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　　晚近以來，我國刑法理論對詐騙罪的研究取得質(zhì)的進(jìn)展，此種進(jìn)展在相當(dāng)程度上是借鑒德日刑法理論的結(jié)果。與之相對，對金融詐騙罪的研究則顯得有些支離破碎，不僅未能構(gòu)建起基本的體系性框架，也沒有就理論發(fā)展的基本方向達(dá)成共識，而且除對個別罪名（如集資詐騙罪）有較多的關(guān)注之外，對包括保險詐騙罪在內(nèi)的其他罪名大多缺乏深度的研究。大致說來，當(dāng)前的主流理論傾向于按財產(chǎn)犯罪的模式來理解金融詐騙罪，無論是對相關(guān)構(gòu)成要件要素的解釋，還是對金融詐騙罪與詐騙罪之間關(guān)系的解讀，都深深地打上了財產(chǎn)犯罪模式的烙印。問題在于，如果金融詐騙罪的不法本質(zhì)就是侵犯財產(chǎn)的犯罪，其僅僅是作為詐騙罪范疇的行為類型而存在，那么，立法者有什么必要為其設(shè)立獨(dú)立的罪刑規(guī)范呢？實(shí)際上，不僅立法上為金融詐騙罪配置了與詐騙罪相異的法定刑，司法中也為其設(shè)立了完全不同的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，騙取相同的財物數(shù)額，按金融詐騙罪處罰通常要較按詐騙罪處罰為輕。由于處罰的輕重體現(xiàn)的是不法程度的差異，如何說明詐騙罪的不法程度要較金融詐騙罪為高，成為刑法理論必需直面的問題。財產(chǎn)犯罪模式顯然難以合理地解答這一疑問。

　　金融詐騙罪的確具有騙財?shù)拿嫦?，因而在一定程度上表現(xiàn)出財產(chǎn)犯罪的特性，但其同時也具有金融犯罪的面向。就此而言，對金融詐騙罪的解讀，如果完全或者主要依據(jù)財產(chǎn)犯罪的模式，勢必因忽視其金融犯罪的面向而存在重大缺陷。這意味著，對金融詐騙罪理論體系的合理構(gòu)建，要求將財產(chǎn)犯罪的面向與金融犯罪的面向有機(jī)地整合起來。同時，由于不同的立法安排往往反映的是不同國家的立法者相異的價值取向與利益安排，在解讀金融詐騙罪的相關(guān)問題時，也要求解釋者不能置立法者的實(shí)質(zhì)判斷于不顧，而應(yīng)盡可能合理地體現(xiàn)于解釋過程之中。尤其是，相應(yīng)的實(shí)質(zhì)判斷如果于特定的社會而言并未過時，而只是不符合解釋者所秉持的抽象正義觀念，就更是如此。

　　無論如何，包括法官在內(nèi)的解釋者受制定法拘束是必要的，而制定法及其背后的價值判斷必然是特定社會語境的產(chǎn)物。按利益法學(xué)的代表人物Heck的說法，“法官受制定法拘束”原則的理由在于其可以防范主觀判斷的危險，避免利益衡量淪于衡量者個人的主觀性，造成同樣的利益狀態(tài)由不同的人作出，會得到不同的價值判斷結(jié)果；同時，不受拘束的法律創(chuàng)造，將危害相同案件相同處理之原則，危害法律判決的可預(yù)測性，它也將使得在法律共同體內(nèi)受到非難而法官主觀上認(rèn)為可接受的標(biāo)準(zhǔn)，仍然獲得適用。那么，如何擺脫財產(chǎn)犯罪模式的桎梏，而在對金融詐騙罪的理論構(gòu)建中引入金融犯罪的面向，并將中國國情及語境的應(yīng)有考慮一同融入其中？這無疑是當(dāng)前有關(guān)金融詐騙罪的研究中亟需解決的命題。本文由保險詐騙罪切入，通過對一起保險詐騙案定性爭議的分析，而引出對相應(yīng)問題的反思，由此探索金融詐騙罪法益論構(gòu)建的應(yīng)然方向。

　　保險詐騙罪屬于典型的金融詐騙犯罪。在保險合同簽訂與提出理賠的過程中，是否只要實(shí)施具有欺詐性的行為，并因此使得保險公司交付理賠金的，就能成立保險詐騙罪，經(jīng)常容易引發(fā)爭議。在近期發(fā)生的利用航空延誤險進(jìn)行虛假理賠的案件中，這一幕再次上演。對于成為輿論熱點(diǎn)的案件，人們往往將關(guān)注重心放在立場與觀點(diǎn)的具體分歧上。實(shí)際上，弄清分歧的根源可能更為重要。本部分先交代案件事實(shí)與相關(guān)論爭的情況，進(jìn)而分析不同觀點(diǎn)在基本思維上的相同之處，認(rèn)為在此類案件定性問題上的意見紛呈，與對保險詐騙罪按財產(chǎn)犯罪的模式來理解有關(guān)，并且這樣的理解具有相當(dāng)?shù)钠毡樾浴?/span>

（一）案件情況及其相關(guān)論爭

 2020年6月，南京警方發(fā)布一起涉嫌利用航班延誤險進(jìn)行理賠欺詐的案件，引發(fā)輿論的廣泛關(guān)注。該案并非孤例，而是系列案件中的一個。關(guān)于利用航班延誤險（包含取消險與延誤險，下同）進(jìn)行理賠欺詐的案件，其共同特點(diǎn)在于行為人隱瞞不準(zhǔn)備乘機(jī)的意圖且未實(shí)際乘機(jī)，而利用所購的延誤險，從保險公司獲得理賠金。此類案件大致可分為兩大類。第一類是所訂航班并未實(shí)際發(fā)生延誤，或者行為人將發(fā)生在A航班的延誤移用至B航班，通過偽造航班延誤證明、航班變動信息等材料，向保險公司提出理賠。這一類行為因涉及編造保險事故而構(gòu)成犯罪并無疑問，爭議只在于在行為人冒用他人名義進(jìn)行投保的情況下，因行為人并非保險合同中的保險人、被保險人或受益人，由此產(chǎn)生該行為究竟是構(gòu)成保險詐騙罪還是合同詐騙罪或詐騙罪的問題。第二類是航班延誤實(shí)際發(fā)生，行為人以自己名義或以他人名義購買機(jī)票與延誤險，之后向保險公司提出理賠。

　第二類的情況比較復(fù)雜，行為人往往利用“飛常準(zhǔn)”“航空縱橫”等App，結(jié)合目的地天氣對航班可能造成的延誤影響進(jìn)行分析，研究航班延誤率等數(shù)據(jù)，將索賠延誤險當(dāng)作謀利方式。鑒于第一類案件以詐騙犯罪論處并無爭議，本文主要關(guān)注第二類案件的處理。第二類虛假理賠案件又可根據(jù)三個變量作進(jìn)一步的區(qū)分：（1）以自己名義還是以他人名義購買機(jī)票和延誤險，以他人名義時是否征得他人的同意。從民法的角度而言，以自己名義或征得同意（包括推定同意在內(nèi)，下同）后以他人的名義，區(qū)別于未征得他人同意而進(jìn)行代理的情形。前者所訂立的保險合同為有效合同，而后者涉及無權(quán)代理或表見代理的問題。從刑法的角度來說，未征得他人同意而使用他人的身份證件購買機(jī)票與延誤險，可能涉及冒用他人名義的問題，而冒用他人名義簽訂合同，屬于合同詐騙罪的行為類型之一。（2）后續(xù)是否偽造登機(jī)牌等材料。因不同的保險公司對于理賠的要求并不相同，有的實(shí)行自動理賠，只要相應(yīng)航班延誤，保險公司就會通過App主動通知而進(jìn)行自動理賠，有的雖名義上要求提供登機(jī)牌等材料，但實(shí)際操作中保險公司并不要求提供相應(yīng)材料，還有的則明確要求必須提供登機(jī)牌等材料。因而，在航空延誤險理賠類案件中，行為人既可能偽造登機(jī)牌等材料，也可能不實(shí)施相應(yīng)的偽造行為。（3）保險合同中是否明確約定以乘機(jī)作為理賠的條件。有關(guān)延誤險合同的訂立，不同保險公司提供的雖都是格式合同，但條款約定的內(nèi)容并不完全相同。有的明確約定以乘機(jī)或計劃乘機(jī)作為理賠的要件，有的則未作相應(yīng)的明確約定。在未作明確約定的情形中，也可能從其他相關(guān)合同條款中推斷得出要求具有乘機(jī)或計劃乘機(jī)的內(nèi)容。

 對于第二類情形中的行為是否應(yīng)當(dāng)入罪，存在三種不同的立場。一是全盤有罪說。此說認(rèn)為，航班延誤險合同的標(biāo)的是因取消或延誤乘機(jī)而造成的損失，如果保險人沒有實(shí)際乘機(jī)意圖，就表明根本不存在相應(yīng)的保險利益，自然也就不存在保險標(biāo)的。由于實(shí)際乘機(jī)是延誤險合同中約定進(jìn)行理賠的條件，在缺乏實(shí)際乘機(jī)意圖且未實(shí)際乘機(jī)的情況下申請理賠，其行為必然具有虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的性質(zhì)，構(gòu)成詐騙犯罪并無問題。至于具體如何定性，則進(jìn)一步存在按保險詐騙罪還是按合同詐騙罪或詐騙罪處罰的意見分歧。二是區(qū)別處理說。該種觀點(diǎn)認(rèn)為，以自己名義或經(jīng)同意以他人名義購買機(jī)票投保的，因保險合同主體與內(nèi)容均合法，虛構(gòu)保險標(biāo)的不可能成立，而由于保險事故已實(shí)際發(fā)生，也不構(gòu)成編造保險事故，故不應(yīng)作入罪處理。反之，未經(jīng)同意冒用他人名義購票投保，是將他人的保險利益謊稱為自己的保險利益，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成刑法上的詐騙犯罪。至于具體如何定性，則進(jìn)一步存在按保險詐騙罪還是按合同詐騙罪或詐騙罪處罰的意見分歧。三是全盤無罪說。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，購買航空延誤險具有對賭博弈的性質(zhì)，可視為“一個就未來事件是否發(fā)生展開的賭局”。針對不確定發(fā)生的或然性事件，單是隱瞞未乘機(jī)的事實(shí)并偽造相應(yīng)材料，不能成立虛構(gòu)保險標(biāo)的或編造保險事故，不應(yīng)作入罪處理。借用他人身份證購買延誤險的行為，在民法上完全可能是有效的民事法律行為，也難以認(rèn)定為詐騙犯罪。

 值得注意的是，全盤有罪說與區(qū)別處理說之所以存在是構(gòu)成保險詐騙罪還是合同詐騙罪或詐騙罪的意見分歧，主要是因?yàn)閷ΡｋU詐騙罪中的投保人、被保險人與受益人的界定存在不同看法。被保險人按保險合同來認(rèn)定沒有問題，無論采取形式判斷還是實(shí)質(zhì)判斷，其范圍都沒有差別。與此相對，對投保人與受益人的認(rèn)定，是按形式性的身份還是采取實(shí)質(zhì)的理解，即實(shí)際出保費(fèi)與實(shí)際受益的主體能否構(gòu)成保險詐騙罪中的投保人與受益人，存在不同的看法。就航空延誤險虛假理賠案件而言，行為人是實(shí)際出資購買機(jī)票與延誤險的人，也是實(shí)際的受益人，但不見得是保險合同中的投保人或受益人。在此問題上的不同看法直接影響相關(guān)論者對案件定性的判斷，即究竟是按保險詐騙罪還是按合同詐騙罪或詐騙罪來進(jìn)行處罰。

（二）基本思維上的相同之處

 全盤有罪說、區(qū)別處理說與全盤無罪說盡管在觀點(diǎn)上分歧巨大，對保險詐騙罪構(gòu)成要件及該罪與其他詐騙犯罪之間的關(guān)系在解讀上也可能存在一些差異，但在基本思維上不乏相同之處，那就是完全或主要按作為財產(chǎn)犯罪的詐騙罪的模式來理解保險詐騙罪。

