作者：王嘉銘、秦志峰
發(fā)布時間：2024-10-26 09:42:15
近年來，我國證券、期貨市場發(fā)展迅速，國家對其監(jiān)管力度也逐漸加大，但在巨額利益驅(qū)使下，證券、期貨市場犯罪頻發(fā)，屢禁不止。2020年3月1日開始實施的《證券法》擴大了內(nèi)幕信息知情人員的范圍，細化了對內(nèi)幕交易的認定，大幅提升了內(nèi)幕交易的懲處力度。內(nèi)幕交易罪是證券市場上常見的犯罪類型，該罪侵犯了公眾投資者的平等知情權(quán)和財產(chǎn)權(quán)益，對證券市場的合法運行具有嚴重的社會危害性，嚴重侵害國家對證券、期貨市場的管理秩序，嚴重阻礙了金融市場的健康發(fā)展。
2024年4月16日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、中國證券監(jiān)督管理委員會聯(lián)合制定了《關(guān)于辦理證券期貨違法犯罪案件工作若干問題的意見》（以下簡稱《意見》），提出堅持依法從嚴懲處，充分發(fā)揮刑罰的懲治和預(yù)防功能，嚴格控制不起訴、免于刑事處罰、緩刑的適用。證券違法犯罪迎來了空前的執(zhí)法力度，“零容忍”“從嚴從快”的執(zhí)法態(tài)勢讓資本市場的“暗流”無處遁形。在此背景下，筆者結(jié)合自身辦理內(nèi)幕交易案件的經(jīng)驗，談?wù)剝?nèi)幕交易罪在司法實務(wù)中的認定標準和刑事辯護路徑，以期為上市公司在資本市場中的規(guī)范交易、合規(guī)運行明確刑事法律紅線。
一、實踐中關(guān)于內(nèi)幕交易罪的常見情形
內(nèi)幕交易犯罪被稱為“資本市場的老千”，是證券市場中典型的利用信息優(yōu)勢獲取不當(dāng)利益的投機行為，內(nèi)幕交易罪的客觀行為就是相關(guān)交易行為，2012年3月29日，最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于辦理內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《內(nèi)幕交易司法解釋》），根據(jù)該解釋，結(jié)合司法實踐，內(nèi)幕交易罪中的“相關(guān)交易行為”可以分為以下三種情形：
（一）內(nèi)幕信息知情人員從事的與該內(nèi)幕信息有關(guān)的證券、期貨交易
在宋某軍內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息案【（2017）魯05刑初3號】中，被告人宋某軍作為案涉公司“和力投資”的法人及股東，股權(quán)占比34%，“吉艾科技”又是“和力投資”的控股股東，股權(quán)占比51%，2015年，馬某岳作為“和力投資”股東，了解到哈薩克斯坦多斯托克煉油廠的情況，并建議吉艾科技收購該煉油廠以解決中塔石油的原油采購問題。馬某岳向郭某祥和宋新軍匯報了相關(guān)情況，并在宋新軍的指導(dǎo)下準備了談判注意事項。2015年7月20日至8月5日，宋新軍安排季某使用宋新軍的證券賬戶，在吉艾科技籌劃收購哈薩克斯坦煉化企業(yè)的內(nèi)幕信息公開前，大量買入吉艾科技股票，共買入股票1648520股，成交金額達22853030.95元。2015年10月12日，吉艾科技股票復(fù)牌，宋新軍指示季某賣出部分股票，當(dāng)日所持股票盈利5066388.77元。
本案中，被告人宋新軍作為知悉證券交易內(nèi)幕信息的人員，其交易行為發(fā)生在吉艾科技公告籌劃收購事項前后，被告人在上市公司籌劃重大投資行為的信息公開披露前利用該信息從事相關(guān)交易，且交易量和盈利顯著，法院經(jīng)審判，最終認定被告人宋某軍的行為構(gòu)成內(nèi)幕交易罪。
又如在徐某庭內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息案【（2015）粵高法刑二終字第134號】中，2011年10月，深圳廣電集團計劃將天寶公司和天隆公司的網(wǎng)絡(luò)資產(chǎn)和業(yè)務(wù)注入天威視訊，該信息被認定為內(nèi)幕信息，敏感期為2011年10月18日至2012年6月11日。天寶公司副總經(jīng)理徐德庭作為知情人員在內(nèi)幕信息敏感期內(nèi)進行了天威視訊股票的交易，多次買賣天威視訊股票，累計買入113500股，成交金額1889346元，賣出相同股數(shù)，盈利32016.88元。
本案中，被告徐德庭作為深圳市天威視訊股份有限公司重大資產(chǎn)重組內(nèi)幕信息的知情人，在對天威視訊公司資產(chǎn)、負債等產(chǎn)生重要影響的合同訂立的信息公開披露前利用該信息從事相關(guān)交易，交易量和盈利顯著，法院最終認定其行為構(gòu)成內(nèi)幕交易罪。
又如杜某庫等內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息案【（2011）錫刑二初字第0002號】被告人杜蘭庫擔(dān)任中國某集團公司（某集團）的總會計師，負責(zé)重大投資事項。2009年3月23日，杜蘭庫在南京聽取了下屬研究所（某所）關(guān)于通過收購上市公司方式借殼上市的匯報，從而掌握了關(guān)鍵的內(nèi)幕信息，即某所擬收購、重組的目標公司為江蘇某股份有限公司（某公司）。杜蘭庫知悉的信息是能夠?qū)δ彻咀C券交易價格產(chǎn)生重大影響的內(nèi)幕信息，且該信息在聽取匯報時尚未對公眾公開。杜蘭庫將該重組信息告知了被告人劉乃華。杜蘭庫與劉乃華合謀，在內(nèi)幕信息公開前，利用本人及他人的證券交易賬戶進行交易。兩人在敏感期內(nèi)買賣某公司股票共計36萬股，非法獲利共計4,210,043.84元。其中，杜蘭庫單獨操作獲利2,470,351.38元，杜蘭庫與劉乃華共同操作獲利1,739,692.46元。
本案中，被告人杜蘭庫作為某集團總會計師參與某所與某公司資產(chǎn)重組事項，因履行工作職責(zé)獲取了內(nèi)幕信息，系證券交易內(nèi)幕信息的知情人員；被告人劉乃華從配偶杜蘭庫處獲悉上述內(nèi)幕信息，系非法獲取證券交易內(nèi)幕信息的人員。在內(nèi)幕信息尚未公開前，被告人杜蘭庫、劉乃華共同利用該內(nèi)幕信息進行股票交易；被告人劉乃華還將內(nèi)幕信息泄露給他人。法院依法認定被告人杜蘭庫的行為構(gòu)成內(nèi)幕交易罪，被告人劉乃華的行為構(gòu)成內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪。
