來首家被監(jiān)管接管的商業(yè)銀行。2020年7月17日，銀保監(jiān)會和證監(jiān)會發(fā)布公告，宣布接管“明天系”旗下另外九家金融機構，涉及領域涵蓋保險、信托、證券以及期貨?？梢哉f，行政接管已經成為金融監(jiān)管過程中的一種“常規(guī)武器”。然而，與制度的頻繁應用形成鮮明對比的是，現(xiàn)階段這項年輕的制度正面臨著較高的應用需求，但法律規(guī)定籠統(tǒng)、研究深度不足的客觀窘境，導致國家機關在實際應用該項制度化解危機之時，個案處理程序性差異明顯，頻繁遭遇合法性危機。是故，只有厘清行政接管的性質，才能確保行政接管制度發(fā)揮出應有的價值。
一、問題的緣起：法律性質模糊導致妥協(xié)式立法與越權式立法
回溯我國行政接管制度的起源，在金融立法方面，1994年中國人民銀行頒布的《金融機構管理規(guī)定》（現(xiàn)已廢止）便有所提及。隨后1995年《商業(yè)銀行法》(2003年、2015年修正)設專章對商業(yè)銀行接管的條件、目的、決定、實施、期限、終止等進行規(guī)定。同年頒布的《保險法》（2002年、2014年、2015年修正）也用四個條文，對保險公司接管的目的、接管組織的組成、接管的實施辦法、期限、終止以及后續(xù)破產作出規(guī)定。2005年《證券法》第二次修訂并賦予國務院證券監(jiān)督管理機構對證券公司的接管權。此外，陸續(xù)還有一些金融法規(guī)對行政接管制度作出規(guī)定，如《證券公司監(jiān)督管理條例》《信托投資公司管理辦法》等。
公用事業(yè)立法方面，主要體現(xiàn)于2004年原建設部頒布的《市政公用事業(yè)特許經營管理辦法》 (2015年修正)和各地關于公用事業(yè)特許經營的相關文件中。總的來看，公用事業(yè)行政接管制度立法，主要存在著兩方面問題：一方面，其立法層級較低，國家層面的立法僅有一個部門規(guī)章，無法起到統(tǒng)籌、引領整個制度體系的作用；另一方面，其涉及內容較為簡單、籠統(tǒng)，幾乎所有法律規(guī)范都僅規(guī)定接管的條件，對接管的目的、決定、實施、期限、終止等鮮有涉及。
隨著行政接管制度應用日趨頻繁，立法范圍也逐漸呈現(xiàn)出擴大化趨勢，體現(xiàn)覆蓋面廣、適用環(huán)境復雜等特點。綜合來看，現(xiàn)有立法雖具有一定合理性，但過于籠統(tǒng)和抽象化。究其原因，是對行政接管的內涵理解不透徹、法律性質界定模糊。具體表現(xiàn)為以下兩個方面：
其一，因對行政接管的法律性質認識不全面，而在立法上采取“先立后破”的漸進式立法方式。即在未明確行政接管內涵與法律性質的前提下，率先建構行政接管制度，待研究更深入、實踐經驗更豐富后再對其進行定義。例如，在2015年修正的《保險法》中，“接管”一詞出現(xiàn)頻率高達十三次，但其并未對何為接管作出具體說明。雖然相關條文滲透出些許性質與特點，但仍缺乏明確界定，無法在實踐中系統(tǒng)指引行政接管活動的走向。不可否認，這種“先立后破”的立法方式具有一定的合理性，也契合我國金融監(jiān)管和公用事業(yè)管理的需求，能夠降低公共利益受損的可能性。但缺乏對行政接管法律性質的全面認識，實為對客觀現(xiàn)實的一種妥協(xié)。對行政接管的內涵與法律性質進行模糊處理，于被接管人而言，因接管決定主體權力大大擴張，其合法權益受損的風險有所提升；于接管決定主體而言，其對于過大的自由裁量權通常難以把控，在嚴格貫徹依法行政的大背景下，監(jiān)管行為也面臨著合法性危機。
其二，因對行政接管的法律性質認識不全面，而在立法層級上出現(xiàn)越權立法的現(xiàn)象，尤其體現(xiàn)在公用事業(yè)行政接管方面。以原建設部《市政公用事業(yè)特許經營管理辦法》為例，其效力層級屬部門規(guī)章，僅能在法律、行政法規(guī)的規(guī)定范圍內作出執(zhí)行性規(guī)定，沒有法律或行政法規(guī)的依據(jù)，不得設定減損公民、法人和其他組織權利或者增加其義務的規(guī)范。行政接管行為帶有強制性，會對特許經營企業(yè)的特許經營權和經營管理權產生強制作用。因此，在上位法缺失的情況下，《市政公用事業(yè)特許經營管理辦法》規(guī)定行政接管行為不具有合法性，屬于越權立法。