 首先，全盤有罪說幾乎將任何針對保險公司的欺詐都理解為刑事上的詐騙，從而將保險公司因此支付的賠償金認(rèn)定為詐騙犯罪中的財產(chǎn)損失。該說的邏輯是，既然是欺詐行為導(dǎo)致保險公司進(jìn)行賠付，由此導(dǎo)致財產(chǎn)占有的轉(zhuǎn)移，自然構(gòu)成詐騙犯罪；又由于詐騙發(fā)生在保險領(lǐng)域，是由投保行為所引發(fā)，于是構(gòu)成保險詐騙罪。不難發(fā)現(xiàn)，全盤有罪論者明顯是將保險詐騙罪理解為旨在對保險公司（或機(jī)構(gòu)）的財產(chǎn)提供絕對保護(hù)的犯罪，因而完全是在詐騙罪的意義上來解讀保險詐騙罪的構(gòu)成要件。問題在于，是否任何影響保險公司支付理賠金的虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相，都足以構(gòu)成刑事上的詐騙行為？如果是這樣的話，對于投保一方（包括投保人、被保險人與受益人，下同）而言，保險領(lǐng)域幾乎就不存在民事違約的空間，而會動輒構(gòu)成詐騙犯罪。由此，民事違約與刑事詐騙之間也難以作出實(shí)質(zhì)的界分，不可能提出有效的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。同時，如果保險詐騙罪與詐騙罪在不法本質(zhì)上完全相同，立法者為什么要單獨(dú)設(shè)立罪名，且設(shè)定較詐騙罪為低的法定刑，同時司法實(shí)務(wù)又為什么要對兩罪采取不同的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)呢？如此一來，勢必將進(jìn)一步認(rèn)為刑法沒有對保險公司的財產(chǎn)實(shí)行平等保護(hù)，從而在立法論上得出應(yīng)當(dāng)廢除保險詐騙罪的推論。

其次，區(qū)別處理說認(rèn)識到對約定條款所涉事實(shí)的欺瞞需要做出區(qū)分，認(rèn)為有的僅涉及違約的欺詐，而有的涉及刑事的詐騙，這一點(diǎn)值得肯定。不足之處在于，其難以在實(shí)質(zhì)上說明為什么冒用他人名義的投保就能構(gòu)成詐騙犯罪。此類情形涉及民法上的無權(quán)代理，設(shè)若行為人在事后獲得被代理人的追認(rèn)，代理投保的行為就會變成合法的民事法律行為。如此一來，就等于說，無權(quán)代理的行為在民法上處于效力待定狀態(tài)尚有回旋余地時，刑法上已經(jīng)徑行認(rèn)定構(gòu)成詐騙犯罪，這明顯有違法秩序統(tǒng)一性原則。無論如何，對同一行為是合法還是違法的性質(zhì)判斷，刑法與民法不可能做出相互矛盾的結(jié)論。只有民法上構(gòu)成違法，才有進(jìn)一步判斷刑法上是否構(gòu)成犯罪的空間。由于犯罪圈遠(yuǎn)較違法圈要小，構(gòu)成民事違法但不構(gòu)成刑事犯罪則是可能的，刑法中所謂違法的相對性也指的是這種意義上的相對性。如論者所言，就民刑銜接與行刑銜接的問題而言，應(yīng)當(dāng)在法秩序統(tǒng)一性的視野下，以違法統(tǒng)一性為基礎(chǔ)進(jìn)行違法的相對性判斷。因此，民法或行政法允許的行為，必然不具有刑事違法性；而民法或行政法禁止的行為，則未必具有刑事違法性；對民法或行政法認(rèn)為并無保護(hù)之必要的利益，不能認(rèn)定侵害行為具有刑事違法性。

退一步說，即便被代理人事后沒有對保險合同予以追認(rèn)，也只能表明善意相對人可主張撤銷權(quán)從而撤銷相應(yīng)的保險合同，但僅此難以說明冒用他人名義購票投保的行為就能構(gòu)成詐騙犯罪。有論者提出，正如將他人財物謊稱為自己的財物進(jìn)而投保并騙取保險金一樣，即便表面上存在被保險的財產(chǎn)，但該財產(chǎn)屬于他人而他人未授權(quán)行為人代為投保時，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“虛構(gòu)保險標(biāo)的”。這樣的類比并不確切，所作的論證也不具有足夠的說服力。在將他人財物謊稱為自己財物的場合，行為人同時作為投保人與被保險人。而在航空延誤險的場合，被保險人始終是身份證件被利用的他人，行為人只是作為投保人與實(shí)際的受益人。可見，兩種情形并不相同。

　　認(rèn)為冒用他人名義購票投保的行為構(gòu)成保險詐騙罪的另一種可能的思路，是認(rèn)為在航空延誤保險合同中，保險標(biāo)的指向的是航班延誤所產(chǎn)生的時間成本，這種成本是針對特定的被保險人而言；此種情形對身份的冒用，實(shí)質(zhì)是通過虛構(gòu)保險標(biāo)的來獲取保險理賠。然而，這樣的論證只是從形式的角度來展開，認(rèn)為被保險人的身份信息屬于保險標(biāo)的組成部分。對此，支持者固然可以將之視為保險標(biāo)的的組成部分，反對者也完全可以認(rèn)為保險標(biāo)的不應(yīng)包含被保險人的身份，因?yàn)樵凇侗ｋU法》中保險標(biāo)的與被保險人本來就是分離的。因?yàn)槿狈?shí)質(zhì)性的論據(jù)，爭論雙方實(shí)際上都很難說服對方為什么被保險人的身份信息屬于或不屬于保險標(biāo)的的組成部分。

　　仔細(xì)探究，區(qū)別處理說主張冒用他人名義進(jìn)行保險理賠的行為構(gòu)成保險詐騙罪，或多或少是受到合同詐騙罪的影響，而對合同詐騙罪的理解又是按作為財產(chǎn)犯罪的詐騙罪來進(jìn)行。相應(yīng)論者可能下意識地認(rèn)為，既然冒用主體身份可以作為合同詐騙罪的行為方式，由于保險合同是通過合同的方式進(jìn)行，此類行為方式自然也能夠成為保險詐騙罪的行為類型。問題在于，在詐騙罪與合同詐騙罪的情形中，行為人一方如果主觀上存在非法占有目的，客觀上又采取冒用他人身份的手段，勢必大大提升被害人一方遭受財產(chǎn)損失的風(fēng)險，同時也使得行為人難以采取民事手段行使追償權(quán)。相反，在航空延誤險的場合，保險公司對被保險人的身份并不在意，因?yàn)椴还鼙槐ｋU人是誰，是投保人本人也好，是未征得同意的他人也罷，后一情形與投保人本人作為被保險人或者征得同意后為他人投保相比，并不會實(shí)質(zhì)性地提升保險公司額外支付理賠金而遭受財產(chǎn)損失的危險。此外，如果立法者有意將冒用個人名義簽訂保險合同的行為入罪，那么，為什么不在保險詐騙罪的條文中采取類似的表述，即將冒用行為明確列舉為行為方式之一呢？歸結(jié)而言，當(dāng)區(qū)別處理說的論者主張冒用他人名義進(jìn)行保險理賠的行為構(gòu)成保險詐騙罪時，其實(shí)際上是將保險詐騙罪的不法本質(zhì)作了與合同詐騙罪、詐騙罪完全相同的處理。由此可見，相關(guān)論者對保險詐騙罪的理解，仍然深陷于財產(chǎn)犯罪的模式之中。

　　最后，全盤無罪說難以令人信服地說明，為什么行為人明明實(shí)施了欺詐行為，卻不僅不構(gòu)成保險詐騙罪，也不構(gòu)成合同詐騙罪或是詐騙罪。事實(shí)上，無論是報道中的李某還是系列案件中的其他行為人，其行為都不是單純的對賭，而是違反規(guī)則的投機(jī)式博弈。因此，簡單以對賭博弈為由，無法提供具有說服力的實(shí)質(zhì)性論據(jù)。尤其是，若是按對賭博弈的思路，似乎行為人還完全有權(quán)將保險理賠金據(jù)為己有。但是，即便行為人不構(gòu)成刑事上的詐騙犯罪，因其存在隱瞞不準(zhǔn)備乘機(jī)的意圖、偽造登機(jī)牌等材料之類的欺詐行為，有違保險合同中的約定，保險公司有權(quán)通過民事訴訟途徑追回相應(yīng)的理賠金；至于冒用他人名義投保的場合，保險公司作為善意相對人，也可行使撤銷權(quán)。全盤無罪說的問題在于，其難以令人信服地說明，在保險機(jī)構(gòu)合法的財產(chǎn)權(quán)因行為人的欺詐行為而受到損害的情況下，為什么相應(yīng)行為既不構(gòu)成保險詐騙罪，也不構(gòu)成合同詐騙罪與詐騙罪；為什么冒用他人名義可以作為合同詐騙的行為方式，而在保險詐騙罪的情形中卻難以構(gòu)成。不可否認(rèn)，全盤無罪說可能并未按合同詐騙罪或詐騙罪的思路來理解保險詐騙罪。但是，如果認(rèn)為保險詐騙罪的不法本質(zhì)與合同詐騙罪或詐騙罪存在差異，則理應(yīng)揭示相應(yīng)差異在哪里才對?？梢钥隙ǖ氖?，導(dǎo)致相關(guān)論者難以提出有力根據(jù)與理由來證立無罪的立場，或多或少也與其對保險詐騙罪作為財產(chǎn)犯罪的前提設(shè)定缺乏必要的反思有關(guān)。

　　（三）財產(chǎn)犯罪思維的普遍性

　　筆者對前述三種觀點(diǎn)的分析，可能會被認(rèn)為存在過度解讀的嫌疑。畢竟，就此類案件而言，相應(yīng)論者并未過多在保險詐騙罪不法本質(zhì)的立場上表明自身的立場。但這樣的質(zhì)疑并不成立。實(shí)際上，按財產(chǎn)犯罪的模式來解讀保險詐騙罪乃至金融詐騙罪，絕不只是體現(xiàn)在對航空延誤險虛假理賠類案件的定性爭論上，也不是只在少數(shù)的具體個案中體現(xiàn)，而代表的是一種相當(dāng)普遍的傾向。這樣的傾向，無論在理論界還是實(shí)務(wù)界都顯得司空見慣。

　　一方面，正是由于保險詐騙罪理所當(dāng)然地被認(rèn)為是旨在保護(hù)財產(chǎn)權(quán)的詐騙犯罪，保險詐騙罪的行為方式才被理解得相當(dāng)寬泛，任何導(dǎo)致相對方做出財產(chǎn)處分的欺詐行為，都會被歸入保險詐騙罪或其他詐騙犯罪構(gòu)成要件的輻射范圍。

　　以“虛構(gòu)保險標(biāo)的”為例。張明楷教授認(rèn)為，虛構(gòu)保險標(biāo)的，既可能表現(xiàn)為將并不存在的保險標(biāo)的虛構(gòu)為已經(jīng)存在的保險標(biāo)的，也可能表現(xiàn)為將價值較小的保險標(biāo)的虛構(gòu)為價值較大的保險標(biāo)的，還可能表現(xiàn)為將不符合保險合同要求的標(biāo)的虛構(gòu)為符合保險合同要求的標(biāo)的，從而獲得不應(yīng)獲得的保險金。這樣的觀點(diǎn)也得到實(shí)務(wù)人員的響應(yīng)，“虛構(gòu)保險標(biāo)的”被認(rèn)為既可以是虛構(gòu)保險標(biāo)的的整體，也可以是虛構(gòu)保險標(biāo)的的一部分，甚至于任何與保險標(biāo)的成立條件不符的欺瞞行為都可視為虛構(gòu)保險標(biāo)的，而保險標(biāo)的成立條件涉及保險價值、保險標(biāo)的本身的危險情況以及與保險標(biāo)的合法性相關(guān)的事項(xiàng)（如享有保險利益）等因素。據(jù)此，惡意復(fù)保險、隱瞞保險危險（瑕疵擔(dān)保）、超額投保、謊報被保險人的年齡等，甚至在人身保險中偽造、變更受益人的書面指定或書面同意獲取保險金的行為，都被認(rèn)為構(gòu)成“虛構(gòu)保險標(biāo)的”。由于對虛構(gòu)保險標(biāo)的做過度擴(kuò)張的理解，幾乎任何涉及對保險標(biāo)的欺瞞行為，只要向保險公司申請理賠，都可能成立保險詐騙罪。即便另有論者持相對謹(jǐn)慎的立場，提出超額投保、惡意復(fù)保險和虛構(gòu)保險利益并無刑罰處罰之必要，其仍傾向于將隱瞞保險危險與虛報年齡等情形歸入“虛構(gòu)保險標(biāo)的”的范圍。還有的實(shí)務(wù)人員明確主張將謊報被保險人的年齡與人身保險中偽造、變更受益人的書面指定或書面同意獲取保險金的行為排除出犯罪的范圍，但仍堅持認(rèn)為，在財產(chǎn)保險中，保險標(biāo)的已轉(zhuǎn)移交付而相關(guān)保險合同主體沒有變更，新的財產(chǎn)所有人利用原保險合同獲取保險金的，雖不構(gòu)成保險作騙罪但可以成立詐騙罪。