（二）被明示、暗示的人員從事的與內(nèi)幕信息有關(guān)的證券、期貨交易
在林某2、蘇某內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息案【(2021)湘0103刑初24號】中，2014年底，中介機構(gòu)向華貿(mào)物流推薦中特物流有限公司（中特物流）開展重組業(yè)務(wù)。2015年1月31日，林紅陪同中特物流董事戴東潤等人考察華貿(mào)物流。之后，雙方就重組事宜進行了多次溝通。2015年3月20日，雙方在北京北大博雅國際酒店舉行見面會，明確表示重組意愿并達成初步意向。2015年7月21日，華貿(mào)物流發(fā)布股票停牌公告。停牌期間，發(fā)布了關(guān)于收購中特物流的相關(guān)公告。林紅作為中特物流財務(wù)總監(jiān)，參與了重組事項，是內(nèi)幕信息知情人。林紅在敏感期內(nèi)向蘇艷芝泄露了中特物流并購重組的內(nèi)幕消息。蘇艷芝利用內(nèi)幕信息，使用本人及“譚某斯”賬戶買入華貿(mào)物流股票，成交金額263萬余元，復(fù)牌后賣出，虧損16萬余元。
本案中，被告人林紅是內(nèi)幕信息知情人，林紅將相關(guān)內(nèi)幕信息在敏感期內(nèi)泄露給蘇艷芝，明示蘇艷芝進行相關(guān)的股票交易，情節(jié)特別嚴重，林紅的行為構(gòu)成泄露內(nèi)幕信息罪，蘇艷芝的行為構(gòu)成內(nèi)幕交易罪。
又如汪某某等泄露內(nèi)幕信息、內(nèi)幕交易案【(2016)滬刑終141號】世紀鼎利公司是一家上市公司，上海智翔信息科技發(fā)展有限公司（上海智翔公司）是一家成立于2006年的公司。汪某某自2013年1月16日起擔(dān)任上海智翔公司的副總經(jīng)理。2014年3月，世紀鼎利公司與上海智翔公司就并購重組進行了多輪磋商，并最終達成共識。2014年5月30日，世紀鼎利公司股票停牌，并于7月29日發(fā)布收購上海智翔公司100%股權(quán)的公告，7月30日股票復(fù)牌。汪某某作為上海智翔公司的高級管理人員，在4月底獲悉了世紀鼎利公司可能收購上海智翔的內(nèi)幕信息。汪某某在5月2日與姐夫彭強見面時談及世紀鼎利公司情況，并在5月28日向彭強撥打電話。汪某某在5月3日與岳母項某某見面時告知了世紀鼎利公司可能的重組信息。彭強根據(jù)汪某某的信息，指示妻子孫某某拋售原有股票后全倉買入世紀鼎利股票20萬余股，成交金額361萬余元，并在微信群推薦該股票，后賣出獲利27萬余元。項某某根據(jù)汪某某的信息買入世紀鼎利股票，并在停牌前后賣出，獲利24萬余元。
本案中，被告人汪某某作為上海智翔公司的副總經(jīng)理，依照相關(guān)規(guī)定屬于證券交易內(nèi)幕信息的知情人員，在上海智翔公司與世紀鼎利公司并購重組內(nèi)幕信息的敏感期間內(nèi)，汪某某將工作中獲取內(nèi)幕信息告訴被告人項某某、彭強，導(dǎo)致項某某、彭強從事“世紀鼎利”證券交易成交額為468萬余元，獲利數(shù)額為52萬余元，法院認定其行為已構(gòu)成泄露內(nèi)幕信息罪，被告人彭強、項某某并非內(nèi)幕信息的法定知情人員，在從被告人汪某某處非法獲取相關(guān)內(nèi)幕信息后，進行“世紀鼎利”股票交易，交易額分別為361萬余元、107萬元，非法獲利分別為27萬余元、24萬余元，行為均已構(gòu)成內(nèi)幕交易罪。
（三）非法獲取內(nèi)幕信息的人員從事的與內(nèi)幕信息有關(guān)的證券、期貨交易
在陳某紅等泄露內(nèi)幕信息、內(nèi)幕交易案【（2015）滬高刑終字第140號】中，另一被告人劉某因投資“晟納吉公司”與“天龍光電公司”的陳必紅等人不定期見面，劉某從陳必紅處獲悉天龍光電將出售單晶爐和研發(fā)藍寶石屏幕樣品取得進展的內(nèi)幕信息，以及用租金抵償債務(wù)的方案。2013年9月11日至13日，劉某指使洪某利用控制的證券賬戶買入天龍光電股票31萬余股。2013年9月25日，劉某賣出部分天龍光電股票。2013年11月1日，劉某通過洪某持續(xù)交易天龍光電股票，最終持有246萬余股。2013年11月6日，劉某指使洪某拋出所持有的全部天龍光電股票，共計購入319萬余股，總成交金額2336萬余元，獲利139萬余元。
法院認為，被告人陳必紅作為涉案內(nèi)幕信息的知情人員，在敏感期內(nèi)將涉案內(nèi)幕信息告訴被告人劉某等人，導(dǎo)致劉某進行天龍光電證券交易，其行為已構(gòu)成泄露內(nèi)幕信息罪。劉某并非涉案內(nèi)幕信息的法定知情人，在從陳必紅處非法獲悉涉案內(nèi)幕信息后，指使他人利用實際控制的證券帳戶進行天龍光電證券交易，其行為已構(gòu)成內(nèi)幕交易罪。
又如陳海嘯內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息【(2020)皖刑終16號】案中，2013年11月，東源電器第一大股東孫某1委托金通智匯投資管理有限公司處理股份減持及重組事宜。薛某1作為金通智匯負責(zé)人，參與重組事宜，成為內(nèi)幕信息知情人。2013年11月中旬，陳海嘯咨詢薛某1相關(guān)股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項。2013年11月18日至2014年1月24日，陳海嘯使用本人證券賬戶買入東源電器股票247.843萬股，成交金額1628.07455萬元。在內(nèi)幕信息敏感期內(nèi)，薛某1安排朱某借給陳海嘯3100萬元，陳海嘯用該筆資金購買東源電器股票。陳海嘯通過質(zhì)押東源電器股票融資2200.147萬元，繼續(xù)購買股票。2013年11月18日至2014年3月31日，陳海嘯共買入東源電器股票1022.1469萬股，成交金額6919.690825萬元。股票停牌與復(fù)牌：2014年4月1日，東源電器股票停牌；9月10日公告重大資產(chǎn)重組信息并復(fù)牌。2014年9月19日和24日，陳海嘯將所持東源電器股票全部賣出，獲利10381.658135萬元。