此外，有的地方甚至在缺乏法律、法規(guī)規(guī)定的情況下，用規(guī)范性文件對行政接管制度作出規(guī)定。例如，原江蘇省建設廳頒布的《江蘇省城市市政公用事業(yè)特許經營權臨時接管制度》（2007年10月18日通過）用十個條文對接管的目的、適用范圍、條件、程序和費用等方面內容進行規(guī)定。且不說該規(guī)定是否有違《立法法》的相關規(guī)定，其違反《市政公用事業(yè)特許經營管理辦法》第二十五條第二款規(guī)定的事實是顯而易見的?！妒姓檬聵I(yè)特許經營管理辦法》第二十五條第二款將取消特許經營權并實施臨時接管的依據(jù)限定為法律、法規(guī)，而該規(guī)定的效力層級僅僅是規(guī)范性文件，無法作為啟動臨時接管的法律依據(jù)。根據(jù)《國務院辦公廳關于加強行政規(guī)范性文件制定和監(jiān)督管理工作的通知》（國辦發(fā)[2018]37號）的規(guī)定，行政規(guī)范性文件不得增加法律、法規(guī)規(guī)定之外的行政權力事項或者減少法定職責。因此，在缺乏法律、法規(guī)規(guī)定的情況下，《江蘇省城市市政公用事業(yè)特許經營權臨時接管制度》本身的合法性是存在問題的，屬于越權立法。
實然，根據(jù)我國《立法法》規(guī)定，公用事業(yè)臨時接管制度原則上應當由全國人大或其常委會制定法律來予以設定。必要時，全國人大常委會可以授權國務院先行制定行政法規(guī)來設定和規(guī)范臨時接管。國務院部門規(guī)章、地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章和其他規(guī)范性文件均無權染指，只能在法律、行政法規(guī)規(guī)定的范圍內制定執(zhí)行性規(guī)則。
綜上所述，行政接管制度的建構與應用需要進行全方位、多角度、系統(tǒng)性的思考，但首要的是厘清行政接管的法律性質。這符合制度建構與優(yōu)化的基本規(guī)律，也是保證制度價值實現(xiàn)的根基。筆者擬以國家替代責任理論與控制權私利理論為基礎，對現(xiàn)階段行政接管法律性質模糊的原因加以分析，并將行政接管制度與幾種傳統(tǒng)的行政行為進行辨析，總結歸納這一新型行政行為的法律性質，以期夯實行政接管制度的建構基礎。
二、法律性質模糊之解釋：國家替代責任與控制權私利的失衡
行政接管法律性質模糊的原因是多方面的。有的是對現(xiàn)實的妥協(xié)，不得已而為之。如前所述，立法機關采用“先立后破”的漸進式立法方式，來平衡客觀認識不足與實踐應用需求之間的矛盾。但也無法排除接管人為了謀求私利，作出名為“追求高效監(jiān)管、化解公共危機”，實為干預企業(yè)正常經營的行政接管行為的可能。從某種程度上看，擁有立法權的國家機關刻意模糊行政接管行為的法律性質，是國家替代責任與控制權私利失衡所導致的。
（一）國家替代責任：彌補市場失靈、維護公共利益的必要責任
“國家”的出現(xiàn)，是人類社會發(fā)展組織化程度的體現(xiàn)。在多元化的公共任務實現(xiàn)主體面前，國家和社會及私主體也不再對立，私主體可基于基本權之地位來參與公共任務之執(zhí)行，國家既擔負對于人民生存照顧之供給，但是更應具有擔保由私主體無虞給付之責任。這種責任就是國家替代責任，即為實現(xiàn)多元化的公共任務，正常情況下，由私主體提供特定行業(yè)的服務與保障，當私主體出現(xiàn)經營困難、難以憑借自身力量恢復到正常狀態(tài)時，國家才作為責任替代主體，強制接管私主體的經營管理活動，以國家權力為依托，化解公共危機、保障特定行業(yè)相關公共服務或公共產品的有序供給。此外，國家替代責任亦是人民主權理論和社會契約理論的必然延伸。人民主權和社會契約理論，以解釋主權的來源、從屬和負責對象的方式，明確了國家合法性不僅在于人民的同意和委托，更在于忠誠履行和保障人民福祉的基本責任。