　　另一方面，完全或主要按財產(chǎn)犯罪的邏輯來理解保險詐騙罪的做法，也導(dǎo)致對保險詐騙罪與合同詐騙罪、詐騙罪之間的區(qū)分和適用顯得相當(dāng)任意，或者根本看不出標(biāo)準(zhǔn)可言，或者干脆否定三者之間存在確定的法條競合關(guān)系，要求根據(jù)處理結(jié)論的合理性反過來決定究竟適用特別法條還是普通法條，在特別法條內(nèi)容不周全時則需按普通法條處理，而合理與否的判斷也是論者依據(jù)財產(chǎn)犯罪的模式解讀得出。晚近以來，我國刑法理論圍繞法條競合與想象競合關(guān)系的論爭，主戰(zhàn)場之一就是詐騙犯罪領(lǐng)域，究其根源，也是因?yàn)閷⒔鹑谠p騙罪定位于作為財產(chǎn)犯罪的詐騙罪，無論如何難以對現(xiàn)有的立法與司法安排做出合理的體系化解讀。既然都是侵犯財產(chǎn)的犯罪，為什么金融詐騙罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)不同于詐騙罪，尤其是保險詐騙罪，為什么立法設(shè)定的法定最高刑是15年而不是像其他詐騙犯罪一樣規(guī)定無期徒刑，都頗費(fèi)躊躇而顯得棘手。

　　由此，對詐騙罪與金融詐騙罪關(guān)系的處理，不可避免地陷入兩難的困境，只能在兩種立場中各執(zhí)一端：要么主張法條競合也可適用重法條優(yōu)于輕法條的原則，或者收縮法條競合的范圍而擴(kuò)大想象競合的范圍，由此認(rèn)為未達(dá)到金融詐騙罪追訴標(biāo)準(zhǔn)但達(dá)到詐騙罪追訴標(biāo)準(zhǔn)的金融詐騙行為，反過來可以按詐騙罪來處罰；要么堅持傳統(tǒng)法條競合論立場，認(rèn)為前述情形不應(yīng)作為犯罪處理，但難以對出罪處理的根據(jù)提供有說服力的論證。前一立場的問題在于，無視詐騙犯罪領(lǐng)域現(xiàn)有的立法與司法安排，且不可避免地會造成罪刑倒掛與顧此失彼的現(xiàn)象。所謂的罪刑倒掛，體現(xiàn)在對于未達(dá)到金融詐騙罪追訴標(biāo)準(zhǔn)的行為人按詐騙罪來處罰，可能較達(dá)到金融詐騙罪追訴標(biāo)準(zhǔn)的行為人按金融詐騙罪處罰要更重；所謂的顧此失彼，是指對未達(dá)到金融詐騙罪追訴標(biāo)準(zhǔn)的金融詐騙行為從重按詐騙罪來處罰，而對其他達(dá)到追訴標(biāo)準(zhǔn)的金融詐騙行為從輕按金融詐騙罪來處罰。后一立場的不足在于，未能揭示詐騙罪與金融詐騙罪之間在不法本質(zhì)上的差異內(nèi)容所在。

　　此外，將保險詐騙罪定位在財產(chǎn)犯罪的維度，也導(dǎo)致方法論上的混亂與不相協(xié)調(diào)。比如，在犯罪主體的問題上，該思維方式對投保人、被保險人與受益人的認(rèn)定堅持要按保險法上的理解，而對包括保險標(biāo)的在內(nèi)的其他規(guī)范概念，又做出與保險法不相一致的界定；保險法上明明將虛構(gòu)保險標(biāo)的與重復(fù)保險等情形相區(qū)別，相關(guān)論者卻將后類情形均歸入虛構(gòu)保險標(biāo)的的范圍。此種方法論上的不一致，并無實(shí)質(zhì)性的根據(jù)予以支持。

　　當(dāng)前的主流學(xué)說認(rèn)為，金融詐騙罪侵犯的是復(fù)雜客體，即國家正常的金融管理秩序和公私財產(chǎn)的所有權(quán)。基于此，本文在前一部分所作的論斷，可能會面臨這樣的質(zhì)疑，即主流觀點(diǎn)既然已將金融管理秩序作為金融詐騙罪的法益內(nèi)容，表明其在作相應(yīng)的教義學(xué)構(gòu)建中，注意到了金融詐騙罪中金融犯罪的面向并有所體現(xiàn)。這樣的質(zhì)疑并不成立。實(shí)際上，以金融管理秩序?yàn)榉ㄒ鎯?nèi)容的“秩序法益觀”，由于在界定方向上存在重大偏差，且根本難以提供實(shí)體性的內(nèi)容，反而誤導(dǎo)金融詐騙罪乃至整個金融犯罪的理論構(gòu)建，使其進(jìn)一步地深陷于財產(chǎn)犯罪的模式而不可自拔。為此，有必要在此部分中對這樣一種“秩序法益觀”進(jìn)行檢視與反思。需要說明的是，本文并不反對將秩序當(dāng)作法益的內(nèi)容，關(guān)鍵是要賦予秩序概念以實(shí)體性的內(nèi)容，以及合理地構(gòu)建這樣的實(shí)體內(nèi)容。因此，不應(yīng)將本文對特定“秩序法益觀”的批評，解讀為是在一般意義上反對任何倡導(dǎo)秩序法益的觀點(diǎn)。

　　（一）秩序法益觀作為管制型金融的產(chǎn)物

　　細(xì)加探究，所謂的金融管理秩序法益，實(shí)際上是將建立在國家行政管理制度之上或以此為核心形成的管理秩序，當(dāng)作金融詐騙罪乃至整個金融犯罪的保護(hù)法益。如此一來，政府就成為享有此種法益的當(dāng)然主體。應(yīng)當(dāng)說，這種觀點(diǎn)的形成有其特殊的體制與時代背景。在中國經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型初期，基于計劃經(jīng)濟(jì)的運(yùn)作慣性，選擇以國家信用作為擔(dān)保的國有銀行作為吸收社會投資的主要渠道，以此構(gòu)建金融系統(tǒng)的基礎(chǔ)，一方面造成所有的金融交易風(fēng)險都由國家背書保證的局面，另一方面不可避免地形成管制型的金融體系。在此基礎(chǔ)上構(gòu)建的金融秩序法益觀，其實(shí)保護(hù)的是一種管制秩序，關(guān)注的主要是行政管理部門的管理性利益。這樣的法益觀，容易模糊行政違法與刑事不法之間的界限，導(dǎo)致在金融領(lǐng)域?qū)π姓`法與刑事不法幾乎無從區(qū)分。與此同時，它誤將縱向的管理關(guān)系當(dāng)作金融秩序的全部內(nèi)容，而未意識到金融秩序中也涉及平等主體之間的金融關(guān)系，即沒有注意到金融法所調(diào)整的社會關(guān)系的二元性。就金融詐騙罪而言，顯然并不涉及縱向的管理關(guān)系，而涉及的是平等主體之間的金融關(guān)系。實(shí)際上，國內(nèi)有論者早就對此做過提醒：完善金融法體系不可不注意金融法是由性質(zhì)不同的法律規(guī)范構(gòu)成的二元結(jié)構(gòu)，對金融法不同規(guī)范的調(diào)整需求，源于平等主體之間的金融關(guān)系和金融管理關(guān)系這兩種不同性質(zhì)的社會關(guān)系。

　　此外，這樣的一種“秩序法益觀”，也明顯忽視了我國金融體系正在由管制模式轉(zhuǎn)向監(jiān)管模式的基本背景。管制模式與監(jiān)管模式之間具有重大的區(qū)別，前者強(qiáng)調(diào)以政府為主導(dǎo)，計劃經(jīng)濟(jì)的色彩濃重，后者則突出市場的主導(dǎo)作用，目的是要構(gòu)建符合市場經(jīng)濟(jì)特征的金融體系。前者是通過行政手段對特殊主體進(jìn)行特殊保護(hù)，其作用領(lǐng)域在于交易之前的市場準(zhǔn)入環(huán)節(jié)，具體措施是通過審批、發(fā)牌照、限定經(jīng)營范圍等方式將大部分主體排除出金融市場。后者是對市場主體行為進(jìn)行有效規(guī)范，防止壟斷、欺詐、內(nèi)幕交易等有損市場公平競爭的行為發(fā)生，其作用領(lǐng)域在于市場交易活動，具體措施主要是保證信息的透明、公開。由“金融管制”轉(zhuǎn)向“金融監(jiān)管”，意味著國家金融管理的重心由金融市場的準(zhǔn)入機(jī)制轉(zhuǎn)向金融市場的交易機(jī)制。

　　說到底，現(xiàn)有的以金融管理秩序?yàn)榛A(chǔ)的“秩序法益觀”，本身就是過時的管制型金融體系的產(chǎn)物，以此作為包括金融詐騙罪在內(nèi)的金融犯罪的法益，不僅其保護(hù)必要性面臨質(zhì)疑，而且不可避免地會滑向?qū)鹑跈C(jī)構(gòu)壟斷性利益的保護(hù)?；谶@樣的制度邏輯，金融詐騙罪被解讀為是保護(hù)金融機(jī)構(gòu)財產(chǎn)的犯罪，也就變得順利成章。正是在這種意義上，“秩序法益觀”不僅無助于金融詐騙罪從財產(chǎn)犯罪的模式中跳脫出來，反而使其在財產(chǎn)犯罪的方向走得更遠(yuǎn)。正如論者所言，在這樣一種“秩序法益觀”的主導(dǎo)之下，金融刑法立法采取單邊保護(hù)主義立場，強(qiáng)調(diào)對金融管制秩序及其管理主體的立法保護(hù)，對金融交易秩序及其交易利益的保護(hù)則明顯不足；由于未能考慮金融交易雙方的平等性，這種“秩序法益觀”將金融機(jī)構(gòu)利益簡單等同于“超個人屬性的法益”，明顯有違金融交易的公平原理。具體表現(xiàn)為，通過設(shè)定金融準(zhǔn)入秩序法益，單方面維護(hù)金融機(jī)構(gòu)的壟斷利益；或者在金融交易利益的法益設(shè)定中，通過選擇性保護(hù)的方式，否定金融法律關(guān)系相對人的權(quán)益保護(hù)必要性，導(dǎo)致刑法難以承擔(dān)起維護(hù)公平金融交易安全與秩序的使命。

　　將所謂的金融管理秩序當(dāng)作金融犯罪的保護(hù)客體，不僅導(dǎo)致立法層面對罪名與構(gòu)成要件設(shè)置的失當(dāng)，也造成司法實(shí)務(wù)深陷于選擇性保護(hù)的泥潭，最終淪為對金融機(jī)構(gòu)壟斷性利益的維護(hù)，由此而妨礙市場在金融資源配置中真正起到?jīng)Q定性作用。在經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)中，壟斷天然地影響創(chuàng)新。刑法對金融壟斷利益的保護(hù)，會使得金融領(lǐng)域很難形成新的物種，從而嚴(yán)重影響金融體系的創(chuàng)新。一般認(rèn)為，金融具有達(dá)爾文進(jìn)化論的特性，規(guī)模經(jīng)濟(jì)和范圍經(jīng)濟(jì)并不總是金融歷史的推動力；真正的驅(qū)動力是物種形成過程，也就是完全新型公司的創(chuàng)建，以及“創(chuàng)造性破壞”經(jīng)常性發(fā)生的過程，即劣勢企業(yè)的消亡。不止如此，將大量的行政管理因素?fù)诫s在刑法法益中的做法，也使得相應(yīng)的法益論既難以為構(gòu)成要件的類型劃定基本的邊界，也無法起到指導(dǎo)構(gòu)成要件解釋的作用。

　?。ǘ┲刃蚍ㄒ嬗^的問題所在與發(fā)展方向

　　金融管理秩序法益觀在內(nèi)容上的空洞化與在價值取向上對金融機(jī)構(gòu)的偏向性保護(hù)，使得原本作為次要法益的財產(chǎn)權(quán)得以凸顯，并真正發(fā)揮指導(dǎo)構(gòu)成要件解釋的作用。再加上金融詐騙罪的確也具有詐騙罪的面向，于是乎，在該領(lǐng)域教義學(xué)理論的構(gòu)建中，財產(chǎn)犯罪的邏輯完全占據(jù)了支配地位，整個金融詐騙罪的教義學(xué)理論都圍繞金融機(jī)構(gòu)資產(chǎn)的保護(hù)為中心而展開。不難發(fā)現(xiàn)，由于秩序法益觀本質(zhì)上是在保護(hù)行政部門（或政府）的管制利益，故而行政部門（或政府）成為事實(shí)上的法益主體，而在有關(guān)財產(chǎn)權(quán)法益的解讀中，正是將金融機(jī)構(gòu)當(dāng)作法益主體。當(dāng)前的通說將二者簡單相并列，并沒有交代二者之間是什么關(guān)系，也未就如何整合的問題作進(jìn)一步的建構(gòu)，非不為也，實(shí)不能也。兩類不同的主體，兩種就其性質(zhì)而言根本不同的利益，刑法如何能實(shí)現(xiàn)二者兼顧的保護(hù)？尤其是，就金融領(lǐng)域而言，刑法的介入難道是為了實(shí)現(xiàn)對這兩類主體的特殊保護(hù)嗎？歸根到底，無論是秩序法益觀還是財產(chǎn)權(quán)法益觀，都理所當(dāng)然地認(rèn)為金融詐騙罪是為了保護(hù)某類或某兩類主體的利益，因而都陷入了主體導(dǎo)向的傳統(tǒng)法益論思維的窠臼。所以，不只是作為通說的觀點(diǎn)，很多支持將某種特定的秩序當(dāng)作刑法保護(hù)法益的主張，也總是希望給相應(yīng)法益找到一個歸屬的主體。