根據(jù)《內(nèi)幕交易司法解釋》，非法獲取證券內(nèi)幕信息的人員包括非法手段型獲取內(nèi)幕信息的人員、特定身份型獲取內(nèi)幕信息的人員和積極聯(lián)系型獲取內(nèi)幕信息的人員三類人員。其中特定身份型獲取內(nèi)幕信息的人員，是指內(nèi)幕信息知情人員的近親屬或者其他與內(nèi)幕信息知情人員關(guān)系密切的人員（包括基于學(xué)習(xí)、工作產(chǎn)生的關(guān)系，如同學(xué)、校友），這類人員無論是主動獲取還是被動獲取內(nèi)幕信息，均屬于非法獲取內(nèi)幕信息的人員。本案中，薛某1屬于“國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)規(guī)定的其他人"。根據(jù)在案證據(jù)，薛某1介紹了東源電器與余某1的資產(chǎn)重組、借殼上市以及與國軒高科的資產(chǎn)重組，巢東股份與顧家家居、新力投資的重組事宜，薛某1基于中間人、介紹人的身份全程參與重組過程，屬于法定內(nèi)幕信息知情人，陳海嘯從薛某1處既有被動獲取也有主動獲取內(nèi)幕信息的行為，系非法獲取證券交易內(nèi)幕信息的人員，其在內(nèi)幕信息尚未公開前，從事與內(nèi)幕信息有關(guān)的股票交易，成交額9592.715906萬元、獲利1.0381658135億元，法院依法認定其構(gòu)成內(nèi)幕交易罪。
再如滿某某、孫某甲泄露內(nèi)幕信息、內(nèi)幕交易案【(2016)魯05刑初14號】，2013年9月，寶莫股份總經(jīng)理劉某皓與康貝石油董事長滿某某達成合作投資加拿大銳利能源的口頭意向。2013年10月-11月，滿某某與劉某皓在加拿大與銳利能源達成三方初步合作意向框架協(xié)議。寶莫股份于2013年12月9日發(fā)布停牌公告，2014年1月19日董事會審議通過收購康貝油氣工程有限公司和銳利能源股權(quán)的議案，1月21日公告公開披露，股票復(fù)牌。滿某某作為知情人員，在敏感期內(nèi)將內(nèi)幕信息泄露給孫某甲、宋某燕、劉某芬、王某霞等人。孫某甲使用楊某霞賬戶為滿某某等人交易寶莫股份股票，買入804010股，成交金額670.29萬元，賣出后盈利126.04萬元。王某霞使用自己賬戶買入2100股，成交金額1.58萬元。孫某甲使用自己賬戶買入164600股，成交金額133.64萬元，賣出后盈利35.73萬元。
本案中，被告人滿某某作為證券交易內(nèi)幕信息的知情人員，在涉及證券交易價格有重大影響的信息尚未公開前，泄露該信息明示、暗示他人交易該證券，安排孫某甲為其買入或賣出該證券；被告人孫某甲作為非法獲取證券交易內(nèi)幕信息的人員，在涉及證券交易價格有重大影響的信息尚未公開前，買入該證券，同時按照被告人滿某某的安排及他人的委托實施該證券的交易行為。法院認定被告人滿某某作為內(nèi)幕信息知情人員，向他人泄露內(nèi)幕信息，委托他人從事買入或賣出該證券的交易活動、系主犯，構(gòu)成內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪；被告人孫某甲雖系交易活動的直接實施者，但泄露、交易行為均受滿某某的指揮，在共同犯罪中起輔助作用，應(yīng)認定為從犯，構(gòu)成內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪。
還如倪某某、胡某某內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息案【（2015）粵高法刑二終字第151號】，2011年10月，深圳廣播電影電視集團計劃改革重組，包括天寶公司和天隆公司并入天威視訊，該信息被認定為內(nèi)幕信息，敏感期為2011年10月18日至2012年6月11日。被告人倪鶴琴作為內(nèi)幕信息知情人，在敏感期內(nèi)泄露信息給曾云發(fā)和胡寧和。倪鶴琴于2012年1月19日使用自己賬戶購買天威視訊股票30000股，交易金額446400元。倪鶴琴將140萬元資金轉(zhuǎn)至曾云發(fā)賬戶，并指令其購買天威視訊股票，曾云發(fā)在指定期間共交易股票109200股，交易金額1784516元。胡寧和在獲取內(nèi)幕信息后，通過控制他人賬戶共交易天威視訊股票18xxx25股，交易金額31681774.78元。魏薇從曾云發(fā)處獲取內(nèi)幕信息，于2013年2月13日至3月1日通過本人賬戶交易天威視訊股票58000股，交易金額975520元。
本案中，被告人倪鶴琴作為內(nèi)幕信息知情人，在內(nèi)幕信息敏感期內(nèi)，使用自己的證券賬戶交易天威視訊股票，并通過曾云發(fā)代理交易天威視訊股票，以及向被告人胡寧和、曾云發(fā)泄露內(nèi)幕信息，導(dǎo)致后者從事與該內(nèi)幕信息有關(guān)的證券交易，情節(jié)特別嚴重，法院認定其行為已構(gòu)成內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪。被告人胡寧和從被告人倪鶴琴處非法獲取證券交易內(nèi)幕信息，在內(nèi)幕信息敏感期內(nèi)交易天威視訊股票，情節(jié)特別嚴重，法院認定其行為已構(gòu)成內(nèi)幕交易罪。被告人曾云發(fā)從被告人倪鶴琴處非法獲取內(nèi)幕信息后在內(nèi)幕信息敏感期內(nèi)交易天威視訊股票，并向被告人魏薇泄露該內(nèi)幕信息，導(dǎo)致后者從事與該內(nèi)幕信息有關(guān)的證券交易，法院認定其行為已構(gòu)成內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪。被告人魏薇從被告人曾云發(fā)處非法獲取證券交易內(nèi)幕信息，在內(nèi)幕信息敏感期內(nèi)交易天威視訊股票，情節(jié)嚴重，法院認定其行為構(gòu)成內(nèi)幕交易罪。
當(dāng)然，實務(wù)中的內(nèi)幕交易犯罪情形復(fù)雜、多樣，本文篇幅有限難以全部介紹。然而，可以肯定的是，內(nèi)幕交易行為不僅涉及直接的交易者，還可能牽扯到一系列復(fù)雜的市場參與者，包括但不限于公司高管、內(nèi)部員工，甚至是與知情人有密切聯(lián)系的第三方。這些個體可能在不同程度上涉及或參與了內(nèi)幕信息的獲取、泄露或交易過程。