行政接管是國家替代責任外化最為明顯、最為有效、最為高效的方式，一方面行政接管促使接管人全面接管企業(yè)的經營管理權，通過接管人親自代為經營或者委托專業(yè)第三方經營的方式，強制扭正被接管企業(yè)的經營管理。另一方面，行政接管不發(fā)生所有權上的轉移，防止、杜絕了政府與企業(yè)逐利的風險，保障了良好的營商環(huán)境。因此，國家替代責任既是行政接管制度的理論基礎，也是行政接管制度規(guī)范化、法治化的根基。
應然意義上，行政接管是政府針對關系國民經濟、公共服務、民生保障的特定行業(yè)，為防止因企業(yè)管理經營困難而導致的公共危機，而對其實施接收和管理的一種干預性監(jiān)管措施。接管過程中，雖不會發(fā)生企業(yè)所有權上的轉移，但政府作為接管人，接管的是企業(yè)全部的經營管理權。這是在企業(yè)自救難以實現(xiàn)的情況下，政府基于公共利益保護的需要，通過行政干預的方式，強制扭正企業(yè)的不良經營狀態(tài)，使之回歸正軌的一種行政行為。因此，只有當私人經濟沒有能力有序、高效地完成某一任務時，國家對經濟的調控才作為備用力量予以考慮。目前，行政接管制度主要適用于金融監(jiān)管和公用事業(yè)特許經營領域。金融監(jiān)管事關金融市場秩序和投資者的合法權益，基于金融系統(tǒng)的脆弱性和外部風險誘發(fā)的連鎖性，金融安全被視為國家安全的重要組成部分，稍有不慎就會產生“蝴蝶效應”，引發(fā)系統(tǒng)性風險。公共事業(yè)特許經營涵蓋水、電、氣、暖、交通、通信等多個領域，事關民生，最直觀地體現(xiàn)著人民幸福感。隨著公用事業(yè)市場化、民營化程度的加深，私人資本逐利與公用事業(yè)的普遍提供將會發(fā)生矛盾，則公用事業(yè)特許經營領域的國家替代責任顯得十分必要。
（二）控制權私利：私利理論向公法的拓展
自Grossman和Hart提出控制權私利（Private Benefit of Control）的概念以來，該領域一直是公司治理研究的核心，它是指大股東利用其控制權獲取獨占且不可轉移的收益。控制權私利的前提是控制權與所有權的分離，即謀求控制權的股東在不改變所有權權屬的情況下，通過優(yōu)先表決權、金字塔控股、交叉持股等方式獲取超越其現(xiàn)金流權的控制權，以達到對公司的實際控制。這種間接持股的模式下，控股股東在公司的剩余收益較小而控制權卻較高，由此公司代理問題更多地表現(xiàn)為大股東與其他小股東的利益沖突。這種利益沖突，根本上是控股股東依托控制權實現(xiàn)自身利益最大化與小股東利益被剝削之間的矛盾，是控制權私利的外化表現(xiàn)。
控制權本質上是所有權實現(xiàn)的手段，作為所有權“本質內核”的收益的永久索取權，在社會化生產中，需要全部或部分借助其他經濟主體的控制權來實現(xiàn)。我國行政接管制度是基于化解公共危機、維護公共利益的需要，對已經出現(xiàn)經營風險或存在較大經營風險的問題企業(yè)進行臨時性接收與管理。在整個接管過程中，接管人通過自身接管或委托其他具有專業(yè)能力的第三方托管，接收與管理的是問題企業(yè)的經營管理權，不涉及所有權的變動與轉移。以商業(yè)銀行接管為例，我國銀行業(yè)監(jiān)管機構對問題商業(yè)銀行接管后，主要行使商業(yè)銀行的經營管理權，一般不涉及商業(yè)銀行股權的轉移。因此，基于行政接管過程中所有權與控制權的先天分離，存在著接管人通過接管手段掌握問題企業(yè)完全的控制權以謀取私利的可能。