　　傳統(tǒng)法益論認(rèn)為，一切法益都能夠也應(yīng)當(dāng)找到歸屬的主體，因?yàn)榉ㄒ姹厝粚儆谔囟ǖ闹黧w所有。正是這種想當(dāng)然的設(shè)定，使得像國家、社會這樣缺乏確定指向的抽象存在，越來越多地以新型法益主體的面目出現(xiàn)。同時，它也使得集體法益概念的提出，不僅未能對刑法教義學(xué)體系的發(fā)展提供任何有意義的幫助，法定犯的理論始終難以取得突破性的進(jìn)展，反而因其不可捉摸性與內(nèi)容的空泛化，使得法益作為刑法教義學(xué)體系構(gòu)建之基礎(chǔ)的地位都連帶受到威脅。傳統(tǒng)法益論表現(xiàn)出來的主體導(dǎo)向特點(diǎn)，與其對自然犯法益的構(gòu)想相關(guān)。在自然犯中，無論是生命、健康、人身自由、名譽(yù)或財產(chǎn)等，總是可以歸屬到特定的主體之上。這種關(guān)于自然犯法益的構(gòu)想，很自然地被照搬到法定犯的法益論構(gòu)建中。

　　在金融犯罪領(lǐng)域，對于這種主體導(dǎo)向的傳統(tǒng)法益觀，晚近以來開始有論者做出反思，其由非法吸收公眾存款罪切入對金融犯罪既有法益觀的提煉與評判頗具見地。確如其所言，無論是站在政府端理解金融秩序的秩序說，還是站在市場端理解金融秩序的利益說，抑或是試圖在政府端與市場端之間取得折中的風(fēng)險說，本質(zhì)上都沒有都跳出主體性法益觀的束縛，而主體性的法益觀思維也導(dǎo)致三種觀點(diǎn)都各有體系性缺陷：秩序說未能提供實(shí)質(zhì)性根據(jù)而容易懲罰單純的不服從行為，且與我國金融改革的方向相背離；利益說始終難以妥善處理秩序與利益之間的關(guān)系，容易只關(guān)注“看得見”的利益；風(fēng)險說由于籠統(tǒng)地將防范金融風(fēng)險作為保護(hù)法益，很可能將基于維穩(wěn)考慮的政治風(fēng)險與金融本身固有的合理風(fēng)險，也作為刑法中金融犯罪所要防范的風(fēng)險類型。

　　實(shí)際上，在晚近的相關(guān)研究中，要求走出傳統(tǒng)秩序法益觀立場的呼聲越來越強(qiáng)烈，倡導(dǎo)將先于管理秩序而存在并與市場機(jī)制相關(guān)的實(shí)體性利益作為保護(hù)法益，正日益成為刑法理論上的共識。有論者著眼于整個經(jīng)濟(jì)刑法，將資本配置利益，即經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)中通過合理的資本配置，國家、社會、市場主體及市場參與者均能享受到由此帶來的財產(chǎn)性利益或利益機(jī)會，當(dāng)作經(jīng)濟(jì)犯罪的保護(hù)法益。另有論者則立足于金融犯罪，提出應(yīng)當(dāng)將金融犯罪的保護(hù)法益定位于金融信用利益，而金融信用支撐起國家經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的基礎(chǔ)，它不同于包括金融機(jī)構(gòu)、金融消費(fèi)者、金融活動參與者在內(nèi)的市場主體的個體利益，具有超個人法益之特征，金融犯罪本質(zhì)上是對金融信用的侵害。還有論者從知識產(chǎn)權(quán)犯罪領(lǐng)域的個罪出發(fā)，認(rèn)為公平自由的市場競爭秩序才是知識產(chǎn)權(quán)犯罪所保護(hù)的法益，保護(hù)權(quán)利人的合法權(quán)益不受侵害是國家維護(hù)公平自由的市場競爭秩序所追求的目的，這正是此種秩序能夠作為法益的價值基礎(chǔ)所在。但這種秩序的存在并非僅僅著眼于具體權(quán)利人的權(quán)益，而是為了使社會公眾的市場競爭利益普遍不受損害。更有論者明確倡導(dǎo)一種主體間性的法益觀，認(rèn)為金融秩序法益是市場參與者圍繞金融市場形成的主體間信任關(guān)系，這種信任關(guān)系是市場參與者圍繞金融市場所形成的一種自發(fā)秩序，它存在于主體之間，而并不專屬于特定主體，它主要指向信用風(fēng)險，即市場參與者圍繞金融市場形成的主體間的信任關(guān)系遭到破壞的風(fēng)險。

　　盡管所立足的領(lǐng)域并不相同，具體內(nèi)容之間也不盡一致，前述四種論點(diǎn)在法益論的構(gòu)建方向上表現(xiàn)出明顯的相同之處：一是倡導(dǎo)利益的實(shí)體性，拒絕將行政管理部門形式上的管制秩序當(dāng)作法益，而努力從秩序中尋找或還原獨(dú)立于管理部門的實(shí)體性利益；二是倡導(dǎo)利益的客觀性，不是到主體的觀念層面（如國民的信賴之類）去尋找不易捉摸的精神性利益，而是試圖從經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)或市場運(yùn)作機(jī)制中來進(jìn)行定位；三是倡導(dǎo)利益的社會性，否定政府部門或某一個體作為法益的主體，而認(rèn)為其是涉及社會的利益，因而表現(xiàn)出超個人的特性；四是倡導(dǎo)利益在的外在性，強(qiáng)調(diào)所保護(hù)的利益外在于法律系統(tǒng)，它不可能來自法律系統(tǒng)本身，而是來自經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)，這樣的利益先于因管制或監(jiān)管而形成的法律秩序而存在?？偟卣f來，前述四種論點(diǎn)在構(gòu)建方向上表現(xiàn)出內(nèi)在的一致性。

　　不可否認(rèn)，按照作為財產(chǎn)犯罪的詐騙罪的模式來理解金融詐騙罪，并非完全沒有合理之處。本文也并不反對在金融詐騙罪的研究中適當(dāng)?shù)貐⒖荚p騙罪的模式。然而，金融詐騙罪畢竟不是單純的財產(chǎn)犯罪，它首先作為金融犯罪而存在。換言之，金融詐騙罪固然表現(xiàn)出財產(chǎn)犯罪的面向，但它同時具有詐騙罪所不具備的金融犯罪的面向。這一判斷不僅適用于保險詐騙罪，也適用于其他的金融詐騙犯罪?；诖?，無論是對像保險詐騙罪這樣的特定個罪進(jìn)行研究，還是對整個金融詐騙罪理論展開探索，都需要認(rèn)真思考如何才能有機(jī)整合財產(chǎn)犯罪的面向與金融犯罪的面向，并相應(yīng)地體現(xiàn)在教義學(xué)理論的構(gòu)建之中。為此，有必要先行解決兩個方面的問題：一是包括保險詐騙罪在內(nèi)的金融詐騙罪，其金融犯罪面向具體指的是什么；二是這樣的所指如何引入并體現(xiàn)在保險詐騙罪乃至整個金融詐騙罪的教義學(xué)構(gòu)建中。這兩個問題具有內(nèi)在的關(guān)聯(lián)性，前者主要涉及金融領(lǐng)域的特性，后者涉及金融領(lǐng)域的特性如何整合入金融詐騙罪有關(guān)法益與構(gòu)成要件的理解之中。由于法益概念承擔(dān)著刑法體系與外部環(huán)境之間進(jìn)行溝通的媒介的角色，金融領(lǐng)域的特性與需求首先要通過法益內(nèi)容的建構(gòu)來體現(xiàn)，只有借助于法益這一媒介，才能進(jìn)一步滲透至相關(guān)構(gòu)成要件的理解之中。解決好前述兩方面的問題，不僅有助于勾勒與厘清在探討個罪具體問題時需要不時往返觀照的解讀框架，也能夠?yàn)榻鹑谠p騙罪教義學(xué)理論的構(gòu)建指明應(yīng)然的方向。

　?。ㄒ唬├斫饨鹑谠p騙罪作為金融犯罪的面向

　　如所周知，金融市場在經(jīng)濟(jì)社會中發(fā)揮著重要的功能，它幫助資金從沒有生產(chǎn)性用途的人那里流向有生產(chǎn)性用途的人那里。因此，金融市場有助于資金的合理配置，從而對增加生產(chǎn)和提高效率做出貢獻(xiàn)。金融市場相應(yīng)功能的實(shí)現(xiàn)，依賴于動轉(zhuǎn)良好的金融體系。由于金融市場中始終存在因信息不對稱而存在的逆向選擇問題，而逆向選擇會增大發(fā)生風(fēng)險的可能性，如果逆向選擇的現(xiàn)象普遍化，必然危及金融市場的正常運(yùn)作。信息不對稱的問題不可避免，而金融市場自身難以完全解決。說到底，刑法中的金融詐騙罪，主要便是為遏制逆向選擇的現(xiàn)象而設(shè)立，而遏制逆向選擇現(xiàn)象，本身是為了保護(hù)金融系統(tǒng)的健康生態(tài)。不難發(fā)現(xiàn)，逆向選擇現(xiàn)象發(fā)生在市場主體之間，屬于平等主體之間的金融關(guān)系的范疇，而非金融管理關(guān)系的范疇。由于根本不涉及縱向的管理關(guān)系，政府相關(guān)部門的管理性利益自始就不可能成為金融詐騙罪保護(hù)法益的內(nèi)容。這與非法吸收公眾存款罪、擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪等犯罪不同，后者以違反特別的行政許可為前提，屬于金融管理關(guān)系的范疇。

　　可見，金融詐騙罪中的金融犯罪面向，指向的是刑法對金融系統(tǒng)市場運(yùn)作機(jī)制的保護(hù)。這種運(yùn)作機(jī)制是客觀的，屬于金融市場機(jī)制的組成部分，有其客觀的運(yùn)作規(guī)律。一旦機(jī)制受損，金融市場便難以發(fā)揮其資金分配的功能，由此影響經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的效率。形象地說，金融系統(tǒng)類似于一個小的生態(tài)系統(tǒng)，刑法規(guī)定金融詐騙罪，不是為了保護(hù)其中某個物種；相反，對于特定物種是否給予保護(hù)以及給予何種程度的保護(hù)，乃是基于促進(jìn)整個生態(tài)機(jī)制的良性運(yùn)行與發(fā)展的考慮。單憑金融系統(tǒng)自身，難以有效地維護(hù)其運(yùn)作機(jī)制，故而需要包括刑法在內(nèi)的法律的介入。這意味著就金融詐騙罪乃至整個金融犯罪體系保護(hù)的是什么而言，不應(yīng)當(dāng)取決于刑法想要保護(hù)什么，而應(yīng)當(dāng)主要取決于金融系統(tǒng)需要刑法出面保護(hù)什么。金融詐騙罪乃至金融犯罪的保護(hù)法益都需要從這個角度進(jìn)行考慮并展開相應(yīng)的構(gòu)建。

　　基于此，包括保險詐騙罪在內(nèi)的金融詐騙罪主要不是為了保護(hù)金融機(jī)構(gòu)的財產(chǎn)，也不是泛泛地防止金融資金的安全風(fēng)險。金融本身就是高風(fēng)險的業(yè)務(wù)，高風(fēng)險伴隨的是高收益，資金風(fēng)險不可避免，投資本身所固有的資金風(fēng)險不可能成為刑法防止的對象。金融機(jī)構(gòu)從事的是商業(yè)性的金融業(yè)務(wù)，其既然是作為市場主體的一方，刑法就不可能為了確保其處于穩(wěn)賺不賠的地位而提供保護(hù)。事實(shí)上，基于金融市場正常運(yùn)行的要求，也不應(yīng)當(dāng)在一般意義上對金融機(jī)構(gòu)的財產(chǎn)給予較其他市場主體更高的刑法保護(hù)，否則便有違平等保護(hù)原則，也會妨礙市場在資源配置中的主導(dǎo)作用。因此，簡單地將金融詐騙罪理解為發(fā)生在金融領(lǐng)域的財產(chǎn)犯罪，或者將保險詐騙罪理解為發(fā)生在保險領(lǐng)域的詐騙罪，都不可避免地存在相當(dāng)程度的誤讀。依據(jù)財產(chǎn)犯罪的模式來解讀金融詐騙罪，不僅未能準(zhǔn)確把握后者的不法本質(zhì)，也扭曲了對其保護(hù)法益的理解，由此導(dǎo)致對相關(guān)構(gòu)成要件在解釋上的偏差。若是進(jìn)一步將財產(chǎn)犯罪的模式套用到對其他金融犯罪或經(jīng)濟(jì)犯罪的解讀中，更是失之毫厘，謬以千里。