二、“內(nèi)幕交易罪”在實踐中的認定
針對當(dāng)前國家對證券期貨違法犯罪堅持的零容忍、嚴監(jiān)管的政策導(dǎo)向，結(jié)合刑事司法審判中的實務(wù)案例，筆者圍繞知情人員、內(nèi)幕信息、內(nèi)幕信息敏感期、非法獲取內(nèi)幕信息人員、交易行為明顯異常、哪些行為不構(gòu)成內(nèi)幕交易這幾個關(guān)鍵要點，從司法實務(wù)中對內(nèi)幕交易行為的認定思路出發(fā)，淺析“內(nèi)幕交易罪”在實踐中的認定。
（一）知情人員的界定
內(nèi)幕信息的知情人員，包括基于管理地位、監(jiān)督地位、職業(yè)地位或者通過職務(wù)行為能夠接觸或者獲得內(nèi)幕信息的人員。新《證券法》第五十一條對內(nèi)幕信息知情人員做出界定，根據(jù)該規(guī)定，證券交易內(nèi)幕信息的知情人包括：
（一）發(fā)行人及其董事、監(jiān)事、高級管理人員；
（二）持有公司百分之五以上股份的股東及其董事、監(jiān)事、高級管理人員，公司的實際控制人及其董事、監(jiān)事、高級管理人員；
（三）發(fā)行人控股或者實際控制的公司及其董事、監(jiān)事、高級管理人員；
（四）由于所任公司職務(wù)或者因與公司業(yè)務(wù)往來可以獲取公司有關(guān)內(nèi)幕信息的人員；
（五）上市公司收購人或者重大資產(chǎn)交易方及其控股股東、實際控制人、董事、監(jiān)事和高級管理人員；
（六）因職務(wù)、工作可以獲取內(nèi)幕信息的證券交易場所、證券公司、證券登記結(jié)算機構(gòu)、證券服務(wù)機構(gòu)的有關(guān)人員
（七）因職責(zé)、工作可以獲取內(nèi)幕信息的證券監(jiān)督管理機構(gòu)工作人員；
（八）因法定職責(zé)對證券的發(fā)行、交易或者對上市公司及其收購、重大資產(chǎn)交易進行管理可以獲取內(nèi)幕信息的有關(guān)主管部門、監(jiān)管機構(gòu)的工作人員；
國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)規(guī)定的可以獲取內(nèi)幕信息的其他人員。
新《證券法》幾乎將知悉或能獲取內(nèi)幕信息的人員都納入到內(nèi)幕信息知情人的范圍，為后續(xù)全面和精準打擊內(nèi)幕交易提供了法律依據(jù)。2024年《意見》也指出，對“關(guān)鍵少數(shù)”，如證券發(fā)行人、控股股東、實際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員、金融從業(yè)人員等，實施證券違法犯罪的，應(yīng)當(dāng)依法從嚴懲處。
需要注意的是，最高人民法院公報案例劉寶春、陳巧玲內(nèi)幕交易案的裁判要旨明確，國家工作人員因履行工作職責(zé)而獲取對證券交易價格具有重大影響的、尚未公開的信息的，也屬于內(nèi)幕信息的知情人員。
（二）內(nèi)幕信息的界定
在某種意義上，證券市場就是信息市場，證券市場中各種信息是投資者投資決策的基本依據(jù)。雖然市場充斥了各種各樣的信息，但是并非所有的信息都會影響證券價格，準確認定內(nèi)幕信息，是認定內(nèi)幕交易罪的重要前提。內(nèi)幕交易犯罪作為行政犯，由刑法規(guī)定該罪名的主客觀要件，而具體的行為內(nèi)容則由行政法律法規(guī)予以認定。刑事處罰是對內(nèi)幕交易犯罪行為的規(guī)制，而行政處罰是對內(nèi)幕交易違法違規(guī)行為的規(guī)制。根據(jù)《證券法》第52條、第80條、81條對內(nèi)幕信息的規(guī)定，構(gòu)成行政法律法規(guī)和刑事法律層面的內(nèi)幕信息，應(yīng)當(dāng)滿足“秘密性”“重大性”和“關(guān)聯(lián)性”三個特征。
首先，“秘密性”是指信息“尚未公開”，仍由少部分內(nèi)部人員掌握，尚未被證券、期貨投資者所知悉。行為人基于已公開的信息進行交易的，通常不構(gòu)成內(nèi)幕交易。在司法實踐中，如何認定信息是否公開是正確認定內(nèi)幕交易的一個非常重要的環(huán)節(jié)。從司法實務(wù)的慣行標準來看，認定內(nèi)幕信息公開的三個要件，第一，相關(guān)媒體報道能夠為市場主體所廣泛周知；第二，媒體所揭露的信息具有完整性，即已經(jīng)包含內(nèi)幕信息的主要內(nèi)容，從而使理性的市場主體能夠就其可能產(chǎn)生的市場影響進行綜合判斷；第三，理性的市場主體能夠相信相關(guān)媒體揭露的信息具有可靠性。
在楊劍波與中國證券監(jiān)督管理委員會行政訴訟案件中，行為人主張錯單交易信息在案發(fā)當(dāng)日下午對沖交易開始之前，已經(jīng)被媒體揭露從而處于公開狀態(tài)，不構(gòu)成內(nèi)幕信息。但最終法院認定，原告所主張的相關(guān)網(wǎng)絡(luò)媒體關(guān)于錯單交易信息的報道對市場主體來說不能滿足可靠性的要求：首先，原告所舉某世紀網(wǎng)的報道中并未準確指明其報道的信息來源，市場主體無法確信該報道來自于可靠的信息源；其次，原告提交的其他網(wǎng)站對于錯單交易信息的報道均是對某世紀網(wǎng)報道的轉(zhuǎn)載，并非基于各自獨立調(diào)查而進行的報道，不能形成相互佐證的關(guān)系從而使市場主體相信其內(nèi)容真實可靠；最后，在某證券公司于當(dāng)日下午發(fā)布公告之前，相關(guān)媒體對當(dāng)日上午大盤指數(shù)大幅上漲的原因還有諸多其他推測和報道，市場主體無法僅僅基于某世紀網(wǎng)的報道而相信其內(nèi)容真實可靠。因此，原告主張錯單交易信息在某證券公司當(dāng)日下午對沖交易開始之前已經(jīng)公開的主張不能成立，本院不予支持。”由此可見，就算相關(guān)信息已經(jīng)被媒體披露，但只要市場主體未依據(jù)該信息做出相關(guān)反應(yīng)，法院會認為市場主體不會相信其內(nèi)容真實可靠，不符合公開標準，將其認定為尚未公開。