公司治理中的控制權私利理論，實現(xiàn)了從公司法（私法）向行政法（公法）的拓展與輻射。控制權私利在行政接管過程中亦有所體現(xiàn)，即政府以行政接管為手段，通過接收、管理問題企業(yè)的經營管理權，實現(xiàn)對該企業(yè)的控制，并從中謀取利益。不可否認，行政接管制度構建的初衷是為了化解公共危機，并且政府也通常被視為公共利益的捍衛(wèi)者。但是，強勢的行政權為政府利益的實現(xiàn)提供了強制力保證，而客觀上政府隱性負債高筑催生出了政府需求利益的動機，進而使得現(xiàn)階段行政接管制度被錯用、亂用與濫用。以公用事業(yè)特許經營的行政接管為例，地方政府“倚仗”行政接管的法律性質模糊，頻繁作出“名為行政接管，實為行政沒收”的行政行為，嚴重影響了企業(yè)的正常經營與管理，破壞了市場秩序。長此以往，必定影響實體經濟的活力、降低行政權力的公信力、折損行政接管的制度優(yōu)勢。因此，厘清控制權私利與國家替代責任之間的關系變得尤為重要。
（三）國家替代責任與控制權私利的失衡
行政接管法律性質的模糊，除因理論研究不足、對制度認識不全面以外，一定程度上還源于國家替代責任與控制權私利的失衡?？桃饽：姓庸艿姆尚再|，將導致行政接管的適用條件抽象化、適用范圍擴大化、程序規(guī)定簡易化，最終實現(xiàn)控制權私利隱匿化的目的。理想狀態(tài)下，政府在危及公共利益的緊急狀態(tài)出現(xiàn)、存在著潛在的公共危機風險、特定行業(yè)問題企業(yè)亦無法通過自身調節(jié)走出困境時，承擔起國家替代責任。政府基于這種國家替代責任的要求，而作出行政接管決定，全過程不應存在任何政府獲利的干涉與影響。但是，公共利益與控制權私利在很多情況下并非完全獨立。在實現(xiàn)公共利益保護的同時，會出現(xiàn)控制權私利“搭便車”的現(xiàn)象，使得控制權私利夾雜于公共利益實現(xiàn)的過程中。長此以往，難免演變出以公共利益實現(xiàn)為名、裹挾控制權私利的行政接管行為。
在公用事業(yè)特許經營的行政接管方面，控制權私利體現(xiàn)得尤為明顯?！妒姓檬聵I(yè)特許經營管理辦法》第十八條規(guī)定了四種情形，主管部門應當依法終止特許經營協(xié)議，取消特許經營權，并可以實施臨時接管。然而，在實踐中程序會發(fā)生顛倒，政府通常先作出《接管決定書》取得企業(yè)的經營管理權，隨后終止原來的特許經營協(xié)議、取消特許經營權，繼而再與第三方企業(yè)簽訂新的特許經營協(xié)議，以保證特許事項的繼續(xù)進行。
在這一過程中，控制權私利主要表現(xiàn)為：第一，政府借助于行政接管法律性質模糊、尚未列入《行政訴訟法》列舉式的受案范圍的客觀事實，行行政接管之名、履撤銷特許之實，降低被訴風險。終止特許經營協(xié)議、取消特許經營權的行為內置于行政接管行為中，屬于接管過程中采取的必要輔助行為。將取消特許經營的行為嵌入接管行為中，一定程度上可以規(guī)避該行為直接被司法審查的風險。換言之，在被接管人提起行政訴訟的過程中，法院會優(yōu)先審查行政接管行為的合法性，但由于行政接管法律性質模糊、不屬于《行政訴訟法》明確列舉的行政訴訟受案范圍的行政行為種類，被接管人的訴訟極有可能得不到法院的支持。第二，政府基于重新分配特許經營權，獲得新的、合法的特許經營費用?！缎姓S可法》第十二條第二項與第五十三條對特許經營的范圍和取得作出規(guī)定，對于有限自然資源開發(fā)利用、公共資源配置以及直接關系公共利益的特定行業(yè)的市場準入等需要賦予特定權利的事項，需要通過招標、拍賣等公平競爭的方式取得特許經營權。此過程中會產生一定的費用，企業(yè)需要支付相應的對價才可取得特許經營權。因此，行政接管后的特許經營權的再分配會帶來可觀的經濟收益，這為控制權私利的滋生提供了“溫床”。第三，基于特許事項的數(shù)量限制與分配資源的稀缺性帶來的尋租空間，控制權私利外化為潛在的腐敗風險與違法行政的法律風險。