　　國內(nèi)有學(xué)者較早就注意到金融詐騙罪的特殊性，明確提出對金融詐騙的認(rèn)定應(yīng)不過于拘泥于普通詐騙罪的構(gòu)造要求，而應(yīng)將金融詐騙罪視為一種新的、獨(dú)立的犯罪類型。機(jī)械套用財產(chǎn)犯罪模式的做法，晚近以來在其他經(jīng)濟(jì)犯罪領(lǐng)域也開始受到嚴(yán)正的批評。在知識產(chǎn)權(quán)犯罪領(lǐng)域，一直以來也存在類似的問題，立法與司法在作入罪考量時往往過多地關(guān)注財產(chǎn)損害的結(jié)果。正如王志遠(yuǎn)教授所指出的，立法者實(shí)際上并未將知識產(chǎn)權(quán)犯罪作為侵犯市場秩序犯罪來對待，而是將其當(dāng)作侵犯財產(chǎn)犯罪的一種特殊行為類型，由此導(dǎo)致將焦點(diǎn)集中在知識產(chǎn)權(quán)的私權(quán)屬性尤其是權(quán)利人的財產(chǎn)權(quán)益上；無論是違法所得還是非法經(jīng)營收入，實(shí)際上都是為了使行為人不因其侵權(quán)行為而獲得利益，從而避免權(quán)利人因此喪失原本應(yīng)當(dāng)享受的財產(chǎn)性權(quán)益。簡言之，立法者形式上將知識產(chǎn)權(quán)犯罪視為不同于一般財產(chǎn)犯罪的擾亂市場秩序行為，但在對具體罪名的構(gòu)成要件設(shè)置時卻仍受制于財產(chǎn)犯罪的視野?；诖耍谏婕扒址干虡I(yè)秘密罪保護(hù)法益的研究中，他明確批評財產(chǎn)權(quán)說在根基上的邏輯錯位，而作為主流觀點(diǎn)的復(fù)雜客體說，由于將保護(hù)商業(yè)秘密權(quán)利人的利益作為根本的出發(fā)點(diǎn)，在造成秩序法益與個人法益之間糾纏不清的同時，也不當(dāng)貶低了秩序法益獨(dú)立存在的價值，應(yīng)然的選擇是將公平自由的市場競爭秩序作為侵犯商業(yè)秘密罪的保護(hù)法益。

　?。ǘ┙鹑谠p騙罪中的核心法益與附隨法益

　　前述對知識產(chǎn)權(quán)犯罪不應(yīng)視為財產(chǎn)犯罪的反思以及對其保護(hù)法益的體系性重構(gòu)，同樣可適用于對金融詐騙罪的探討。金融詐騙罪乃至整個金融犯罪的教義學(xué)構(gòu)建，也面臨如何跳脫財產(chǎn)犯罪模式的窠臼的問題。為此，首要的是，不能將金融詐騙罪的法益理解為完全或主要是為保護(hù)金融市場中某一方主體的財產(chǎn)權(quán)益，以避免陷于方向性的謬誤而不自知。就現(xiàn)有的理論紛爭而言，無論是單一法益說還是復(fù)合法益說，只要在實(shí)質(zhì)上是將金融機(jī)構(gòu)的財產(chǎn)權(quán)當(dāng)作金融詐騙罪的主要法益，都容易在理論構(gòu)建方向上陷于謬誤。

　　市場運(yùn)作機(jī)制的健康，為經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)功能的正?；匦?，是為了確保經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)內(nèi)溝通行為的有效進(jìn)行，而不是單純?yōu)榱吮Ｗo(hù)某一或某幾方主體的利益。在此種意義上，對金融詐騙罪乃至整個金融犯罪的法益構(gòu)建，應(yīng)當(dāng)從去主體化的角度入手，即不是基于保護(hù)當(dāng)事主體的利益之考慮，而是為了防止逆向選擇現(xiàn)象損害市場運(yùn)作機(jī)制，避免由此而引發(fā)整個經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)的功能失調(diào)。這并非本文的一家之見。實(shí)際上，晚近以來對秩序法益觀的揚(yáng)棄與重構(gòu)，或多或少已呈現(xiàn)往去主體化方向發(fā)展的趨勢。

　　如前所述，對金融詐騙罪的金融犯罪面向的詮釋，表明金融詐騙罪主要保護(hù)的是金融市場運(yùn)作機(jī)制中涉及防范逆向選擇現(xiàn)象的組成部分，這是其核心法益。金融機(jī)構(gòu)的財產(chǎn)權(quán)益只是保護(hù)相應(yīng)運(yùn)作機(jī)制后產(chǎn)生的附隨效果，充其量只能作為附屬法益而存在。嚴(yán)格說來，規(guī)范保護(hù)目的應(yīng)當(dāng)區(qū)別于規(guī)范保護(hù)效果。金融詐騙罪乃至金融犯罪罪名體系的設(shè)立，客觀上直接或間接地起到了保護(hù)市場參與者利益的效果，但這并不意味著保護(hù)市場主體的利益就構(gòu)成其規(guī)范保護(hù)目的的內(nèi)容。就金融犯罪的罪刑規(guī)范而言，保護(hù)市場主體的利益只是附隨效果，保護(hù)金融秩序才是規(guī)范目的。注重從市場主體的權(quán)益來展開法益構(gòu)建的利益說陣營，之所以難以妥善處理“秩序”與“利益”的關(guān)系，之所以犧牲“看不見”的利益來保護(hù)“看得見”的利益，根本原因就在于誤將規(guī)范效果當(dāng)作規(guī)范目的。因而，即便認(rèn)為金融詐騙罪保護(hù)的是雙重法益，這兩種法益之間既非并列關(guān)系也非選擇關(guān)系，當(dāng)然也不構(gòu)成手段與目的的關(guān)系，而是從屬關(guān)系，即對金融機(jī)構(gòu)財產(chǎn)權(quán)益的保護(hù)從屬于對金融市場運(yùn)作機(jī)制相應(yīng)部分的保護(hù)。只有將前述兩種法益理解為從屬關(guān)系，才能合理地解釋為什么侵犯雙重法益的金融詐騙罪，其不法程度未必高于侵犯單一財產(chǎn)法益的普通詐騙罪，故而在處罰嚴(yán)厲性上也較后者為低。

　　有必要指出的是，不同國家的金融體系既具有共性的一面也具有個性的一面。對我國金融秩序法益的重構(gòu)，必須要同時考慮國情與社會語境方面的因素。在我國的金融體系中，金融業(yè)務(wù)長期由國家實(shí)行壟斷性經(jīng)營，管制模式也由此應(yīng)運(yùn)而生。相應(yīng)地，政府在金融體系中扮演的是非常積極的角色，它既是管理者又是作為國有金融機(jī)構(gòu)利益代表人的市場參與者。同時，國家利益在金融體系中壓倒性的比重，也使得我國刑法立法對金融交易主體采取的是不對等保護(hù)的策略，即對國有金融機(jī)構(gòu)實(shí)行傾向性保護(hù)。這與德國刑法更強(qiáng)調(diào)對平等主體權(quán)益和交易安全的維護(hù)有所不同。價值取向方面的此種差異，鮮明地體現(xiàn)在具體的立法設(shè)置上。我國《刑法》并未將金融詐騙罪放在分則第四章侵犯財產(chǎn)犯罪中，而是置于第三章侵犯社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪下，這樣的安排明顯不同于《德國刑法典》的做法。在《德國刑法典》中，與金融欺詐相關(guān)的罪名均放在分則第二十二章詐欺與背信罪中。就我國的金融體系而言，對國家金融機(jī)構(gòu)實(shí)行完全對等的保護(hù)可能并不現(xiàn)實(shí)。

　　問題在于，對國家金融機(jī)構(gòu)實(shí)行過度的保護(hù)，并不符合我國金融體制改革的基本方向（即不斷強(qiáng)化市場的主導(dǎo)作用），不符合管制模式向監(jiān)管模式的轉(zhuǎn)型需要，也極大地影響到網(wǎng)絡(luò)時代金融領(lǐng)域的創(chuàng)新。對此，高艷東副教授曾提出過批評，認(rèn)為我國金融詐騙罪的立法傾向過于重視保護(hù)國家金融機(jī)構(gòu)，這種不平等對待的立法思維是典型的國家金融機(jī)構(gòu)中心主義，屬于計劃經(jīng)濟(jì)思維的產(chǎn)物，不僅與現(xiàn)代法治思維不符，也背離當(dāng)代金融領(lǐng)域的發(fā)展現(xiàn)實(shí)。誠如斯言，這樣的批評意見具有相當(dāng)?shù)暮侠硇?。從推進(jìn)與完善我國金融體系的角度而言，即便立法上對不同主體實(shí)行完全平等的保護(hù)難以實(shí)現(xiàn)，至少在交易領(lǐng)域中，刑法應(yīng)當(dāng)對金融業(yè)務(wù)的各方交易主體平等予以保護(hù)，避免金融詐騙罪異化為對金融機(jī)構(gòu)壟斷地位與市場優(yōu)勢地位的片面維護(hù)。總地說來，刑法對國家金融機(jī)構(gòu)的優(yōu)先保護(hù)，不應(yīng)再作為一般的原則，而應(yīng)當(dāng)按例外來對待，只在確實(shí)有實(shí)質(zhì)理由與根據(jù)需要特殊予以對待的場合，才給予國家金融機(jī)構(gòu)以特殊的保護(hù)。

　　基于此，有必要反對以下兩種做法。一種做法是主張借鑒德國有關(guān)金融欺詐犯罪的立法例，以危險犯或行為犯的模式取代結(jié)果犯的模式。如論者所言，由于我國金融詐騙罪在對金融秩序的保障上已明顯表現(xiàn)出對國家利益的偏重，如果為了司法的方便和效率，以危險犯或行為犯來取代結(jié)果犯的行為模式，必將加劇對金融市場主體保護(hù)不平等的狀況，并違背刑法謙抑性的要求。另一種做法是將對國家金融機(jī)構(gòu)的優(yōu)勢地位的保護(hù)進(jìn)一步予以推廣，將包括私募基金公司、小貸公司等其他金融機(jī)構(gòu)也納入優(yōu)先保護(hù)的范圍。前一種做法勢必將進(jìn)一步強(qiáng)化對國家金融機(jī)構(gòu)優(yōu)勢地位的保護(hù)，后一種做法則把本來針對國家金融機(jī)構(gòu)的特殊保護(hù)變成對所有金融機(jī)構(gòu)優(yōu)勢地位的一般保護(hù)，不僅嚴(yán)重違背刑法平等保護(hù)的基本原則，也與我國金融體系的改革方向背道而馳。

　　歸結(jié)而言，如果在理解保險詐騙罪時受制于詐騙罪的模式，則無論是對具體個案的定性判斷，還是對保險詐騙罪相關(guān)問題的教義學(xué)解讀，最終都不可避免地陷入公說公有理、婆說婆有理的混亂局面。在明確金融詐騙罪的保護(hù)法益之后，有必要回到保險詐騙罪，就該罪的教義學(xué)問題展開相應(yīng)解讀。本部分先對保險詐騙罪的基本解讀框架進(jìn)行厘定，在此基礎(chǔ)上對保險詐騙罪中存在爭議的三個問題做出論述，之后再就航空延誤虛假理賠類案件的定性問題展開針對性的分析。

　　（一）對保險詐騙罪基本解讀框架的厘定

　　對保險詐騙罪相關(guān)問題的教義學(xué)解讀，同樣有必要擺脫財產(chǎn)犯罪模式的窠臼。保險詐騙罪作為金融犯罪的面向，意味著在對其保護(hù)法益、構(gòu)成要件以及與他罪的關(guān)系進(jìn)行解讀時，需要回歸到保護(hù)金融運(yùn)作機(jī)制為法益取向的應(yīng)然模式。如果前文對金融詐騙罪保護(hù)法益的詮釋成立，則保險詐騙罪的法益不應(yīng)定位于對保險公司或機(jī)構(gòu)的財產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，而應(yīng)當(dāng)結(jié)合保險（尤其是商業(yè)保險）的基本特性與保險領(lǐng)域的運(yùn)作機(jī)制來作出界定。

　　可以肯定的是，不管是否將社會保險中的詐騙犯罪納入保險詐騙罪的處罰范圍，從保險詐騙罪位于《刑法》分則第三章侵犯社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪的立法安排可知，商業(yè)保險中的詐騙犯罪才是保險詐騙罪想要打擊的重點(diǎn)。商業(yè)保險正是作為金融市場的有機(jī)組成部分而存在。保險公司所占有的財產(chǎn)本身是通過投保人所交納的保費(fèi)匯集而成，而投保一方是在支付相應(yīng)對價后才獲得保險理賠的機(jī)會。商業(yè)保險天生具有對賭博弈的性質(zhì)，其作為保險的性質(zhì)決定了投保一方以小博大是被允許的，與期貨、彩票之類的業(yè)務(wù)相類似。而這樣的以小博大，在生活領(lǐng)域與一般的市場運(yùn)作中會被禁止。這意味著保險領(lǐng)域的交易語境有其特殊之處，對保險交易中保險公司的財產(chǎn)，不可能采取像對一般財物所設(shè)定的財產(chǎn)犯罪那樣的刑法保護(hù)。若是刑法提供這樣的全面保護(hù)，無異于通過刑法來確保險公司處于穩(wěn)賺不賠的位置。這不僅與市場機(jī)制需要在商業(yè)保險領(lǐng)域發(fā)揮主導(dǎo)作用的基調(diào)相悖，也使得刑法單獨(dú)設(shè)立保險詐騙罪并配置較詐騙罪、合同詐騙罪為輕的法定刑變得難以理解。