其次，“重大性”是指信息“對證券、期貨交易價格有重大影響”。在“有重大影響”的判定上，國務(wù)院《期貨交易管理條例》《證券法》《刑法》都將“重大性”作為認定內(nèi)幕信息的要件，但三者所表述的“重大性”有著本質(zhì)區(qū)別?！镀谪浗灰坠芾項l例》使用“可能對期貨交易價格產(chǎn)生重大影響”之表述，證券法采用“對該公司證券的市場價格有重大影響”之表述，刑法則表述為“對證券、期貨交易價格有重大影響”?！翱赡苡小敝卮笥绊懯莾?nèi)幕交易違法行為的要件，而“有”重大影響才是內(nèi)幕交易犯罪行為的要件。如果行為人利用某信息進行證券、期貨交易，但事實上該信息未對證券、期貨價格有重大影響的，就不能構(gòu)成犯罪，而只能以違法行為論處。重大性是判斷是否夠構(gòu)成內(nèi)幕交易的核心標準之一，也是實踐中判斷的重點。
最后，“關(guān)聯(lián)性”是指內(nèi)幕信息是與發(fā)行人本身密切相關(guān)的財務(wù)或者經(jīng)營方面的信息。關(guān)聯(lián)性是區(qū)分內(nèi)幕信息與其他未公開的市場信息的關(guān)鍵，通常認為，在證券期貨市場中因投資者的交易行為直接產(chǎn)生的相關(guān)交易信息，因為該信息和發(fā)行人或者上市公司不直接相關(guān)，因此不屬于內(nèi)幕信息。對與利用此類不屬于內(nèi)幕交易的未公開信息進行交易的，因為此種交易會損害市場公平性，《刑法修正案（七）》單獨設(shè)置了“利用未公開信息交易罪”，以追究利用內(nèi)幕信息以外的未公開信息進行交易的行為。但是，如果該交易信息與發(fā)行人或者上市公司直接相關(guān)，比如說涉及發(fā)行人的某項對外投資收購計劃、重大改革重組，一經(jīng)公布會對發(fā)行人的股票、債券的交易價格產(chǎn)生較大影響的信息，就屬于內(nèi)幕信息。
（三）內(nèi)幕信息敏感期的界定
內(nèi)幕交易敏感期在認定內(nèi)幕交易罪的過程中同樣十分重要，敏感期的認定關(guān)乎相關(guān)信息能否被認定為內(nèi)幕信息，以及確認內(nèi)幕信息法定知情人范圍、行為人違法所得的計算?！秲?nèi)幕交易司法解釋》第五條規(guī)定，本解釋所稱“內(nèi)幕信息敏感期”是指內(nèi)幕信息自形成至公開的期間。因此，認定內(nèi)幕信息敏感期涉及兩個關(guān)鍵時間節(jié)點：一是內(nèi)幕信息形成時，二是內(nèi)幕信息公開時。具體而言：
1.內(nèi)幕信息形成時
根據(jù)《內(nèi)幕交易司法解釋》第五條第二款和第三款進一步規(guī)定，“重大事件”的發(fā)生時間、相關(guān)“計劃”、“方案”、“政策”、“決定”等形成時間，應(yīng)當(dāng)認定為內(nèi)幕信息的形成之時，影響內(nèi)幕信息形成的動議、籌劃、決策或者執(zhí)行人員，其動議、籌劃、決策或者執(zhí)行初始時間，應(yīng)當(dāng)認定為內(nèi)幕信息的形成之時。
實踐中，經(jīng)常被認定為內(nèi)幕信息形成之日的情形有提出方案之日【如(2015)滬高刑終字第140號、(2017)浙01刑初28號判決】、合作框架初步形成之日【如(2011)錫刑二初字第0002號判決】、雙方談判后就合作內(nèi)容基本達成一致意見之日（如羅高峰等內(nèi)幕交易案）、召開上市工作準備會之日【如(2019)京02刑初141號判決】、開始重組考察之日【如(2021)湘0103刑初24號判決】、簽訂保密協(xié)議等文書之日【如（2020）40號行政處罰決定書】、主管機關(guān)領(lǐng)導(dǎo)知情之日【如(2015)粵高法刑二終字第151號判決】等。
2.內(nèi)幕信息公開時點
《內(nèi)幕交易司法解釋》第五條第四款規(guī)定，內(nèi)幕信息的公開是指內(nèi)幕信息在國務(wù)院證券、期貨監(jiān)督管理機構(gòu)指定的報刊、網(wǎng)站等媒體披露。實踐中，對于媒體率先披露內(nèi)幕信息的情況，在上市公司或者其他信息披露義務(wù)人尚未披露的情況下，上市公司或者其他信息披露義務(wù)人應(yīng)立即予以澄清。在證監(jiān)會指定媒體正式公告之前，知悉內(nèi)幕信息的人不應(yīng)進行交易，其他投資者可以進行交易。對這些投資者來說，媒體的率先報道通常被視為市場傳言。信息披露義務(wù)人公開披露內(nèi)幕信息的媒體也是有特殊要求的，對于普通網(wǎng)站和報紙而言，人們未必信賴，相關(guān)信息的真實性無法保障。為了規(guī)范性、權(quán)威性，法律將內(nèi)幕信息公開的形式做了特殊規(guī)定，例如中證網(wǎng)、中國證券網(wǎng)、證券時報網(wǎng)等指定媒體。
同時，需要特別注意的是，證監(jiān)會對內(nèi)幕信息敏感期的認定并不是都被法院在刑事審判程序中采納，實踐中還有法院認定的內(nèi)幕信息敏感期的起始點早于證監(jiān)會認定的起始點的情況。例如在陳某某內(nèi)幕交易案【(2015)滬高刑終字第140號】中，證監(jiān)會的調(diào)查報告和司法鑒定意見將內(nèi)幕信息形成時間點認定為2013年9月5日。法院經(jīng)審理后認為上述信息是上海超日董事長倪某某在2013年8月提出，雙方于2013年9月5日達成合意，并且主張司法機關(guān)對于證券違法犯罪行為應(yīng)當(dāng)具有獨立判斷的權(quán)力，對調(diào)查報告和鑒定意見中的客觀內(nèi)容予以采納并進行獨立的刑事認定符合法律規(guī)定，故應(yīng)當(dāng)將8月視為本案內(nèi)幕信息敏感期的起點。
（四）非法獲取內(nèi)幕信息人員的界定
內(nèi)幕交易罪的主體是特殊主體，包括兩類人員，內(nèi)幕信息的法定知情人員和非法獲取內(nèi)幕信息人員。如前所述，內(nèi)幕信息的法定知情人員以及由法律、行政法規(guī)所規(guī)定，非法獲取內(nèi)幕信息的人員也是內(nèi)幕交易罪的重要行為人，對于非法獲取內(nèi)幕信息人員的認定，要求行為人主觀上根據(jù)信息內(nèi)容與價值，能夠認識到其獲取的信息是內(nèi)幕信息，根據(jù)該內(nèi)幕信息的來源和傳播途徑，能夠認識到內(nèi)幕信息直接或者間接來源于內(nèi)幕信息知情人。根據(jù)《內(nèi)幕交易司法解釋》第二條規(guī)定，非法獲取內(nèi)幕信息的人員概括起來包括三類：