國家替代責任要求在公共利益面臨損失的情況下，國家能夠承擔責任、維護公共利益、化解公共危機、保障特殊公共產品的有序供給。而控制權私利的出現(xiàn)，給國家替代責任的實現(xiàn)造成了不利影響與客觀障礙。國家替代責任與控制權私利的失衡，一定程度上造成了行政接管法律性質刻意模糊化的客觀現(xiàn)狀。對于行政接管制度來說，法律性質是靈魂，亦是起點。只有正確認識行政接管的內涵、厘清行政接管的法律性質，才能更好地對其進行建構與運用。
三、行政接管法律性質的厘清
行政接管是一種新型的行政行為，具備行政權能要件、行政權運用要件以及法律效果要件。首先，行政接管的行政性源于接管人的行政權能，而非行政權限。權能與權限存在本質上的差異：權能指的是權利能力或資格，往往與組織的成立同時產生，是組織法意義上的權力，而權限則是指行為能力，既可以隨組織的成立而產生，也可以在組織成立后被賦予，是行為法意義上的權力。權能說明行為的性質，權限則說明行為的合法性。其次，行政接管的運用是基于接管人具有的行政權能，而作出的具有單方性的行政行為，該過程中接管人始終處于優(yōu)勢地位，不以接管人與被接管人雙方合意為前提。最后，行政接管產生法律效果，直接對被接管人的權利義務產生影響，即接管行為作出后，接管人直接獲得被接管人全部的經營管理權，被接管人暫時性喪失經營管理權。
行政接管法律性質的界定是建構整個行政接管制度的基石與前提，其貫穿于整個行政接管過程中。接管的啟動、決定、實施與終止，皆無法拋開法律性質的指引而單獨成行。然而，學界對行政接管的法律性質尚未形成統(tǒng)一的意見。有學者認為，行政接管是一種以國家強制力為后盾，通過強制性干預手段實現(xiàn)業(yè)務的法律控制，進而重新整治，恢復正常經營的行政強制措施。也有學者認為，行政接管作為一種緊急保障措施，在性質上是一種行政行為，體現(xiàn)了政府的監(jiān)管責任，具有法定性、必要性、臨時性、強制性及救助性等特征。筆者認為，上述觀點值得商榷。行政接管行為是一種新型的行政行為，具有行政性、有限強制性、臨時性和非處分性，其與傳統(tǒng)的民事接管、行政強制措施、行政征收、行政沒收等傳統(tǒng)行政行為相區(qū)別。
（一）行政接管具有行政性：區(qū)別于民事接管
行政性是行政接管的首要性質，決定了行政接管屬于行政法框架內進行的、受行政法律規(guī)范規(guī)制的，并區(qū)別于民事接管的行為。民事接管有廣義和狹義之分，但無論是廣義還是狹義的民事接管，其共性在于均依據(jù)于《證券法》《公司法》《上市公司收購管理辦法》等民事法律規(guī)范。其接管規(guī)定是以尊重雙方主體的意思自治為原則，根本目的在于通過取得企業(yè)股權的方式，最終獲得目標企業(yè)的控制權，并從中獲取更大的經濟利益。而行政接管基于行政性的存在，與民事接管具有明顯的差異：第一，行政接管不以獲取經濟利益為目的。行政權的介入是為了幫助問題企業(yè)恢復正常的經營狀態(tài)，處置風險、保護公共利益是其出發(fā)點和落腳點。第二，行政接管主體法定，接管人與被接管人的范圍皆由法律法規(guī)進行框定。法律法規(guī)明文規(guī)定范圍以外的行政主體，不具有作出行政接管行為的資格；法律法規(guī)明文規(guī)定范圍以外的單位，也無法成為行政接管行為的行政相對人。第三，行政接管的法律依據(jù)是行政法律規(guī)范或者民事法律規(guī)范中的行政法條款。第四，行政接管屬于單方行政行為，接管的作出與具體實施辦法的制定皆不以雙方合意為前提。行政接管是基于維護公共利益和化解公共危機的需要而作出，被接管人沒有意思自治和討價還價的空間，僅能被動接受。行政接管的具體實施辦法由法律法規(guī)規(guī)定的機構依法制定，被接管人無權進行干預，亦無協(xié)商的可能。