　　商業(yè)保險公司既然是作為市場主體而存在，便沒有借助刑法來確保其處于穩(wěn)賺不賠地位的道理。實(shí)際上，從《保險法》的內(nèi)容來看，其中不少條款明顯表現(xiàn)出對投保一方的傾斜性保護(hù)，比如第16條有關(guān)除斥期間的規(guī)定就是如此；即便《保險法》對投保人科以較多的如實(shí)告知義務(wù)，也不意味著是對保險公司強(qiáng)勢地位的加持。其后的實(shí)質(zhì)理由在于，在保險交易領(lǐng)域，保險公司天然地處于強(qiáng)勢地位，而投保方處于不利的位置。比如，就保險合同的訂立而言，商業(yè)保險公司往往通過對格式合同條款的把控，為事故發(fā)生后的保險理賠設(shè)定嚴(yán)苛的條件，從而使投保方經(jīng)常難以順利獲得保險理賠。也因此，如果在保險業(yè)務(wù)領(lǐng)域給予保險公司的財產(chǎn)以全面的刑法保護(hù)，會明顯違背《保險法》的價值取向。這使得盡管保險詐騙罪的法益也指向保險市場機(jī)制中涉及逆向選擇的部分，但基于保險領(lǐng)域的語境與交易的特性，不應(yīng)當(dāng)將任何導(dǎo)致保險公司做出財產(chǎn)處分（即進(jìn)行保險理賠）的欺瞞行為都作為犯罪來處理。因保險欺詐涉及平等主體之間的交易關(guān)系，如果只要在投保過程中未履行如實(shí)告知義務(wù)而提出理賠，就要被納入刑法的處罰范圍，那么，在背離《保險法》立法目的的同時，也使得欺詐型的民事違約幾乎就沒有成立的空間?？梢?，動輒認(rèn)為構(gòu)成保險詐騙罪或其他詐騙犯罪，不可避免地會導(dǎo)致在實(shí)質(zhì)上對保險公司做偏向性的保護(hù)，也不利于保險領(lǐng)域內(nèi)民刑關(guān)系的合理處理。

　　（二）對保險詐騙罪相關(guān)爭議問題之解讀

　　在厘清保護(hù)法益與論述前提的基礎(chǔ)上，下文對保險詐騙罪中的三個爭議問題作出交待。

　　1.如何界定保險詐騙罪的詐騙行為

　　我國《刑法》第198條并未將任何導(dǎo)致保險公司做出財產(chǎn)處分的欺瞞行為都納入保險詐騙罪的處罰范圍，而只規(guī)定了包括虛構(gòu)保險標(biāo)的、編造保險事故等在內(nèi)的五種特定行為類型。這五種行為類型的共同特性在于，與正常投保情形相比，相應(yīng)行為會實(shí)質(zhì)性地升高保險公司賠付率的風(fēng)險。可以說，也只有這樣來理解保險詐騙罪中的詐騙行為，才能將詐騙犯罪的不法本質(zhì)與保險領(lǐng)域的特殊語境有機(jī)地整合起來。如果承認(rèn)詐騙犯罪的不法本質(zhì)是對交易基礎(chǔ)信息的操縱，那么，就保險詐騙罪而言，只有涉及會實(shí)質(zhì)性升高保險公司賠付率風(fēng)險的信息，才屬于交易基礎(chǔ)信息。相應(yīng)地，也只有對此類性質(zhì)的信息進(jìn)行操縱誤導(dǎo)相對方，才可能成立保險詐騙罪中的詐騙行為。與此同時，考慮到立法專門設(shè)立法定刑較輕的保險詐騙罪，并且使用敘明罪狀明確劃定保險詐騙罪的處罰范圍，顯然不應(yīng)繼而得出這樣的結(jié)論，即未實(shí)質(zhì)性升高保險公司賠付率風(fēng)險的其他欺詐行為，可按處罰較重的詐騙罪或合同詐騙罪來進(jìn)行處罰。

　　由此而言，如果投保方實(shí)施的欺詐行為相較于正常的投保情形并未升高賠付率風(fēng)險，或者雖然提升了賠付率風(fēng)險但并未達(dá)到嚴(yán)重的程度，都不應(yīng)納入刑法處罰的范圍，而不只是不構(gòu)成保險詐騙罪?；诖耍坝盟嗣x簽訂合同的行為，可以成為合同詐騙罪的詐騙行為，但未必能構(gòu)成保險詐騙罪的詐騙行為。是否成立保險詐騙罪的詐騙行為，關(guān)鍵在于與征得他人同意的情形相比，冒用行為是否實(shí)質(zhì)性地升高了保險人的賠付率風(fēng)險。這倒不是說投保一方在未履行如實(shí)告知義務(wù)而實(shí)施欺瞞的情形中仍然有權(quán)獲得相應(yīng)的理賠，而是只表明除實(shí)質(zhì)性提升賠付率風(fēng)險情形之外的其他保險欺詐，都不應(yīng)按包括保險詐騙罪在內(nèi)的詐騙犯罪來處罰，而更宜作為一般的民事違約予以處理。也只有這樣，才能為保險領(lǐng)域內(nèi)的民事違約留出足夠的空間，從而實(shí)現(xiàn)民刑之間的合理銜接。不難發(fā)現(xiàn)，前述對保險詐騙罪中詐騙行為的界定，也為合理區(qū)分保險領(lǐng)域中的民事欺詐與刑事詐騙提供了明確的判斷標(biāo)準(zhǔn)，即依據(jù)是否涉及對實(shí)質(zhì)性升高保險公司賠付率風(fēng)險的基礎(chǔ)交易信息的操縱，來對具體個案中的欺詐行為做出評判。

　　對保險詐騙罪中詐騙行為的本質(zhì)特性做這樣的提煉，有利于解決爭議頗大的“虛構(gòu)保險標(biāo)的”的界定問題。就“虛構(gòu)保險標(biāo)的”的界定而言，顯然不應(yīng)當(dāng)泛泛地將不符合保險合同要求的標(biāo)的虛構(gòu)為符合保險合同要求的標(biāo)的都?xì)w入“虛構(gòu)保險標(biāo)的”的范圍。虛構(gòu)保險標(biāo)的的一部分未必能成立“虛構(gòu)保險標(biāo)的”，更非任何與保險標(biāo)的成立條件不符的欺瞞行為都可視為“虛構(gòu)保險標(biāo)的”，關(guān)鍵在于虛構(gòu)或隱瞞行為與正常投保情形相比，是否實(shí)質(zhì)性地升高了保險公司賠付率的風(fēng)險?；诖?，不僅在人身保險中偽造、變更受益人的書面指定或書面同意獲取保險金的行為不可能成立“虛構(gòu)保險標(biāo)的”，惡意復(fù)保險、隱瞞保險危險（瑕疵擔(dān)保）、超額投保、謊報被保險人的年齡等一般情形也不應(yīng)歸入“虛構(gòu)保險標(biāo)的”的范圍，而只應(yīng)作為民事違約意義上的保險欺詐來對待。

　　不難發(fā)現(xiàn)，也只有嚴(yán)格限定“虛構(gòu)保險標(biāo)的”，才能與《保險法》第16條有關(guān)除斥期間的規(guī)定相協(xié)調(diào)。根據(jù)該條規(guī)定，投保人在保險人就保險標(biāo)的或者被保險人的有關(guān)情況提出詢問時負(fù)有如實(shí)告知義務(wù)，如果投保人因故意或重大過失而未履行如實(shí)告知義務(wù)，保險人享有解除合同的權(quán)利。同時，該條進(jìn)一步規(guī)定，保險人的解除權(quán)自保險人知道有解除事由之日起超過30日不行使而消滅；自合同成立之日起超過2年，保險人不得解除合同，發(fā)生保險事故時應(yīng)當(dāng)承擔(dān)理賠責(zé)任。很顯然，前條規(guī)定中有關(guān)“保險標(biāo)的或者被保險人的有關(guān)情況”，不包含虛構(gòu)保險標(biāo)的的情形在內(nèi)，但可以涵蓋惡意復(fù)保險、隱瞞保險危險（瑕疵擔(dān)保）、超額投保、謊報被保險人的年齡等情形。如果認(rèn)為惡意復(fù)保險等情形構(gòu)成“虛構(gòu)保險標(biāo)的”，勢必與《保險法》第16條的規(guī)定相沖突，也不符合該條的規(guī)范保護(hù)目的。尤其是，如果行為人在實(shí)施惡意復(fù)保險、隱瞞保險危險（瑕疵擔(dān)保）、超額投保、謊報被保險人的年齡等行為的當(dāng)時，就被認(rèn)定已然成立保險詐騙罪中的“虛構(gòu)保險標(biāo)的”，無異于說相應(yīng)行為在民事法律層面尚處于效力待定狀態(tài)或被認(rèn)為合法有效時，刑法上就已然作出構(gòu)成刑事不法的判斷，這必然違背法秩序統(tǒng)一性的基本要求。立足于法秩序統(tǒng)一性的原則，不可能得出這樣的結(jié)論：民法上投保人有權(quán)從保險公司獲得理賠金，而刑法上作為犯罪所得要收繳后返還給保險公司。同時，收繳給國庫所有的結(jié)論也不合理，因?yàn)楸ｋU詐騙罪畢竟具有財產(chǎn)犯罪的面向。

　　以有關(guān)除斥期間的規(guī)定屬于法律擬制，從而認(rèn)為刑事違法性的判斷不受《保險法》中2年除斥期間限制的觀點(diǎn)，并不具有說服力。一則，這樣的觀點(diǎn)違背有關(guān)除斥期間規(guī)定的規(guī)范目的。該規(guī)定在價值取向上明顯采取的是有利于投保人的立場，刑法如果作出的是構(gòu)成刑事不法的判斷，必然導(dǎo)致背離這樣的價值取向，改為優(yōu)先保護(hù)保險人的利益了。二則，即便該條規(guī)定屬于擬制性規(guī)定，也意味著《保險法》對此類行為作出的終局判斷是合法，不可能再得出相關(guān)行為具有實(shí)質(zhì)上的民事違法性的結(jié)論。三則，這樣的解讀也與論者有關(guān)“在刑法與民法、行政法的規(guī)范保護(hù)目的整體一致、對法律主體的保護(hù)與懲戒方向相同的場合，原則上刑法從屬于民法、行政法”的論斷相沖突。對《保險法》第16條關(guān)于除斥期間的規(guī)定與《刑法》第198條關(guān)于保險詐騙罪的規(guī)定，顯然不能這樣來解讀，即前者的規(guī)范目的是保護(hù)投保人的保險理賠權(quán)益，而后者的規(guī)范目的是保護(hù)保險人的財產(chǎn)權(quán)益。如果采取前述解讀，勢必造成法秩序內(nèi)部不同部門法在價值判斷上的沖突，這既違背整體法秩序內(nèi)在價值一致性的要求，也不符合體系性思考的基本邏輯。

　　2.如何理解保險詐騙罪的主體身份要求

　　根據(jù)《刑法》第198條的規(guī)定，保險詐騙罪的主體只限于投保人、被保險人與受益人。由于被保險人在各類保險合同中都有明確的指定，在主體身份上易于引發(fā)爭議的往往是投保人與受益人如何認(rèn)定的問題?！侗ｋU法》對投保人并未作明確的界定，從該法第2條有關(guān)保險的定義來看，成立投保人的實(shí)質(zhì)要求是根據(jù)合同約定向保險人支付保險費(fèi)。正因?yàn)槭侵Ц秾r的一方，保險公司在交易過程中也由此受益，所以投保方如果實(shí)施虛構(gòu)保險標(biāo)的等特定行為，才能獲得處罰上的優(yōu)待：適用處罰較輕的保險詐騙罪，而不是更重的詐騙罪或合同詐騙罪。由此可見，要構(gòu)成保險詐騙罪的投保人，必須同時具備兩個要件：一是發(fā)生在保險交易的過程中，二是向保險人支付保險費(fèi)。這樣的界定與保險領(lǐng)域的交易性質(zhì)與特定語境相一致，有實(shí)質(zhì)上的正當(dāng)理由予以支撐。