第一，非法手段型獲取內(nèi)幕信息的人員，即獲取信息的手段行為本身是非法的，如通過竊取、騙取、套取、利誘、刺探手段獲取內(nèi)幕信息的。此類人員屬于典型的非法獲取內(nèi)幕信息的人員，特點在于其獲取內(nèi)幕信息的手段上具有非法性和主動性。
如在張某2內(nèi)幕交易案【（2017）浙01刑初28號】中，張某與王某接觸過程中獲悉東某公司近期有資產(chǎn)重組安排，后為非法獲取該內(nèi)幕信息，向王某打探并確認東某公司即將收購某威克公司的信息并進行內(nèi)幕交易，最終被法院認定其通過刺探方式非法獲取內(nèi)幕信息，構(gòu)成內(nèi)幕交易罪。
第二，特定身份型獲取內(nèi)幕信息的人員，即獲取信息的手段行為未必是非法的，但其作為特定身份的人員不應(yīng)獲取內(nèi)幕信息，如內(nèi)幕信息知情人員的配偶從知情人員處獲取內(nèi)幕信息等。此類人員主要是基于內(nèi)幕信息知情人員的近親屬或者其他關(guān)系密切的人這種特殊身份，且必須滿足相關(guān)交易行為明顯異常，無正當(dāng)理由或者正當(dāng)信息來源等限定條件。
如在李某2等內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息案【(2019)京02刑初141號】中，王某某是內(nèi)幕信息的知情人員，李某2為取得李某、楊某之女法律上的撫養(yǎng)權(quán)，與王某某商量后登記離婚。此后，王某某在李某2交易某電力股票前后，多次為李某2歸還信用卡，二人還以夫妻名義參加同事聚會，共同探親、出行旅游，王某某以母親身份幫忙照顧孩子。李某2與王某某雖登記離婚，但在經(jīng)濟、生活上仍保持密切聯(lián)系，法院將李某2認定為與內(nèi)幕信息知情人員關(guān)系密切的人員。
第三，積極聯(lián)系型獲取內(nèi)幕信息的人員，即主動聯(lián)絡(luò)、接觸的行為未必是非法的，但結(jié)合行為目的分析，行為人是從內(nèi)幕信息的知情人員處獲取不應(yīng)該獲取的內(nèi)幕信息，因此獲取行為是非法的。此類人員常見于同學(xué)、戰(zhàn)友、下屬、朋友、合作伙伴等關(guān)系，且必須滿足交易行為明顯異常、無正當(dāng)理由或者信息來源等限定條件。
例如在北京某發(fā)展集團有限公司、李某某內(nèi)幕交易案【(2023)京03刑初24號】中，在內(nèi)幕信息敏感期內(nèi)，某發(fā)展集團有限公司及其關(guān)聯(lián)公司與上述內(nèi)幕信息的參與者A數(shù)據(jù)集團有限公司之間具有多項業(yè)務(wù)合作，并簽訂多份合作協(xié)議，其中兩份協(xié)議書由被告人李某某與王某某代表各方簽署。李某某在敏感期內(nèi)曾收藏來自王某某的微信信息，并且李某某、王某某和某發(fā)展集團有限公司的實際控制人陳某某三人曾因合作事項面談。法院認為，綜合在案證據(jù)可以判定，李某某與內(nèi)幕信息知情人王某某有聯(lián)絡(luò)、接觸行為。在內(nèi)幕信息敏感期內(nèi)，被告李某某與內(nèi)幕信息知情人員聯(lián)絡(luò)、接觸，從事與該內(nèi)幕信息有關(guān)的證券交易，相關(guān)交易行為明顯異常，且無正當(dāng)理由或者正當(dāng)信息來源的，應(yīng)當(dāng)認定為刑法第一百八十條第一款規(guī)定的“非法獲取證券內(nèi)幕信息的人員”。
此外，實踐中對被動型獲悉內(nèi)幕信息的人員是否也納入責(zé)罰范圍有較大爭議，《內(nèi)幕交易司法解釋》暫時并沒有將被動型獲悉內(nèi)幕信息的人員明確規(guī)定為非法獲取內(nèi)幕信息的人員，最高人民法院在《關(guān)于辦理內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》的理解與適用（以下簡稱《<解釋>理解與適用》）中提到，“出于審慎起見，刑法和相關(guān)的司法解釋，并未將被動型內(nèi)幕信息人員納入本罪的法定主體范圍”。
但是實踐中也存在懲處被動型獲悉內(nèi)幕信息的人員，如（2019）粵03刑初473號一案中，行為人是以被動方式（聽到朋友打電話）來獲取到內(nèi)幕信息的，但法院最終還是判定該行為人構(gòu)成內(nèi)幕交易罪，表明了監(jiān)管機關(guān)和司法機關(guān)懲處內(nèi)幕交易的決心。
（五）交易行為明顯異常的界定
“交易行為明顯異?！笔且环N定性加定量的模式，對“交易行為明顯異?！钡呐袛囝愃朴诜佬l(wèi)過當(dāng)中對“防衛(wèi)行為明顯超過必要限度”的判斷，“異常”是一種定性，而“明顯”是一種定量。根據(jù)《內(nèi)幕交易司法解釋》第三條規(guī)定，“相關(guān)交易行為明顯異?！保C合以下情形，從時間吻合程度、交易背離程度和利益關(guān)聯(lián)程度等方面予以認定：
（一）開戶、銷戶、激活資金賬戶或者指定交易（托管）、撤銷指定交易（轉(zhuǎn)托管）的時間與該內(nèi)幕信息形成、變化、公開時間基本一致的；
（二）資金變化與該內(nèi)幕信息形成、變化、公開時間基本一致的；
（三）買入或者賣出與內(nèi)幕信息有關(guān)的證券、期貨合約時間與內(nèi)幕信息的形成、變化和公開時間基本一致的；
（四）買入或者賣出與內(nèi)幕信息有關(guān)的證券、期貨合約時間與獲悉內(nèi)幕信息的時間基本一致的；
（五）買入或者賣出證券、期貨合約行為明顯與平時交易習(xí)慣不同的；
（六）買入或者賣出證券、期貨合約行為，或者集中持有證券、期貨合約行為與該證券、期貨公開信息反映的基本面明顯背離的；
（七）賬戶交易資金進出與該內(nèi)幕信息知情人員或者非法獲取人員有關(guān)聯(lián)或者利害關(guān)系的；
（八）其他交易行為明顯異常情形。