金融接管過程中，存在行政接管輔以民事接管，協(xié)同化解金融風險的情況。例如，銀保監(jiān)會在對安邦保險集團進行行政接管的過程中，通過保險保障基金購買股權，以市場化的民事接管方式受讓了安邦保險（安邦人壽、安邦養(yǎng)老、安邦資管、安邦財險）的業(yè)務、資產和負債，成立了大家保險，占股98.23%。運用保險保障基金購買股權、化解潛在金融風險的方式，是國外化解金融系統(tǒng)性風險的重要手段。但這種將民事接管內置于行政接管的方式，存在著一定的制度風險，即：接管人可能將行政接管過程中帶有輔助性的民事接管獨立化，否定其對于行政接管的從屬性而視為單獨的民事接管行為，以謀求民事接管去行政化，擺脫行政接管相關法律法規(guī)的規(guī)制。例如，在保險行政接管期限方面，《保險法》第一百四十六條規(guī)定，接管期限屆滿，國務院保險監(jiān)督管理機構可以決定延長接管期限，但接管期限最長不得超過二年。當否定行政接管過程中輔助性民事接管對于行政接管的從屬性時，將不受上述條文的約束。這是因為，現(xiàn)階段我國法律并未對以市場化方式處置風險的民事接管行為作出直接規(guī)定。
行政接管的行政性，并不否定行政接管過程中應用市場化手段輔以民事接管，但應肯定這一過程中民事接管對于行政接管的從屬性。在利用保障基金購買股權等民事接管手段輔助行政接管的過程中，應當嚴格遵循法律法規(guī)的規(guī)定，依照接管實施辦法進行。具有從屬性的民事接管在接管條件、目的、決定、實施、期限、終止方面均不得突破行政接管的相關規(guī)定，僅在經營情況改善、保障基金擇機退出并取得相關經營性利益時，民事托管人才能以突破行政接管的非營利原則，獲取其在經營管理過程中正常產生的收益與孳息。畢竟，在商業(yè)化、市場化經營過程中獲利是商業(yè)活動的本質，也是助力問題企業(yè)脫困的附帶性結果。
綜上所述，行政性是行政接管的首要性質，其他性質的討論由此展開。行政性決定了行政接管行為必須在行政法的框架內活動，需嚴格遵循職權法定的基本原則。此外，對于行政接管過程中輔用的民事接管行為，應當肯定其對于行政接管的從屬性，使其在發(fā)揮市場化風險化解機制優(yōu)勢的同時，嚴格遵循行政接管相關法律法規(guī)的規(guī)定。
（二）行政接管具有有限強制性：區(qū)別于行政強制措施
行政接管具有強制性，能夠直接對被接管人的權利義務產生影響。例如，在安邦保險集團接管案中，原保監(jiān)會依據(jù)《保險法》第一百四十四條對安邦保險集團實施接管。從接管開始之日起，接管組行使安邦保險集團股東大會、董事會、監(jiān)事會的全部職能，接管組組長行使公司法定代表人職責，接管組行使安邦保險集團經營管理權。行政接管的有限強制性要求必須遵循適當性原則，主要表現(xiàn)為：第一，企業(yè)能夠自主擺脫困境、公共利益潛在性風險可控、公共危機能夠自主化解的，不得采用帶有強制性的行政接管行為；第二，行政接管過程中，有多種決定可以實現(xiàn)目標的，必須采用“最小損害”的方式進行，做到被接管人利益損失最小化與公共利益最大化之間的兼顧；第三，行政接管必須嚴格依照法律法規(guī)規(guī)定或接管決定中關于權限和程序的規(guī)定執(zhí)行；第四，行政接管的強制性需要與行政接管過程中輔以采用的民事接管的市場化手段相平衡。
有觀點認為，行政接管由行政主體單方作出，無論被接管人是否同意和接受，一經宣布，被接管人就要配合而不能拒絕，因此行政接管具有強制性，是一種行政強制措施，更確切地說是一種行政即時強制。筆者認為，這種觀點值得商榷，行政接管是一種新型的行政行為，與行政強制措施具有顯著的差異，具體包括以下兩方面內容：
一方面，強制性所針對的對象具有差異?！缎姓娭品ā返诰艞l規(guī)定：“行政強制措施的種類：（一）限制公民人身自由；（二）查封場所、設施或者財物；（三）扣押財物；（四）凍結存款、匯款；（五）其他行政強制措施。”行政強制措施指向的對象是個人、場所、設施、財物、存款與匯款，這些對象都具有物化的特征。第五項雖對種類進行了兜底，但該項內容設定的初衷，是為了給行政法規(guī)設定其他行政強制措施留下余地，而“其他行政強制措施”并不是一種直接可行使的行為措施，它須經過有關法律和行政法規(guī)設定以后才形成可實施的措施。因此，行政強制措施是需要有物化指向對象的、是物理意義上的強制，而行政接管的強制性針對的對象不具有物化的特征。在金融接管領域，接管人接管的是證券公司、商業(yè)銀行、保險公司等金融機構的經營管理權。同理，在公用事業(yè)特許經營接管領域，接管人接管的是城市供水、供氣、供熱、公共交通、污水處理、垃圾處理等行業(yè)的特許經營權（經營管理權）。是故，行政接管的強制性針對的是權力意義上的強制，其與行政強制措施所針對的物理意義上的強制存在明顯差異。