　　相應(yīng)地，對于受益人的理解，也需要在考慮保險領(lǐng)域的交易性質(zhì)與特定語境的情況下進(jìn)行。根據(jù)《保險法》第18條的規(guī)定，受益人是指人身保險合同中由被保險人或者投保人指定的享有保險金請求權(quán)的人，投保人、被保險人可以為受益人。該定義只針對人身保險合同，但成立受益人的實(shí)質(zhì)要件是被保險人或投保人指定這一點(diǎn)應(yīng)無疑義。如果對投保人的認(rèn)定需要采取實(shí)質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)，而不是有無在保險合同上出現(xiàn)，則只要是由實(shí)質(zhì)上的投保人所指定，相應(yīng)主體完全可以成為保險詐騙罪的受益人。這樣理解保險詐騙罪中的投保人與受益人，既不違背《保險法》的相應(yīng)規(guī)定，也符合單獨(dú)設(shè)置保險詐騙罪的立法目的。如前所述，刑事立法上專設(shè)保險詐騙罪并配以較輕的法定刑，是具有合理根據(jù)的，不能任意解讀為是立法粗疏大意所致。這樣的立場也為司法實(shí)務(wù)所肯定。在利用掛靠經(jīng)營機(jī)動車進(jìn)行保險詐騙的案件中，有實(shí)務(wù)人員明確指出，被保險車輛的實(shí)際所有人，雖以掛靠運(yùn)輸單位名義投保，但保險等相關(guān)費(fèi)用均由其支付，是實(shí)際投保人、被保險人；實(shí)際投保人或?qū)嶋H被保險人利用掛靠單位的名義實(shí)施《刑法》第198條所規(guī)定的行為，構(gòu)成保險詐騙罪。

　　綜上所述，對保險交易過程中的騙保行為按較輕的保險詐騙罪進(jìn)行處罰的優(yōu)待，是由依合同約定支付保險金而獲得。因而，行為人能否獲得適用較輕的保險詐騙罪的優(yōu)待，不取決于保險合同上行為人是否以投保人或受益人的相應(yīng)身份出現(xiàn)，而取決于其是否屬于支付保險金的相關(guān)方，是否處于由支付保險金所帶來的利益的受眾范圍之內(nèi)。相應(yīng)地，仍應(yīng)認(rèn)為保險詐騙罪屬于身份犯。以投保人并非真正的身份為由，主張保險詐騙罪是疑似身份犯則非真正身份犯的觀點(diǎn)，缺乏實(shí)質(zhì)的合理根據(jù)，也與《刑法》第198條的規(guī)定不符?；诖?，以保險合同中是否以投保人或受益人的身份出現(xiàn)，將性質(zhì)完全相同的行為分別按保險詐騙罪與合同詐騙罪或詐騙罪進(jìn)行處罰，有不盡妥當(dāng)之處。此類做法，不僅人為增加相關(guān)案件定性判斷上的復(fù)雜性，也難以回答這樣的疑問：為什么對不法性質(zhì)與程度相同的行為，只因保險合同上有無列明，就要適用不同罪名并面臨不同程度的刑事處罰。這明顯有違罪刑相適應(yīng)原則。罪刑相適應(yīng)首先是指法定刑的配置與相應(yīng)的不法行為相適應(yīng)，而不是依據(jù)論者自身的價值觀，不考慮相關(guān)犯罪之間的內(nèi)在邏輯關(guān)系，自行得出符合罪刑相適應(yīng)要求的結(jié)論。

　　以車輛買受人利用未變更保險合同騙保案為例。某縣出租車司機(jī)張某1997年從他人手中購得一輛已保險的桑塔納轎車，因車輛交易費(fèi)過高而未在交警部門辦理過戶手續(xù)，也沒有向保險公司申請辦理變更手續(xù)。后來，張某因經(jīng)濟(jì)拮據(jù)產(chǎn)生詐騙保險金的意圖。張某將車賣至外省后，欺騙原車主一起向公安機(jī)關(guān)、保險公司報案，騙得保險金7萬元。次年12月，該車在交警部門辦理年檢手續(xù)時案發(fā)。就本案中張某的行為而言，究竟是按詐騙罪還是保險詐騙罪處罰，不應(yīng)取決于原保險合同中有無變更受益人等民事性的情節(jié)，而要考察行為人是否屬于與支付保險金利益相關(guān)的人員。張某既已從原車主處購得轎車，由于保險是圍繞相應(yīng)的車輛，在原車主將轎車賣給張某后，張某便在實(shí)際上成為車輛保險的受益人?；诖耍瑧?yīng)當(dāng)認(rèn)為，在車輛完成買賣之后，可推定原車主存在指定張某為保險受益人的行為，張某的行為理應(yīng)構(gòu)成保險詐騙罪，而非普通詐騙罪。試想，假如本案中的騙保行為是由張某與原車主一起勾結(jié)而實(shí)施，相應(yīng)行為必然構(gòu)成保險詐騙罪。從行為的實(shí)質(zhì)侵害性及其程度來看，兩種情形并無本質(zhì)性的差異，在定罪量刑上作不同的處理顯然不妥。

　　需要指出的是，如果行為人并非支付保險費(fèi)的利益相關(guān)方，其利用保險合同騙取保險金的行為，便無權(quán)享受處罰上的優(yōu)待，對其不能按保險詐騙罪來定罪，而應(yīng)當(dāng)認(rèn)定成立詐騙罪或合同詐騙罪。例如，個體戶甲開辦的汽車修理廠系某保險公司指定的汽車修理廠家。甲在為他人修理汽車時，多次夸大汽車毀損程度，向保險公司多報汽車修理費(fèi)用，從保險公司騙取12萬余元。對該案中甲的行為，便不應(yīng)認(rèn)定構(gòu)成保險詐騙罪，而要根據(jù)是否采取合同的方式，按合同詐騙罪或詐騙罪予以處罰。對甲的行為不應(yīng)按保險詐騙罪論處的結(jié)論，其實(shí)質(zhì)理由不在于“甲并非合同當(dāng)事人，在第三者責(zé)任險中也不是被保險人”，而是他并未支付保險金，也不屬于利益相關(guān)人的范圍，其騙保的行為雖然發(fā)生在保險領(lǐng)域，但完全不具有保險交易的性質(zhì)，自然不應(yīng)獲得處罰上的相應(yīng)優(yōu)待。

　　3.如何定位包括保險詐騙罪在內(nèi)的金融詐騙罪與其他詐騙犯罪的關(guān)系

　　保險詐騙罪與詐騙罪、合同詐騙罪之間是什么關(guān)系，一直是存在重大爭議的問題。因該問題不只出現(xiàn)在保險詐騙罪與詐騙罪、合同詐騙罪之間，也普遍存在于其他金融詐騙犯罪與后二者之間，故下文就保險詐騙罪所作的探討，可在一般意義上適用于金融詐騙罪。

　　在金融詐騙罪與其他詐騙犯罪的關(guān)系問題上，現(xiàn)有刑法理論的共識是對符合金融詐騙罪成立要件的情形應(yīng)優(yōu)先適用金融詐騙罪的法條。爭執(zhí)只發(fā)生在，當(dāng)適用金融詐騙罪的法條被認(rèn)為難以實(shí)現(xiàn)罪刑相適應(yīng)，或者未達(dá)到金融詐騙罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)但已達(dá)到詐騙罪或合同詐騙罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)時，是否可轉(zhuǎn)而適用作為重法條的詐騙罪、合同詐騙罪。該爭執(zhí)的存在使得在金融詐騙罪與詐騙罪的關(guān)系問題上形成兩大爭點(diǎn)：一是二者之間究竟是法條競合還是想象競合，二是適用特別法條優(yōu)于普通法條的原則還是重法條優(yōu)于輕法條的原則。需要指出的是，這兩個爭點(diǎn)之間并不存在嚴(yán)格的對應(yīng)關(guān)系，即法條競合論者認(rèn)同特別法條優(yōu)于普通法條的適用，而想象競合論者支持重法條優(yōu)于輕法條的適用。實(shí)際上，也有部分法條競合論者認(rèn)為可補(bǔ)充適用重法條優(yōu)于輕法條的原則，或者干脆主張不必嚴(yán)格區(qū)分法條競合與想象競合。

　　對于前述爭執(zhí)所涉問題，本文認(rèn)同只能適用金融詐騙罪法條的結(jié)論。不過，在論證前提與具體理由方面，與持優(yōu)先適用特別法條的法條競合論者并不相同。本文傾向于認(rèn)為，金融詐騙罪與詐騙罪之間并不成立法條競合的特別關(guān)系，而是中立關(guān)系，這涉及對不同領(lǐng)域具有不同性質(zhì)的詐騙犯罪的處理。誠然，同屬詐騙犯罪的范疇，金融詐騙罪、詐騙罪與合同詐騙罪之間存在共同之處，可從中提煉出公因子。這也是為什么對金融詐騙罪的教義學(xué)構(gòu)建可適當(dāng)參考詐騙罪的研究結(jié)論的緣故。不過，不能將金融詐騙罪簡單理解為是金融領(lǐng)域的詐騙罪。若是只就發(fā)生領(lǐng)域來做限定，其實(shí)仍未擺脫財產(chǎn)犯罪模式的束縛。問題的關(guān)鍵在于，相應(yīng)的行為不只需要發(fā)生在金融領(lǐng)域，還必須同時具有金融交易的性質(zhì)。正因?yàn)榕c被害一方存在金融性質(zhì)的交易，被害方并非單純的受害者，而是也有獲利的一面，且交易所發(fā)生領(lǐng)域的特定性也決定了被害方負(fù)有較一般生活領(lǐng)域更高的注意義務(wù)；所以，刑法對金融交易市場中被害人的財產(chǎn)，不可能給予如一般生活領(lǐng)域中被害人之財物那般高程度的刑法保護(hù)。正如蔡道通教授指出的，金融詐騙罪相對于普通詐騙行為而言，刑法對被害人采取的是一定程度的弱保護(hù)的刑事政策立場，即對行為人的入罪門檻設(shè)置相對較高，法定刑規(guī)定則相對較低。

　　歸結(jié)而言，金融交易中特殊的“加害—被害”關(guān)系，會影響刑法對另一方交易主體的財產(chǎn)權(quán)益的保護(hù)程度。這是由金融詐騙罪作為金融犯罪的面向所決定的。金融詐騙罪中金融犯罪與詐騙犯罪的面向存在相互作用的關(guān)系，其中的詐騙犯罪面向因受金融犯罪面向的作用而表現(xiàn)出不同于生活領(lǐng)域或一般市場領(lǐng)域的詐騙犯罪的特性。正是基于此，金融詐騙罪的不法類型迥異于普通的詐騙罪。對此，有論者做過專門的歸納與對比，這種差異也相應(yīng)體現(xiàn)在刑事立法與司法之中；也因此，有關(guān)金融詐騙罪的行為類型化的立法考量與司法體現(xiàn)構(gòu)成對刑法解釋者的基本約束，也成為解釋者對刑法基本原則堅守程度的檢驗(yàn)尺度。與之相應(yīng)，就保險詐騙罪而言，自然也不應(yīng)單純定位為是發(fā)生在保險領(lǐng)域的詐騙罪。保險領(lǐng)域的特殊語境與交易性質(zhì)，對保險詐騙罪的財產(chǎn)犯罪面向產(chǎn)生相互作用，從而對保險詐騙罪的保護(hù)法益與構(gòu)成要件的理解產(chǎn)生重要影響。認(rèn)為保險詐騙罪最高法定刑只有15年，從而與普通詐騙罪之間形成處罰漏洞的觀點(diǎn)，顯然沒有注意到保險詐騙罪作為金融犯罪的特殊性所在，故而并不妥當(dāng)。

　　不難發(fā)現(xiàn)，本文的前述立場與高艷東副教授有關(guān)應(yīng)當(dāng)對生活、市場、投資與投機(jī)四領(lǐng)域分別適用不同欺詐標(biāo)準(zhǔn)的主張一脈相承。應(yīng)當(dāng)說，區(qū)分不同領(lǐng)域來考慮詐騙犯罪的成立要件的構(gòu)想富有啟發(fā)性。本文對其所做的修正在于，金融詐騙罪的成立不只是領(lǐng)域上的差異所致，也與相應(yīng)行為是否具有金融交易的性質(zhì)相關(guān)。具言之，金融領(lǐng)域內(nèi)只有在具有金融交易性質(zhì)的活動中實(shí)施的詐騙行為，其“加害—被害”關(guān)系才具有特殊性，也才可能有成立金融詐騙罪的余地。據(jù)此，普通詐騙罪規(guī)制的是生活領(lǐng)域的詐騙行為，合同詐騙罪處理的是一般市場領(lǐng)域中具有交易性質(zhì)的詐騙行為，而金融詐騙罪則針對的是金融領(lǐng)域中具有金融交易性質(zhì)的詐騙行為。相異的“加害—被害”關(guān)系與不同的立法目的，不僅導(dǎo)致對金融詐騙罪、合同詐騙罪、詐騙罪的不法需要作出差異性的評價，也使得其各自的保護(hù)法益與構(gòu)成要件類型不能等同對待。就詐騙罪而言，任何導(dǎo)致相對方做出財產(chǎn)處分的欺詐行為都可構(gòu)成其實(shí)行行為。與之相對，對金融詐騙罪來說，相應(yīng)的詐騙行為便不能這樣寬泛來界定；只有實(shí)質(zhì)性地影響交易機(jī)制而不當(dāng)提升金融交易風(fēng)險的行為，才能成立金融詐騙罪中的詐騙行為。