時間吻合程度，即從行為人開戶、相關(guān)交易、資金變化等時間與內(nèi)幕信息形成、變化、公開的時間吻合程度上把握；交易背離程度，即從交易行為與正常交易的背離程度上把握，正常交易主要體現(xiàn)為基于平時交易習(xí)慣而采取的相似交易行為，或基于證券、期貨公開信息反映的基本面而在合理預(yù)期之內(nèi)進行的交易行為；利益關(guān)聯(lián)程度，即從賬戶交易資金進出與該內(nèi)幕信息的知情人員或者非法獲取人員有無關(guān)聯(lián)或者利害關(guān)系把握。法條中的綜合把握，是指不能單純從上述某一個方面認定交易是否明顯異常，而必須綜合三個方面進行全面分析、論證。而考慮到實際案件情況往往錯綜復(fù)雜，許多情形難以預(yù)料，《內(nèi)幕交易司法解釋》第三條第八項還規(guī)定了兜底項。實踐中，對于內(nèi)幕交易中的交易行為明顯異常的認定，可借鑒最高人民檢察院發(fā)布的第65號指導(dǎo)案例“王鵬等人利用未公開信息交易”案。該案的案例要旨在于，被告人王鵬作為具有獲取未公開信息職務(wù)便利條件的金融機構(gòu)從業(yè)人員，其本人及其近親屬從事相關(guān)證券交易行為明顯異常，且與未公開信息相關(guān)交易高度趨同，即使其拒不供述未公開信息傳遞過程等犯罪事實，但其他證據(jù)之間相互印證，能夠形成證明利用未公開信息犯罪的完整證明體系，足以排除其他可能的，可以依法認定犯罪事實。
同時目前很多案件中，有些行為人會以自己長期交易習(xí)慣、風(fēng)格如此、交易行為是其獨立判斷作為對交易行為明顯異常的抗辯，如，在林平忠等內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息【（2017）閩刑終43號】案中，林平忠及其辯護人辯稱，“林平忠作為一個專業(yè)股票分析師、資深炒股人員及大學(xué)證券投資課程教師，長期關(guān)注并從事重組題材股票交易，多次準確判斷寶誠股份、ST成霖、ST白貓等股票停牌重組。其根據(jù)銀潤投資的盈利情況等公開信息，足以判斷出銀潤投資是優(yōu)質(zhì)的殼資源，日后必然重組”。該案的承辦法官認為，“炒股資金需要成本，持股等待時間的長短與收益密切相關(guān)，確定重組的可期待性之后仍要面臨何時重組的問題，專業(yè)技術(shù)水平高不等于可以準確判斷何時重組”。
實踐中，決定或影響股票交易行為的因素具有多樣性，往往是多因一果，專業(yè)技術(shù)判斷與獲得內(nèi)幕信息可以同時影響或促成股票交易。在認定某一股票交易行為是否構(gòu)成內(nèi)幕交易時，關(guān)鍵在于行為人是否獲得相關(guān)內(nèi)幕信息并進行了股票交易，而不在于行為人之前對該股票是否看好或證券交易水平的高低。本案中，有充分證據(jù)證明林平忠所獲取的重組內(nèi)幕信息，對其交易銀潤投資股票產(chǎn)生了決定作用，其之前通過自己的專業(yè)技術(shù)判斷銀潤投資可能重組并不影響內(nèi)幕交易罪的成立。
三、內(nèi)幕交易案件的刑事辯護路徑
依據(jù)當(dāng)前刑法主流理論，歸納目前公開裁判文書中內(nèi)幕交易罪辯護意見，結(jié)合筆者的實務(wù)辯護經(jīng)驗，將實務(wù)中內(nèi)幕交易罪的相關(guān)辯護要點總結(jié)如下：
（一）主體之辯：不是內(nèi)幕信息的知情人或者不是非法獲取內(nèi)幕信息的人員
內(nèi)幕交易罪是特殊主體犯罪，僅有兩種特殊主體可以構(gòu)成內(nèi)幕交易罪：一是證券、期貨交易內(nèi)幕信息的知情人員；二是非法獲取證券、期貨交易內(nèi)幕信息的人員。如果行為人并不是因職務(wù)、職責(zé)等直接獲取內(nèi)幕信息的知情人員，也不是非法獲取內(nèi)幕信息的人，那么辯護方大部分會從犯罪主體方面展開辯護。
實務(wù)中辯護人主張無罪辯護的案例中，其中一個重要理由即是被告人主體不適格，如馮方明內(nèi)幕交易【（2015）粵高法刑二終字第215號】案中，辯護方主張行為人依據(jù)已被他人披露的信息而交易，有正當(dāng)?shù)男畔碓?，而非?nèi)幕信息知情人員。
新《證券法》更側(cè)重于以職務(wù)行為為判斷依據(jù)，即是否因工作需要接觸到內(nèi)幕信息，從而判定是否應(yīng)負有保密義務(wù)，是否劃為內(nèi)幕信息知情人員。在具體處理此類案件時，需要深入分析行為人獲取內(nèi)幕信息的具體情形，考慮其是否因職權(quán)或職務(wù)行為而接觸到這些信息，并嚴格界定其是否負有保密這些信息的責(zé)任，不能簡單地因為行為人具有某種職業(yè)身份，就默認其為內(nèi)幕信息的知情人，如果經(jīng)過評估確定行為人并無保密內(nèi)幕信息的義務(wù)，則不應(yīng)被歸類為內(nèi)幕信息的知情人。這種情況下，行為人不符合內(nèi)幕交易罪的主體要求，其行為不應(yīng)構(gòu)成犯罪。
（二）客觀之辯：交易沒有明顯異?；蛘卟痪哂袃?nèi)幕交易行為
當(dāng)行為人被認定為交易行為異常后，舉證責(zé)任發(fā)生反轉(zhuǎn)，需要由辯方提供證據(jù)，證明異常交易行為有正當(dāng)理由，或者有正當(dāng)信息來源。對于相關(guān)交易行為明顯異常，《內(nèi)幕交易司法解釋》第三條則從時間吻合程度、交易背離程度和利益關(guān)聯(lián)程度等方面予以認定，并詳細列舉了相關(guān)異常情形。辯護方可以從該規(guī)定列舉的異常情形出發(fā)進行辯護，如果只是一般異?；蛘哂衅渌侠淼慕忉?，也可以作為辯護要點之一。
如侯某麗、蘭某犯內(nèi)幕交易案【（2017）冀01刑初102號案】中，辯護方主張交易行為確屬反常，但無法查明“內(nèi)幕信息”來源的，不能認定行為人屬于非法獲取內(nèi)幕信息的人員。法院認為控方提供的證據(jù)，不足以排除侯某麗從網(wǎng)絡(luò)得知“重組、收購”信息的辯解。侯某麗交易行為雖反常，但內(nèi)幕信息來源不明，認定其非法獲取內(nèi)幕信息并構(gòu)成內(nèi)幕交易罪的證據(jù)不足，無法認定其構(gòu)成內(nèi)幕交易犯罪。
（三）對象之辯：相關(guān)信息不構(gòu)成內(nèi)幕信息
內(nèi)幕信息之所以冠以“內(nèi)幕”，實質(zhì)是因為其系處于未公開狀態(tài)下的信息，也即《證券法》52條規(guī)定的內(nèi)幕信息三個特征之一的“秘密性”。在內(nèi)幕交易刑事案件的辯護中，除了主客體應(yīng)當(dāng)重點關(guān)注之外，內(nèi)幕信息是否真正為之“內(nèi)幕”，是否具有隱秘性，也是必須重點挖掘的辯護要素。