另一方面，強制性所針對的客體具有差異。《行政強制法》第二條第二款對行政強制措施予以定義，將行政強制措施的客體限制為人身權和財產權。然而，行政接管強制性針對的客體是企業(yè)的經營管理權，其很難被歸入人身權或財產權。此外，企業(yè)的經營管理包括計劃、組織、領導和控制，是一個動態(tài)且復雜的過程。這種經營管理需要因應不同行業(yè)的不同特性，此時行政機關可能采用市場交易的方式，或者采用第三方托管的方式等實現(xiàn)對企業(yè)的干預，而這一動態(tài)、綜合的過程是一般行政強制措施所不具備的。
（三）行政接管具有非處分性：區(qū)別于行政征收、行政沒收
行政接管是一種負擔行政行為，但其具有非處分性，不改變被接管人的所有權屬性。行政接管的負擔性，針對的是被接管人的經營管理權。例如，在安邦保險集團接管案中，銀保監(jiān)會全面接管安邦保險集團的經營管理權，被接管后安邦保險集團繼續(xù)照常經營，公司債權債務關系不因接管發(fā)生變化。接管安邦保險集團經營管理權，是為了通過規(guī)范經營，恢復公司償付能力，而非侵犯其財產權。依據(jù)《保險法》第一百四十七條規(guī)定，接管期限屆滿，被接管人恢復正常經營能力，接管行為將被公告終止，被接管人恢復原有的經營管理權。
2020年2月22日，銀保監(jiān)會發(fā)布公告，決定終止接管安邦保險集團，并由2019年新設立的大家保險承接原先安邦保險集團的相關保險業(yè)務。由此，安邦保險集團并沒有恢復原有的經營管理權，那么這是否意味著銀保監(jiān)會侵犯了安邦保險集團的財產權？顯然，答案是否定的。2018年4月，保險保障基金向安邦保險集團增資608.04億元，補足了此前被法庭認定虛假出資的部分。2019年4月16日，安邦保險集團公告稱，經安邦保險集團接管工作組決議，該公司擬減少注冊資本，注冊資本將由619億元變更為約415.39億元，減少近203.61億元。減少部分恰好為后續(xù)大家保險的注冊資本金金額。2019年6月25日，大家保險注冊成立，注冊資金約203.61億元，其中保險保障基金認繳200億元，持股近98.23%。因此，保險保障基金對大家保險的經營管理權（控制權），是其通過合法合規(guī)的注資行為自然產生的，并非基于行政權的強制介入、處分產生。企業(yè)的經營管理權（控制權）由所有權產生，而虛增資本、循環(huán)注資得來的所有權是不受法律保護的，相反會嚴重危及公司的償付能力、造成極大的風險。綜上所述，保險保障基金控股大家保險，并非行政權對私營企業(yè)的非法侵入。相反，這是一種市場化、法治化、規(guī)范化的風險處置措施，并不與行政接管的非處分性原則相違背。
行政接管與行政征收皆以國家和社會公共利益實現(xiàn)為目的，但兩者在行政行為作用客體以及所有權屬性改變與否上存在差異。行政征收行為應是行政主體依據(jù)法律的規(guī)定，以特定的方式征集一定數(shù)額的金錢或財物，來達到國家行政管理目的的法律行為。從行政行為針對的客體看，行政征收所影響的是公民、法人和其他組織的財產權，而行政接管影響的是被接管人的經營管理權，兩種權利屬性存在區(qū)別。從所有權屬性改變情況看，行政征收以行政主體支付有償對價為基礎，并由此改變被征收對象的所有權屬性，而行政接管不會對被接管人的所有權屬性產生影響，也不改變原有的債權債務關系。