　　如果金融詐騙罪、合同詐騙罪、詐騙罪是針對不同領(lǐng)域具有不同性質(zhì)的詐騙行為而設(shè)，則就同一行為而言，只能構(gòu)成其中之一的犯罪，而不可能同時符合金融詐騙罪、合同詐騙罪與詐騙罪的成立要件。認(rèn)為金融詐騙罪與詐騙罪、保險詐騙罪與合同詐騙罪之間成立想象競合的觀點(diǎn)，未能注意到兩罪之間所侵害法益與構(gòu)成要件具有重合的一面。尤其是，如果認(rèn)為金融詐騙罪保護(hù)的是金融機(jī)構(gòu)的財產(chǎn)，更不可能得出成立想象競合的結(jié)論。與此同時，在承認(rèn)詐騙罪、合同詐騙罪與金融詐騙罪分別針對生活、一般市場、金融這三個不同領(lǐng)域的詐騙行為的基礎(chǔ)上，從邏輯上而言，金融詐騙罪便不可能作為詐騙罪的特別條款，保險詐騙罪也并非合同詐騙罪的特別條款。這是因?yàn)?，前述三個領(lǐng)域之間并不存在重合或部分交叉的關(guān)系，而相關(guān)行為是否具有交易性質(zhì)在結(jié)論上也相互排斥。詐騙罪對金融詐騙罪的補(bǔ)充性適用，只出現(xiàn)在對金融領(lǐng)域中不具有交易性質(zhì)的詐騙行為的處理；按本文主張的立場，后一類行為無法構(gòu)成金融詐騙罪，故有補(bǔ)充適用詐騙罪的余地。

　　由此可見，詐騙罪、合同詐騙罪與金融詐騙罪之間不是普通法條與特殊法條之間的關(guān)系。既然不同的詐騙犯罪針對的是不同領(lǐng)域具有不同性質(zhì)的行為，它們之間就猶如一個桔子的各瓣，既有共同之處也有相異之處，各個部分共同組合方構(gòu)成我國刑法中的詐騙犯罪體系?；诖?，只能得出詐騙罪、合同詐騙罪與金融詐騙罪之間是中立關(guān)系的結(jié)論。這意味著，當(dāng)適用金融詐騙罪的法條被認(rèn)為難以實(shí)現(xiàn)罪刑相適應(yīng)，或者未達(dá)到金融詐騙罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)但已達(dá)到詐騙罪或合同詐騙罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)時，不可能轉(zhuǎn)而適用作為重法條的詐騙罪、合同詐騙罪，來對相關(guān)行為進(jìn)行處罰。與之相應(yīng)，對《刑法》第266條詐騙罪中“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”的表述，有必要理解為是基于三者之間具有中立關(guān)系而產(chǎn)生排斥適用的效果。

　?。ㄈ┖娇昭诱`險虛假理賠類案件的定性

　　就航空延誤險虛假理賠類案件而言，是否構(gòu)成詐騙犯罪以及具體構(gòu)成何罪，需要區(qū)分不同情形來處理。一類情形是所訂航班并未實(shí)際發(fā)生延誤而謊稱延誤，或者將發(fā)生在A航班的延誤移用至B航班，通過偽造航班延誤證明、航班變動信息等材料，向保險公司提出理賠。這類行為涉及編造保險事故成立詐騙犯罪當(dāng)無疑問。同時，由于行為人是在完成投保支付保險金對價的情況下進(jìn)行保險理賠，相應(yīng)行為具有保險交易的性質(zhì)，故對行為人應(yīng)以保險詐騙罪定罪處罰。另一類情形是航班延誤實(shí)際發(fā)生，行為人購買機(jī)票與延誤險，但隱瞞不準(zhǔn)備乘機(jī)或未實(shí)際乘機(jī)的事實(shí)，而向保險公司提出理賠。本文認(rèn)為，此類行為不管是以自己名義還是冒用他人名義，不管后續(xù)是否存在偽造登機(jī)牌等材料的行為，也不管保險合同中是否明確約定以準(zhǔn)備乘機(jī)或?qū)嶋H乘機(jī)作為理賠的條件，都既不能構(gòu)成保險詐騙罪，也不能按詐騙罪或合同詐騙罪來處罰，而應(yīng)做無罪處理。當(dāng)然，如果不滿足《保險法》第16條關(guān)于除斥期間的規(guī)定，那么，行為人便因存在民事欺詐而構(gòu)成違約，無權(quán)獲得相應(yīng)的理賠金，其所獲得的理賠費(fèi)用應(yīng)當(dāng)返還給保險公司，并承擔(dān)其他相應(yīng)的違約責(zé)任。對后一類虛假理賠案件的定性分析，需要具體探討以下四個方面的問題。

　　1.行為人隱瞞不準(zhǔn)備登機(jī)或未實(shí)際乘機(jī)的事實(shí)，以及后續(xù)如果存在偽造登機(jī)牌等材料的行為，是否構(gòu)成保險詐騙行為？

　　此類案件中認(rèn)定是否存在保險詐騙行為，關(guān)鍵在于認(rèn)定是否構(gòu)成保險詐騙罪中的“虛構(gòu)保險標(biāo)的”或“編造未曾發(fā)生的保險事故”。首先，在航班延誤實(shí)際發(fā)生的情況下，無論對有關(guān)乘機(jī)的事實(shí)有無隱瞞，也無論是否實(shí)施偽造登機(jī)牌等材料，都不可能成立“編造未曾發(fā)生的保險事故”，因而需要討論的只是相應(yīng)行為是否構(gòu)成“虛構(gòu)保險標(biāo)的”。其次，偽造登機(jī)牌等材料的行為雖然在性質(zhì)上屬于欺詐，但不符合“虛構(gòu)保險標(biāo)的”的成立要求。基于此，只需進(jìn)而討論隱瞞不準(zhǔn)備登機(jī)或未實(shí)際乘機(jī)的事實(shí)是否構(gòu)成“虛構(gòu)保險標(biāo)的”。航空延誤險的保險合同在行為人完成購買機(jī)票與支付保險費(fèi)之后即告成立，在保險合同成立的當(dāng)時，不可能認(rèn)為保險標(biāo)的還不存在。尤其是，保險公司顯然并不關(guān)心投保方是否具有真實(shí)乘機(jī)的意圖，也根本就不對此進(jìn)行任何審查。因?yàn)椴还芡侗７绞欠窬哂谐藱C(jī)意圖，其隱瞞不準(zhǔn)備乘機(jī)的意圖的情形與真實(shí)計劃乘機(jī)的情形相比，并不會實(shí)質(zhì)性地提升保險公司賠付率的風(fēng)險。既然如此，就不可能滿足保險詐騙罪中詐騙行為的成立要求。因而，即便相關(guān)保險合同將保險標(biāo)的定義為因航空旅程延誤對被保險人造成的損失，鑒于此種損失只是預(yù)期推定的損失，并且是在將來才發(fā)生，而針對將來不確定的事實(shí)難以認(rèn)定為構(gòu)成“虛構(gòu)保險標(biāo)的”。

　　2.保險合同有無明確約定以計劃乘機(jī)或?qū)嶋H乘機(jī)作為理賠條件，是否影響保險詐騙罪的成立？

　　不同的保險公司關(guān)于航空延誤險的條款內(nèi)容并不相同，有的保險公司在其格式合同中明確約定需以被保險人計劃乘機(jī)或?qū)嶋H乘機(jī)作為理賠的條件，有的保險公司則未在保險合同中做這樣的約定。本文認(rèn)為，無論保險合同有無相應(yīng)的約定，只要行為人是在航班實(shí)際延誤的情況下提出理賠，相應(yīng)行為都不能成立保險詐騙罪。一則，假如以有無約定作為是否構(gòu)成保險詐騙罪的標(biāo)準(zhǔn)，勢必導(dǎo)致性質(zhì)相同的行為，因具體約定條款的不同而需要做出不同的處理。這樣的區(qū)別處理在刑法上找不到正當(dāng)根據(jù)，因?yàn)椴豢赡軆H根據(jù)民事約定的有無，來決定相應(yīng)行為在刑法上的性質(zhì)。二則，如果以有無約定作為是否構(gòu)成保險詐騙罪的標(biāo)準(zhǔn)，將導(dǎo)致具有民事違約的欺詐與具有刑事不法的欺詐難以做出區(qū)分，造成民事違約變得幾乎沒有存在的余地。三則，行為人無權(quán)獲得相應(yīng)的保險理賠金，既可能是由于民事違約所引起，也可能是由于刑事詐騙而招致，不能不加區(qū)分地混為一談。

　　3.冒用他人名義購買機(jī)票進(jìn)行投保的行為，是否構(gòu)成保險詐騙行為？

　　冒用他人名義購買機(jī)票進(jìn)行投保的行為人，作為事實(shí)上的投保人或受益人，符合保險詐騙罪的主體身份要求。但是，冒用行為不可能成立“虛構(gòu)保險標(biāo)的”。實(shí)際上，在延誤險合同中，保險公司并不關(guān)心被保險人是誰，也不關(guān)心行為人是否在投保時已征得被保險人的同意，保險公司對此也同樣不做任何審查。這是因?yàn)椋欠衩坝盟松矸萃侗?，對保險公司的實(shí)質(zhì)利益并不構(gòu)成威脅。冒用行為不成立“虛構(gòu)保險標(biāo)的”的實(shí)質(zhì)理由在于，與征得被保險人同意的情形相比，保險公司并不會因此面臨更高的保險賠付率風(fēng)險，甚至也不會對保險費(fèi)率產(chǎn)生影響。這樣的結(jié)論也可從民法上有關(guān)無權(quán)代理的規(guī)定中得出。冒用他人名義進(jìn)行投保的行為，涉及民法上的無權(quán)代理。根據(jù)《民法典》第171條的規(guī)定，無權(quán)代理在未被代理人追認(rèn)之前，對被代理人不發(fā)生效力，但一經(jīng)追認(rèn)，代理關(guān)系便有效成立。就行為違法與否的判斷而言，基于法秩序統(tǒng)一性原則的要求，相應(yīng)行為不可能在民法上效力未定并有合法成立空間的同時，在刑法上就已然認(rèn)定其構(gòu)成保險詐騙罪中的詐騙行為。

　　4.在保險詐騙罪不能成立的情況下，對相應(yīng)行為是否可以合同詐騙罪或詐騙罪追究刑事責(zé)任？

　　本文認(rèn)為，對于隱瞞不準(zhǔn)備乘機(jī)的意圖且實(shí)際也未乘機(jī)而進(jìn)行虛假理賠的行為，在保險詐騙罪不能成立的情況下，也不應(yīng)論以合同詐騙罪或詐騙罪。其一，從法定刑的設(shè)置與司法解釋中定罪量刑的標(biāo)準(zhǔn)來看，在相同情節(jié)之下，保險詐騙罪的不法程度要低于合同詐騙罪或詐騙罪。在將保險詐騙單獨(dú)規(guī)定為犯罪時，刑事立法只選擇將其中最為嚴(yán)重的虛構(gòu)保險標(biāo)的與編造保險事故等情形入罪，并設(shè)定相對較輕的法定刑，這表明立法者無意將保險領(lǐng)域中其他程度較輕的欺詐行為也一律入罪。對于欺詐程度較輕的行為，如果認(rèn)為不成立保險詐騙罪，反而適用處罰更為嚴(yán)厲的合同詐騙罪或詐騙罪，會導(dǎo)致罪刑倒掛，有違罪刑相適應(yīng)的原則。其二，在以自己名義購票投?；蛘呓?jīng)同意而以他人名義購票投保的情形中，保險合同成立并合法有效。如果保險法認(rèn)為相應(yīng)合同合法有效，而刑法卻認(rèn)為構(gòu)成犯罪，這不符合法秩序統(tǒng)一性原則。其三，合同詐騙罪中“冒用他人名義簽訂合同”，要求行為人以非法占有為目的，騙取對方財物。航班延誤理賠案中，在航空延誤保險合同簽訂之時，航班延誤與否，屬于不確定的或然性事件，難以認(rèn)定行為人在簽訂時主觀上具有非法占有目的。其四，對于未虛構(gòu)保險標(biāo)的也未編造保險事故，而只是利用保險理賠制度中的缺陷不當(dāng)獲利的行為，從制度與管理上進(jìn)行完善便可解決。一味地運(yùn)用刑罰來進(jìn)行打擊，將使刑法淪為保險公司的打手。實(shí)踐中，如果保險公司完善相應(yīng)制度并盡到管理義務(wù)，比如明確限定延誤險的購買份數(shù)，便能在很大程度上避免此類行為的發(fā)生。即便偶然出現(xiàn)不當(dāng)獲利的情形，對于保險公司而言，也完全可以通過民事訴訟途徑獲得有效的救濟(jì)。