在王某2等泄露內(nèi)幕信息、內(nèi)幕交易【（2015）粵高法刑二終字239號】一案中，行為人稱在內(nèi)幕信息（公司即將重組）對外公示前，公司重組的準備和傳聞就已經(jīng)在公司內(nèi)傳播了近3年之久，被告人辯稱認為公司重組并不是什么秘密，但法院認為，坊間傳聞不是信息公開，相關(guān)媒體推測不是信息公開，“在對證券交易價格有重大影響的信息披露前，相關(guān)媒體發(fā)布的推測性信息及行業(yè)內(nèi)的傳聞等均具有不確定性，不能認為是本案內(nèi)幕信息已經(jīng)公開”。
在內(nèi)幕交易類案件中，尤其應(yīng)當(dāng)注意信息是否仍為“非公開”狀態(tài)，我國內(nèi)幕信息的公開采取“形式公開”的標準?！蹲C券法》第86條規(guī)定，“依法披露的信息，應(yīng)當(dāng)在證券交易所的網(wǎng)站和符合國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)規(guī)定條件的媒體發(fā)布”；《上市公司信息披露管理辦法》第8條規(guī)定，“依法披露的信息，應(yīng)當(dāng)在證券交易所的網(wǎng)站和符合中國證監(jiān)會規(guī)定條件的媒體發(fā)布”；《內(nèi)幕交易司法解釋》第5條規(guī)定，“內(nèi)幕信息的公開，是指內(nèi)幕信息在國務(wù)院證券、期貨監(jiān)督管理機構(gòu)指定的報刊、網(wǎng)站等媒體披露”。因此，如果是其他人在非特定網(wǎng)站、媒體披露的信息促使行為人從事股票證券交易，即使從非特定網(wǎng)站、媒體獲悉的信息與后來證券交易所的網(wǎng)站和符合中國證監(jiān)會規(guī)定條件的媒體披露的內(nèi)幕信息相同，行為人也可基于這一事由主張自己的行為不構(gòu)成犯罪。
（四）交易原因之辯：不是基于內(nèi)幕信息去交易
鑒于近年來證券、期貨市場犯罪的專業(yè)化、隱蔽化等特點，司法機關(guān)為從嚴打擊證券、期貨犯罪，對內(nèi)幕信息的影響力不作程度限制，不要求內(nèi)幕信息對行為人交易決定的影響是唯一的，只要行為人獲取的內(nèi)幕信息對促使其交易決定有一定影響，就認定行為人利用內(nèi)幕信息進行相關(guān)交易。
但利用自身知識儲備、經(jīng)驗、專業(yè)等進行證券、期貨交易是司法實踐中的常見辯點，如陳某4內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息案【2015）浙杭刑初字第78號】、石某甲、蔡某甲內(nèi)幕交易案【（2015）中二法刑二初字第243號】等案例中，此種關(guān)于交易原因非內(nèi)幕信息的獲取而是基于自身專業(yè)經(jīng)驗，均成為辯護的要點之重。
此外，還應(yīng)當(dāng)嘗試排除行為人進行交易行為與內(nèi)幕信息的相關(guān)性，審查行為人是否根據(jù)內(nèi)幕信息外的其他理由和依據(jù)進行的股票交易，如個人對股票的評價分析、股票網(wǎng)站消息參考等。
（六）量刑之辯
實務(wù)中，不少案件中辯護人會圍繞被告人是否具有自首、立功、從犯、認罪認罰等法定情節(jié)和初犯、退贓、悔罪、沒有再犯危險等酌定情節(jié)進行辯護，主張從輕、減輕、免除處罰或宣告緩刑，包括罰金刑辯護。
在審查起訴階段，例如渝檢一分院刑不訴〔2019〕9號中，檢察機關(guān)認為，行為人內(nèi)幕交易行為，但犯罪情節(jié)輕微，案發(fā)后行為人主動投案，如實供述罪行，有自首情節(jié)，屬于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰。在審判階段，陳躍洪泄露內(nèi)幕信息一案【（2017）閩刑終43號】，二審法院糾正了自首的認定情節(jié)，將一審法院的有期徒刑五年改為一年；金建平、呂悅明內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息【（2013）浙刑二終字第135號】案中，浙江省高級人民法院經(jīng)審理后認為，原判認定事實清楚，定性正確，審判程序合法。根據(jù)兩被告人的犯罪事實、性質(zhì)、情節(jié)及案發(fā)后如實交代、清退贓款和有立功表現(xiàn)等，對兩被告人還可加大從寬處罰幅度，鑒于兩被告人有悔罪表現(xiàn)、沒有再犯罪的危險等情況，判處刑罰可同時適用緩刑。
上訴及辯護要求對兩被告人再予從輕處罰及適用緩刑的部分理由成立，予以采納；茹振剛、張彩娟內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息一案【（2019）粵刑終1221號】，廣東省高級人民法院認為二審中，茹振剛自愿認罪并出具了認罪書，兼顧考慮其歸案后能穩(wěn)定供述交易過程，依法可予以從輕處罰。
內(nèi)幕交易類刑事案件中，由于具備“行政犯”的屬性，在行政機關(guān)做出違法性認定后的刑事階段，情節(jié)之辯就顯得尤其必要。
結(jié)語
證券市場本就是一個“逐利場”，這種特性使得它很容易被某些人用作非法牟利的工具，導(dǎo)致相關(guān)違法犯罪活動頻繁發(fā)生。這些違法犯罪活動往往隱蔽性強、涉及專業(yè)知識深、偵查調(diào)查難度大，促使國家不斷制定更為嚴格的法規(guī)以應(yīng)對。證券、期貨市場發(fā)展的腳步不會停歇，國家打擊證券犯罪的力度也會隨之加大，在這種趨勢下，證券領(lǐng)域的刑事風(fēng)險對企業(yè)而言，就如同懸掛在頭頂?shù)倪_摩克利斯之劍，隨時可能落下。作為資本市場的主角，上市公司及高管、關(guān)聯(lián)人員等作為內(nèi)幕信息獲取的優(yōu)勢主體，應(yīng)當(dāng)在企業(yè)經(jīng)營和自身履職過程中嚴格規(guī)范行為，加強合規(guī)治理，提升內(nèi)控培訓(xùn)，強化行政法律邊界及刑事法律紅線，以保障企業(yè)在資本市場的行穩(wěn)致遠、揚帆遠航！
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