現(xiàn)階段，我國行政執(zhí)法過程中，存在著大量“行接管之名，履沒收之實”的假接管行為，嚴重侵犯了企業(yè)的財產權，阻礙了營商環(huán)境的優(yōu)化。因此，界分行政接管與行政沒收的差異意義重大。《行政處罰法》所規(guī)定的沒收行為針對的對象是行政相對人的財物，包括沒收違法所得和沒收非法財物。沒收違法所得具有負擔性，功能在于剝奪非法利益，后果是國家取得非法收益的所有權。沒收非法財物是指行政機關將違法行為人所占有的違禁品或實施違法行為所使用的工具和物品收歸國有，其后果是國家取得非法財物的所有權。據(jù)此，行政沒收行為帶有懲戒性，其最終結果是發(fā)生違法所得和非法財物所有權屬性上的變更，即所有權實現(xiàn)相對人到國家之間的轉移。但是，行政接管行為帶有救助性，并不能產生所有權由被接管人到接管人的轉移，其制度核心是通過經營管理權的轉移，優(yōu)化企業(yè)的經營管理、實現(xiàn)公司償付能力的恢復或者公共產品的有序供給，待接管期限屆滿或者緊急狀態(tài)化解后，接管終止、經營管理權歸還被接管人。簡言之，行政沒收是基于懲戒的需要，對相對人的違法所得和非法財產進行處分，產生所有權變動的法律效果；行政接管是為了救助問題企業(yè)、處置風險，過程中不對所有權進行處分。
（四）行政接管具有臨時性：區(qū)別于行政強制執(zhí)行
行政接管的臨時性通過接管期限的形式加以外化。臨時性要求接管人必須在接管期限內行為，接管期限屆滿后，不問接管預期是否實現(xiàn)，接管行為皆需終止。例如，《商業(yè)銀行法》（2015年）第六十七條、第六十八條規(guī)定：商業(yè)銀行接管期限最長不超過兩年，對于接管決定規(guī)定的期限屆滿、接管延期屆滿、商業(yè)銀行已經恢復正常經營能力、被合并或依法宣告破產的，應當終止接管。行政接管的臨時性是高效行政的要求，促使接管人在有限接管期間內高效作為，實施最有效的手段，化解潛在公共危機、維護公共利益。此外，由于行政接管會對企業(yè)的經營產生造成一定的負面作用，甚至可能破壞整個行業(yè)市場秩序，因而臨時性也是對市場秩序的一種保護，降低政府監(jiān)管產生的負外部性。
基于臨時性要求，行政接管區(qū)別于行政強制執(zhí)行。行政強制執(zhí)行，是指公民、法人或其他組織拒不履行行政法義務，有關國家機關依法采取必要的強制措施，迫使公民、法人或其他組織履行義務或實現(xiàn)與履行義務相同狀態(tài)的行政執(zhí)法行為。行政強制執(zhí)行是基于國家強制力保證前提下，促使行政法上的義務得以實現(xiàn)的一種行政行為，這種義務成就后狀態(tài)保持不變、不具有可逆性。而行政接管的臨時性是有限強制性的必然延伸，有限強制性決定了接管人所能支配的強制力是有限度的，進而促成了臨時性的產生。一方面，這種有限強制力所確保的是，接管人順利承接被接管人的經營管理權，而并非是實現(xiàn)行政法上的義務；另一方面，這種有限強制力持續(xù)的時間僅限于接管期限內，接管期限屆滿，強制力消失，被接管人重新恢復經營管理權。
四、結語
厘清行政接管的法律性質意義重大，其對于整個行政接管法律制度建構具有基石性作用。行政接管是一種新型的行政行為，具有行政性、有限強制性、非處分性、臨時性，這使得其與民事接管以及行政強制措施、行政征收、行政沒收、行政強制執(zhí)行等傳統(tǒng)行政行為相異。行政性是行政接管的首要性質，“高權強制”的特征使得其與民事接管相區(qū)別。有限強制性是行政接管過程中經營管理權轉移得以實現(xiàn)的保證，有限強制針對對象、客體的差異決定了行政接管異于行政強制措施。非處分性決定了行政接管行為不產生所有權轉移的法律效果，進而異于行政征收、行政沒收。臨時性是有限強制性的必要延伸，一方面促使接管人高效行政，另一方面通過限制接管期限的方式降低政府監(jiān)管的負外部性。臨時性使得行政接管與行政強制執(zhí)行相區(qū)別?，F(xiàn)階段，我國法律法規(guī)對行政接管制度的規(guī)定甚少，對接管行為的規(guī)制也有所欠缺。行政接管制度的研究是一個未完成的課題，行政接管的決定、實施、終止以及救濟等方面都有待深入研究。
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